《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》的理解与适用

第一篇：《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》的理解与适用

《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》的理解与适用

最高人民法院 宋晓明 张勇健 刘 敏

最高人民法院法释〔2011〕22号《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》(以下简称《破产法司法解释(一)》)经2011年8月29日最高人民法院审判委员会第1527次会议通过，已于2011年9月9日公布，自2011年9月26日起施行。现就《破产法司法解释(一)》中所涉及的主要问题作一介绍。

一、《破产法司法解释(一)》出台的背景和目的

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)自2007年6月1日施行以来，在完善优胜劣汰竞争机制、优化社会资源配置、调整社会产业结构、拯救危困企业、保障债权公平有序受偿等方面发挥了积极的作用。但在实践中，有的法院尚未充分认识到《企业破产法》在调整市场经济中的重要作用，加之现行体制、机制不完善等各方面原因，人民法院对于申请人提出的符合法律规定的受理破产案件条件的申请，以种种理由不予立案，影响了《企业破产法》的贯彻实施。作为衡量一个国家是否是市场经济重要标准之一的《企业破产法》，其作用的发挥必须通过人民法院受理和审理破产案件来实现。从我国目前的情况看，全国法院每年受理破产案件的数量，相比于每年工商管理部门吊销、注销的企业数量相差甚远。一些企业未经法定程序退市，严重扰乱了市场经济秩序。为了尽快扭转这种不正常局面，充分发挥《企业破产法》的应有作用，我们首先从法院系统内部着力，推动破产案件的受理，制定了《破产法司法解释(一)》。

二、债务人破产原因的认定和适用问题

我国《企业破产法》第2条第1款采取概括主义立法模式，对破产原因作出了规定，但由于法律条文的表述以及我国立法所采标准的特殊性，实践中对于该款规定的破产原因的认定标准，存在不同理解和认识，因此有必要予以明确。根据《企业破产法》第2条第1款关于“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的规定，判断债务人是否存在破产原因有两个并列的标准：一是债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债/ 7

务，二是债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。因此，人民法院必须在债务人具备“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”，或者“不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”的破产原因之一时，方能裁定受理债务人的破产清算申请。《破产法司法解释(一)》通过几个条文分别对破产原因中“不能清偿到期债务”、“资产不足以清偿全部债务”和“明显缺乏清偿能力”几个关键概念作出了解释。

在认定债务人是否具备破产原因时，一定要注意区分破产原因与申请人提出债务人破产申请的条件这两个不同的概念。《企业破产法》第2条和第7条分别就上述两个概念作出了规定。破产原因是人民法院在判断破产申请是否应予受理时审查的内容，而提出债务人破产申请的条件是申请人向人民法院提出债务人破产申请时应当具备的要件。对于债务人自行提出破产申请的，债务人的破产原因和其提出破产申请的条件是一致的，但对债权人而言，则差别很大。根据《企业破产法》第7条第2款的规定，债务人不能清偿到期债务是债权人提出债务人破产申请的条件，债权人向人民法院提出申请时，只要证明债务人不能清偿其到期债务即可。至于债务人系基于什么原因不能清偿其到期债务，以及债务人是否出现了“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”，或者“不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”的破产原因，无需债权人提出债务人破产申请时举证证明。因此，只要债权人提出申请时能证明债务人不能清偿其到期债务，且债务人未能依据《企业破产法》第10条第1款的规定，及时举证证明自己既非资产不足以清偿全部债务，也没有明显缺乏清偿能力的，人民法院即可当然推定债务人出现了上述两个破产原因之一。因此，在债权人申请债务人破产清算的情形下，不能清偿到期债务既是债权人提出破产申请的条件，也是债务人存在破产原因的推定依据。

另外，在认定债务人是否具备破产原因时还要特别强调一点，由于民事主体具有独立的资格和地位，对每一个单独民事主体的清偿能力须分别审查。不同民事主体之间不存在清偿能力或破产原因认定上的连带关系，其他主体对债务人所负债务负有的连带责任是对债权人的责任，而不能视为债务人本人清偿能力的延伸或再生。因此，对债务人丧失清偿能力的认定，不应以其他对该债务负有清偿/ 7

义务的人(如连带责任人、保证人)也不能代为清偿为条件。

三、破产原因中不能清偿到期债务要件的认定和适用

根据《企业破产法》第2条第1款和第7条第2款的规定，不能清偿到期债务是两个破产原因的共同前提。不能清偿到期债务是指债务人以明示或默示的形式表示其不能支付到期债务，其强调的是债务人不能清偿债务的外部客观行为，而不是债务人的财产客观状况。认定不能清偿到期债务应当同时具备三个方面的要件：第一，债权债务关系依法成立。例如，债务人不否认或者无正当理由否认债权债务关系，或者债务已经生效法律文书确定。原则上，当事人对债权债务关系存在争议的，应当通过诉讼程序予以解决，但如果债务人提出的异议，经人民法院形式审查后，发现没有任何证据支持或者明显与事实不符的，不应对人民法院受理破产案件构成影响。这样规定的主要目的是防止债务人以毫无理由和证据的异议拖延破产程序启动。此外，债务如果已经过生效法律文书确认的，由于已经取得执行名义，应当视为债权债务关系已经确定。第二，债务人不能清偿的是已到偿还期限的债务。如果债权人在债务到期前认为债务人到期后将无法偿还，不能视为不能清偿。破产程序本质上属于概括执行程序，债务尚未到期的，债务人不负有立即履行的义务，故不应受执行程序的约束。第三，债务人未清偿债务的状态客观存在。不论债务人的客观经济状况如何，只要其没有完全清偿到期债务，均构成不能清偿到期债务。将不能清偿到期债务作为破产原因中的主要依据，尤其是作为债权人申请债务人破产清算时破产原因的推定依据，易于为债权人发现和举证证明，能够使债权人尽早启动破产程序，从而保护债权人的合法权益。

四、破产原因中资产不足以清偿全部债务要件的认定和适用

资产不足以清偿全部债务是指债务人的实有资产不足以清偿全部债务，即通常所说的“资不抵债”或“债务超过”。资不抵债的着眼点是资债比例关系，考察债务人的偿还能力仅以其实有财产为限，不考虑信用、能力等可能影响债务人清偿能力的因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入债务总额之内。通常用来判断债务人是否资不抵债的标准为资产负债表，其反映了企业资产、负债、所有者权益的总体规模和结构，以此判断债务人的资产状况具有明确性和客观性。但是，考虑到资产负债表反映的企业资产价值具有期限性和不确定性，在其由企/ 7

业自行制定的情况下甚至可能存在严重的造假情况，因此，《破产法司法解释(一)》第3条同时规定审计报告或者资产评估报告等也可作为判断债务人是否资不抵债的依据。资产不足以清偿全部债务是对债务人客观偿债能力的判断，因此应当以债务人的真实财产数额为基础，如果当事人认为债务人的资产负债表、审计报告或者资产评估报告等记载的资产状况与实际状况不符的，应当允许当事人提交相应证据予以证明，从而推翻资产负债表、审计报告或者资产评估报告的结论。

五、破产原因中明显缺乏清偿能力要件的认定和适用

明显缺乏清偿能力是指债务人因丧失清偿能力而无法偿还到期债务的客观财产状况，即不能以财产、信用或者能力等任何方式清偿债务。债务人不能清偿到期债务时通常都已资不抵债，但有的情况下，在债务人账面资产尚未超过负债时，也可能因资产结构不合理而对到期债务缺乏现实支付能力，如发生现金严重不足、资产长期无法变现等无法支付的情况。明显缺乏清偿能力的着眼点在于债务关系能否正常了结，与资不抵债的着眼点在于资债比例关系不同。《企业破产法》将“债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”作为破产原因之一，目的在于涵盖“债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”之外的其他情形，以适度缓和破产程序适用标准，弱化破产原因中关于资不抵债的要求。由于《企业破产法》的规定过于抽象，导致实践中的认定困难，大大影响了该项标准的适用效果，故《破产法司法解释(一)》列举了明显缺乏清偿能力的几种主要情形，包括债务人因资金严重不足或财产不能变现等原因无法清偿债务、法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产无法清偿债务、经人民法院强制执行无法清偿债务以及长期亏损且经营扭亏困难无法清偿债务等情形，从而减轻了破产原因认定上的困难，推进破产程序的有效运行。

六、企业法人解散时破产程序的启动及破产原因的认定

我国《企业破产法》采取破产申请主义。根据《企业破产法》第7条第3款的规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿全部债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。这里依法负有清算责任的人包括未清算完毕情形下已经成立的清算组，以及应清算未清算情形下依法负有启动清算程序的清算义务人。《企业破产法》此款规定的目的在于，规定依/ 7

法负有清算责任的人有申请债务人破产清算的法定义务，以保障破产清算程序的及时启动。但规定此种情况下负有清算责任的人的法定义务并不意味着排除其他申请权人，尤其是债权人向人民法院申请债务人破产的权利。只要债权人申请破产原因成就，债权人就可以依据《企业破产法》第7条第2款的规定，提出对债务人的破产清算申请。因此，在债务人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，且未清偿债务的情形下，由于债务人对所有债权均负有清偿义务，故债权人以债务人未能清偿债务为由向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不应以债权人在此情形下无申请权为由不予受理。对于债权人的申请，债务人可以依据《企业破产法》第10条第1款的规定提出异议，如果债务人能举证证明其未出现不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务，或者不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的破产原因的，人民法院应当对债权人的破产清算申请不予受理，并告知债权人通过启动强制清算程序来获得清偿。

七、债权人申请债务人破产时的举证责任分配

债权人申请债务人破产清算的原因是债务人不能清偿到期债务。因此，对债权人而言，其在提出破产申请时，除需提交自身债权依法存在的证据以及破产申请书之外，还应当举证证明债务人存在未清偿到期债务的有关事实。由于《企业破产法》未以债务人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力作为债权人提出破产申请的原因或条件，因此未要求债权人申请时提交债务人的有关财务凭证等材料，事实上债权人也没有能力提交此类证据材料。人民法院应当严格按照《企业破产法》规定的上述条件，审查债权人提出的破产申请，而不应对债权人的证明责任提出不切实际的要求，变相提高债权人提出破产申请的门槛。根据《企业破产法》第11条第2款的规定，人民法院裁定受理债权人提出的破产申请后，债务人应当在法定期限内向人民法院提交相关财务凭证等材料。这表明：其一，债权人提出破产申请的，提交有关财务凭证材料的义务人为债务人，人民法院不应将此举证义务分配给债权人；其二，即便债务人不提交上述材料，只要债权人对债务人提出的破产申请符合《企业破产法》规定的上述条件，人民法院也应予以受理，不应以此为由裁定不予受理或者驳回破产申请；其三，人民法院裁定受理破产申请后，债务人不提交有关财务凭证等材料的，人民法院可以对债务人的/ 7

直接责任人员依法采取罚款等强制措施。这里要注意，因为《企业破产法》第7条规定的债务人自行申请破产的条件和依法负有清算责任的人申请债务人破产的条件与债权人申请债务人破产的条件不同，因此，债务人和依法负有清算责任的人申请债务人破产时的举证责任是不同的，上述主体应当严格依据法律的规定举证。

八、出具书面凭证和及时审查问题

《企业破产法》规定的法定审查期限自人民法院收到申请之日起算，但是实践中有的法院消极对待当事人的破产申请，不接收申请人的申请材料，或在接收申请人的申请材料后不出具收到申请及所附证据的书面凭证，导致审查期间迟迟无法开始计算，损害了当事人的合法权益。为确保人民法院依法对破产申请进行审查，方便申请人督促人民法院依法接收申请人的申请材料并在法定期限内作出是否受理破产申请的裁定，《破产法司法解释(一)》第7条第1款规定，人民法院收到申请人的申请后，负有及时向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证的义务，以此作为判断人民法院受理行为合法性的依据，并以此日期开始计算相关受理破产申请的法定期限。

考虑到司法实践中，各级人民法院在审查申请人提出的破产申请是否符合法律规定时掌握的尺度确有不同，为规范和统一人民法院对破产申请的审查行为，《破产法司法解释(一)》对人民法院收到破产申请后的审查内容进行了明确。根据《企业破产法》第2条、第7条和第8条的规定，人民法院对于破产申请应从实质要件和形式要件两个方面进行形式上的审查。实质要件的审查是对申请是否符合破产程序启动条件的判断，主要包括申请人主体资格、债务人主体资格以及债务人是否具有破产原因三项内容。形式要件的审查是对申请人依法所应提交的书面材料进行的审查。考虑到人民法院在审查中可能会要求申请人对申请材料进行必要的补充、补正，《破产法司法解释(一)》规定，在此种情况下，人民法院应当及时告知申请人所需补充或补正的事项，以避免以此为由拖延实际审查时间，损害当事人合法权益。由于人民法院对破产申请的审查需以当事人提供的材料为基础和依据，因此当事人补充、补正材料的期间不计入法定的审查期内。

九、破产案件诉讼费用的收取问题 / 7

关于企业破产案件诉讼费用问题，《企业破产法》第41条、第43条和第113条，以及《诉讼费用交纳办法》第10条、第14条、第20条和第42条等明确规定，破产案件诉讼费用作为破产费用，应在案件受理后根据破产财产情况确定数额，并从债务人财产中随时拨付，申请人不负有预交破产案件诉讼费用的义务。但在目前的司法实践中，有的法院要求申请人预交破产案件诉讼费用，并在申请人未预先交纳案件诉讼费用时，以此为由裁定不予受理破产申请或者驳回破产申请。这种做法明显不符合法律规定。因此，《破产法司法解释(一)》进一步重申，申请人依法向人民法院申请破产的诉讼费用，从债务人财产中拨付，相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院应不予支持。

十、对未依法裁定是否受理的审判监督程序

为加强上级法院对下级法院的监督，督促人民法院对于当事人提出的破产申请依法作出是否受理的裁定，《破产法司法解释(一)》特别规定了上一级人民法院对下级人民法院不依法裁定是否受理破产申请的审判监督程序。根据《企业破产法》的规定，申请人提出破产申请后，人民法院应当及时审查并依法作出裁定。对于人民法院作出的不予受理裁定，申请人可依据《企业破产法》第12条的规定，向上一级人民法院提起上诉，以充分保证当事人的诉讼权利。但在司法实践中，有的法院消极对待当事人的破产申请，在接收破产申请后对申请根本不予审查，或者审查后既不及时作出受理裁定，亦不作出不予受理裁定，甚至根本不接收当事人提出的申请，使得《企业破产法》规定的申请人对于不予受理裁定的上诉权形同虚设，严重损害了申请人的有关权利。因此，为加强对法院不依法裁定时的监督，《破产法司法解释(一)》特别规定，在人民法院未接收申请人提出的破产申请、未向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证，或者未在法定期限内作出是否受理的裁定这三种情形下，申请人可直接向上一级人民法院提出破产申请。上一级人民法院收到破产申请后，应当责令下级人民法院依法审查并及时作出是否受理的裁定；下级人民法院应当及时作出裁定。下级人民法院仍不作出裁定的，上一级人民法院可以径行作出裁定；上一级人民法院裁定受理破产申请的，可同时指令下级人民法院审理该案件。/ 7

第二篇：最高人民法院关于适用企业破产法问题的规定(一)

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破

产法》若干问题的规定

（一）（2011年8月29日最高人民法院审判委员会第1527次会议通过）

为正确适用《中华人民共和国企业破产法》，结合审判实践，就人民法院依法受理企业破产案件适用法律问题作出如下规定。

第一条债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：

（一）资产不足以清偿全部债务；

（二）明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。第二条下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：

（一）债权债务关系依法成立；

（二）债务履行期限已经届满；

（三）债务人未完全清偿债务。

第三条债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

第四条债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：

（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；

（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务；

（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；

（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;

（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。第五条企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。

第六条债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请。受理破产申请后，人民法院应当责令债务人依法提交其财产状况说明、债务清册、债权清册、财务会计报告等有关材料，债务人拒不提交的，人民法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施。

第七条人民法院收到破产申请时，应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据等进行审查，并依据企业破产法第十条的规定作出是否受理的裁定。人民法院认为申请

人应当补充、补正相关材料的，应当自收到破产

申请之日起五日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计入企业破产法第十条规定的期限。

第八条破产案件的诉讼费用，应根据企业破产法第四十三条的规定，从债务人财产中拨付。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。第九条申请人向人民法院提出破产申请，人民法院未接收其申请,或者未按本规定第七条执行的，申请人可以向上一级人民法院提出破产申请。上一级人民法院接到破产申请后，应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定；下级法院仍不作出是否受理裁定的，上一级人民法院可以径行作出裁定。上一级人民法院裁定受理破产申请的，可以同时指令下级人民法院审理该案件。

第三篇：企业破产法适用与企业破产案件管理人业务讲座

附件：

?企业破产法?适用与企业破产案件管理人业务讲座

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第四篇：关于专家证人规定的理解与适用

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关于专家证人规定的理解与适用

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”该条规定首次确立了民事诉讼中的专家证人制度，是对我国民事诉讼法中的有关证据制度规定的重大突破。专家证人制度的确立，无疑为人民法院对一些涉及到科学技术问题或专业性很强的案件的审理提供了一种全新的方式。

专家证人的概念及法律定位

由于证据规则中没有对“具有专门知识的人”直接提出一个明确

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专家证人（Expert Witness）制度原是英美法系国家证据法中特有的一种法律制度。英国早在十四世纪就承认专家证言在诉讼中的作用，不过当时的专家证人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世纪以后，才改由当事人聘请专家证人。美国联邦证据规则第702条规定，如果科学、技术或其他专业知识将有助于案件事实审判者理解

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证据，或者确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人，可以用意见或其他方式作证。相对于大陆法系的鉴定人而言，英美法系将这种具有专门知识的实际起到鉴定作用的人看作广义的证人。

从证据规则关于专家证人的规定来看，我国的专家证人制度与英美法系国家的专家证人制度有所区别。这种区别在于以下两点：

一、我国证据规则中的专家证人参加民事诉讼是基于当事人的聘请，而英美法系国家的专家证人既可以由当事人聘请，也可以由法庭指定；

二、在对专家证人的资格要求上，我国证据规则中虽然没有明确作出规定，但是具有专门知识的规定应当是对专家证人的专业性比较高的要求，而英美法系国家往往从广义的角度来看待专家证人的范畴，相对来说要求要低一点，即将在某些行业和领域具有特殊才能的人都可以看作是某一特种行业的专家。

综上所述，我国证据规则中的专家证人是指受当事人的聘请，以证人的身份，运用其知识、经验、技能对涉及到与案件中的待证事实有关的专门性问题出具意见，并出庭进行说明、接受质询的具有专门知识的人。

专家证人制度设立的必要性

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我国目前的鉴定制度由于体制问题使得其本身存在诸多弊端，主要表现在以下几个方面：第一、在制度上表现为鉴定机构重叠，鉴定机构缺乏权威性。由于我国有关鉴定的许多规定都是由国家各部门分别制定的，而各部门制定的规定往往只能在本部门执行，而难以得到其他部门的承认。就法院本身而言，各级人民法院都设有鉴定部门，负责本法院的有关技术鉴定，但都存在权威性不足的问题；第二、在立法上，我国目前的法律只有民诉法和刑诉法对鉴定的委托和采信作了原则性规定，但对鉴定的定位、委托、采信及鉴定人的资格、责任尚没有系统而完整的法律规范，使得整个鉴定制度体系显得混乱无序；第三、在对鉴定结论采信机制上，鉴定人员无需出庭质证几成惯例。由于鉴定结论未经充分质证，审判人员便无从判断鉴定依据的事实是否可靠，鉴定手段和方法是否科学，不能有效地发现鉴定中存在的问题，从而也就形成了鉴定结论必然作为判案依据的现象；第四、在监督和责任追究制度上，故意错误鉴定或作出明显错误鉴定的鉴定机构或鉴定人几乎不被追究责任，这种只享有权利不承担责任的鉴定机制容易产生鉴定腐败。这一系列弊端的存在使得审判中出现偏差的几率较大。

随着现代科技的发展，法律的日益完善，越来越多的专门性问题在诉讼中出现。比如商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题，医疗纠纷中的医疗技术问题，环境污染纠纷中的污染源问题。要使这类案件得到公正、科学的审理，鉴定固然是一种途径，但由于鉴定体制存在的法律咨询s.yingle.com

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上述问题，显然现行的鉴定制度是不能解决相关问题的。

正是由于上述这些原因，在民事诉讼中引入专家证人制度非常必要。最高人民法院基于现代诉讼理念，顺应建立现代民事诉讼制度的需要，在证据规则中引入专家证人制度，对于克服现行鉴定体制存在的弊端，弥补法官在专业知识上的缺陷，帮助法官及时、准确地解决案件审理中遇到的专业性问题，实现司法公正和效率，维护当事人合法权益，具有重大意义。

专家证人应具备的条件

专家证人的法律定位是证人，其权利义务应同于证人。因此专家证人与证人一样，不应享有任何特权和优待。但作为专家证人应当具备的条件应当而且必须高于普通证人。具体而言，笔者认为，作为专家证人，应当具备以下三个基本条件：

一、作为专家证人，必须具有与参加诉讼的案件所涉及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所具有的专门知识、技能、经验，例如，涉及到妇产科方面专门性问题的医疗纠纷案件，只能由在妇产科方面具有专门知识和丰富临床实践经验的医师担当专家证人，而不能由外科或内科专家担任专家证人。

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二、作为专家证人的证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和经验而作出的，而不是依靠一般人所具有的常识。

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三、作为专家证人，必须对自己依据案件事实、证据所提出的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明。专家证人在出庭对案件专门性问题进行说明时，不得使用猜测性或者模棱两可的语言。

按照证据规则第六十一条第一款的规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，但是否准许，则由人民法院决定。这里所说的“准许”，应当包含两层意思：一是有无必要。如果案件并不涉及专门性问题，则无申请专家证人出庭的必要，以免当事人徒增诉讼成本。二是确有必要，则应对当事人申请出庭的专家证人的资格进行审查。笔者认为，对专家证人资格的审查，应当从两个方面进行：首先看其是不是具有与案件所涉及的某一特定领域或特定行业内的专家所应具备的专门知识、技能和经验。除在某一特定领域或特定行业内具有深厚的学术造诣、丰富的学术研究成果，或者具有精湛的技能、丰富的实践经验，因而成为著名或者知名度较高的专家、学者、工程技术人员外，一般应当

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由当事人提供所聘请的专家证人的学历、学位、职称、学术成果和科研成果（包括获奖情况）的证明文件，以便人民法院审查该专家证人是否具有担任该种工作的水平和能力；其次，还应审查其是否有过不良道德记录，包括在以往诉讼过程中其作为专家证人有否出具过有违职业道德的意见；有否靠剽窃他人学术成果、技术成果而成名的不道德行为。

专家证人证言的采信

一般情况下，当事人应当在案件受理之后向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请，以便人民法院进行资格审查。当人民法院准许当事人的申请并告知当事人后，当事人应当在举证期限届满前将其聘请的专家证人出具的书面意见提交给人民法院，以便人民法院能在开庭审理前组织当事人进行证据交换。当事人在举证期限内提交专家证人书面意见确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。

如前所述，专家证人在法律上的地位就是证人，因此，专家证人出具的意见书以及在庭审中的陈述同普通证人的证言一样，必须经过庭审质证后才能决定是否采信。在审判实践中，对专家证人证言是否采信，应当注意以下几点：

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一、开庭时专家证人应当出庭接受当事人质询。如果应当出庭的专家证人不存在法律规定的可以不出庭的理由而不出庭，而对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见持有异议的，则该专家证人所提出的意见不能为人民法院所采信。如果该专家证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席，接受对方当事人质询，对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的，应当记录在卷，并可视为已经出庭接受当事人质询。该专家证人的意见经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定事实的依据。

二、对专家证人证言的质证是庭审中一个相当重要的环节，因为它关系到法庭对专家证言如何采信的问题。对出庭的专家证人的质询应当按下列程序进行：如果案件中只有一方当事人聘请专家证人的，则由该方当事人就其所要证明的事实向专家进行询问，由专家证人就案件涉及的专门性问题所提出的意见向法庭展示；然后由对方当事人对出庭的专家证人进行询问，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。如果案件的各方当事人均聘请了专家证人的，对出庭的专家证人的质询，可以参照证据规则第五十一条第一款规定的质证顺序进行，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。对专家证人的质询，旨在考察专家证人对案件所涉及的专门性问题所提出的意见的可靠度及可信度。必要时，经人民法院准许，可以由当事人各自聘请的专

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家证人就案件中的专门性问题进行对质。

三、对专家证言的采信。法庭对专家证言是否采信，不在于该专家在其所在领域内的权威性和知名度，而是取决于专家证言的真实性、科学性程度。从证据的效力而言，专家证言并没有优于其它证据的必然效力。当然，审判人员也应依照法律规定，遵循法官职业道德，对专家证人的证言作出是否采信的判断。

四、有一些案件涉及的专门性问题比较复杂、争议比较大，当事人一方或多方聘请了专家证人，法院也有可能根据其中没有聘请专家证人的一方当事人的申请委托鉴定机构进行鉴定。在这种情况下，如果一方当事人的专家证言与鉴定结论一致或分歧不大，法官可以很容易作出合理的判断；如果专家证言之间以及专家证言与鉴定结论之间分歧较大或截然不同时，就涉及法官如何判断与采信的问题。笔者所在法院曾经审理过的张某诉南通市某医院医疗损害赔偿纠纷案、宋某某诉南通某盐场损害赔偿纠纷案就遇到过这样的难题。在前案审理中，法院根据张某的申请，就张某的损害后果与医院所采取的助产措施之间是否存在因果关系委托某司法鉴定中心鉴定，该中心经鉴定后作出了不利于医院的鉴定结论。在庭审中，医院聘请的专家证人以充分的科学依据和严密的逻辑推理，指出了鉴定结论的错误之处，出庭的鉴定人员对医院方的专家证人所提出的意见未能提出足以反驳的相反证据和理由。人民法院最后采纳了医院方的专家证言。在后案的法律咨询s.yingle.com

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审理中，双方当事人都委托有关专家就损害发生的原因出具了书面意见，为了查明案件事实，法院根据当事人的申请，准许双方当事人各自聘请的专家证人出庭就案件所涉专门性问题进行说明。在庭审中，因为双方当事人各自聘请的专家证人意见相左，法院决定让专家证人进行对质，在此基础上，法庭从真实性、科学性两个方面考察，最后采纳了其中一种意见。因此，在专家证言之间以及专家证言与鉴定结论之间产生严重分歧的情况下，法庭采信的标准仍应取决于专家证言、鉴定结论的科学性、真实性程度。这是人民法院应采取的态度，也是保证案件公正、合理审判的基础。

 社会保障卡与社会保障卡“一卡通” http://s.yingle.com/fl/911458.html

  什么是劳动合同 http://s.yingle.com/fl/911457.html 用人单位与劳动者约定的试用期无效且已履行的应当承担什么责任 http://s.yingle.com/fl/911456.html

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 申请撤销裁决需要满足什么条件

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 怀孕需要提前向单位申请吗

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 专项集体合同应在多长时间内送交有关部门审查 http://s.yingle.com/fl/911450.html

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 什么是行业性集体合同

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 德阳市工伤保险待遇审核程序

http://s.yingle.com/fl/911444.html

 没有订立劳动合同的劳动争议_劳动争议仲裁委员会是否会受理 http://s.yingle.com/fl/911443.html

  北京市婚假 http://s.yingle.com/fl/911442.html “竞业

限

制

”的期

限

最

长

几

年

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 竞业限制的概念 http://s.yingle.com/fl/911440.html

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 在怎样的条件下_用人单位可以扣除劳动者的工资 http://s.yingle.com/fl/911439.html

 职业病诊断证明书包含内容

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   什么是报到证 http://s.yingle.com/fl/911431.html 见习期是什么意思 http://s.yingle.com/fl/911430.html 聘用协

议

是

否

算

劳

动

合同

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 申请组合贷款需提交哪些材料

http://s.yingle.com/fl/911428.html

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 如何综合治理职工工资外收入

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 重新签订或者续订集体合同的要求_什么时候都可以提吗 http://s.yingle.com/fl/911426.html

 依法应当参加工伤保险统筹大内的劳动者_遭受工伤如何处理 http://s.yingle.com/fl/911425.html

 工伤认定决定应当载明什么事项

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  劳动合同终止的情况 http://s.yingle.com/fl/911423.html 用人单位扣发

劳动者工

资合法吗

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 江阴市工伤保险待遇审核

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 用人单位一方协商代表的更换由谁决定 http://s.yingle.com/fl/911420.html

 劳务派遣人员的各项社会保险由谁缴纳 http://s.yingle.com/fl/911419.html

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 未经劳动部门作出工伤认定_能否享受工伤待遇 http://s.yingle.com/fl/911416.html

 企业破产了_工伤保险还能享受吗 http://s.yingle.com/fl/911415.html

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 为了完成单位的定额工作而延长劳动时间的_是否属于加班 http://s.yingle.com/fl/911412.html

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  延长工作时间 http://s.yingle.com/fl/911410.html 职工一方协商代表因单位无故调岗的_是否可以申请仲裁 http://s.yingle.com/fl/911409.html

 用人单位有怎样的劳动保护义务

http://s.yingle.com/fl/911408.html

 补办《报到证》需办理哪些手续

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 协调处理集体协商争议的_有没有期限要求 http://s.yingle.com/fl/911406.html

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 从职工工资中扣除依法裁定的抚养费是克扣工资吗 http://s.yingle.com/fl/911405.html

 事业单位与实行聘用制的工作人员适用《劳动合同法》规定吗 http://s.yingle.com/fl/911404.html

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 集体合同首席协商代表必须是本单位的人吗 http://s.yingle.com/fl/911400.html

 法院应当受理哪些劳动争议案件

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 生育津贴与产假工资可同时拿吗

http://s.yingle.com/fl/911396.html

 劳动合同应当具备的条款有哪些

http://s.yingle.com/fl/911395.html

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 认定形成事实劳动关系的具体情形 http://s.yingle.com/fl/911394.html

 单位不缴社保_劳动者可以辞职吗 http://s.yingle.com/fl/911393.html

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  劳动者的权利 http://s.yingle.com/fl/911391.html 如何办

理

个人

住

房

组

合贷

款

http://s.yingle.com/fl/911390.html

 劳动安全卫生设施应该符合怎样的标准 http://s.yingle.com/fl/911389.html

 集体合同的内容有哪些

http://s.yingle.com/fl/911388.html

 职工患病或非因工负伤治疗期间_如何适用最低工资标准 http://s.yingle.com/fl/911387.html

 提出工伤认定申请应当提交哪些材料 http://s.yingle.com/fl/911386.html

 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情况有哪些 http://s.yingle.com/fl/911385.html

 失业保险的概念和特征

http://s.yingle.com/fl/911384.html

 生育保险主要待遇 http://s.yingle.com/fl/911383.html

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  养老保险的类型 http://s.yingle.com/fl/911382.html 职工在借调期间工伤_工伤保险责任由谁承担 http://s.yingle.com/fl/911381.html

 如果劳动争议的职工一方在三人以上_并有共同理由_如何处理 http://s.yingle.com/fl/911380.html

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 可否约定未完成任务时_用人单位可低于最低工资标准支付工资 http://s.yingle.com/fl/911376.html

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 三类商业养老保险之比较

http://s.yingle.com/fl/911372.html

 职工在单位集体宿舍受伤能否享受工伤待遇 http://s.yingle.com/fl/911371.html

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 什么是无固定期限劳动合同

http://s.yingle.com/fl/911370.html

 什么情况不得约定试用期

http://s.yingle.com/fl/911369.html

 劳动合同没有鉴证_劳动争议仲裁委员会是否会受理劳动争议案件 http://s.yingle.com/fl/911368.html

 加班工资的支付标准是什么

http://s.yingle.com/fl/911367.html

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http://s.yingle.com/fl/911366.html

  集体合同生效 http://s.yingle.com/fl/911365.html 不属于

工

伤的行

为

有

哪

些

http://s.yingle.com/fl/911364.html

 劳动争议仲裁委员会裁定不予受理_法院是否会受理 http://s.yingle.com/fl/911363.html

 申请工伤鉴定的医疗期规定

http://s.yingle.com/fl/911362.html

  可否分段休年休假 http://s.yingle.com/fl/911361.html 由谁监

督

最

低

工

资

标

准的执

行

http://s.yingle.com/fl/911360.html

 生育津贴发放标准 http://s.yingle.com/fl/911359.html

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骑

无

牌

摩

托

车

扣

几

分

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行

道

未

停

车

让

行

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第五篇：非法集资司法解释理解与适用

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

刘为波

最高人民法院于2010年12月13日公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号，以下简称《解释》）。为便于实践理解和适用，现对《解释》的制定背景和主要内容说明如下：

一、制定《解释》的背景和意义

就非法集资刑事案件法律适用问题研究制订司法解释，主要有以下三个方面的考虑：

第一，非法集资犯罪活动危害市场经济秩序、损害人民群众利益、影响社会稳定，属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。近年来查处的‚万里大造林‛案、‚亿霖木业‛案、‚兴邦公司‛案、‚海天公司‛案、‚中科公司‛案、‚山川公司‛案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件，涉案金额大，受害人数多，作案周期长，案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿，资金返还率低，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。第二，当前非法集资犯罪活动持续高发，涉及各个领域，形势严峻。相关数据显示，2005年至2010年6月，非法集资类案件共计超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增加。特别是自2008年以来，受全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，不但引发催生了各种新型非法集资犯罪活动，原有的非法集资犯罪活动也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、支持新农村建设、项目投资、委托理财等为幌子，巧妙伪装，故意混淆非法集资与合法融资的界限；新的非法集资手法层出不穷，利用经营投资、商品销售、电子商务、基金运作、风险投资、新能源开发、外汇交易、消费返利、黄金期货交易等形式的非法集资纷纷涌现，并不断由传统的种植业、养殖业向房地产、商贸、金融、旅游、医疗卫生、教育等行业渗透，极具隐蔽性和欺骗性。

第三，对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映，相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。比如，非法集资与合法借贷、合法生产经营活动与借用合法经营形式进行的非法集资的区分界限；非法吸收公众存款中的‚公众‛的具体理解；集资诈骗罪中的‚非法占有目的‛的具体认定；以转让股权向社会公众变相发行股票的行为能否认定为擅自发行股票，等等。这些问题在一定程度上影响到了非法集资犯罪活动的及早发现和有效打击。

为此，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会经认真调 研，并广泛听取最高人民检察院、公安部等有关单位的意见，制订出台了本司法解释。《解释》的出台，对于贯彻‚打早打小‛的方针，依法从严打击严重非法集资犯罪活动，提高群众防范意识具有重要意义：第一，《解释》明确了非法集资的概念和特征要件，划清了非法集资与合法融资的政策法律边界，有利于监管部门和办案机关及时发现、查处非法集资活动，打消潜在犯罪分子的侥幸心理，防止合法融资的非法转变和非法集资的恶性发展。第二，《解释》对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定，明确了非法吸收公众存款等非法集资犯罪的定罪量刑标准以及集资诈骗罪中‚非法占有目的‛要件的司法认定，有利于正确区分罪与罪、罪与非罪、轻罪与重罪的界限，依法从严惩处严重非法集资犯罪活动。第三，《解释》对实践中各种非法集资活动进行了甄别梳理，并特别规定了非法集资活动当中虚假广告犯罪行为的处理意见和处罚标准，有利于提高广大群众的防范意识和识别能力，消除非法集资犯罪活动的社会诱因，切实维护人民群众的合法权益和社会稳定。

二、关于非法集资的概念、特征要件和罪名适用

早在1996年制定的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，‚‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。‛对此，实践中反映，将非法集资的定义落脚在‚未经有权机关批准‛，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下对新型非法集资活动的打击需要。比如，‚未经批准‛仅适用于法律明确规定应当审批而 未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。为科学、准确定位非法集资，确保非法集资定义的包容性和确定性，更好地适应政策法律调整和对于新型非法集资活动的打击需要，《解释》第1条第1款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义，即：非法集资是‚违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为‛。需要强调指出的是，‚批准标准‛原本就是违法性判断的具体化规定，《解释》重新确定‚违法性标准‛，更多体现的是一种判断标准的理性回归，以此厘清‚违法性标准‛和‚批准标准‛的位阶关系，说明未经批准只是违法性判断的一个方面，违法性包括未经批准但不限于未经批准。

鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《解释》对非法集资概念的特征要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。较之于中国人民银行1999年下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通 知》的相关规定，《解释》作了两处重大修改：一是根据前述关于非法集资定义的修改，将《通知》规定的‚未经有关部门依法批准‛和‚以合法形式掩盖其非法集资的性质‛两个要件合并为非法性要件。据此，认定是否非法集资不再要求同时具备‚未经有关部门依法批准‛和‚以合法形式掩盖其非法集资的性质‛两个要件。二是增加公开性要件。其主要考虑是，公开宣传与否，是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。准确理解该四个特征要件，需注意以下几点：

第一，关于非法性特征。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。其中，‚国家金融管理法律规定‛包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。‚未经有关部门依法批准‛主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。‚借用合法经营的形式吸收资金‛的具体表现形式多种多样，实践中应当注意结合《解释》第2条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。

第二，关于公开性特征。公开性特征是指通过媒体、推介会、传 单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先，公开宣传是公开性的实质，而具体宣传途经可以多种多样。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信几种公开宣传途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。《解释》起草过程中有意见提出，实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象，有必要在《解释》中特别指出。经研究，口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，故《解释》未对此专门作出规定。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合‚集资人‛对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。其次，公开宣传不限于虚假宣传。实践中的非法集资活动通常会以实体公司的名义进行虚假宣传，蒙骗群众。但是，非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金，即使未采取欺骗手段进行虚假宣传，但因其风险控制和承担能力有限，且缺乏有力的内外部监管，社会公众的利益难以得到切实保障，法律仍有干预之必要。故此，尽管非法集资往往都有欺骗性，但欺骗性不属于非法集资的必备要件。

第三，关于利诱性特征。利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴；其 次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报也包括非固定回报；给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的‚工资‛、‚奖金‛、‚销售提成‛等。

第四，关于社会性特征。社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定性。对于社会性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析之外，还需要注意从以下两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。生活中有很多种划分人群的标准，比如年龄、性别、职业、肤色、党派、宗教信仰等，但这些分类标准与非法集资中的社会公众的认定并无关系。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。此外，《解释》起草过程中有意见指出，一些集资行为的对象既有不特定的自然人，又有公司、企业等单位，‚社会公众‛是否包括公司、企业等单位，实践中存在理解分歧。经研究，这 里的‚社会公众‛，不宜作为一个日常生活用语来理解。在法律上，自然人和单位均属于民商事行为的主体，具体平等的法律地位，单位同样可以成为非法集资的对象，以单位为对象的集资同样应当计入集资数额，故《解释》明确，社会公众包括单位和个人。

同时，鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》规定，‚除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’‛。根据该规定并结合《解释》第7条、第8条第2款规定以及实践做法，刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪、第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪、第176条规定的非法吸收公众存款罪、第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪、第192条规定的集资诈骗罪、第224条之一规定的组织、领导传销活动罪以及刑法第225条规定的非法经营罪。其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金当中的非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。

三、关于非法吸收公众存款的具体行为方式及其界定

发生在不同领域、不同行业的非法吸收公众存款特别是变相吸收 公众存款行为手法隐蔽，各具特点，且涉及诸多专业性知识。为便于实践把握，经对各种多发易发的非法吸收公众存款行为进行甄别分类，并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第2条列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形。准确理解和适用本条规定，需要注意以下几点：

第一，上述列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式，在表述上未必全面完整。实践当中，仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定。为此，《解释》特别强调，‚实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的‛，才应当依法以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

第二，吸收公众存款行为属于融资行为。生产经营、商品交易活动也向社会公开出售商品获取资金，但购买者支付价款即可获得商品或者服务作为对价，合同法、产品质量法以及消费者权益保护法对此即可提供充分保护。融投资行为则不同，资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或者服务作为对价，加之信息不对称等因素，蕴藏着巨大的风险，所以法律从信息披露、准入条件、审批程序等方面规定了诸多监管措施。区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，必须由此入手，关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。基于此，《解释》第4项对‚不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的‛予以了特别强调。

第三，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸 收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。以《解释》第1项规定为例，《商品房销售管理办法》规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。

第四，为了防止挂一漏万，《解释》规定了一个兜底条款，即第11项关于‚其他非法吸收资金的行为‛的规定。需要强调指出的是，并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性，实践中应注意避免不当地扩大理解。比如，民间借贷、私募基金等虽然也体现为吸收资金，并且往往也约定回报，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将之认定为非法集资。

四、关于非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准

针对实践中对于非法吸收公众存款罪的定罪和量刑情节认定标准掌握不统一的问题，《解释》第3条区分个人犯罪和单位犯罪，分 别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面作出了具体规定。具体适用本条规定时，应当注意以下几个问题：

第一，关于区分个人犯罪和单位犯罪分别规定不同的定罪量刑标准。《解释》起草过程中有意见提出，区分个人和单位规定不同的定罪量刑标准，未能体现法刑罚平等的精神，而且，个人犯罪还是单位犯罪实践中往往很难区分，建议不作区分，实行统一的定罪量刑标准。经研究，实践中单位可能和实际吸收公众存款的数额远远高于个人，实行不同的定罪量刑标准更为符合客观实际，有利于体现刑法的谦抑性要求，也有利于确保实质平等。对于以单位名义实施的非法吸收公众存款犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，为违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪；单位设立后以实施犯罪为主要活动以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的，均应以个人犯罪处理，故不存在放纵罪犯的问题。

第二，关于非法吸收公众存款的数额计算。《解释》规定，‚非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。‛起草过程中有意见认为，将已归还资金在非法吸收公众存款的数额计算中予以扣除，更有利于控制刑事打击面和取得更好的社会效果。经研究，非法吸收公众存款不属于占有型犯罪，也不属于结果犯，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，更准确地判断其社会危害性的轻重程度。至于打击面的控制问 题，可以通过本条第4款的规定来解决。此外，实践中还需注意，吸收公众存款的数额应为实际吸收的金额，约定的利息不应计入犯罪数额。比如，对于实际吸收资金80万元，约定利息20万元，登记吸收资金100万元的，应当实事求是地认定吸收存款80万元。

第三，关于人数的理解。在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定中采用的计算依据是‚户‛。实践中普遍反映，‚户‛的概念不够明确、也很难统计，为便于实践理解和操作，《解释》现修改为‚人‛。需要注意的是，首先，‚人‛不同于‚人次‛，对于一人多次的情形不得重复计算；其次，实践中大量存在‚人传人‛等多层次的情形，对此，一般应当将不同层次的人累加计算。

第四，关于从宽处罚。考虑到我国融投资渠道的现状、中小企业和农村经济的发展需要以及社会稳定等多方面因素，为依法贯彻宽严相济刑事政策，确保刑事打击重点，《解释》第3条第4款规定，‚非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。‛起草过程中有意见认为，应对免予刑事处罚的情形加以数额限制，对于数额巨大的，不得免予刑事处罚。经研究，非法吸收公众存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪数额往往很大，如设定数额限制，本款规定在实践中将可能毫无意义；二是非法吸存犯罪的危害性主要体现在不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题，故未采纳。

五、关于集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的认定 非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。为此，《解释》第4条在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上，结合当前审判工作实际规定了七种可以认定为‚以非法占有为目的‛的具体情形。适用本条规定时，应注意以下几个问题：

第一，非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有《解释》规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。

第二，‚明知没有归还能力‛的理解。鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的‚明知没有归还能力‛不易掌握，《解释》第1项将之修改规定为‚集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例‛，故该项规定实际上是对‚明知没有归还能力‛的具体化。对于本项规定中的‚生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例‛，起草过程中有意见指出该表述不够明确，操作上仍有困难，建议修改为‚仅将少量资金（或者小部分资金）用于生产经营活动‛。经研究，实践中的情况较为复杂，修改建议的表述较为具体，更为便于实践操作，但过于绝对；现在的表述稍显原则，但将集资规模与生产规模联系起来，通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。此外，另有意见提出，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。经研究，‚以新还旧‛、‚以后还前‛确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，为了防止不必要的误解，故未采纳。

第三，‚肆意挥霍‛的理解。首先，这里有一个‚度‛的把握问题。行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。这也是《解释》强调‚肆意‛二字的本意所在。其次，‚挥霍‛通常指的是消费性支出。实践中存在一些‚挥霍性投资‛的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性的，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为‚挥霍‛。

第四，‚携带集资款逃匿‛的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的双重蕴义。以往司法文件中均表述为‚逃跑‛，《解释》现修改为 14 ‚逃匿‛，意在突出行为人逃避刑事追究的一面，避免不加区分地将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。其次，逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。

第五，‚将集资款用于违法犯罪活动‛的理解。《解释》起草过程中有意见指出，‚用于违法犯罪活动‛与非法占有目的没有必然联系，建议删去。经研究，将‚用于违法犯罪活动‛作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要，故未采纳。此外，有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。我们认为，风险高低取决于多方面因素，不易泛泛而谈，故未采纳。

第六，‚拒不交代资金去向‛的理解。鉴于实践中行为人拒不交代资金去向的情形较为突出，此种情形已经明显反映出非法占有的主观故意，为了从严打击此类犯罪分子，尽可能地挽回集资群众的经济损失，故《解释》增加规定了这一情形。

此外，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》第3款明确，‚集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈 骗罪定罪处罚。‛据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以其他非法集资犯罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理；对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人，应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。

六、关于集资诈骗罪的定罪量刑标准

为准确适用刑罚有效打击集资诈骗犯罪，《解释》第5条区分个人犯罪和单位犯罪对集资诈骗罪中的‚数额较大‛、‚数额巨大‛、‚数额特别巨大‛三个量刑情节的数额标准分别作了规定。对于数额较大的起点，《解释》起草过程中存在两种不同意见：一种意见主张降低集资诈骗罪数额较大的起点标准，理由是：与其他诈骗的数额标准协调平衡；有利于司法机关及早介入，‚打早打小‛。另一种意见主张调高数额较大的起点标准，理由是：多数集资诈骗犯罪属于单位犯罪，有一定的生产经营规模；有利于重点打击严重犯罪，控制打击面。经研究，确定入罪门槛，既要考虑与其他诈骗犯罪的平衡，更要考虑与非诈骗类集资犯罪如非法吸存罪的内在平衡。鉴于当前集资诈骗案件动辄数百上千万元、数亿元的也不在少数这一实际情况，降低追诉标准所希望的‚打早打小‛的初衷能否如愿，会不会因标准降低而导致罪刑失衡，均不无疑问，同时考虑到上调的空间已经极为有限，故两种意见均未采纳。

同时，考虑到实践中在集资诈骗数额的具体认定上存在各种意见 分歧，《解释》明确，‚集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。‛具体适用本规定，需注意以下两个问题：

第一，诈骗数额的理解。实践中在该问题上存在多种理解：一种意见认为诈骗数额是指犯罪行为获取的全部数额；另一种意见认为诈骗数额包括犯罪行为所指向的数额。我们认为，该两种意见均存在偏颇。集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。司法实践中，非法集资的规模或者非法集资的标的数额可以作为量刑情节适当予以考虑，但是，‚诈骗数额‛应以行为人实际骗取的数额计算。据此，集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额。

第二，利息的计算。《解释》起草过程中对于计算诈骗数额时利息是否扣除及如何扣除存在不同意见。经研究，与返还本金不同，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分，而且，利息是否计入诈骗数额还涉及到赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计入诈骗数额。同时规定‚本金未归还可予折抵本金‛，主要是出于实践可操作性和避免矛盾激化的考虑。因为，集资诈骗案发后能够追回的案款毕竟有限，很难要求本金尚未得到偿付的集资群众先将利息退出后再按比例统一偿付。而且，实践中支付本金时往往 17 已经扣除了利息部分，比如，名义上支付了100万元的本金，扣除高息20万元，仅实际支付80万元，对此实事求是地认定本金80万元也更为可取。

七、关于擅自发行股票、公司、企业债券行为的具体理解 实践中对于刑法第179条规定的‚擅自发行股票、公司、企业债券‛的具体行为方式存在理解分歧，对于以转让股权等形式变相发行股票、债券是否属于擅自发行股票、债券行为以及应以何种罪名进行定罪处罚存在顾虑。经研究，《证券法》、《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》等对此类行为的性质认定已有明确规定。比如，《证券法》第10条规定，公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准任何单位和个人不得公开发行证券；向不特定对象发行证券或者向特定对象发行证券累计超过200人的属于公开发行。《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第3条进一步明确，向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的为非公开发行，非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行；严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票；向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。据此，《解释》第6条规定，未经国家有关主管部门批准实施下述三种行为，均应认 18 定为刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为；构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚：（1）向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券；（2）向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券；（3）向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的。

具体适用本条规定时，应注意与《解释》第2条第5项规定的区分。两者的不同之处在于是否真实发行股票或者债券。本条规定仅适用于违法但真实发行股票、债券的情形，对于不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

此外，《解释》起草过程中还对中介机构非法经营证券业务的定性处理问题进行了研究，形成了以下倾向性意见：中介机构违反国家规定代理买卖非上市公司股票，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚；非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，同时构成刑法第179条和第225条规定的犯罪的，以处罚较重的犯罪的共犯论处。鉴于该问题在讨论当中意见分歧较大，且不属于《解释》重点解决问题，故未作规定。司法实践中遇到此类问题，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》的相关规定依法处理。

八、关于非法擅自募集基金行为的定性处理

非法发售基金份额募集基金是当前非法集资又一常见手段。对此，《证券投资基金法》第36条、第85条规定，基金管理人依照本 法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，《解释》第7条明确规定，‚违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。‛需要注意的是，根据相关法律规定，本条规定所称‚基金‛目前仅指证券投资基金（公募基金）。《解释》未直接写明‚证券投资基金‛，主要是出于两方面考虑：一是本条规定明确了‚违反国家规定‛这一非法性要件，不会出现不当扩大打击面的问题；二是其他类别的基金目前没有法律规制，不意味着将来不会立法规制，使用‚基金‛一词更具开放性和前瞻性。此外，适用本条规定时需注意与《解释》第2条第（6）项规定的区分。对于不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法向社会公众吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

九、关于非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准 虚假广告在非法集资犯罪活动中起着重要的推波助澜作用。为使广大群众上当受骗，非法集资犯罪分子往往在社会宣传上不遗余力、不惜血本，通过媒体广告、明星代言、散发传单、内部刊物、口口相传、人物专访、举办研讨会、讲座、免费旅游、公益捐赠等各种或明或暗的方式，大肆宣传、虚张声势、制造假象。为依法打击非法集资犯罪背后的虚假广告行为，发挥刑事司法的教育和震慑作用，净化社会环境、营造良好的社会氛围，《解释》第8条对非法集资犯罪活动 中的虚假广告行为的定罪标准以及违法宣传当中的共犯处理作出了明确规定。

1、关于虚假广告罪的定罪量刑标准。《解释》第8条第1款规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第222条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（3）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（4）其他情节严重的情形。具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：

第一，虚假广告罪犯罪主体的范围。《解释》起草过程中有意见提出，虚假广告罪的主体除了广告经营者、广告发布者之外，还有广告主，不应将广告主排除出去；如广告主同时构成非法集资犯罪的，可根据牵连犯的处断原则处理。经研究，几乎所有的非法集资犯罪都存在虚假广告的问题，如将广告主即非法集资犯罪分子纳入虚假广告罪的犯罪主体，会给案件处理带来很大负担；规定非法集资犯罪分子构成虚假广告罪没有实质性意义，虚假广告罪只是一个2年刑期以下的轻罪，而非法集资犯罪的刑罚明显要重得多，为突出本款规定的政策意图和打击重点，故未采纳该意见。

第二，情节严重的认定。虚假广告罪是情节犯，只有情节严重的虚假广告行为才构成犯罪。对此，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》（以下称《追诉标准二》）第75条规定了6种情节严重的情形，分别是：（1）违法 所得数额在10万元以上的；（2）给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；（3）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（5）造成人身伤残的；（6）其他情节严重的情形。《解释》仅规定了4种情节严重的情形，尽管两者在表述上有一定的出入，但基本内容相同，之所以未完全沿用《追诉标准二》的表述，主要是出于下述考虑：（1）非法集资犯罪案件具有一定的特殊性，集中表现为入罪门槛较高，危害后果通常由多种因素综合导致，故对《追诉标准二》第2、4、5项规定的内容采取了较为模糊的表述方式，即：造成严重危害后果或者恶劣社会影响，而情节的具体认定则留给司法机关根据个案情况进行综合判定，以免出现集资行为人依法不构成犯罪，而广告经营者、发布者却构成虚假广告罪的不合理现象。尽管如此，《追诉标准二》确立的认定思路应予坚持，在认定危害后果时应主要从经济损失和人身伤亡等方面去判断；在认定影响恶劣时应主要从特定环境、犯罪形势、集资规模等方面去判断。（2）虚假广告行为情节是否严重，行为人的违法所得数额和被害人经济损失数额固然是重要的判断方面，但必须注意到，虚假广告罪是情节犯而非结果犯，不能仅从危害结果来判断是否构成犯罪，故《解释》保留了‚其他情节严重的情形‛这一兜底条款。对于该条款，实践中可以从虚假广告在媒体上发布所持续的时间，虚假广告在媒体播出的频率，虚假广告投放媒体的数量以及虚假广告内 容的欺骗程度等方面进行判断。

此外，对于《解释》第3项关于‚二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上‛的规定，《解释》起草过程中有意见指出该项规定有违‚一事不再理‛的处理原则。经研究，犯罪情节包括客观行为和主观恶性两个方面的内容，该项规定的核心意思是根据以前的违法行为及处罚情况判断行为人的人身危险性和再犯可能性等，其处罚的对象是新发生的行为，而非对以前处罚的过的行为再次处罚，故该规定并不违反‚一事不再理‛原则。

2、非法集资犯罪的共犯处理。《解释》第8条第2款规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。适用本款规定时，应注意与前述虚假广告罪的区分。具体言之，主要有以下三个方面：首先，明知内容不同。虚假集资广告犯罪中的明知，是指明知非法集资所依托的商品或者服务存在虚假信息；集资犯罪共犯的明知，是指明知他人正在实施集资犯罪活动。其次，宣传方式不同。虚假集资广告犯罪以违反广告法规定为前提，仅指通过商业广告进行虚假宣传的行为；集资犯罪的共犯的宣传方式则不受任何限制，既可以是商业广告，也可以是其他形式的广告，既可以是广告宣传，也可以是其他形式的宣传。第三，信息内容不同。虚假集资广告犯罪必须以信息虚假为前提；集资犯罪的共犯侧重于违法宣传，不以信息虚假为条件。

起草过程中有意见认为除了宣传类的共犯之外，实践中还有其他 形式的共犯，建议在上述共犯规定之外，对集资犯罪的共犯问题作出一般性的规定。《解释》未采纳该意见，主要有以下方面的考虑：（1）集资犯罪多以单位名义实施，参与人员众多，为贯彻宽严相济刑事政策，有必要严格控制打击面，本着严惩首恶、教育协从的处理原则，对于积极参加人员的打击需要严格掌握，对外部帮助人员则一般不应追究；（2）实践中对于同一起集资犯罪案件往往区分犯罪人的主观方面、主体身份而适用不同的罪名，比如，区分是否具有非法占有目的而分别适用集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪；（3）根据刑法和以往司法解释的规定，共犯行为主要表现为提供资金、场所等，而集资犯罪案件有其特殊性，被害人同时也是资金提供者，其中对于非法集资行为的性质存在主观认识的不乏其人，而且，被害人与行为人经常交错重叠，先是自己获利继而提供帮助的以及先是自己被骗继而去骗其他人的不在少数，此类人员通常不宜作为共犯处理。

最后，《解释》起草过程中还讨论了广告代言人的刑事处罚问题。一种意见认为，从立法精神、实践需要以及国外做法来看，均应将广告代言人纳入虚假广告罪的犯罪主体范围。经研究，基于当前法律规定，将广告代言人解释为虚假广告罪的犯罪主体尚有立法障碍，理由如下：（1）对于虚假广告罪的犯罪主体，刑法采取的是列明式规定，仅限于广告主、广告经营者和广告发布者三者。（2）虚假广告罪属于行政犯，成立虚假广告罪应以行政违法为前提。《广告法》仅规定了社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务应承担民事连带责任。在行政违法尚不成立的前提下，直接将之作为刑 事犯罪予以打击，不符合行政犯的一般理论。（3）即便通过司法解释将广告代言人纳入虚假广告罪的主体范围，还将面临诸多实践操作问题。比如，虚假广告罪为故意犯罪，要求行为人具有主观明知，对此，实践中主要是根据行为人的法定注意义务来进行判断或者推定。而对于广告代言人的注意义务的内容、范围和程度等，当前还没有相关行政管理法律规定，在行为人辩称自己不具有主观明知的情况下，司法机关将很难证明。当然，广告代言人不属于虚假广告罪的主体，不意味着广告代言人在任何情况下均不构成犯罪，对于符合《解释》第2款规定情形的，完全可以非法集资犯罪的共犯论处。

（作者单位：最高人民法院刑二庭）

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