企业国有产权向管理层转让暂行规定评析

第一篇：企业国有产权向管理层转让暂行规定评析

《企业国有产权向管理层转让暂行规定》评析 刘志云 厦门大学法学院

管理层收购(MBO)实质是市场经济对效率最大化追求的必然产物，对于亟须明晰产权与减退国有股的国有企业具有特殊意义。《企业国有产权向管理层转让暂行规定》的颁布将使今后中小国有企业Iv[go“有法可依”。然而，该暂行规定以及相关法律在国有企业MBO的主体界定、融资制度以及法律监管等方面尚有不足，对它们的进一步完善对于国有企业MBO的规范操作无疑具有重要意义。《企业国有产权向管理层转让暂行规定》 国有企业MBO法律监管

管理层收购(MBO)实质是市场经济对效率最大化追求的必然产物，对于亟须明晰产权与减退国有股的国有企业具有特殊意义。但由于相关立法滞后与特殊国情，在实践中国有企业MB0弊端重重，积重难返。这正是国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2005年4月正式出台《企业国有产权向管理层转让暂行规定》(以下简称《暂行规定》)的背景。无疑，《暂行规定》的颁布将使今后国有企业MBO”有法可依”。然而，指出其与相关法律在国有企业MBO的主体界定、融资制度以及法律监管等方面的不足，对于国内MBO法律制度的进一步完善具有重要意义。

一、《暂行规定》对国有企业MBO的各方主体的法律界定

对于管理层收购流程中的各方主体界定，显然是国有企业MBO立法的首要任务。不过，由于立法的疏漏，现有法律制度仍然存在许多有待完善的地方。(一)《暂行规定》对代表企业国有产权的谈判主体的法律界定 尽管《暂行规定》反复强调了国有资产监督管理机构在国有企业MBO中的各种作用，但其始终没有解决一个根本性问题，即谁来充当国有资产的权利代表与管理层谈判?对于私营企业来说，企业股权的所有者是非常明晰的，因而管理层在收购股权时，将会遭遇到强有力的谈判对手。但国有企业在这方面存在着先天不足。政府的国有资产管理机构或行业主管部门是国有股权的代表人，但它们缺乏认真行使权利的激励，管理层本身对股权拥有事实上的处分权。结果在以前的国有企业MBO的实践中，国有资产的定价与交易基本上是管理层全盘操纵。这种自买自卖的游戏，注定了是不公平的，国有资产权益受到损害也是必然。对此，《暂行规定》也规定了许多防范措施，如第5条第2款明确规定国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行，管理层不得参与。

然而，事实证明，地方国有资产管理机构、行业管理部门乃至地方政府，在国有企业产权转让中，很难不受企业管理层的影响。不少案例表明，全盘操控国有企业产权改革的地方行政官员在管理层的影响下也完全可能作出错误决策。因此，界定合适的代表国有产权与管理层谈判的主体是至关重要的，这也是困扰我国国有企业改革多年的一个老问题。根据我国《宪法》的规定，国有企业是全民所有制的实现形式，人大乃是人民的代表机构，因而应当是国有股权最终的所有人。因此，我们认为，可以考虑由人大下设一个专门机构来介入国有企业改革过程。在人大设立的审议和监管国有产权转让的专门机构，可以借助其相对独立的身份，给国有企业产权交易找到一个极为有效的谈判者，并利用相对公开、公平、公正的程序，在一定程度上解决自买自卖、内部交易等公众反应最为强烈的问题。当然，人大的介入虽然有《宪法》作为依据，但怎么介入、何时介入、介入程度以及专门机构的组织形式与职责等问题，都需要立法加以明确与具体化。(二)《暂行规定》对目标企业的法律界定 《暂行规定》第3条明确规定在国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让。而大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。同时，《暂行规定》第4条规定：国有及国有控股企业的划型标准按照原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》(国经贸中小企[2003]143号)、国家统计局《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》(国统字[2003]17号)规定的分类标准执行。然而，《暂行规定》以及相关制度对目标企业的界定在操作中容易产生的问题也值得我们思考。第一，《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》与《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》对大中小企业的界定标准容易被规避。如果大型国有企业管理层准备进行收购，他们只要提前把职工人数精减到标准以下，或利用会计调账手段把销售额或资产总额调减到标准以下即可。在目前的用工环境以及会计制度下，管理层要做到这一点是轻而易举之事。当然，把职工数以及销售额或资产额调减到标准以下，对于超出标准线太多的特大型国有企业来讲，确实有点困难。但管理层还是有方法规避这种限制。例如，在2004年1月国内上市公司中首例MBO悬案终于揭晓，即作为主角的宇通集团从2001年就开始实施MBO方案，在一直未能得到管理部门批文的无奈之下，管理层绕道司法拍卖的方式竞买了宇通集团100％的股权，从而获得了对宇通客车的实际控制权。虽然该案例发生在《暂行规定》颁布之前，但却无法避免以后大型国有企业以类似方式绕过《暂行规定》有关对目标企业的界定门槛，因而需要引起相关立法与实践的注意。第二，目前的界定标准主要是针对工业企业而设的，对于非工业企业的划分则不够详细，操作性不强。而且，如果采用这种统一的界定标准，一些地区或部门所属企业，即使是关键行业、领域中不适合民营化的国有企业，也有可能被列入可以向管理层转让的范围。因此，对于这些情况，需要国有资产监管部门或机构在实践中根据本地区、本部门发展实际和企业的具体情况区别对待，即企业国有产权转不转让、转让给谁，应由国有资产监督部门或机构结合各自的发展实际自主决定。因此，《暂行规定》所确定的现有对国有企业划型标准过于粗糙，应该制定更为细化与可操作的条例，包括规定国有企业MBO适用的具体行业与企业等，并授予国有资产管理部门或机构对于某些属于中小型企业，但管理层不宜受让企业国有产权，应该采取其他改制方式的决定权。第三，《暂行规定》有关禁止上市公司国有产权向管理层转让的规定存在不合理性。虽然这个条款只是将上市公司国有产权排除出MBO范围，而不是禁止上市公司MBO本身，但其中不合理之处也已是不言而喻：一方面，上市公司非国有产权可以流通，国有产权却遭禁止，同股同权原则何以维持?国有资产保值增值何以实现?另一方面，目前很多上市公司中的国有股份占据绝对或相对控股地位，这种转让禁止对于试图控股的管理层无疑是一种打击。而且，企业上市本身也是国有企业股权改造与改善公司治理结构的有效途径，如果不上市的国有产权可以转让，而上市后的国有产权不能转让，结果是严重遏制管理层推进企业上市的动力，从而不利于国有企业的经营效益提高与产权改革的进程。此外，该条款仍然避免不了目标企业所持的上市公司国有股随着目标企业MBO后性质变更之问题。在国有股流通的意义上讲，这种变更与目标企业国有产权直接向管理层转让并没有本质的差别。(三)《暂行规定》对国有企业MBO收购主体的法律界定 《暂行规定》第2条规定：“本规定所称‘管理层’是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。企业国有产权向管理层转让是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。”无疑，该条款所指收购主体包括作为自然人的管理层以及管理层直接或间接出资设立的企业。不过，该条款并没有对“收购人”的组织形式作出更为具体的规定，必须依赖其他相关立法。但我国现有的相关法律制度对之规定皆有缺漏或不足之处，阻碍国有企业MBO的收购主体的创建与运作。

一方面，根据新《公司法》的现有规定，管理层设立的投资公司作为收购主体会面临某些制度障碍。由管理层发起成立全资或控股公司，以目标公司的资产为其担保融资，对目标公司进行收购，是西方MBO的典型做法。不过，国内现有法律对此尚有不可逾越的障碍。如新《公司法》第15条有关公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的规定，对于本身缺乏资金需要大量借贷资金并期望上演“蛇吞大象”的MBO操作显然格格不入。同时，新《公司法》第24条对有限责任公司的股东人数的限制也对MBO运作不利，因为期望参与MBO的公司管理层人员不一定就只有50人。可见，新《公司法》立法时，并未过多考虑投资公司及MBO的特殊性。显然，推动投资公司的特别立法势在必行。另一方面，职工持股会作为收购主体所面临的法律障碍也必须引起注意。由于近几十年各国对职工持股计划(ESOP)的广泛推行，职工持股会也成为MBO的重要收购主体。国内MBO实践中已有借助职工持股会作为收购主体的成功案例，如“粤美的MBO”与“上海大众MBO”等。对于职工持股会能否成为国有企业MBO的收购主体，《暂行规定》并没有明确界定。不过，出于职工持股会与管理层的紧密相关性，对《暂行规定》第2条的立法理解应该是允许职工持股会作为收购主体的。目前，包括北京、上海、天津、南京、陕西、宁夏等地方法规都规定职工持股会必须以法人形式(公司法人或社团法人)运作。在“粤美的MBO”与“上海大众MBO”中，作为收购主体的职工持股会也皆以有限公司形式出现。如果以公司法人形式，无疑是意味着职工持股会也将面临《公司法》对投资公司设立与运作的种种限制。然而，即使某些地方法规将职工持股会界定为社团法人，表面上可以实现对《公司法》的规避，但其融资与收购操作却将受到作为非经营性及非营利性的社团法人本身的诸多约束。况且各地方法规关于职工持股会的法律地位、职工持股会所持股份占新公司总股本的比例、管理层在职工持股会中的持股比例、员工认股资金来源的规定各不相同。根据这些法规，要想借助职工持股会实现国有企业MBO，尚存有许多障碍，在实施过程中也不得不寻求地方政府的政策支持。

鉴于对职工持股会的全国统一立法的缺漏所导致的混乱与问题，目前民政部门已对以社团法人为组织形式的职工持股会的审批暂时叫停。但显然，用“堵’’的手段只是对问题的暂时回避，并不是解决问题的良策。因此，配合《公司法》的革新，职工持股会的全国统一立法也必须同时进行，包括对职工持股会的法律地位、组织机构、职工持股的比例设置与资金来源、职工持股方式与流通、管理层控股上限比例等作出明确规定，为借助职工持股会进行国有企业MBO运作提供法律依据。

二、《暂行规定》与国有企业MBO融资方面的法律问题 在我国国有企业MBO的已有实践普遍存在不透明、不规范的现象，在收购过程中蕴藏着巨大的财务风险。而且，由于国内资本市场不发达，产权交易不活跃，管理层融资渠道单一，MBO的资金偿还主要集中在收购后企业经营活动中的现金流，这样企业的经营风险与财务风险进一步加大。实际上，在大多数国内MBO方案中，收购人对MBO的资金来源讳莫如深。《暂行规定》显然已经注意到这方面的问题，并作出了近乎严苛的规定。例如，《暂行规定》第5条第5款规定，管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。同时，第6条也作出“无法提供受让资金来源相关证明的，不能向管理层转让股权”的禁止性规定。而一旦目标公司为管理层中的个人或“壳”公司收购的贷款担保在法律上并不可行，个人向银行只能凭信用贷款，而个人或“壳”公司在没有目标公司支持的情况下，也无法向银行提供良好的担保条件，申请贷款将受到规模限制。同时，现有金融法律制度对此也有相关规定，如1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第7l条禁止借款人用贷款进行股本权益性投资以及在有价证券、期货等方面从事投机经营； 第73条对企业之间资金拆借也作出了严格限制。这显然限制了管理层依靠银行贷款方式筹集资金的规模以及增加了操作难度。同时，《暂行规定》第9条也禁止了管理层采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权，因而这两年出现的用信托方式转让国有产权从而绕开融资限制的做法也被禁止。客观地讲，立法对管理层资金来源的严格控制是必要的，这也是对近年来国有企业MBO中存在的国有资产流失以及社会舆论监督的应有反应。不过，在堵死容易产生问题的融资途径的同时，如果没有对国有企业MBO的其他一些资金来源作出合理与合法的肯定，与国有企业MBO立法的首要宗旨，即“是按照中央确定的方针，在做强做大国有大型企业的同时，进一步放开搞活国有中小型企业，保证国有企业改革的不断深入推进”，显然是不相符合的。

要解决这个问题，我们认为提供以下几个方面的配套措施是必需的：首先，随着外资金融机构广泛进入中国，金融领域的竞争进一步加剧，改变国内金融机构开展业务的传统做法迫在眉睫，金融业务的管制必须进一步放松。因此，修改《贷款通则》有关规定，积极鼓励金融贷款以合理与合法方式介入国有企业MBO，是为必然。从实践中看，众多欲求金融创新的金融机构，亦表现出参与MBO的积极性，也已出现金融机构规避“不合时宜”的金融管制之现象，如民生银行等非国有银行或金融机构已开展对MBO的贷款业务以及中国建设银行、民生银行、中信银行等商业银行相继推出了一项融资业务新品种——个人委托贷款等，都在试图规避一些不合时宜的限制规定。

其次，除银行贷款外，国外MBO所需剩余10％---40％的资金，一般是以私募方式向养老基金、保险公司或风险投资基金等发行优先股或次级债券而融得，也可以在市场上公开发行垃圾债券融得，即所谓的“夹层融资”。但这些方式依照目前国内法律制度一样难以实施，修改后的《公司法》与《证券法》仍然对无论是私募或公募发行股票或债券都制定了苛刻的标准及程序，这些规定只能让管理层设立的资本匮乏的投资公司叹为观止。至于发行信用低的高利率垃圾债券，在目前根本不可行，因为现行法律所规定的债券发行条件之一就是高信用。不过，随着我国证券发行体制的改革与证券市场的成熟，法律对于公司发行证券或债券的过程中发行方与投资方的“意思自治”的尊重程度必须不断提升，国有企业MBO的融资渠道也必须得到拓宽。

再次，在国外MBO实践中，养老基金与保险金也是重要的融资来源。然而，我国目前养老基金与保险金的投资方向受到很大约束。例如，原《保险法》第104条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”虽然2003年起实施的新《保险法》将该条第3款修改为允许向保险业内股权投资，但离配合国有企业MBO的融资运作，显然颇有距离。实际上，扩大养老金与保险金对国有企业MBO的介入，不仅是为MBO的运作提供广阔的前景，也是保证养老金与保险金的保值与增值的一种很好的选择，关键是需要立法者如何协调或均衡金融安全与拓宽国有企业MBO融资渠道之间关系。最后，《暂行规定》对国有企业MBO融资有关的政策优惠并无涉及，相关法律也无任何规定。但国有企业MBO操作时面临巨大的资金压力，在收购成功后，后期偿还债务的压力也无比艰巨。实际上，管理层在MBO完成后能够使公司良好运作以及按计划完成债务偿还，是检验MBO成功与否的关键标准。因此，既然国家已将MBO作为国有企业产权调整的一种重要途径，就必须给予适当政策扶持。按西方开展MBO的经验，税收优惠政策能起到巨大促进作用，并为此设计了诸多税收激励措施。如美国为促进职工持股计划，不仅对股票收益减免税，同时对于商业贷款的本息部分均从公司所得税的税收基数中扣除，对提供贷款的银行及其他金融机构的利息收入的50％免税。据估计，1977—1983年，对职工持股计划的税收优惠让联邦税收减少约130亿美元。与此相比，我国目前对国有企业MBO并没有任何特别税收优惠，无论是对由MBO计划而发生的股票转让收益，还是金融机构所得的商业贷款利息，均征较高税率，这显然不利于提高MBO计划的吸引力。因此，笔者认为，参考他国成功经验，建构国有企业MBO融资的优惠政策体系是必需的。

三、《暂行规定》与国有企业MBO的法律监管 现代公司治理的趋势是所有权与经营权分离，而这种分离的必然结果是管理层容易背离股东利益最大化的目标而追求自身效用的最大化。这在国有企业MBO中表现得更为突出，因为企业股东位置常常处于虚置状态，经常是管理层自卖自买的操作，国有资产贱卖与流失成为普遍现象。因此，为了维持国家利益与管理层利益的均衡，防止MBO运作中损害前者的现象发生，法律有必要加强对其监管，而这正是《暂行规定》的立法重点。例如，第5条所列举的企业国有产权向管理层转让应当符合的各种条件以及第6条规定的管理层不得受让标的企业的国有产权的五种情形，都是在加强对国有企业MBO的法律监管。但由于对国有企业MBO法律监管的复杂性，现有立法仍然留有遗漏。

(一)《暂行规定》对国有企业MBO股权转让价格的法律监管

无疑，要做到转让价格合理，最关键是国有股权的定价问题。但从已有实践看，大部分国有股收购价格均低于公司股票的每股净资产。例如，粤美的MBO中第一次股权转让价格为2．95元，第二次股权转让价格为3元，均低于公司2000年每股净资产4．07元：深方大MBO中第一次股权转让价格为3．28元，第二次股权转让价格为3．08元，均低于’公司2000年每股净资产3．45元。当然，上述公司原有大股东持有的均为法人股，其转让价格低于每股净资产可能是考虑管理层对公司的历史贡献等因素，但这是否与保障国有股权益的基本原则相符，显然值得怀疑。当然，这种做法也缺乏明确的法律依据。鉴于此，《暂行规定》针对已有的国有企业MBO实践中国有资产贱卖现象作出专门规定，即第5条、第6条明确规定管理层不得以各种名义压低国有产权转让价格；不得向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格等。显然，这种规定对于防范国有资产流失具有重要意义。然而，评估价并不是市场价，并不能等于国有产权转让价格。如何公平地确定国有企业MBO中股权的转让价格，以及准确披露确认转让价格的各种因素与方法，使得转让价格能够受到其他股东与国有资产主管部门的监管，成为防止国有资产流失与遵循保障国有股权益原则以及保证其他股东利益的关键，而这显然是《暂行规定》亟须完善之处。无疑，国有股份转让的首要前提是对国有资产存量进行折股，而以重估价值和账面价值折股是当前评定折股价格的通常方式。重估价值是一种通用的资产评估法，指用当前条件下重新购置或建造-一个全新状态的被评资产所需的全部成本，减去被评资产已经发生的实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值后得到的差额，作为被评估资产的评估值。不过，由于通货膨胀等因素的影响，重估价值的结果无疑会高于账面价值。如果单纯按照较高的重估价值折股，似乎是有利于国际资产的保护的，因为从表面上看不仅是国有资产的数额增大了，国家持有的股份也增多了，但带来的后果却是盈利率下降了，每年提取的折旧额增多了，企业新股发行的溢价倍数小了，甚至只能按平价发行，显然不利于企业今后的发展。在国有企业MBO中，国有股价格确定的可行做法应是，国有资产在折股时，应当按账面价值折股，以重估价值作为参考，并以溢价方式转让。鉴于此，为防止国有资产流失，可以作出有关国有股的转让价格应高于净资产值，并参照重估价值确定一定的浮动比例实行溢价转让的立法规定。

同时，为避免国有股低价贱卖，我们还可以引入市场化的竞价机制，在“公开、公平、公正”的原则指导下，以招投标的形式对国有股的价格重新予以确定。实际上，《暂行规定》第5条第3款已提及管理层应当与其他拟受让方平等竞买原则，只是需要在以后的立法中将其更加具体化，包括制定公开操作规范以及严格操作程序。其中，“进场交易、公开竞价”是关键。只有通过强制性的“进场交易、公开竞价”，才能对信息是否公开披露，交易方式选择是否恰当，是否按照规范的工作程序进行交易等给予有力监督，从而保证产权转让的公开、公正和公平，保护各方面的合法权益。(二)《暂行规定》与国有企业MBO运作中因信息不对称等产生的危害的法律监管 资本市场追求的目标之一就是公平性。作为资本市场上众多交易的一种，MBO必然要秉承公平性原则。在以前的国有企业MBO中，管理层对公司的财务状况进行技术处理，先把公司经营业绩调为亏损，以压低标的资产价格。如有些管理层通过调剂或隐瞒利润的方法扩大账面亏损，从而压低股价；若股东不配合，甚至继续扩大账面亏损直至上市公司被ST、PT后再以更低股价收购。而一旦MBO完成，管理层再通过调账等方式使隐藏利润合法再现，提高年底公司分红，从而减轻MBO融资带来的巨大财务压力。管理层能操作这一点，主要是管理层比国有企业的所有者掌握更多的关于企业价值的信息，两者之间存在严重的信息不对称现象。鉴于此，在国有企业MBO操作中，对于股东与管理层由于掌握信息不对称而产生危害的预先控制是《暂行规定》的重要内容。例如，根据《暂行规定》第5条与第6条，不仅要求管理层不能提供虚假资料，必须披露各种重要信息，而且规定经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的管理层不得受让目标企业国有产权等。不过，这些规定不够明确、具体，其合理性也遭到质疑。一方面，是“负有直接责任”该如何认定的问题。众所周知，市场经营自然有亏有赚，存在风险是必然。由于市场大环境影响，即使管理层足够忠实与勤勉，企业的经营业绩也可能下降，这种情况算不算管理层“负有直接责任”?如果也算，那立法的公平性将备受质疑。而且，许多国有企业的政策性负担与社会性负担太重，由于这些负担造成亏损，管理层是否承担“直接责任”?怎样区别以上的非经营性亏损与经营性亏损?这些问题都是立法必须明确之处。因此，为了进一步完善管理层的责任机制，就必须均衡管理层的权利与义务，即此类条款须以“管理层能够证明自身已对企业与股东履行忠实和勤勉义务的除外”来补充，也须建立责任的界定机制。另一方面，规定对管理层隐瞒信息、误导股东的法律责任的同时，还必须赋予国有资产监管部门以及国有企业中非国有股东，在MBO完成后的一定时期内保留对原公司财务状况的知情、质询、追查，直至提起诉讼的权利等。以上这些方面，皆是国有企业MBO法律机制中需要完善的地方。

第二篇：企业国有产权向管理层转让暂行规定

企业国有产权向管理层转让暂行规定

一、为进一步推进国有企业改革，规范企业国有产权转让，保障国有产权有序流转，根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）及《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称《暂行办法》），制定本规定。

二、本规定所称“管理层”是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。

三、国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让（法律、法规和部门规章另有规定的除外）。

大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。

四、国有及国有控股企业的划型标准按照原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企〔2003〕143号）、国家统计局《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》（国统字〔2003〕17号）规定的分类标准执行。今后国家相关标准如有调整，按照新标准执行。

五、企业国有产权向管理层转让，应当严格执行《暂行办法》的有关规定，并应当符合以下要求：

（一）国有产权持有单位应当严格按照国家规定委托中介机构对转让标的企业进行审计，其中标的企业或者标的企业国有产权持有单位的法定代表人参与受让企业国有产权的，应当对其进行经济责任审计。

（二）国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行，管理层不得参与。

（三）管理层应当与其他拟受让方平等竞买。企业国有产权向管理层转让必须进入经国有资产监督管理机构选定的产权交易机构公开进行，并在公开国有产权转让信息时对以下事项详尽披露：目前管理层持有标的企业的产权情况、拟参与受让国有产权的管理层名单、拟受让比例、受让国有产权的目的及相关后续计划、是否改变标的企业的主营业务、是否对标的企业进行重大重组等。产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款，以及其他有利于管理层的安排。

（四）企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣（国家另有规定除外）；不得以各种名义压低国有产权转让价格。

（五）管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。

六、管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：

（一）经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的；

（二）故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；

（三）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；

（四）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的。

（五）无法提供受让资金来源相关证明的。

七、企业国有产权向管理层转让，有关工作程序、报送材料等按照《暂行办法》的规定执行。

八、企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的，参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表。相关国有产权持有单位应当按照国家有关规定，选派合格人员担任国有股股东代表，依法履行股东权利。

九、管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。

十、企业国有产权向管理层转让后涉及该企业所持上市公司国有股性质变更的，按照国家有关规定办理。

十一、主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员过程中，经国有资产监督管理机构及相关部门确定列入主辅分离、辅业改制范围的企业，需向管理层转让企业国有产权的，按照《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改〔2002〕859号）及有关配套文件规定办理。

十二、国有控股高新技术企业、转制科研机构符合《国务院办公厅关于转发财政部、科技部关于国有控股高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》（国办发[2002]48号）以及《国务院办公厅转发国务院体改办关于深化转制科研机构产权制度改革若干意见的通知》（国办发[2003]9号）的规定实施股权激励试点工作，需向管理层转让企业国有产权的，应当报经省级以上财政主管部门或相关国有资产监督管理机构批准。

十三、各级国有资产监督管理机构和有关监管部门应切实加强对企业国有产权向管理层转让工作的监督管理，及时总结经验，不断完善相关规章制度和监管措施，切实维护出资人及职工的合法权益。

十四、各级国有资产监督管理机构所选定的产权交易机构应当按照本规定的要求，加强对企业国有产权转让中涉及管理层受让相关事项的审查，认真履行产权交易机构的职责和义务。

十五、相关机构和人员违反本规定进行国有产权向管理层转让的，国有资产监督管理机构、财政主管部门或政府授权部门应当要求转让方终止国有产权转让活动，必要时应当向人民法院提起诉讼，申请确认转让行为无效，并按照《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378令）、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）及《暂行办法》的规定追究相关人员的责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

十六、政企尚未分开的单位以及其他单位所持有的企业国有产权向管理层转让的，由政府财政主管部门或授权的国有资产监管机构批准，具体比照本规定执行。

第三篇：《企业国有产权向管理层转让暂行规定》解读

《企业国有产权向管理层转让暂行规定》解读

4月14日，国务院国资委、财政部联合发布了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》。

三类企业国有产权向管理层转让方式被禁止

《暂行规定》明确规定，大型国有及国有控股企业所属上市公司的国有股权不向管理层转让。从目前上市公司企业国有产权向管理层转让有关案例看，三类较普遍的上市公司企业国有产权向管理层转让方式已被禁止。

首先，上市公司管理层收购大型上市公司母公司(国有控股)股权被叫停。这是由于一旦母公司股权性质发生改变，上市公司国有股的股权性质亦发生转变，因而，以往大型国企所属上市公司管理层通过收购母公司进行曲线MBO也属于被禁止之列。

其次，大型国企所属上市公司的重要子公司进行企业国有产权向管理层转让此次也被叫停。这是由于暂行规定中对管理层的定义明确为：转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。

再者，上市公司管理层直接收购大型国企所属上市公司国有股已被叫停。但值得注意的是，此类收购由于直接涉及上市公司，因而以往绝少有相应案例。

符合条件的上市公司有限

《暂行规定》中禁止的大型国企向管理层转让股权。而大型企业的界定标准按照《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》和《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》。由上述规定看，工业企业总资产在4亿元以上，或销售额在3亿元以上，或职工人数在2000人以上都视为大型企业，而建筑、批发、零售、交通运输业也有相应的量化标准。

从上市公司目前情况看，以2003年年报计，总资产低于4亿元的上市公司仅有128家，而在这128家中，又有17家上市公司主营业务收入超过3亿元，同时又有7家上市公司职工人数超过2000人，此外，还有部分上市公司属于非国有，仅就这些条件来说，有资格实施企业国有产权向管理层转让的国有上市公司不会超过100家。

受让条件不得向管理层倾斜

《暂行规定》特别强调，产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款，以及其他有利于管理层的安排。

从此前一些地方发生的国有及国有控股企业国有产权向管理层转让案例看，的确有地方对于管理层收购出台过有针对性的特别优惠，如价格方面以及付款时限方面等等。因此，本暂行规定事实上已经叫停了某些地方针对国有企业国有产权向管理层转让的优惠措施。

禁止抵扣职工安置费

《暂行规定》第五条第四款明确，企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣(国家另有规定除外)；不得以各种名义压低国有产权转让价格。

其实在《暂行规定》出台前，国资委有关文件已经明令禁止转让前将有关费用从净资产中抵扣的作法。2003年12月，国资委颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》，但《办法》实施后，一些地方国企改制时，管理层为压低收购价格往往将有关费用从净资产中抵扣，为规范这一行为，国资委于2004年8月出台《关于企业国有产权转让有关问题的通知》，指出不得采取转让前将有关费用从净资产中抵扣的方法进行企业国有产权转让。不明确操作细则，企业就存在打政策擦边球的企图，这可能是《暂行规定》将职工安置费特别写入条款的用意，它再次明确了国资委的监管立场。

明确管理层身份

《暂行规定》第八条明确，企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的，参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表。

实际操作中，为利益均沾，参与管理层收购的往往是企业领导班子所有成员，改制后，他们成为个人股东，而改制前他们往往是国有股东的代表。由于个人股东与国有股代表的角色不同，利益取向也存在不同甚至有时会发生冲突，因此，从规范企业法人治理结构和内部运作，维护包括国有资产出资人在内的所有投资者的合法权益出发，国有股东应按照国家有关规定，选派合格人员作为国有股东代表，依法行使股东权利。

在已经完成管理层收购的一些案例中，企业管理层既是公司的个人股东，又是剩余国有产权的出资代表，很难保证决策的公正和独立，这也许是国资委特别提出参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业国有股股东代表真实用意。

禁止信托收购

《暂行规定》第九条明确，管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。

由于很多拟改制的国有企业资产规模较大，管理层凭自身的积累难以筹集所需的收购资金，在这种情况下，信托收购和委托他人收购成为管理层解决资金问题的主要通道。

但是通过信托收购或委托他人收购存在一系列问题：包括难以了解受让人的真实身份；难以了解受让方的资金来源；容易隐藏受让方的资信水平、资本实力；无法确定收购方的经济性质等。

一个典型的例子是伊利股份。2003年3月，伊利股份原第一大股东呼和浩特市财政局与金信信托签署《股份转让协议》，将持有的伊利股份14.33%的股权转让给金信信托，但是金信信托收购伊利股份的意图一直没有公开，直至伊利股份部分高管事发。

事后证明，金信信托很可能是高管违规进行管理层收购的工具，正是因为无法了解受让方的资金来源，才使伊利股份高管敢于挪用公款筹措收购资金借道金信信托实施管理层收购。

在实际操作中，当有信托公司参与管理层收购时，相关当事方往往会刻意模糊信托资金的背后委托人，张裕集团改制就是这样一个例子。张裕高管通过信托融资17400万元，以解决自有资金不足，但此事直至媒体纷纷质疑张裕集团管理层收购时当事人才被迫披露。

《暂行规定》严禁管理层采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权可以有效规避潜在风险，利于国资部门的监管。

违法必究

《暂行规定》第十五条明确，相关机构和人员违反规定进行国有产权向管理层转让的，国有资产监督管理机构、财政主管部门或政府授权部门应当要求转让方终止国有产权转让活动，必要时应当向人民法院提起诉讼，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

国资委的这一规定，和当前国资转让过程屡屡发生的违规行为密切相关。今年1月13日，李荣融在国有资产监管工作会议上讲话时透露，对21个省区市的调研督查情况看，一些企业在实施管理层收购过程中企业负责人自卖自买，暗箱操作；有的以国有产权或实物资产作为其融资的担保，将收购风险和经营风险全部转嫁给金融机构和被收购企业。而在国有产权转让中，一些地方甚至出现内外勾结、违规审批、隐匿转移、侵占私吞国有资产的违法违纪行为，造成国有资产流失。上述情况的存在可能是国资委提出违法必究的内在动因。

第四篇：从张裕MBO案解读《企业国有产权向管理层转让暂行规定》

龙源期刊网 http://.cn

从张裕ＭＢＯ案解读《企业国有产权向管理层转让暂行规定》

作者：俞丽辉 朱晓力

来源：《沿海企业与科技》2005年第08期

[摘要]我国的国有企业的改革进入了一个前所未见的高涨的阶段，而管理层收购(MBO)作为股权转让的方式更是倍受关注，《企业国有产权向管理层转让暂行规定》正是针对当前不规范的MBO而出台的。文章通过张裕案的分析对该暂行规定进行了解读，并对其仍不能规范的方面提出建议。

[关键词]管理层收购；张裕；暂行规定

[中图分类号]F203

[文献标识码]A

第五篇：关于印发《企业国有产权向管理层转让暂行规定》的通知

关于印发《企业国有产权向管理层转让暂行规定》的通知

国资发产权[2005]78号

国务院各部委、各直属机构，各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产监督管理机构、财政厅（局），新疆生产建设兵团，各中央企业：

为加强企业国有资产监督管理，规范企业国有产权转让行为，根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）及《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号）的有关规定，我们制定了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，现印发给你们，请结合实际，认真遵照执行，并及时反映工作中有关情况和问题。

国务院国有资产监督管理委员会

财

政

部

二ＯＯ五年四月十一日

企业国有产权向管理层转让暂行规定

一、为进一步推进国有企业改革，规范企业国有产权转让，保障国有产权有序流转，根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）及《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称《暂行办法》），制定本规定。

二、本规定所称“管理层”是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。

三、国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让（法律、法规和部门规章另有规定的除外）。

大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。

四、国有及国有控股企业的划型标准按照原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企„2003‟143号）、国家统计局《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》（国统字„2003‟17号）规定的分类标准执行。今后国家相关标准如有调整，按照新标准执行。

五、企业国有产权向管理层转让，应当严格执行《暂行办法》的有关规定，并应当符合以下要求：

（一）国有产权持有单位应当严格按照国家规定委托中介机构对转让标的企业进行审计，其中标的企业或者标的企业国有产权持有单位的法定代表人参与受让企业国有产权的，应当对其进行经济责任审计。

（二）国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行，管理层不得参与。

（三）管理层应当与其他拟受让方平等竞买。企业国有产权向管理层转让必须进入经国有资产监督管理机构选定的产权交易机构公开进行，并在公开国有产权转让信息时对以下事项详尽披露：目前管理层持有标的企业的产权情况、拟参与受让国有产权的管理层名单、拟受让比例、受让国有产权的目的及相关后续计划、是否改变标的企业的主营业务、是否对标的企业进行重大重组等。产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款，以及其他有利于管理层的安排。

（四）企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣（国家另有规定除外）；不得以各种名义压低国有产权转让价格。

（五）管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。

六、管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：

（一）经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的；

（二）故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；

（三）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；

（四）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的。

（五）无法提供受让资金来源相关证明的。

七、企业国有产权向管理层转让，有关工作程序、报送材料等按照《暂行办法》的规定执行。

八、企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的，参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表。相关国有产权持有单位应当按照国家有关规定，选派合格人员担任国有股股东代表，依法履行股东权利。

九、管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。

十、企业国有产权向管理层转让后涉及该企业所持上市公司国有股性质变更的，按照国家有关规定办理。

十一、主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员过程中，经国有资产监督管理机构及相关部门确定列入主辅分离、辅业改制范围的企业，需向管理层转让企业国有产权的，按照《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改„2002‟859号）及有关配套文件规定办理。

十二、国有控股高新技术企业、转制科研机构符合《国务院办公厅关于转发财政部、科技部关于国有控股高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》（国办发[2002]48号）以及《国务院办公厅转发国务院体改办关于深化转制科研机构产权制度改革若干意见的通知》（国办发[2003]9号）的规定实施股权激励试点工作，需向管理层转让企业国有产权的，应当报经省级以上财政主管部门或相关国有资产监督管理机构批准。

十三、各级国有资产监督管理机构和有关监管部门应切实加强对企业国有产权向管理层转让工作的监督管理，及时总结经验，不断完善相关规章制度和监管措施，切实维护出资人及职工的合法权益。

十四、各级国有资产监督管理机构所选定的产权交易机构应当按照本规定的要求，加强对企业国有产权转让中涉及管理层受让相关事项的审查，认真履行产权交易机构的职责和义务。

十五、相关机构和人员违反本规定进行国有产权向管理层转让的，国有资产监督管理机构、财政主管部门或政府授权部门应当要求转让方终止国有产权转让活动，必要时应当向人民法院提起诉讼，申请确认转让行为无效，并按照《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378令）、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）及《暂行办法》的规定追究相关人员的责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

十六、政企尚未分开的单位以及其他单位所持有的企业国有产权向管理层转让的，由政府财政主管部门或授权的国有资产监管机构批准，具体比照本规定执行。