各类型的劳动纠纷

第一篇：各类型的劳动纠纷

试用期内怀孕的妇女能否解除劳动合同？

结束时间: 2007-6-10 16:39 ,裁判: 58310

2006年11月，沙莹莹参加了某保险公司总公司的社会招聘考试并被录用，双方签订了3年的劳动合同，同时约定了6个月的试用期。2007年1月初，沙莹莹发现自己怀孕了，她听说只要怀孕，单位就不能解除劳动合同，所以就在没有卫生部门诊断证明的情况下，违反单位的请假制度休了20多天的病假，上班后也没有认真工作，经常迟到早退。沙莹莹的行为引起了单位同事和领导的不满，而此时单位人事部门也通过查阅沙莹莹的人事档案，发现她在应聘时隐瞒了曾在原单位受过行政处分的事实，这与该公司招聘时提出的“未受过行政处分”的录用条件不符。于是，人事部门1月底通知其解除劳动合同。沙莹莹不服，以自己已怀孕、不能解除劳动合同为由向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求撤销保险公司解除试用期劳动合同的决定。

第十八条 员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：(一)在试用期内被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，影响工作、生产的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的；(五)法律、法规规定的其他情形。

第二十二条 有下列情形之一的，用人单位不得依据本条例第十九条、第二十条的规定解除劳动合同：

(一)员工患职业病或因工负伤，医疗终结后经市医务劳动鉴定委员会确认尚能在原单位工作的；

(二)员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(三)女员工在孕期、产期或者哺乳期内的；

这是现行劳动法，在第二十二条中并没有提到不得依据第十八条解除劳动合同，所以是可以解除劳动合同的，并且此案已经终结

仲裁结果

劳动仲裁委员会经审理后认为，该保险公司在试用期内解除不符合录用条件员工的劳动合同，符合劳动法等相关法律规定，驳回了沙莹莹的仲裁请求。

公司可以拒付竞业限制补偿吗？

案例：

我和公司签订过竞业限制条款，之后跳槽去了非竞争性的企业，但公司拒绝支付我补偿金，说公司不支付的话竞业限制就失效了，让我接下去再去有竞争关系的企业好了。遇到这种情况该怎么办啊？我可以去劳动仲裁要求公司赔偿吗？。

分析：

竞业限制是比较高级的劳动合同条款。不少公司在采用竞业限制的过程中都会犯一个毛病：光注重竞业限制对自己的好处，忽视履行竞业限制的对自己的义务。于是很多时候双方签订竞业限制协议时风平浪静，真正要履行时却发现漏洞百出，争议多多。

竞业限制来源于《劳动合同法》第二十三条第二款的规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”在这一条款中，法律赋予单位一个重要权利，在劳动者违反竞业限制约定时，可以收取违约金。但是同时也加给单位一个义务，必须按月支付经济补偿。

实践中常遇见的第一个问题是，临到离职时发现没有约定补偿金额标准怎么办？

这个问题国家没有制订统一的处理方案，我们以2009年上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》为分析样本，看看法律工作者对此的思路是怎么样的：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”简单来说，没有约定经济补偿标准不影响竞业限制的存在，双方可以对标准作补偿补充协商约定。如果双方无法对此再达成一致的，由仲裁或法院确定，标准一般是正常工资的20～50%。

实践中常遇见的第二个问题就是你所遇见的，离职时公司其实不再需要员工履行竞业限制义务，解除手续该怎么办？是否不给钱，就可以当成不需要履行竞业限制？

我们参考2004年上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知

（二）》（下称通知）中规定：“竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。”这里明确公司可以单方面解除竞业限制的约定，但是必须提前一个月通知。所以，员工在得到通知前已经按照约定履行义务，没有去有竞争关系的公司的，员工有权就通知前的那段离职岁月获得所约定的经济补偿。

同时，对于单位不按约定支付经济补偿的，《通知》中认为：“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”这是员工的权利，员工可以主动要求解除，去有竞争性的公司，也可以不主动解除协议，选择履行义务，拿补偿，直至公司通知解除竞业限制义务。

有些人疑惑，2004年的红头文件在2008年《劳动合同法》实施后是否还有效力呢？其实，《上海市劳动合同条例》及其配套文件在《劳动合同法》实施后没有明文废止，这意味着这些文件中与《劳动合同法》违背的部分，将按《劳动合同法》执行，不违背的仍然有效。这些关于竞业限制的部分国家没有明确，因此仍然有效。

对于不在上海工作的读者来说，可以抓住法理，足以应对大多数省市：双方约定的竞业限制义务，一方认为有效并已经履行，已履行的部分肯定有权获得对价（即经济补偿）。由于竞业限制主要是赋予公司的权利，所以公司有权单方解除，但是应当有正式的通知，在正式通知前员工已履行的月份，有权获得对价。

试问下：补偿金的算法和代通知金算法正确吗？

本人初入HR行业时间不长，不巧新进此公司，碰到老板要抄掉财务经理。该财务经理月薪为15000元，进公司7个月（试用期3个月13000元/月，转正4月，月薪是15000元/月，按照其与老板协定的。补偿金为一个月，15000，代通知金也是15000。

问题

1、看到有说补偿金应该是月平均工资，是否应该是（13000*3+15000*4）=14142元？

问题

2、看到有说法补偿金不超过上年度月平均工资的3倍，如果这样说09年月平均工资是3566元，那这样3倍应该是10698元。企业这样不就多支出了吗？

问题

3、经济补偿金员工是否要缴税？像这种金额需要交吗？

问题

4、代通知金应该付多少合理？是说上个月的实际收入吗

《劳动合同法》 第四十七条

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准呢向劳动者支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。

问题一：法条第三款

“月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”

问题二：理解没有问题

问题三：财政部、国家税务总局于2001年9月10日对个人因与用人单位解除劳动合同关系而取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题又重新作了明确规定（财税[2001]157号）：

个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年度职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）

各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局：

近接一些地区请示，要求对企业在改组、改制或减员增效过程中解除职工的劳动合同而支付给被解聘职工的一次性经济补偿金征收个人所得税政策问题加以明确。经研究，现规定如下:

一、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。

二、考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为:以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。

三、按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。

四、个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应予以扣除。

五、个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。

六、本通知自1999年10月1日起执行，此前规定与本通知规定不一致的，按本通知执行。

问题四：理解没有问题

怀孕女工惨遭辞退 家乐福劳务派遣“隐蔽用工”揭秘

大型超市与劳务派遣公司串通起来规避法律、损害劳动者权益，此种用工制度在法律模糊地带行走自如，谁之罪？

要不是因怀孕而失去了在家乐福当促销员的工作，来自山东农村的35岁女工盛玉不会知道，自己看似明明白白的劳动关系，竟然如此难以认定。

纠纷始于2009年5月1日。当天下班时，家乐福方庄卖场分管日化销售的课长对怀孕五个月的盛玉说：“明天你不用再来了。”具体事宜，则会有“公司”来安排。

课长口中的公司，是指威莱（广州）日用品有限公司（下称威莱公司）。2007年8月31日，盛玉通过面试，成为威莱公司的销售员。2008年3月，她被该公司派往家乐福从事长期促销直至怀孕。

肚子虽日渐显形，不过盛玉觉得自己还能再干一个月。威莱公司却并不打算留用她。“家乐福不要你了，我们能把你安排到哪儿？”公司主管给出两个选择：要么打掉孩子，要么走人。同时，公司也答应：“等你生完孩子了再回公司来上班。”

但这不是盛玉想要的。她知道按法律规定孕妇不应被辞退，因此提出要求：要么享受产假及生育保险待遇；要么辞工，由公司给予经济补偿。

漫长的维权历程从此伴随她宝宝的成长期。如今孩子已经一岁多，盛玉已不在乎官司能否胜诉，“只希望让更多的人关注销售女工的状况，让更多的姐妹不再遭受不公正待遇。”

“借来的”销售员

盛玉咨询了懂得法律的家人，满以为只要向劳动部门投诉就能获得支持，没想到却在劳动关系认定上“卡了壳”。

投诉时她才发现，需要对她负责的单位，既不是威莱公司，也不是家乐福，而是远在广州的一家名为南方人才资源租赁中心（下称南方人才）的劳务派遣公司。

在南方人才看来，这只是一场“莫须有”的纠纷。尽管家乐福和威莱公司不再使用盛玉，但南方人才并没有因怀孕而辞退盛玉，倒是盛玉自己离开了工作岗位，属于主动离职，既不用向其支付经济补偿金，也不需支付其产假期间的工资待遇。

盛玉对此极为困惑。实际上，像她这样身份的工人不在少数。家乐福卖场的各个货架前，人们都能看到穿着蓝色背心、佩带家乐福员工胸牌的销售员。尽管他们接受家乐福统一管理、售卖其卖场内的商品，但身份和盛玉一样，并非家乐福正式员工。

在家乐福这样的大型卖场工作的人员，大致分为两类：一类是超市自己的员工，除了管理和收银等岗位，其他长期在卖场促销自家厂商的产品；另一类则是由各供应商向卖场派驻的销售人员，一般分作“长促”和“短促”。

“我们的地位是最低的，家乐福最普通员工都可以对我们呼来喝去。”盛玉介绍，销售员数量庞大，以她所工作的部门为例，3个家乐福的员工要管理70多位销售员。

不过，销售员们的工作不仅仅限于销售自家产品，还包括上货、理货、打标签、打扫卫生等工作。供应商每派驻一位销售员，要向家乐福缴纳1000元的保证金，300元的培训管理费，以及胸卡、工卡工本费等诸多费用。

这种关系的形成，与国内的卖场通行的代销模式有关。北京工商大学教授洪涛介绍，传统意义上的代销，即代理销售，相应的销售服务要零售商提供，其回报是销售佣金。然而，在当前的买方市场下，超市卖场强势垄断物流渠道，家乐福这样的零售商，利润来源不仅仅是传统的代销佣金。一位长期与家乐福合作的供应商介绍，家乐福的利润有三个部分：一是15％-25％的加价率；二是按货款总额提成的供应商返点；此外，还有年节费、促销费、进场费等各种费用。

传统代销模式下由零售商承担的部分销售人工成本，则由供应商承担。曾对各大超市用工模式进行调研的北京致诚农民工法律援助与研究中心（下称致诚中心）律师白羽介绍，十年来，经零供双方的磨合与博弈，由供应商派驻销售员“代销”的模式已成行业规则。

供应商与家乐福签订《厂商促销员协议》，同时供应商还要出具劳动关系、社会保险等诸多证明，且由供应商担保风险。因而家乐福得以免费使用数量庞大的销售员，而不用承担任何责任。

劳务派遣浮出水面

不过，承担用工成本的供应商，并未就此罢休，而是使用劳务派遣的方式，再一次转嫁风险。

2008年1月，已为威莱公司工作了四个月的盛玉，签署了第一份劳动合同，期限一年。用人单位一栏，并非威莱公司，而是南方人才。与此同时，南方人才再与威莱公司签订派遣用工协议，将盛玉派至威莱公司工作，工作地点为家乐福。

所谓的劳务派遣，即劳动力租赁，由派遣机构与劳动者订立劳动合同并支付工资待遇，把劳动者派向其他用工单位，用工单位再向派遣机构支付一笔服务费用。

南方人才的工作人员告诉财新记者，采取劳务派遣有两大的好处，一是让国有企业、机关事业单位在用工方面突破编制的限制，二是为用人单位在劳动合同管理、社会保险办理等方面提供专业服务，免去手续之困，降低管理成本。劳动者的工资、社会保险待遇，实际上等于也是由用人单位承担的，它们支付的费用当中，包括这笔开支和劳务派遣公司的服务费。

不过，供应商们选择劳务派遣的原因不仅于此。《劳动合同法》对用人单位辞退员工的约束更严，若是改为劳务派遣，则用人更加灵活，辞退成本更低，同时也可以避免与员工签订无固定期限劳动合同。

例如，按照《劳动合同法》的规定，在劳动合同期满且非劳动者原因而不再续签的情况下，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金；若是劳务派遣，用人单位则可直接将劳动者退回劳务派遣公司，而不用再支付任何费用。

不过，当劳动者被退回后，派遣公司同样要依法支付工资，并承担相应的责任。盛玉与南方人才的合同也约定，非因本人原因而被用工单位，南方人才可以另行安排工作任务，执行不低于本合同约定的工资，或安排待岗处理。南方人才告诉财新记者，对于这部分的成本，劳务派遣公司也会根据实际向用人单位收取。

但这种“另行安排工作任务”的处理，别有一番奥妙。北京市农民工法律援助工作站执行主任时福茂介绍，劳务派遣公司最常用的方式，便是变更工作地点。劳务派遣公司以自己的需要而不是劳动者的方便为原则来调整他们的工作地点，导致一些劳动者无法服从安排而被迫辞职。对于这种“主动”离职，劳务派遣公司则可规避相应的解雇成本。

此外，时福茂还介绍，时下劳务派遣公司的设立条件简单，缺乏行业准入的审批和管理，良莠不齐，甚至出现“皮包公司”。“一旦有了纠纷，连人都找不到。遇到巨额赔偿就立马注销，最终受损的都是劳动者的权益。”

2009年6月，在公益律师的帮助下，盛玉将家乐福及南方人才诉至北京市劳动争议仲裁委员会。在随后的仲裁、一审程序中，仲裁庭和法院都认为家乐福公司仅为盛玉的实际工作地点，盛玉与家乐福之间并不存在事实劳动关系。与此同时，南方人才作为盛玉的雇主，应继续与盛玉履行劳动合同。

这一要求让她的代理律师白羽感到十分荒唐。“这家公司在合同中留下的电话和住所地都是虚假的，连一审法院也费尽周折才联系到该公司。一个连法院都找不到的公司，怎么履行对劳动者的义务？”

在法国被重罚却在中国逍遥？

2010年底，接到一审判决的盛玉提起上诉，再次强调，家乐福与劳务派遣公司串通规避法律、损害劳动者权益，要求确认其与家乐福的劳动关系并继续履行劳动合同。

在白羽看来，案件的胜败，关系到更多销售女工的劳动权益，而盛玉这一年多来的维权经历，正揭开了国内超市中隐蔽用工模式的弊端。

致诚中心曾对家乐福等超市的用工方式进行调查。调查显示，在超市工作的销售员，95％以上为女性，年龄在28岁-40岁，且农村户口占大多数。她们的劳务派遣公司并未为其缴纳社会保险或未完全缴纳，工人们常常没有加班费的长时间超时工作，从事着繁重的体力劳动，并可以被随意解雇。

在家乐福工作的销售员分早晚班，一周一倒。晚班从下午3点到晚上10点。但据销售女工反映，她们从未按时在10点下班，最早也是晚上12点。遇到销售旺季，甚至要工作到第二天凌晨五点，且每周只休息一天。至于法定节假日通常是连续加班，带薪休年假则更是奢望。

盛玉曾经向公司反映过休假的问题。例如在春节，威莱公司下发通知，所有人都可以休息三天。但家乐福并不准假。盛玉向威莱公司提出加班工资，而威莱公司方面的理由很简单：“公司通知放假但你自己不休息，我们没法给加班工资”。

但无论是盛玉，还是她的同事们，都未想过要通过法律方式，讨要自己应有的权利。“大家都知道，现在工作不好找，得罪了家乐福，便会被列入‘黑名单’，再也进不了卖场。”盛玉告诉财新记者，她有好几个姐妹因为怀孕而被解雇。“她们也觉得，肚子大着还在超市卖东西，很不好意思。公司让回家，便回家生孩子了。”在盛玉看来，正是传统的息事宁人、逆来顺受造就了工人们当下的处境。

不过，上述用工制度在中国得以在法律的模糊地带行走自如，而在家乐福的“原产地”法国，数年前一起相似案件中，家乐福却被判有罪。

2002年1月，由警察、法官和劳动监察员共同组成的队伍，对法国佩皮尼昂（法国第二大城市）家乐福以及其他连锁超市的分店进行了一次检查。这次检查，使法官确信家乐福超市有商业犯罪行为：工人们虽然在超市中工作，却由供货商或劳动力中介机构来支付工资，这“隐蔽的劳动力租赁”行为是法国劳动法明令禁止的。

所谓的隐蔽雇佣关系，国际劳工组织曾有所界定，其目的在于限制或削弱法律所提供保护，逃避劳动法的管辖，逃避提供社会保障以及逃税。

家乐福的辩护律师声称，之所以采取此种用工方式，根源在于供应商，“他们想以更好的形象和更直接的方式在超市中与顾客见面”。

而法官认为，家乐福让一些员工从事其正式员工的工作，却由供应商来支付工资。这些“销售人员”不能享受集体合约的权利，也被排除在正式职工都能享有的社会福利之外。尽管他们被供应商以及其他分包商合法雇佣，公司还可以不用为这些员工支付税款以及各种社会保险费。家乐福因为没有向这些员工支付工资而非法获益。法庭宣判说：“法律不应该被规避”。

此起案件经法国多家媒体报道，曾轰动一时。最终，包括家乐福在内的超市、供应厂商以及劳动中介机构都被定罪并处以相应罚金。举报家乐福的工人 Bruna Villegas最终获得了由家乐福支付的1.8万欧元的赔偿。她在家乐福工作了18年，曾经由32个不同的供应商和劳动力中介机构支付工资。

反观中国，白羽律师说：“司法应该真正保护劳动者的权益。”大量类似的纠纷中，家乐福很少被质疑，甚至有不少法律专家也认为，销售女工与超市之间根本不存在劳动关系，“这种态度也许源于社会对销售女工这样一个群体的忽视”。

他认为，企业应切实的承担起社会责任，而国家的司法更应在这场利益与正义的博弈中发挥应有的作用。

合同续签期限不一致而终止是否需要支付经济补偿金

张三于2009年11月1日与公司签订了1年期限的劳动合同，合同期限到2010年10月31日止。2010年9月25日，公司人力资源专员李四在整理劳动合同时，发现张三的劳动合同快到期，就发给张三一份《续签通知书》，写明：“张三与公司签订的合同将于2010年10月31日到期，公司将不降低原劳动合同的约定条件，与张三续签3年期限的劳动合同。期满前张三仍未与公司续签的，视为张三拒签劳动合同，公司将在合同到期当日办理终止劳动合同手续。”张三签收了《续签通知书》。2010年10月10日，张三书面回复公司，不同意续签3年劳动合同，只同意续签1年”。李四签收了张三的书面回复。2010年10月31日李四以张三不愿续签劳动合同为由，终止了与张三的劳动合同，并不支付经济补偿金。双方为此发生争议。

公司认为：《劳动合同法》第46条第一款第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续签劳动合同，劳动者不同意续签的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的要支付经济补偿金。现公司并不降低原劳动合同签订条件欲与张三续签劳动合同，但张三不同意续签，故公司无需支付张三终止劳动合同的经济补偿金。

张三则认为：劳动合同期限是劳动合同的重要内容，续签的劳动合同期限也要协商一致，员工并不一定要服从公司提出的劳动合同期限。张三只同意续签1年期限，公司却想续签3年，因此双方未能协商一致，应按原来的1年合同期限进行续签。如果非按公司提出的3年期限续签劳动合同，属于续签的劳动合同中变更了合同期限，而变更的话，公司应该当给予经济补偿。因为其没有维持原来劳动合同的约定条件。不应适用《劳动合同法》第46条第一款第五项的规定。公司应当向张三支付经济补偿金。

问：公司是否需要支付终止劳动合同经济补偿金？

评析：

公司在双方劳动合同期满前一个多月向张三发出《续签通知书》，提出续签3年期限的劳动合同，并明确表示，如期满前张三仍未与公司续签的，视为张三拒签劳动合同。从合同法的角度来说，公司就续签劳动合同向张三发出了要约，该要约于到达张三时生效。若张三在要约规定的期限内同意公司提出的要约内容，其行为即构成承诺，双方就续签了劳动合同。但张三并未对公司提出续签3年劳动合同的要约做出承诺，相反，张三对公司提出的要约内容做出了实质性变更，只同意与公司续签1年的劳动合同，张三的行为构成了新要约。公司对于张三做出的新要约亦未予以承诺，故双方未就续签劳动合同达成一致意见。

在用人单位不降低原劳动合同签订条件的情况下，用人单位与劳动者就续签劳动合同的期限无法达成一致意见时，劳动者是否应当服从用人单位提出签订的劳动合同期限呢？关键要看用人单位提出的期限是否属于降低劳动合同的条件？

劳动合同期限是劳动合同九项必备条款之一，是劳动合同的一项主要内容，其既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同法律制度发挥整体功能和显示生命力的重要内部条件。劳动合同期限是劳动合同双方普遍关心的一个基本问题，应当属于劳动合同的条件之一。

虽然劳动合同期限是劳动合同的条件之一，但是，案件中，公司并未降低与履行劳动合同相关的其他条件，如：工作岗位、职位、福利待遇、劳动报酬、劳动保护等，不论该续签的劳动合同期限比原劳动合同是长了还是短了，该期限也与上述劳动条件并不相干，因此，公司提出的期限不属于续签劳动合同中的降低劳动合同的条件。在此情况下，张三应当服从公司提出的劳动合同期限。否则，属于张三不同意与公司续签劳动合同，公司有权终止劳动合同，该终止劳动合同符合《劳动合同法》第46条第一款第五项的法律规定，无需向张三支付终止劳动合同的经济补偿金

案由：我们公司新进人员的合同都是用人部门经理跟员工签订后入职当月末交到劳资专员处，由劳资专员审核归档。有一天财务部的报上来，说新来的员工工作能力不行，不想用了。我翻了一下劳动合同，是员工小王。劳动合同签的时间是2008年4月20日，试用期是6个月。财务部对她第一个月工作考核的结果是不合格。既然还在试用期里，就用试用期不符合录用条件解除劳动合同。其他的我没多看也没多想，就以公司人力资源部的名义发了个通知给这个员工，通知她在一个星期里办完工作交接。

对方诉讼请求及理由：过了2天，我们莫名其妙地收到了仲裁通知书。原来小王把公司给告了。我翻着她的申诉书，越看越心寒。她提到，公司只和她签了6个月的劳动合同，而且这6个月还都是试用期。她签的时候，也质疑过这个问题，财务经理给她的回答是，先签6个月的试用合同，试用通过了，再签正式的劳动合同。为了能尽快获得这份工作，她就无奈地同意了。她主张，公司不能以试用期不符合录用条件来解雇她。原因有两点：第一，公司不能证明她哪里不符合录用条件；第二，只规定试用期限的劳动合同，试用期是无效的，按法律规定，应该直接认为是一份6个月期限的短期劳动合同。公司以试用期不合格为由辞退她属于违法辞退。所以她要求恢复劳动关系，还要求公司跟她签3年的劳动合同。这一看，我吓一跳，怎么我们原先设计的3年期限的劳动合同就变成了试用期合同？我赶紧把她的劳动合同拿出来，再仔细看看。果然，劳动合同期限上的起始日期是2008年4月20日，但是终止日期是2008年10月19日。期限的确是6个月。另外，试用期条款也写得很清楚，试用期6个月，起始日期为2008年4月20日。这个合同这样一签，真的就变成了6个月的试用合同了。我当时粗心大意，只看了合同起始的时间，和试用期的长短。其他的根本没注意。不要说注意了，准确地说，自己当时根本就没那意识。谁会想到这个财务部的经理，会这么跟新员工签合同啊。

判决结果：公司的确是违法解除了小王的劳动合同，所以她要求恢复劳动关系，这个请求获得了支持。但她提到的要求公司与她签3年的劳动合同，没有获得支持。

1、案由及诉讼过程：东莞某公司职员a、s、d分别任厂文控、人事科员工作，2008年1月5日，**厂以正式文件的方式要求上述3人兼职前台工作（之前有做口头沟通，未果），上述3人予以明确拒绝。后有关部门以其不服从工作安排为由辞退上述3人，并结算工资。在劝其离厂的过程中曾动用保安。上述3人未做工作交接即离厂，诉至劳动行政部门，要求给予经济补偿。

答辩书由本人起草,起草时就知道属于那种强词夺理的方式,没办法只能死马当作活马医,但最终公司败诉.2、感悟及思考：针对以上案件，工厂在处理过程中有明显的操作漏洞。首先，根据与其签定的劳动合同看，调整工作需双方协商一致，即使临时性的安排也不能超过3个月。同时劳动合同解除条款中并没有明确不服从工作分配可以辞退，这样一来构成无法定理由单方面解除劳动合同，根据劳动法和劳动合同法的相关规定，需要支付经济补偿金。

需要注意的是：辞退、开除等用词意味着单方面行为，而在司法实践中，企业的单方面行为一般会被判支付经济补偿。所以在劳动法条文中对企业单方面行为的合法前提界定时使用了“解除劳动合同”的用词。也就是说，只有依法解除劳动合同才不会引起经济补偿，而辞退、开除等行为（不管有没有法定前提）均会引起经济补偿，这一点在东莞所有工厂的操作中都没有细化、明确的程序与意识。

在司法实践中，不服从工作安排属于一般性违纪，一般不会被认定为严重违反公司规章制度（即使劳动合同法施行前的公司规章制度明确规定属于严重违反规章制度），所以辞退上述3人的行为缺少法定条件。另外在办理辞退的过程中动用保安等操作也欠妥当。

部门代表公司应诉的案子!

发生地:上海

事件:以员工打探工资为由解除试用期劳动合同

案由:劳动争议

发生时间:2010年9月

答辩及应诉过程:

收到被解聘员工要求赔偿补偿金的诉讼请求,在一个月内提交了应诉申请书!

劳动争议仲裁答辩书

劳仲（2010）办字第****号应诉通知书已收悉，现答辩人就***与我单位的劳动争议一案，答辩如下：

答辩请求：

请仲裁委员会依法裁决驳回申请人的仲裁请求。

答辩人因申请人违反用人单位规章制度，私下打听公司保密信息，合法解除与申请人的劳动合同关系，答辩人已经按照离职流程为申请人办理了离职手续，故申请人在劳动争议申请书中提出公司无故违法解除劳动合同不符合事实！

申请人于2010年4月01日进入公司工作（附证明材料一：OFFER邮件及员工资料表），在工作期间，利用工作即时通讯软件(RTX)，向行政部员工探问及议论其上级及他人的薪金(附证明材料二：聊天记录)。

根据公司《员工手册》(附证明材料三：员工手册签收单)，第四课章人力资源管理第五节薪金与福利（员工手册第34页）

第三款:薪金收入、奖金、福利实行保密制度。任何人、任何时候不得泄露、探问及议论他人的薪金及其他收入。员工入违反以上规定，公司将按有关条例处罚直至开除。（员工手册第35页）(附证明材料四：员工手册复印件)

双方签订的《劳动合同书》中第七条 劳动纪律和规章制度（附证明材料五：劳动合同书复印件），（一）甲方应根据国家有关法律、法规，依法制定各项规章制度并公示。甲方依法建立和完善各项规章制度，甲方应将制定、变更的规章制度、员工手册及时告知员工，乙方应严格遵守。甲方为高科技企业，已经基本上实现电子化办公，在本合同下甲方的公示和告知指甲方将上述文件以电子邮件的形式群发或单独发给乙方或将甲方将上诉文件上传到甲方制定的服务器上，乙方应该每周定期查看甲方上传的服务器的文件。在工作日内，乙方必须每天查看邮件。乙方自觉遵守国家的法律、法规、规章和社会公德、职业道德、维护甲方的声誉和利益。

（三）乙方违反劳动纪律和规章制度及员工手册、岗位职责要求的，甲方有权按国家和本单位的规定对乙方给予经济处罚，直至通知解除本合同。

答辩人于2010年4月28日将更新后的《员工手册》，发放至公司全体员工邮箱中(附证明材料六：员工手册发布通知)，根据更新后的《员工手册》中规定：(附证明材料七：更新后的员工手册复印件)

第五章

天道酬勤篇-人力资源管理 奖惩措施

d违纪级别的具体情形

员工有以下行为的，视为三级违纪：（7）泄露、探问及议论他人的薪金及其他收入的或者泄露或者窃取公司专有资料或者经营、技术及其他机密的。（员工手册第37页）

e处罚措施：（3）三级违纪，视为严重违反本公司规章制度，公司按劳动合同规定与员工解除劳动合同，且公司不支付赔偿金。（员工手册第37页）

申请人的行为已属严重违反本公司规章制度。根据《劳动合同法》第二十三条 乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：

（二）严重违反甲方的规章制度的。据此，申请人在劳动争议申请书中提出公司于2010年8月16日无故违法解除劳动合同不符合事实。

总上所述，敬请仲裁委充分考虑答辩人之答辩，依法驳回申请人的申诉请求。

此致

上海市****区劳动人事争议仲裁委员会

答辩人：***************公司

2010年9月25日

附：证据目录

1、附证明材料一：OFFER邮件及员工资料表；

2、附证明材料二：聊天记录；

3、附证明材料三：员工手册签收单；

4、附证明材料四：员工手册复印件；

5、附证明材料五：劳动合同书复印件；

6、附证明材料六：员工手册发布通知；

7、附证明材料七：更新后的员工手册复印件；

结果:仲裁认为被申请人确认向公司同事探听其他员工薪资的事实。但未造成严重后果为由,支持劳动者的请求,目前该案件正在进一步申请中。

我个人认为：既然仲裁委的仲裁裁决认可申请人员工手册的真实性，被申请人的行为即构成员工手册中规定的三级违纪，也适用《劳动合同法》第39条第2款的规定，应裁决申请人与被申请人依法解除劳动关系同时申请人不用支付被申请人赔偿金，但裁决书却错误的适用法律，认定申请人解除劳动合同需要支付赔偿金。因此仲裁裁决适用法律错误。故目前进入法院待最终解决！且法院应该支持合法的公司规章制度！故我们申请了上诉！

第一次劳动争议仲裁的经历。

那时，工作刚半年之久，之前做酒店管理，而从事HR工作刚刚开始，公司交给我一个工伤事件劳动仲裁，大致如下：

时间：08年2月——8月

员工申请仲裁要求：除了工伤该赔偿的一次性补助金（三个补助金共12个月，工伤鉴定为10级）之外，要求护理费、交通费、社保补偿、双倍工资补偿、08年4月的工资（4月底办离职手续）、工作服押金等。后来，只身一人代表公司参加的应诉申辩，最后仲裁结果如下（我觉得还是比较满意的）：一次性补助金、工作服押金以及4月工资（按病假标准）予以支持，其他全部不予支持（社保现金补偿不可能，除非个人拿出8%，公司20%，交到社保局，最后员工也放弃了）。

当然，员工对结果不服，告到法院，我又去应诉申辩，主要还是调解，只不过最后员工撤诉了。我问他为什么，他说要回急着老家，就按照仲裁结果了结此事。这件事之后，我认识到劳动者出来工作真不容易，劳动局不会全部偏袒劳动者的。而对于公司方面，这件事之后，老总也认识到员工懂法的越来越多，后来就全部签订合同，很高兴，09年全年没有劳资纠纷，有些小纠纷都私下协商解决。

而10年，我换工作后，目前工作需要很强的抗压力，员工关系很复杂，最近也在处理一件劳动争议仲裁，不过，至少现在，还是会坚持下去！

发生事件及案由：

员工2005年1月到岗就职，职务为业务员，工资结构为底薪+津贴+提成，且与公司签订了三年合同，即2005年1月—2007年12月，2008年起未续签劳动合同。至2008年6月公司仍未给该员工购买社会保险，拖欠了近5000元提成费用。某日，公司发现该员工借公司之名及渠道售卖假劣商品，逐将其辞退，并通告全体员工。

同年8年，公司收到劳动仲裁委发来的传票，该员工请求有五：

一、请求公司支付2005年1月—2008年6月未缴的社会保险费；

二、请求公司支付低于当地最低工资标准部分差额；

三、请求支付其应得提成费用约5000元；

四、请求支付2008年5个月的双倍工资；

五、请求公司支付其被辞退的3.5个月的经济补偿金。

员工的证据：工资条、考勤卡、合同

答辩及诉讼过程：

开庭日：员工补充证据：一张2005年在某招待会上与公司老总的合影相片，且都佩戴有吊牌，吊牌上的字迹不清。我当时的应诉，该相片为公司总经理与嘉宾的合影而非员工与老板的合影。其他证据辩述：

1、员工提供的工资条无单位和姓名，不足以证明该工资是该员工本人所有和我单位出具；

2、考勤卡上有姓名无单位，也不足以证明此物件的发生地在我单位；

3、劳动合同上的单位印章模糊，认为是假造合同，即2005年1月至2007年12月，我单位与该员工不存在劳动关系。

公司的请求：

1、请求拒绝支付2005年1月至2007年12月社会保险费；

2、请求拒绝支付最低工资标准差额；

3、该员工行为违反公司规章制度，公司有权作辞退处理，请求拒绝支付经济补偿金，4、员工受假行为严重损害公司利益，请求员工支付为此带来的经济损失。

结果：

仲裁庭对公司的第四条请求不予处理，应另案处理。整个过程持续了近三个小时，仲裁庭提议转入调解。最后双方协商结果为，公司支付该员工的提成费用约5000元。

经过这个案子，无论是从企业还是劳动者的角度，都应该注意以下问题：

企业方面：

1、应尽义务为员工参保；

2、员工入职后即时与员工签订劳动合同；

3、与员工明确薪酬待遇；

4、按时发放员工酬劳。

劳动者方面：

1、与企业签订劳动合同应仔细看合同内容及企业印章是否清晰有效；

2、每月领取薪酬应向企业索要有效的工资条；

3、企业有义务为员工进行参保；

4、作为劳动者应坚持自己的主张力求利益得到保障。

案例背景

事件是发生在我前家监理公司的，公司的监理项目组基本是由项目负责人全权负责相应的考勤工作，我们之前的考虑是放权给项目负责人，让其工作开展起来更得心应手些，于是问题出来了，在2008年也就是新劳动合同法出来，而我做办公室主任也不过一年不到的时间，因为一个项目组的一个项目负责人工作态度越来越差，几次考核都达不到公司要求，于是公司对其作了辞退处理，该补的补偿金也付过了，但是员工心理仍有不甘，于是在离职后，把公司告到了劳动仲裁，要求公司支付其在职期间的加班加点工资若干元。

提供的证据：记录的两年来整个项目组人员的出勤时间以及监理日记的复印件。仲裁后以合解方式处理，这样处理的理由有二点：

一、因为公司没有证据表明他的这份出勤记录的真实性（因为考勤都是他全权安排，公司没有人对他的考勤进行监管），而监理日记也记录了项目组成员的工作情况，确实当天有记录工作；而对于本人考勤是其负责，不排除有恶意加班嫌疑。

二、公司不希望把处理时间拉长，影响面扩大，造成不良影响。

感悟：对企业或者是HR来说，永远不能把下面的员工想的过于好或过于坏，不管对谁，都不可完全放权、完全相信，一定要一环扣一环，心量做到环环有监管，否则，这样的放手可能会对你今后的工作带来很多不利方面。看问题或者是看事，永远不要只要到好的一面，要将你能想到的不好的方面引出，并思考如果发生这种情况你的处理方案（至少两种），这样HR在面临有些可预见性的“突发”事件时，就不会措手不及。

通过这件事，我们把公司原有的考勤制度的部分内容进行了修改，考勤仍由项目负责人统一安排，公司仍然是放权的，但是每月让他们多填了一张加班调休情况的汇总单，注明加班天数，调休天数，所有人员确认无误后在自己的情况后面签名确认，而所有人员的加班项目负责人必须在次月安排调休完成，否则项目负责人要承担相应的责任（制度中有相应说明）。这样制度出来后对项目负责人公司仍然是放权的，公司仍然是信任他们的，只是对他们一些恶意行为起到了一定的监管，杜绝了今后类似事情的发生。

2008年6月份东莞某A公司，将饭堂承包出，A公司需要与厨师，帮厨共六人解除劳动合同。这六个人中6年以案件背景：上工龄2个，4年以上工龄1个，1年以上工龄2个，1年以下工龄1个，公司在执行这个决定时提前一个月与他们协商，是否同意调岗，例如生产员工、保洁员、保安等职位，他们集体不同意，同意解除合同。A公司对于厨房人员考勤是2006年12月执行28天每天8小时，2008年1月执行每月26天每天8小时。公司在2008年1月份与他们签订公司自制的劳动合同，在2008年4月份，东莞劳动局要求使用统一版本，在4月份与他们重新签订劳动合同，合同中的工资一栏填写770元(东莞市2008年4月1日刚调整的最低工资，之前最低工资是690元)。公司有各种补助，帮厨他们每月实领工资在1300-1400元。厨师每月实领工资在2000左右。

A公司以客观条件发生变化解除劳动合同，按照劳动合同法要求进行补偿，入职一年补偿一个月工资（前12个月的实际平均工资）补偿，不满半年按半个月补偿。厨师、帮厨他们六人不同意，申请仲裁。

诉讼请求：

1、违法解除劳动合同2倍工资赔偿和经济补偿金。

2、加班工资，从入职日期算起，按照实领工资计算加班费。

3、未签订劳动合同，从入职日期算起到2008年3月31日至，按照实领工资2倍计算。

4、未年休假，从入职日期算起，每年5天的年休假，按3倍标准计算。

六人诉讼金额总计78万多。

答辩：

1、公司解除劳动合同属于公司经营客观情况发生变化所致，公司提前一个月通知，并且协商变更工作岗位，不是违法解除劳动合同，所以不存在违约解除2倍的赔偿金。

2、加班工资已经在现有工资中包含了。

3、关于签订劳动合同事宜，公司在2008年已经和他们签订劳动合同，有劳动合同为证。

4、年休假从2008年1月1日开始实施，不存在支付年休假工资一说。

仲裁结果：

1、饭堂承包属于客观原因，公司提前一个月，并在变更合同时提出职位变更协商，所以按照劳动合同法支付经济补偿金，入职一年补偿一个月工资（前12个月的实际平均工资）补偿，不满半年按半个月补偿。

2、在任职期间未提出计算加班费异议，按照770元的底薪计算，实领工资中包含有加班费。3、2008年1月份签订的劳动合同是有效的，虽然是公司自制的劳动合同，双方签字认定有效。

4、年休假是从2008年1月1日开始的实施的，所以不予支持。

案件背景：刚入职10天不到碰到一件事情，老板要求解雇的维修工程师A，并且老板已经直接给A下通牒让他不要来上班了，然后告诉我按照解除劳动合同,一年补一个月的标准进行补偿，因为A是3个半月前入职的，补偿半个月工资2500就可以了。我找A去谈办理离职手续和经济补偿事宜时，结果被告知，A从入职到现在都没有签订劳动合同，是真的吗？我着手整理所有人的劳动合同，结果是没有找到A的劳动合同，询问人事文员，她也证实确实没有签订劳动合同，当时因为工资没有谈拢，期间人事部人员变动，就这样托下来。因为公司没有出书面的解除劳动合同，想想坐下来和A谈，不解除劳动合同继续上班，不过要补签订劳动合同，A不答应补签劳动合同，申请劳动仲裁。A在工厂实领工资5000元/月，A声称当时应聘时老板答应他工资是6800元/月。

工厂相关情况，工厂全部人员实行6天8小时工作制，所有签订的劳动合同中均没有填写具体工资。诉讼请求：

1、不足工资差额（6800-5000）*3.5，2、违法解除合同经济补偿金 6800*2

3、未签订劳动合同 6800*3.5

4、周六加班工资 6800/21.75*2*17 提供证据：厂服、工资条、厂牌 答辩：

1、公司一直按照5000元/月支付工资，申诉人并未提出异议。

2、公司多次要求其签订合同，申诉人拖着不签

3、工厂一直实行六天工作制，实领工资中已经包含了周六加班工资。

仲裁员意见：

第一，无论何种原因，事实是没有签订劳动合同。

第二，关于工资是否包含周六加班工资一说，要看到双方书面约定的文件才有效，不是工厂单方面说的包含就包含，他们不能采信的。

第三，如果下发仲裁文件，当其他员工知道可以诉讼请求周六加班工资，那样后果可想而知。

建议调解处理。

工厂同意调解处理，A也同意调解处理，最终以调解方式处理了此事。此事是要好好深思，关注细节，做好每个环节。

事后，起草《劳动合同补充协议》针对目前工资中包含有周六加班工资一说，进行了书面文件签订。下一步完善薪酬制度

公司背景：一家私营的物业公司

公司所在地：苏州

事件的纠纷点：公司给保安没有足额支付加班费

事件的起因：物业小区项目主任招聘保安员时没有留意到一名保安曾经从事过人事工作，这位员工对祖国的社保和工作日等事项有着一知半解。因为其人对公司有了一点的不满就通过另外的3名保安向公司发难。

事件背景：2007年，法定工作日是双休8小时的，公司实行6天8小时，而且公司施行社保缴纳自愿的政策。涉及的几位员工都是进公司一年多的老员工，而且因为当时项目刚刚交付，工作任务较紧，再加上主任是个劳动法盲，所以基本上这几位员工每个月只能休息1、2天，而且这种状况持续了将近一年多也没有向总公司提过。

事情经过：某个周末，项目主任给我打来电话，说有几个保安要求补休以前欠的周末休息，我回复，这事暂缓解释，如果项目安排的开可以一个一个来调休，当天没有嘱咐太多，结果就糟了。周一上班时这事就让这位主任的直接上司知道了，接着老板也就知道了，没办法，老板让我走一趟。

到得物业小区里一了解，事情远没有那么简单，当时和几位事主谈时旁边站了一个不相干的员工，而且不时的插话提出公司这个那个的没有按劳动法规办理，我一想，这小子啥来头，这么多事。也就没有吭声。经过和几位事主和对主任及所有员工的了解，发现这事有几点需要解决：

1、这位主任瞎胡闹竟然给那几位事主一人开了一张加班单，而且加班天数虚算了好多天，总的天数竟然有几十天，而且还盖了红章，我差点晕死；

2、谈话时旁边插话那位先生经过查档案发现以前做过人事行政，但是可疑的一点是这小子没有提出任何的人事问题；

3、经过和主任了解，发现这小子和项目上另一个员工是哥们，而且关系不错，而他哥们和我关系也不错。通过以上分析，我断定那位管闲事的哥们是把那几位事主当枪使了，就和这位有人事背景的员工私下沟通了一下，这时他提出要公司赔偿没有缴纳社保和没足额支付加班费。

回到公司以后我给领导们提出了几个问题：

1、挑事的几个不是很懂这方面的问题，如果把那位管闲事的搞定，其他人基本上可以轻松的赔偿一部分钱然后让他们走人；

2、管闲事这哥们公司可以单独对他结算补偿金然后让其走人，而且此人入司时间不长；

3、干掉管闲事的人以后就可以对几位事主下手让其走人了。通过以上几个方面的分析，领导们让我出面去解决管闲事的那位，于是我又到了那个项目所在的小镇，趁着快下班的时候我叫上那位管闲事的哥们一起去解决问题，和他私下谈了谈以后他同意给补偿就走人，于是我就掏出给他的加班费补偿，结果这家伙又扯出社保来，而且杂七杂八的提出什么生育金什么的，我一听就知道这家伙以前在老国企做过人事，而且是半吊子，他提的那些全是国企以前缴纳的，现在早就改革了的东西。于是我问他这些算起来多少钱，他就给我个数字，嘿嘿，一百多块钱的社保费用，我一听立马掏给她，然后签收单改数字让他签字，顺便把解除合同报告和离职单让他签了。然后也没等他考虑就拉着他进了一家餐馆，这时他叫了他的哥们一起来，我一看来的这位和我很熟啊，就是上文说过的那位员工，于是就把酒言欢，把他俩一起忽悠了，最后我的一招釜底抽薪就使全了。

果然和我预料的不错，第二次和几位事主谈判时这位老兄就不吭声了，几位事主问他也不吭声，我在哪里偷着乐，在想，这几个事主是一帮猪，被人卖了还不知道，果然，没有这位老兄支持，这几位事主很快就没招了，公司马上谈妥赔偿金额，支付完，让其签字走人。

后来这几位事主想通咋回事了，又到小区来闹，那么以后的事情就是社会治安问题了，发生了好几次火拼，与案件无关就不提了。

最后剩下的一件事是那位管闲事老兄的哥们没有解决，我们给项目主任的招数是不理不问，让他有事去总公司，后来这小子憋不住来总公司，公司支付了高额的赔偿金以后让其走人，这件事总算解决。

总结下来，有几点让我备忘了一下：

1、录用员工时一定注意员工背景，尤其是存在劳动保障等问题的公司录用人；

2、有时候需要冷静的分析事情的起因和整个事件的相关人；

3、抓住事件的主要人来解决，主要人解决了剩下就没有多大威胁了，而且争取把主要人策反了，那样事情更好解决；

4、发现问题或者别人向自己咨询这样的问题时一定不能敷衍了事，就是不懂也要嘱咐对方不要采取任何实质性的措施，尤其是不能出现纸质的有证据的东西，即使有纸质的东西也不能有落款或者盖章；

5、类似的群体性的纠纷想尽一切办法要逐个解决，不能让他们聚到一起，否则后患无穷，只要让纠纷涉及的员工签了离职单或者解除劳动合同单这样的资料那么事情基本就解决了，剩下的就是治安问题了。

6、能私下解决的绝对不能让政府部门介入，否则事情就大条了。即使政府部门介入也要拉到私下来和员工解决。最后一点，一定要打亲情牌，很管用的

发生地点：深圳市宝安区

发生事件：经济补偿金及加班费

案由：公司一名主管于2005年6月1日进入公司，双方签订了劳动合同，办理了养老及医疗保险。月薪为2700元/月，5天8小时制。但实际工资拆分成：基本工资1500+特殊补贴300元+房屋补贴350元+1.5倍加班40H+2倍16H，但实际加班是有上限，1.5倍超过70H以上不计算加班费，2倍加班的上限是24H以上不计算加班费。公司于2007年8月23日以申诉人不能胜任本职工作为由将申诉人辞退了。申诉人认为被诉人拒不依法支付申诉人加班工资，应当补充申诉人离职前两年加班工资差额。另外，被诉人以申诉人不能胜任本职工作为由辞退申诉人应依法支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金。2007年10月18日，申诉人申请仲裁，请求被诉人支付申诉人如下款项：

1、支付申诉人解除劳动合同经济补偿金差额4650元及50％额外经济补偿金2325元。离职时已支付2100元。

2、支付申诉人代通知金2700元。

3、支付申诉人离职前两年加班工资差额17004元及25％经济补偿金4251元。劳动争议仲裁委员会裁决结果：

1、解除劳动合同经济补偿金差额4639.83元（即申诉人离职前三个月的平均工资2695.93元*2.5月—已付2100元）及50％额外经济补偿金2319.92元。2、2005年8月23日至2007年8月23日期间的加班工资13688.27元及25％额外经济补偿金3422.07元。

3、代通知金2695.93元。

4、仲裁处理费1128元。答辩及诉讼过程：

该员工于2007年5月开始，因消极怠工，不思进取，公司在此期间，给予了员工工作上全力的培训与帮助，但仍没有好转，鉴于其消极的工作方式与不能胜任本职工作的现状，公司于2007年7月21日正式书面通知该员工及其部门辞退决定，该员工无任异议，后于2007年8月23日正式离职，离职前也结清办理了与公司的相关帐务与手续。

1、公司认为，已按劳动法提前一个月书面通知其离职的决定。不须支付代通知金。（附件辞退通知书、入职登记表、劳动合同、工资单）

2、该员工于2006年4月6日正式上班，（因申诉人在此前在公司的办事处上班）至2007年8月23日离职共工作了1年4个月，公司已按劳动法支付其1个半月工资，故无须再支付其他补偿。

3、公司与其签订劳动合同中，基本工资为1500元，公司已按此标准支付了补偿。

4、公司月薪人员无加班费，如果产生加班情况，是因其工作没有完成，公司从来没有特别要求月薪人员一定要加班。

最终判决结果：

公司对于劳动争议仲裁委员会裁决结果不服，公司上诉，后来经调解，公司和申诉人达成如下协议：

1、公司支付申诉人经济补偿金及额外经济补偿金、2005年8月23日至2007年8月23日期间加班工资，及25％经济补偿金、代通知金等合计人民币10000元。

最终的结果就是这样了，公司还是比较满意的。

评分人数

公司新来的办公室主任（人事、行政该他负责）在9月27号跟我说我不适合公司的这个岗位，想劝退我。让我自己写辞职经他批准后离职。我很清楚这件事情的发生原因，在于前段时间我生病想要请假，可是遇到我想看病的那天是公司要搬东西的时候。当时我跟该主任纠结了很半天，并且保证在搬东西的前一天把该整理的房间整理出来，他才算被迫批准了假。后来对这件事情耿耿于怀，又苦于在工作中找不到我的差错，因此勉强扯了一个理由逼我自己辞职。作为人力资源的管理者我知道一旦我写下这个辞职意味着什么，所以我当时坚决的拒绝，并且要求该主任出示解除劳动合同通知书后我办理移交工作。该主任被我纠缠2天后无奈，给出解除劳动合同通知书，解除理由是请病假未出示证明材料。后来我的工资被公司压了10天，并且从侧面打听到，工资被他们扣的七零八落的。迫于无奈走向了劳动争议仲裁委员会。

申诉人要求：

1、缴纳我试用期三个月的社会保险。

2、结清8、9月份工资。

3、公司单方面解除劳动合同支付经济补偿金。被申诉人举证：

1，该员工于7月的两天、8月份的两天、9月份的一天没有考勤记录，被证实旷工。2，该员工私自盗走公司劳动合同，并且拿出所谓的“证据”，有人力资源部的两名工作人员签字确认证实申诉人盗走。按照公司相关制度规定属于重大违规，予以解除合同。3，根据公司《考勤管理规定》、《档案管理规定》予以解除劳动合同同时不赔偿经济补偿金。

申诉人举证：

1，出示证据，银行打印工资单、病历。

7月的两天、8月份的两天、9月份的一天没有考勤记录。7月份、8月份两天没有考勤记录因为是为公司员工办理社保与公积金、花费两天时间。故不能算旷工，9月份一天为病假并出示病历。7月份如果算旷工希望被申诉方出示当时旷工记录及面谈记录表。（公司出示不出来）

2，我没必要盗走公司劳动合同，劳动合同本身都是人手一份的，我没必要盗走。另外，此事件不属于劳动争议，故争议无任何意义。

3，公司所有制度均是由我制定，我并没有制定如此《考勤管理规定》。至于《档案管理规定》为我走以后公司制定的制度。不能算在我在公司时所有的制度。如果公司方确定我在公司时，已有那些制度并且通过培训或学习让我了解到的话，请公司出示当时培训的培训记录。（公司出示不出来）至此公司所说的三件事情都被我搞定，仲裁问愿不愿意调解，我说愿意，后来仲裁从中做桥梁，公司赔偿我所提的要求。

最后几句话啊，我当时真不知道那个傻*的办公室主任竟然如此之蠢。早知道他说我盗走劳动合同我就不出示劳动合同了撒。还可以拿个双倍工资。真是。。。。不过这样我也已经比较满足了。呵呵，希望对大家有所帮助

以案例我认为较典型，经历了从仲裁、一审法院、二审法院，虽然每经一次判决都使劳动者最初要求的补偿金额少一半，即到终审结束，公司只给付了仲裁原来的约5份之2吧。其中感觉有两点：1，法律偏向劳动者。2，因对方请的律师有很好的关系，证明律师可左右司法，呵呵。各位仔细看看吧，我们的起诉那些能得到支持，大家发表看法，最后的答案保你掉眼镜。注：这只是一审的起诉状。

民事起诉状

原告：xxxxx有限公司 地址: xxx工业区 联系电话: xxx 法定代表人: xxx 委托代理人: dollman 被告：XXX，女，19XX年X月19日生，身份证号码：XXX住址：广东XXX 电话：XXX 诉讼请求：

1、解除原告与被告之间的劳动合同关系；

2、不予向被告支付经济补偿金17600元、赔偿金4400元与代通知金2200元；

3、不予向被告支付病假工资6600元；

4、不予向被告支付加班工资1612.6元；

5、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：

一．

原告依据相关法律规定解除与被告的劳动关系合理合法：

被告自2000年2月17日入职原告品质部任外发QC高级跟单,其工作内容主要是负责外发订单的生产过程跟踪及品质控制与跟进外发订单生产过程中一切生产问题事务，具体包括：

1、了解工厂管理程序及硬件配置；

2、抽检布料/裁片/车印花片/物料，并根据检验结果制作品质检验报告；

3、对外发厂货品的开货、中期及尾期进行质量检验及控制，并根据检验结果制作品质检验报告；

4、每月制作品质分析表等。（见证据1）

2008年8月16日被告休病假至08年10月15日以深圳市人民医院开具的出院小结和出院证明书，申请从9月26日至12月26日全休3个月。08年12月29日被告休完病假后正常上班，当时并未提出不适合工作的申请，也未向原告提交任何说明其有异于常人或对工作有特别要求的医院证明。08年12月30日，原告外发订单生产中出现严重质量问题，基于被告处理此类问题的丰富经验考虑，且被告并未提交任何医生证明，说明其不适于工作的情况，因此，原告经慎重考虑后决定由被告前往广州的生产厂家处理该问题。但被告却在部门会议上三次拒绝接受原告的合理工作安排。原告在向被告发出三次书面警告（见证据2），被告仍无理拒绝接受工作安排的情况下，迫不得已依据《员工手册》（见证据3）解除了与被告的劳动关系。

《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条以及《广东省劳动合同管理规定》第十九条均明确规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位有权随时解除劳动合同。在被告第一次无理拒绝接受工作安排时，原告即已能以其严重违反《员工手册》解除其劳动关系，但原告并未立即行使解约权，而是给了被告两次改正错误的机会，在被告一再拒绝的情况下，原告才不得已依据相关法律规定行使了劳动合同解除权。因此，原告解除与被告的劳动关系合理合法，并无任何不妥之处。

劳动仲裁庭一方面认为，原告不止一个QC，完全可以委派其他人前往广州出差，不需要安排一个刚做完手术、病假三个月后刚上班的被告前往，因此，解雇被告的理由不足。但同时，仲裁庭也确认，被告医疗期满后，被告上班时并未提供相关医生证明，证明其不适合体力劳动。最后，仲裁庭依据被告庭后提供的《门诊疾病证明书》（见证据4）为由，认定原告解除劳动合同违法，要求原告向被告支付经济补偿金、赔偿金与代通知金。

原告认为，首先，事实上，被告所承担的QC工作并非体力劳动，工作内容就是产品质量的检验与控制及制作品质检验报告，尽管岗位非常重要，但实质上该职位属于比较轻松的文职工作。另外，从东莞到广州仅一个小时的车程，且原告根据被告情况安排了公司车辆送其前往，与被告往返于其居住地深圳与东莞之间相较而言也更轻松，因而，不应认定为长途出差。

其次，既然被告是在医生要求的病休期满后方来上班，且被告上班时并未提供相关医生证明，说明其有不适合某些工作的特殊情形，原告并非专业人士，当然只能根据常理进行理解，认为被告并不存在对工作地点和工作内容的特殊要求。

第三，被告从2000年2月入职至今已八年有余，其所从事的工作一直未变，负责原告外发订单的生产过程跟踪及品质控制与跟进外发订单生产过程中一切生产问题事务，已积累了丰富的经验，原告在外发订单出现重大质量问题时，是根据情况需要安排被告前往。被告前往也是其本职工作。同时，原告此次安排被告前往也仅是与订单生产方协调解决该订单的紧急质量问题，并非要求其长驻当地工作。

第四，原告自仲裁庭09年2月6日开完庭至领取仲裁裁决书（见证据5）前，一直不知有此份《门诊疾病证明书》，从裁决书中方得知，被告于09年2月7日向仲裁庭提交了该证据，但仲裁庭既未将该证据送达原告，也未就此证据了解原告的意见，就径自以该证据作为主要理由认定原告解除与被告的劳动关系存在过错，要求原告承担所有相关责任。根据该证据取得的时间，完全可以推论，被告是根据2月6日的开庭情况有针对性地补充了此份证据。事实上，仲裁庭是以后产生的证据反证原告此前行为的不合理性，不仅程序违法，也有违基本常理，仲裁裁决违反了法律的基本公正与公平。

基于以上事实与理由，原告在解除与被告的劳动关系的整个过程中，不仅未违反相关法律规定，而且充分考虑到了被告的利益，劳动仲裁庭裁决原告向被告支付经济补偿金、赔偿金和代通知金既与事实不符，也于法无据。请人民法院依法判决原告不予向被告支付经济补偿金17600元、赔偿金4400元与代通知金2200元。

二．

原告依法支付病假工资并无过错：

在原告按规定批准被告休病假三个月（见证据6）的期间，原告根据《广东省工资支付条例》相关规定按东莞市最低工资标准（每月770元）向被告支付医疗期内的病假工资，但被告认为支付数额不符，拒绝领取并于08年11月19日向劳动仲裁庭申请仲裁。

《广东省工资支付条例》第二十四条规定，劳动者因病停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。因原被告签订的劳动合同未约定病假工资支付标准，现原告按东莞市最低工资标准的100%支付，并未违反《广东省工资支付条例》规定的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。全国各地关于病假工资的计算标准均表明，病假工资与正常工作时间内的工资存在较大差别。

因此，仲裁庭裁决原告按被告实得工资额支付病假工资，于法无据，也违背了病假工资的本义。请人民法院依法判决不予支付病假工资6600元。

三．

关于不予支付加班工资的理由：

首先，按照原被告双方签订的《劳动合同》约定，被告的工作岗位属于外发订单的质量控制，按性质属于不定时工作制，XXX市劳动局也认定该岗位应实行不定时工作制。（见证据7）

其次，《员工手册》第三章第十二条第五项明确规定，一般情况下，公司不提倡超时间工作。特殊情况必须加班时，须提前填写“部门加班申请报告单”，由主管复核并经审批后，交人事行政部备案，方认可为加班。而被告在原告处工作期间，从未填写过加班申请报告单。因此，被告提出的加班与事实不符。

第三，被告的工资单（见证据8）上特别列明关于加班费计算与支付的加班工时与金额项，且特别注明：以上数据如有错漏，请于14天内提出，逾期作实。而被告从未提出加班费的问题，反证被告一直接受工资包含加班费的理解。

因此，仲裁庭裁决原告支付加班工资与事实不符。请人民法院依法判决原告不予向被告支付加班工资

综上所述，请求人民法院根据事实和相关法律规定支持原告的诉讼请求。

此致

XX市XX人民法院 具状人（签名）：XXXX公司

20XX年X月XX日 附：

1、本诉状副本1份

2、证据8份

关于对40楼的结果回复：

此案后来企业再起诉到到中级法院，结果最终判了企业补偿此女工的远比促仲裁时的少了。总结如下：

1，没想到在讲法律讲实事讲流程的法治年代，员工还可通过关系后补的一张不适合上班的证明来证明企业的决定是错误的，并且得为此负责。要知道如是当初企业作出决定时也见到这证明的话，根本就不会产生当时的决定。

2，打官司，企业平时的制度及流程一定得要严密，否则那怕有理也会输官司。3，选择律师很重要，不要学识，只要关系。4，认为有理的，企业得要坚持，不要调解。

某公司一销售代表，入公司时由于人事专员的疏忽未对该员工，进行公司制度的培训（如员工手册、财务制度等），由于该员工，离职的时候仅仅根据自己的意愿于当月离职，未办理离职手续，未与部门负责人联系，于是公司自动离职，扣发当月工资，由此与发该员工向劳动仲裁部门仲裁，最终的处理结果：在仲裁部门的协调下，公司补发了该员工的工资（原因是入职未对员工培训，在员工不知情的情况下，造成的误会，由公司承担）

总结：新员工入职培训很重要，这些为以后劳动关系存在争议埋下伏笔，所以请从事人事的同行，一定要在新员工入职时，对他进去制度培训，要求其签字确认，以免造成不必要的误会

2010年8月，某公司1名员工劳动合同到期，但因该员工工作业绩较差，在年中绩效考核中成绩排名靠后，公司无意向与其续签合同，但因某些原因导致未能提前三十天通知该员工不续签合同，故离职谈话中，该员工提出赔偿其两个月工资的要求。请问类似这种问题公司如何解决？如何最低限度减少赔偿数额？

处理方案：一般来说，劳动合同到期，权利义务自然终止，只需要提前通知不续签劳动合同即可，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形不需要支付经济补偿金，依照劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的需要支付经济补偿金，可以口头降低工资或者福利，这时一般劳动者不同意续订情况，在处理案件中不要留下类似证据，让劳动者签署自愿不续订劳动合同申请书。

企业与员工解除劳动合同，需提前30天告知员工，否则劳动合同期限在企业工作一年需补偿一个月工资给员工。

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这种方式是不可取的，给其他员工留下了一个不好的印象。还有，员工可能不会签署自愿不续订劳动合同申请书。

案例二：

某企业在招聘时招了一名女员工进公司工作，所有的合同、工资与保险都按国家规定交纳，但在通过刚试用期后两个月（进公司时间为四个月）内企业发现员工已怀孕半年多了。企业觉得很痛苦，因为再工作三个多月此员工就要生孩子，不但要按国家规定对此员工作很多的付出，还要花费很大的成本等，企业想劝退此员工同时给予少量工资，理由是这位员工事前没有如实告诉公司自己的问题实情。在协商不能解决时这名员工告到了劳动监察大队要求做更多的补偿。请问这事提请后企业与员工结果会如何？ 处理方案：首先，企业在录用员工之前可规定员工在指定医院做体检并要求出示体检报告，避免类似事件发生。根据《女职工劳动保护规定》、《劳动部关于女职工禁忌劳动范围的规定》、《妇女权益保障法》、《女职工保健工作规定》中的相关规定，用人单位不得在女职工三期内降低其基本工资，在按规定享受产假期间，企业应照发其产假期间的原工资。并且女职工在三期内不能解除劳动合同，但若是严重违反法律法规和劳动纪律、规章制度，对公司利益造成严重伤害，则不在法律保护之列，一般可以以怀孕来调整工作岗位，调岗之后再想办法处理。另外，还可看是否违反了计划生育的规定，如果违反了则不可享受相关待遇并且可以开除其员工

案例三：2004年3月某国企改制，4位员工被买断工龄，分配到某市场有限公司,2009年某市场拆迁，09年8月份起4人未工作，工资按照50%发放，2010年10月公司计划注销，提出解除劳动合同，其中1人本年11月份到退休年龄，剩余三人两年后到退休年龄。现员工要求

1、发放市场拆迁补助，因为在市场建设中员工已经参与盖房，甚至房屋为员工搭建。处理方案：若是事实则是要发放拆迁补助。

2、补发工资差额

处理方案：未工作的原因是什么，若是拒绝工作则不用补发工资，若是没有提供劳动条件则要补发。

3、按照原工资发放到11月份

处理方案：4位员工未工作，则不用发工资，参照海口市生活保障和标准提供生活补贴即可。

4、按照原工资发放补偿款7个月

处理方案：买断工龄后就属于自主择业，则受新法的调整，不需要支付七个月的工资。

5、将五险一金购买至2010年11月份 处理方案：可以。

6、如果解除合同的通知员工不接受，应采用什么方法送达才能便捷有效？ 处理方案：公告、邮寄送达和公证。

案例四：深圳某大型生产企业，2005年6月，因企业战略调整，在整合产品生产战略时将某零配件生产部外包，承包者对该部门经济实行自负盈亏，同时承包者对该部门人事管理有最终任免权和招聘录用权。

接管此部门后，承包者组织对原有员工实行重新招聘并重新签订劳务合同。在本部工作3年的丝印技术员小王在重新录用时因面试不合格被通知停工离职，小王不服，向原公司人事部门提出申诉，要求公司安排工作，原公司人事部以“此部门外包人事任免权由新老板负责，我们不能插手外包部门的人事工作”为由拒绝要求。无耐，离职后在朋友的帮助下小王到宝安区西乡劳动站提出申诉要求劳动仲裁。

1、小王应起诉的主体是谁？

处理方案：此案例应属于企业的一种承包经营，被告应仍是企业本身。

2、对于小王的劳动纠纷案仲裁的依据是什么？

处理方案：依据市劳动合同法的规定，33、34、35条，不得重新签订劳动合同，因为投资者变化、经营方式变化并不改变劳动合同关系。

3、假如你是原公司的人事经理，如何预防此劳动纠纷？ 处理方案：不采取这种形式，而是成立子公司，由子公司处理，或者调岗，然后再外包。

事件一：

1、公司应诉类

2、地点：东北小城市

发生事件：开除员工索要工资

时间：2003年8月

案由： 某销售员，因与销售主管口角，带领外部人员大闹外办公场所，遂被公司开除，并扣罚当月工资及提成。本以为就此结案。结果，该员工开除约一周左右，劳动部门通知我方，对方申请劳动仲裁，当月工资及提成。在我们这样的小城市，法律是写在书上的。大部分私企都是国有国法，家有家规的。从来没有员工会有这样的举动和要求的。于是我方积极应诉，出具公司关于开除其职务的文件、公司的相关制度和规定以及物品损失清单。在此期间双方各执一词。

结果：仲裁人员认为虽然其属于违反公司规定情况，但未造成重大经济损失，协调我方按损失清单只扣部分提成，将其余提成及工资按合同约定给付。公司因员工找了多名熟人说项，也不想浪费太多时间，就按仲裁的建议达成协议和解。

事件二：

1、私了型劳动争议

2、地点：东北小城市

发生事件：受伤员工医疗费争议

时间：2009年10月

案由：某员工因工被烧伤，面部和手部较为严重，在治疗三个月后，仍未能尽复原貌。公司与之协商，让其回家休养，公司付予一定额度的医疗费和生活费。该员工则要求高额医疗费及生活费。因这两项费用要求比较高，与公司所付有一定差距，双方一直争执不下。员工提出走仲裁程序。公司认为该员工属操作失误所致，不应该付如此高额的费用。如果仲裁也是可以的。此时员工又提出如果一次性给付医疗费5万元，就免于仲裁。企业认为要价太高，不能接受。

结果：在接下来三个月的时间里，双方进行拉锯战，一直在谈判，最终以3万元私下达成和解

感悟：我的这两个案例，和大家的不一样，都是没有经过法律或仲裁程序的。在我们这样的地方，这样的情况非常之多，是普遍现象。除非是极特殊的情况或是个人，才会走仲裁程序。在小城市里，大家都绕着弯的有熟人，为了日后的相处，自然不会弄到走上法律的途径。虽然法律是最有力的武器，但对于像我们这样一些中小城市或偏远地区来讲，法律的效力就被大大的削弱了，甚至弱到不知，不用。有的时候劳动者不知道据理力争，有的时候，企业避重就轻，无论是劳资双方，都绕法律而行，这是不正常的劳动环境，导致了劳动用工的畸形。

发生地点：青岛市

发生事件：某员工在2007年毕业到一家外贸企业工作，岗位为外贸业务员，入职没有几天，老板就以公司规定为由，扣押了该员工的毕业证。经过一年多的工作后，由于业务不好开展，该员工提出辞职。在工作过程中，该员工有部分业务回款未能及时收回，离职的时候，老板扣押了2个月的工资未发，并且说没有收回货款，不能给毕业证。该员工多次找老板沟通，老板开始还承认，后来干脆说没扣押过该员工的毕业证。在员工离职后，老板为了控制员工，没有为其办理劳动合同解除手续，导致其在近2年的时候因为无法交纳保险，没有单位敢接收，一直处于临时工的状态。

上诉案由：

1、因为公司在2008年至2010年期间未签书面合同，支付双倍工资近7万元；

2、为申请人补交两年的社会保险，并办理解除合同手续；

3、要求当庭返还公司扣押的毕业证等材料。

答辩过程：在开庭的审理过程中，公司老板先是抵赖说没有扣过证件，后来又说因为没有办完回款，所以不能返还。申请人提供了个人的网上 社保查询记录，证明确实截止开庭当日仍是该单位的员工，但没有缴纳保险，请求仲裁支持自己的仲裁请求。后来老板开始以保密费等原因提出延期申请，后来又进行了二次开庭。

判决结果：经过仲裁员的协商，双方达成调解，结果是公司赔偿扣发员工的工资，并当庭将员工的证件返还。

分析：此案作为员工代理人，我在审查证据材料时，发现他们签订的合同和保密协议明显对员工不利，就要求他提供自己的社保号，结果查到 单位未办理网上解约，因此就提出了双倍工资的请求。以此作为谈判的筹码，最终实现了自己的仲裁要求，拿回了自己的工资和证书。

提醒：对于新毕业的应届生，在选择工作的时候，要认真的调查公司的资质及管理风格等方方面面的信息，发现有老板侵犯自己的合法权益时，应该使用法律武器来保护自己。我这个朋友直到在外地找到一个工作后，无法转移户口等手续时才想起来仲裁。

建议：每个人都要认真学习下劳动合同法

案由及訴訟過程：

一個在某公司做了十幾年的老員工，卻在去年五一假期後無故沒來上班，當部門負責人正試圖了解原因時，人事部卻收到了一紙訴訟，訴訟理由是他被上級逼迫離開公司，要求公司賠償經濟損失及支付每天一個小時的加班費(中午1小時休息時間公司沒要求打卡，所以員工一天只打2次卡，即早上上班及下午下班，這樣算來1天就是9個小時)。人事部門著手收集了相關的證人證詞以證明此名員工的自離行為，並且要求公司所有員工簽署了一份中午1小時休息時間不打卡的通知等證據。

訴訟結果：公司勝訴。感悟及思考：一個人能在一家公司做了十幾年，說明他公司還是有很高的忠誠度。做為部門負責人要經常與員工進行有效溝通，了解員工的心態，這樣才能避免不必要的訴訟。

事情始末：

A君于2009年2月招聘进入我公司从事业务工作，由于公司经营机构调整，A君所在的部门撤销，撤消后的人员与业务全部合并到另一个分公司，合并之后，A君就想请病假，他提供给公司一份门诊病历与门急诊患者疾病诊断证书，主要症状：“乏力、汗多半天”，初步诊断：“植物神经功能性紊乱？”，处理与建议：“

1、建议休息；

2、宜清淡饮食、忌辛辣饮食；

3、病情变化随诊”，但建议休息没有具体期限，A君要求休病假15天，后来要求休病假3个月，公司没有批准，并要求A君提供医院出具的正规病假条，否则不能批准休病假，但A君以医院没有病假条为由一直未提供，后来我至市劳动和社会保障局医保处咨询相关政策，市医保处答复说，如员工不能提供医院出具的正规病假条，单位可以不批准休病假，另外A君的症状较轻，也达不到病休3个月的条件。后来单位多次通知A君要求补交病假条，否则按旷工处理，但A君一直未予补交，直至A君连续旷工17个工作日后，公司以严重违反公司规章制度解除了与A君的劳动关系。

由此，A君向市劳动争议仲裁院提起诉讼，要求单位：

1、支付解除劳动关系补偿金1800元；

2、支付扣发的2009年11月、12月工资1856.92元；

3、支付病假期间基本生活保障费1360元。共计5016.92元。

劳动争议仲裁一案证据目录

1、劳动合同2份；

2、****[2010]55号《关于调整公司机构的通知》文件1份；

3、关于原市场部部分职能及人员调整的通知1份；

4、申请人所在部门《报告》1份及2010年5月、6月考勤表各一份；

5、《****有限公司员工管理规定》1份；

6、长劳社发[2010]8号《关于开展2010年度劳动保障监察书面材料审查（定期监察）暨劳动保障守法诚信评价工作的通知》文件1份；

7、我公司《劳动保障监察书面材料审查表》1份；

8、****[2010]73号《关于解除***同志劳动合同的通知》文件1份；

9、申请人愿意用工资冲抵赔付款的书面材料1份； 10、2009年11月、12月职工工资发放表各1份。

举证人：****有限公司

二〇一〇年八月五日

初次答辩答辩状

市劳动争议仲裁委员会：

你会长劳仲案字[2010]第358号应诉通知书收悉，现针对申请人提出的请求及事实与理由作出答辩如下：

一、申请人无故旷工达17个工作日，严重违反公司规章制度，答辩人依据《劳动合同法》第三十九条之规定，解除与申请人劳动关系，无需向其支付解除劳动关系经济补偿金，申请人的第一项诉请无事实依据，亦无法律依据，其诉请应当予以驳回。

二、答辩人扣发申请人2009年11、12月份工资1875元，有充分的事实依据，合理合法，且经过申请人书面同意，故申请人的第二项诉请应予以驳回。

三、申请人无合理、合法的证据证明其需休息三个月，也未在答辩人处办理任何请假手续，其诉请要求答辩人支付生活保障金无事实和法律依据，应当予以驳回。

综上所述，申请人的三项诉讼都无事实和法律依据，答辩人依法、依规解除申请人劳动关系合理、合法，恳请贵委依法全部驳回申请人的全部仲裁请求。

答辩人：******有限公司

二〇一〇年八月十八日

总结性答辩答辩状

**市劳动争议仲裁委员会：

你会长劳仲案字（2010）第358号应诉通知书收悉。现按申请人***同志劳动争议申请书所申请的问题答辩如下：

一、申请人请求支付解除劳动关系补偿金1800元无法律依据。

申请人于2010年5月31日起无故不来公司上班，在公司多次要求申请人上班之后，申请人于2010年6月4日（并非申请人所说的6月1日，公司有多人为证）持****医院的门诊病历及门急诊患者疾病诊断证书至被申请人处，先是要求请病假15天，后要求请病假3个月，被申请人未予批准，理由如下：

1、门诊病历上的“建议休息”无具体期限，被申请人不知该如何审批病假期限。

2、经过咨询医生，申请人的主要症状为“乏力、汗多半天”，初步诊断为“植物神经功能紊乱？”，并非器质性的病变，显然，对于任何一个企业来说，此症状要求休病假3个月是不现实的。

3、被申请人经咨询****医院消化内科的医生，该医院门诊医生开病假原则上不能超过三天，显然，申请人持门诊病历要求休病假3个月也是不符合规定的。

4、被申请人经咨询市劳动和社会保障局医保处，如申请人不能提供医院的正规病假条，可以不批准休病假。鉴于以上原因，被申请人未批准申请人病假，并告知申请人需提供医院出具的带具体期限的病假条方可批准休病假，否则按旷工处理，但申请人一直未予理会，期间被申请人多次电话通知申请人上班或办理病假手续，否则按旷工处理，并告知根据公司相关规定，连续旷工3个工作日将以严重违反公司规章制度解除劳动关系。直至2010年6月23日，申请人未来公司办理任何手续，也未上班，因此被申请人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除了申请人的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不需支付申请人的解除劳动关系补偿金。

二、申请人请求支付扣发2009年11月、12月工资1856.92元无任何理由与依据。

经查证，被申请人确实扣发了申请人2009年11月份工资1065.96元，12月份工资809.04元，共计1875元（并非申请人所说的1856.92元，有工资表为证）。但被申请人扣发申请人的工资是具备充足的理由的（并非申请人所说的无故扣发），理由是：申请人曾与被申请人客户单位一名工作人员发生冲突，并将该工作人员打伤，申请人需赔偿该工作人员1875元医药费，申请人同意用工资冲抵赔付款（有本人出具的书面证明），因此，公司扣发被申请人2009年11月、12月工资1875元有充足的理由，并已征得了本人同意。

三、申请人请求支付病假期间基本生

我于2004年7月进入公司工作,2008年新劳动合同法发布以后我们单位给我们签定了为期一年的固定期限劳动合同```2008年一次2009年一次``2010年应与我们签定无固定期限劳动合同但未签定,现在单位发生困难领导一看没给我们签定合同觉得我们好欺负就想解除劳动合同``还说按什么四川省平均工资700补偿我们该怎么办?我有几个问题咨询: 一未签定无固定期限劳动合同我们是否要求签定并要求赔偿双倍工资 二2010年10月起只给我们发放基本生活费我们是否可以要求补齐工资

三单位只购买了社会养老保险医疗保险生育保险和工伤保险,没买失业保险和住房公积金我们能否要赔偿

四赔偿金是按省平均工资还是本人实际工资,实际工资包含那些是否包含基本工资,绩效工资,职称补贴,过节费,高温费,烤火费,生日费这些?

一、可以的。

二、可以。2010无合同，也就没有约定岗位工资是多少，补齐差额参照同岗位或相似岗位工资与基本生活费的差额。

三、失业保险肯定要补的，公积金不知四川那边作何要求

四、赔偿金的计算标准按本人合同解除或终止前12个月平均工资计算；你列举的费用均被包括在内。

一、用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、基本生活费是否低于当地最低工资标准，然后是否有超时工作。。

三、失业保险和住房公积金，看当地的政策

四、赔偿金按实际工资，或者说你前三个月的平均工资

这个员工公司要如何去处理

目前我公司的采购经理，因为其下属借款几万购货，便长期不报账等原因，已被公司开除，款项还在追查中，但作为采购经理在日常操作方面违反了公司的采购管理制度也间接导致下属的过错，公司先前对采购经理的处理决定是，停职休息，配合公司处理其下属员工欠款事宜。但该员工，公司目前打算与该采购经理也解除劳动合同。追款事宜由公司自行去解决。由于该员工自进公司以来就没有签订劳动合同文本，不是他本人不愿意签，而是公司劳资人员就没去做这个事。社会保险一直还是他原来的单位给办理的，他迟迟不能停了保险，公司劳资人员也无法给办理社会保险。目前他本人也不愿意主动提出辞职，就等着公司的决定，针对此种情况，我公司要如何操作才能尽可能减少损失，谢谢！他原单位给他办着社会保险，能否证明他和原来单位还存在劳动关系。

一、社保你们公司可以直接给他买的，调过来就行了，并不需要征得他本人的同意！所以，过错方，仍是企业！

二、他与你们公司存在劳动关系，事实劳动关系，他有厂牌就可证明了！

三、不管什么原因，没有签订合同，从第二个月起，一年以内，支付二倍工资，是没有争议的。

四、公司制度是否有明确规定，他的行为是违规了。

如果正式合同员工没有提前一个月提出离职报告，怎么办

各位前辈，如果一个员工已签订合同，离职时没提前一个月打离职报告怎么办 合同没到期，员工要离职怎么办

1、员工岗位性质。一般一线、二线等人员对企业整体营运不大、容易招到的岗位企业可以适当放宽离职要求，对企业和员工都好。如果强行将员工留在公司有可能造成不可忽视的损失；

2、对于责任重大、或不可替代岗位就得按法律规定执行，一方面给公司足够的时间招人，另一方面完善交接流程与内容，减少不必要的损失。

3、如果员工不按劳动法要求离职，企业可以根据其岗位性质承担相应的损失，如仓管员未办理交接自离，造成多少货物遗失等，具体归咎责任可根据实际情况来拟定

4、为避免后续员工发生同样的事情，须做好员工入职培训工作，对企业规章制度作重点说明，同时可将员工离职率、离职的规范性计入部门主管或经理的考核中，强制要求部门事先做好拟离职员的面试、沟通、及离职教育，从源头降低因员工离职而产生的风险。

离职员工归来，是否可以约定试用期？

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2010-12-17 12:34

标签: 员工

约定

试用期

陈某是A公司的一名前员工，两年前辞职离开A公司，并办理了完备的离职手续。2010年初，A公司招聘同样的岗位，陈某经过内部员工推荐进入招聘环节，由于陈某之前在A公司工作比较优秀，公司领导同意再次录用，并办理了入职手续（陈某与上一家单位已办理正常离职手续），试用期压缩到一个月（正常试用期为3个月）。公司内审人员称，根据劳动合同法对于试用期的规定，对于同一家单位和同一个劳动者只能签订一次试用期，也就是先前那一次试用期，本次不应该签订试用期。离职员工重新录用后，用人单位是否可以约定试用期？A公司的操作是不是符合劳动合同法，或者实际应该如何操作？

易才劳动关系顾问易博士认为，本案例中用人单位不能再次约定试用期。因为根据《劳动合同法》规定，同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。

劳动试用期是用人单位与员工相处的第一阶段，但在实践中这个阶段用人单位特别容易违反法律法规有关劳动合同试用期的规定。这其中就包括同一个用人单位与同一个劳动者可以约定几次试用期的典型问题。

劳动部（现在的人力资源与社会保障部）1996年颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中第四条规定，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。出于工作中的方便，很多人事就直接理解成：劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用期。但08年《劳动合同法》第十九条明确规定了，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。” 这个规定其实很明确，并没有规定存在任何例外情况。但很多HR朋友把劳动部96年的这个规定理解作为劳动合同法的补充规定，这个是非常错误的法律认识。产生这个错误认识的重要原因，是由于很多朋友在法律文件相互冲突或者存在矛盾时，不知道如何取舍和适用。

HR朋友在现在的人力资源工作中，涉及到劳动关系方面的工作内容实质上就是将法律规范适用于具体工作的过程。在此过程中，往往出现一件事情或者一个行为涉及多个不同的法律、法规、规章，而这些法律、法规、规章对该项事由的规定又不尽相同的情况。因此，HR朋友也需要学会理解和把握法律冲突的适用原则。

结合本案例而言，提醒HR朋友特别注意最重要的“上位法优于下位法“的原则。上位法是指制定级别较高的法律规范，相对的下位法即是制定级别较低的法律规范。处于法律体系顶端的是国家根本大法宪法，从上往下的排序依次是宪法、法律、行政法规、地方性法规/部门规章、地方政府规章。本案中，《劳动合同法》是法律，而《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》是部门规章性文件。因此《劳动合同法》的效力是高于《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，是不能将两者并列理解的。因此既然这两个文件对试用期的说法有冲突，应以《劳动合同法》为准，而不是将两者往一起合并着理解。

易才劳动关系顾问易博士认为，对于劳动合同法的规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，大家应该注意其实包含三层递进的含义：

1．在试用期内解除劳动合同的，不管是用人单位解除还是劳动者解除，该用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；

2．试用期结束后，劳动者无论是在劳动合同存续期限内变换工作岗位的，还是合同期满后续订合同时变再换工作岗位的，用人单位均不得再约定试用期；

3．劳动合同解除后，劳动者离开用人单位一段时间后，用人单位又再次招用该劳动者的，也不得再约定试用期。

不少企业的人事部门在日常的新员工招聘工作中，经常会遇到持假身份证证或借用他人身份证来应聘的人员，企业由于审查不严格，就录用了这些员工，由此引发了各种类型的劳动争议案件。

一、使用虚假身份证入职，如何确认争议主体？

案例：2006年7月，陈友莲以陈友萍的名义应聘深圳某公司做业务员并被录用，在工作过程中，公司知道了所谓陈友萍的真实身份其实为陈友莲，陈友萍是其堂姐。但是，公司一直以陈友萍的名字对陈友莲进行劳动关系，考勤表、工资单、处罚单等文件上都出现的是陈友萍的名字，陈友莲也以陈友萍的名义进行签字确认或签收。2008年4月，陈友莲因与主管有矛盾，愤而辞职，继而以陈友萍的名义申请劳动仲裁，要求公司支付入职以来的加班费、补缴社会保险等。

解答：劳动争议主体即劳动争议的当事人，包括劳动者和用人单位，是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。《企业劳动争议处理条例》第3条规定“企业与职工为劳动争议案件的当事人”。案例中，企业一方为深圳某公司，职工一方为陈友莲，因此，陈友莲应以其自身名义向深圳某公司主张权利。现在陈友莲以陈友萍的名义向深圳某公司主张权利，首先，陈友萍本人并未向深圳某公司提起劳动仲裁，也未委托陈友莲代为申请提起劳动仲裁，其次，实际上陈友萍与深圳某公司不存在劳动关系。因此，劳动争议仲裁委员会最终应裁决驳回陈友莲以陈友萍的名义申请的劳动仲裁。

所以，当使用虚假身份证入职时，应以真实的身份来认定双方的劳动关系并以真实的身份来主张权利，否则，其请求将被驳回。

二、使用虚假身份证入职，用人单位可以解除劳动合同吗？

案例：2008年10月，某制衣有限公司欲招聘几名销售人才开拓市场，增加销售额。应聘者刘金水的简历得到了人事部门的青睐：中山大学MBA，在校期间曾兼职某大型纺织企业从事业务工作，且业绩显赫。刘金水顺利入职。在进公司短短一个月内，他就凭借娴熟的业务经验，拿下了一笔近100万美元的订单，因此也遭到了同事们的强烈嫉妒。同事张某后来结识了刘金水的同乡，获悉刘金水本名刘镜水，9月身份证被歹人抢夺，因为嫌补办麻烦而职场竞争激烈，就花钱让假证贩子办了张假身份证，最终入职某制衣有限公司。张某随即向人事部举报。人事部门经理经向公安部门查证，核实刘金水身份证确实伪造。人事部认为：刘镜水虽然是不可多得的人才，但是其人格和诚信方面有缺陷，既然能够使用假身份证，说不准以后也会在其他方面弄虚作假，给企业带来不可估量的损失，遂做出了立即辞退刘镜水的决定。刘镜水很不服气，认为自己兢兢业业地为公司服务，且业绩显赫，怎能仅凭身份证做假就辞退他？而自己的假身份证并未给公司造成实质损失，遂申请劳动仲裁，要求某制衣有限公司支付解除劳动合同经济补偿金。

解答：刘镜水在应聘时使用虚假身份证从本质上说是一种欺诈行为。《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》对劳动合同中的欺诈作了如下定义：“欺诈是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。”案例中，某制衣有限公司在审核简历时，相信应聘者刘镜水其自己提供的而实际并不真实的身份证，做出了录用刘镜水的决定。刘镜水的行为属于欺诈行为。对于劳动合同中的欺诈行为，《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”《劳动法》第十八条规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”所以公司发现刘镜水在使用假身份证之后，就有权以合同自始无效为由解除与刘镜水的劳动关系，并且不需要任何补偿。

三、使用虚假身份证入职导致劳动合同无效的，是否还需要支付劳动报酬，如何支付劳动报酬？

解答：《劳动合同法》第28条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

劳动合同被确认无效后，用人单位仍需支付劳动报酬的原因在于：劳动合同是具有高度人身性的合同，劳动者提供的劳动，无法返还。用人单位无法返还劳动者劳动，只能支付劳动报酬以偿还劳动者提供的劳动。也就是说，劳动合同并不像民事合同一样，无效就自始无效。劳动合同无效，劳动者提供的劳动仍然有效。

用人单位应支付的劳动报酬按以下顺序确定：1.劳动合同明确约定了劳动报酬数额，不违反法律、法规和国家规定的，虽然劳动合同被确认无效，用人单位仍应当按照劳动合同约定的劳动报酬数额支付给劳动者。2．劳动合同没有约定劳动报酬，但用人单位在履行劳动合同过程中实际支付的劳动报酬符合法律、法规和国家规定的，该劳动报酬数额有效。3．用人单位实际支付的劳动报酬不符合法律、法规或者国家规定，或者用人单位未支付劳动报酬的，劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定。根据同工同酬的原则，同类岗位劳动报酬应当大致相同。

四、使用虚假身份证入职，用人单位是否需要支付双倍工资？

案例：2010年3月，童某在老家丢失了身份证，但没有及时补办，来到深圳后才知道进工厂需要身份证，童某心想：这时补办身份证来回需较长的时间，而且还要“浪费”不少钱财，为了不耽误就业，他就找假身份证贩子办了个身份证进入一家食品工厂打工。食品厂一直未与童某签定劳动合同。2010年11月，工厂发现童某使用虚假身份证入职，为此，辞退了童某，童某申请劳动仲裁，要求工厂支付2010年4月到2010年11月的未签定劳动合同的双倍工资。

解答：这个问题曾在论坛讨论过，争议很大。一种观点认为，使用虚假身份证入职，根据劳动合同法第26条之规定，劳动合同无效，而且自始无效。既然双方的劳动合同无效，双方的劳动关系就不受法律的保护，员工与公司的关系应该恢复到未订立劳动合同时的状态，根据劳动合同法第28条之规定也可以推断出，只有劳动报酬部分仍然受到法律的保护，之外的其他权利不受保护，所以，工厂无须支付双倍工资。另一种观点认为，使用虚假身份证入职，只是双方之间签定的劳动合同无效，劳动关系还是有效的。用人单位从建立劳动关系之日的次月起，还未与劳动者签定劳动合同的，则应支付双倍工资。

笔者赞同第二种意见。劳动合同无效和双方是否存在劳动关系是两个不同的概念。事实劳动关系是一种状态，而不是一种法律行为，只有法律行为才存在效力问题，事实状态仅仅是客观情况的反映，不存在效力问题，因此，也就不存在无效的情况。因此，使用虚假身份证入职不影响事实劳动关系的认定。《劳动合同法》所规定的双倍工资罚则，是基于保护劳动者签定劳动合同的权利，并对于用人单位以不签定劳动合同来规避自己的责任，侵害劳动者利益行为的一种惩罚性规定，因此，一旦存在着非因劳动者本人的原因导致不签定劳动合同的情况，用人单位就应该支付双倍工资。案例中，双方未签定劳动合同的原因并不是因为劳动者提供了虚假身份证而不签定的，是因为用人单位的原因导致的，因此，用人单位需要支付双倍工资。

五、使用虚假身份证入职发生工伤的处理？

案例：李某于2008年4月持陈某的身份证参加应聘，入职某电子公司任技术人员。2008年5月，双方签订劳动合同，李某也是以陈某的名义与公司签订劳动合同。2008年10月李某在工作中受伤，此时公司才发现其真实身份。在申领工伤保险待遇时，社会保险基金管理中心以此前购买工伤保险是以陈某名义参保的，在参保档案中并没有李某的参保资料为由，作出对其的工伤待遇申领不予受理的决定。由于得不到社会保险中心的补偿，李某多次找公司索赔。公司认为得不到社会保险中心的赔偿是由于李某本人以使用假冒身份证导致的，因此，公司不承担任何责任。于是李某便申请劳动仲裁。

解答：工伤保险关系不同于劳动关系，劳动关系存在“事实上的劳动关系”，但是没有法律法规有“事实上的工伤保险关系”的认定。工伤保险关系中的参保人是指参加工伤保险时所申报的人员。根据该规定，李某并没有参加工伤保险，其与社保部门不存在工伤保险关系，至于李某以陈某的名义参保工伤保险的，因陈某与电子公司并无劳动关系，公司为李某以陈某的名义购买的工伤保险所建立的工伤保险关系无效。所以，社保部门也就没有义务给其核发工伤保险待遇。

当然，劳动者的工伤待遇中本应由用人单位承担的部分（如停工留薪期间的工资福利待遇等），不因工伤保险法律关系的无效而受影响，故全部应由用人单位承担。而对于由社保机构承担的工伤待遇，由于工伤保险关系无效，社保部门拒赔，故对于这部分损失的分担应适用过错相抵原则，根据双方的过错大小而分担。对于本应由社保部门承担的工伤待遇（如一次性伤残补助金等），如果劳动者入职时系成年人，具有完全行为能力，应认识到其行为后果，故应认定劳动者本人使用假身份证有较大过错，应承担较大责任，用人单位审查不严，具有较小过错，应承担较小的责任。如果劳动者入职时系未成年人，则因其不具有民事行为能力，识别能力较弱，应予以特殊保护，无所谓过错，但是如果发生工伤时劳动者已成年，则其应有识别能力更改入职身份，故具有较小过错，承担较小责任，用人单位对未成年人入职审查不严，具有较大过错，应承担较大责任。另外，如果未成年人发生工伤时仍未成年，则应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿，不再适用过错相抵原则，因为至工伤发生时未成年人一直没有辨别过错的能力，不存在有过错无过错之分，故不应让其承担责任，全部由用人单位承担。

（PS：2009年4月印发的《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见》规定：“用人单位以劳动者假冒身份证明为其投保而遭受社会保险损失的，对法律法规规定由工伤保险基金负担的工伤保险待遇部分，如冒用人发生工伤时已满16周岁，由冒用人承担主要责任，用人单位承担次要责任；如冒用人发生工伤时不满16岁，由用人单位承担主要责任，由冒用人承担次要责任。法律法规规定由用人单位负担的工伤保险待遇部分，劳动者无须进行分担，仍由用人单位全额支付。”因此，深圳地区的处理是以发生事故时的年龄作为划分界限，不考虑招用时是否童工的问题。）

六、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任？（第五点提到工伤，所以此处提及）

案例：范宗凡于2004年入职葆利昌公司，葆利昌公司未为其办理工伤保险，但为了减轻其赔偿责任，为范宗凡购买了人身意外的商业保险，被保险人为范宗凡，受益人为法定继承人。2005年，范宗凡在工作中发生工伤，葆利昌公司向保险公司为其申请了商业保险赔偿，后范宗凡因公司未为其购买工伤保险为由，申请劳动仲裁，要求公司支付其依法应承担的工伤赔偿责任。公司则抗辩说已为范宗凡购买了商业保险并已经获得了赔偿，同意只承担商业保险赔偿金以外的赔偿责任。

解答：现实生活中，很多用人单位未为员工办理工伤保险，只购买商业保险来减轻或免除其赔偿责任，或者为员工办理了工伤保险后，为了减轻其赔偿责任（比如：未足额参加社会保险），也购买商业保险作为补充，以防止员工一旦因意外发生工伤时，可以从商业保险中为员工获得的理赔款来抵扣其赔偿责任。那么，用人单位能否以商业保险来免除或减轻其承担的工伤保险补充赔偿责任呢？根据《保险法》第66条之规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”因此，用人单位应购买属于财产保险中的责任保险，更细化一点是：雇主责任保险。所谓雇主责任保险，是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中，从事与被保险人经营业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡，被保险人根据相关法律法规应承担的医药费用及赔偿责任，由保险公司在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。如果用人单位为员工购买的是人身意外的商业保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任保险。根据该人身意外保险合同，受益人是被保险人或者是被保险人指定的受益人，而如果用人单位就此在人身意外保险的赔偿额度内抵扣了用人单位本应承担的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与人身意外保险合同的约定不相符合，且人身意外保险的险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同，对于人身险，不论投保多少份，劳动者都可以兼得。因此，用人单位不能以保险公司已支付人身意外伤害保险理赔款为由免除或减轻其本应承担的工伤保险的义务。所以如果用人单位为劳动者购买人身意外伤害保险，应视为用人单位为员工提供的一项福利，不能免除用人单位的工伤保险赔偿责任。故案件中，葆利昌公司应依法承担其工伤赔偿责任。

七、如何防范虚假身份证入职的风险？

解答：

1、规范用人单位的规律制度：《劳动合同法》第四条规定了用人单位应当依法建立与完善劳动规章制度。这是法律给予用人单位的权利，用人单位应在这方面做足文章，对各方面进行细化与具体化，使其具有可操作性。

2、用人单位可以在劳动合同中明确规定：员工提供身份证明须真实，员工充分了解该资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件，如有弄虚作假或隐瞒的情况，属于严重违反公司规章制度，同意公司有权解除劳动合同或对劳动合同做无效认定处理，公司因此遭受的损失，员工有对此赔偿的义务。

3对劳动者提供的身份信息进行审查：通过http://www.xiexiebang.com/网站对身份证进行核查，并且要求劳动者提供身份证原件与复印件，进行核对，核对无误后在身份证复印件上签署“与原件一致、由***提供”并由劳动者签名确认

第二篇：劳动纠纷

如何处理6种情况劳动纠纷

1、停薪留职人员在约定期满后，未与单位办理延续手续，也未对单位付出实际劳动，而单位未对其支付劳动报酬。在这种情况下，双方之间已没有劳动权利义务，单位可行使对“空壳”劳动关系的单方解除权。

2、根据有关法规规定，劳动争议诉讼时效是从劳动争议发生之日起开始计算，当劳动者就报酬被拖欠、克扣与雇佣方发生纠纷时，有关方面判断争议发生的时间，不能简单地把“发薪日未发薪”视为争议发生之日，而应以劳动者追索被拒绝之日算起，以避免个别单位借助“时效”来逃避法律责任。

3、企业辞退、解聘或开除严重违反劳动合同规定的员工本是正常现象。但由于一些企业开具的处理意见书中使用的是人力资源部门的印章，而不是具有法人资格的单位印章，结果被劳动仲裁部门认定为无效。

4、企业在处理劳动纠纷、争议过程中容易忽略的法律问题还有：处理证据不充分，缺少有力证明；忽视处理时效性规定和处理书送达手续不完善等，企业如果继续忽视这些问题，被处理员工依据法律规定要求仲裁，不仅人力资源管理无法正常进行，而且企业的声誉与会受到损害。

5、发生了劳动争议，首先应进行协商，找出解决争议的方法。协商虽然不是法定程序，但却是解决一般争议最常用的方法。调解不成，就得申请仲裁了。根据规定，当事人从知道或应当知道自己的权利被侵害之日起60日内，要以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会应当自收到申诉书日起7日内作出受理或不予处理的决定。当事人对仲裁裁决不服可以向人民法院起诉。起诉也要注意时限，必须是在收到仲裁书之日起15日内。法院民事审判庭受理或审理劳动争议案件，其审理期限为6个月。

6、劳动合同是企业与职工之间为明确双方在劳动关系中的权利和义务而订立的协议。所以，劳资双方在招聘或受聘进入劳动关系时，应该考虑将签订劳动合同作为头等大事来付诸实施，以免留下后患。

第三篇：劳动纠纷案例

案例一（经济补偿）：

• 张师傅在2008年3月与某企业签订了3年的聘用合同。2010年11月，企业通知张师傅，因减员增效与他解除合同。

张师傅认为解除合同的企业应当《按照中华人民共和国劳动合同法》有关规定：由用人单位解除劳动合同的，单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年发，他应得三个月工资的补偿。企业未同意。张师傅的要求能否得到法律的支持？

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

案例二（试用期）：

• 经过面试、口试、笔试后，某食品有限公司决定招用陈女士。公司人力资源部负责人对陈女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，约定每月工资500元，待试用合格以后再与员工签订正式的劳动合同，每月工资3000元。”陈女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源部负责人说：“只能签订试用合同，试用合格后才能签订劳动合同。”陈女士认为该公司的做法违反了《劳动合同法》的规定，于是到监察大队举报。

• 食品有限公司是否存在违反劳动法规的行为，表现在那些方面？

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

案例三（女职工）

《女职工禁忌劳动范围规定》中规定：连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过20公斤，间断负重每次负重超过25公斤的作业属于女职工禁忌劳动范围

案例四

某大型焊接厂安全科派人前往某百货公司劳动防护部购买劳动防护用品，订立了一份购货合同，百货公司交货后，焊接厂安全科对其中的工作服、面罩等进行检验，发现不符合国家的有关质量标准，遂向百货公司提出交涉，百货公司辩称，工作服和面罩不是自己生产的，质量问题应找制造厂商交涉，况且在订立购货合同之前，来人看过样品，现在提供的货物与样品并无多大的差别。双方发生争议，不能解决。

答题方向：双方为经济合同关系

案例五

某厂行政方面在职工住房分配方案问题上，与工会发生争议。厂行政会议决定，将本分配的职工住房提出25%（按面积计算）由厂长支配，作为对企业“有功人员及引进 1

人才”的奖励分房。工会认为，厂长奖励分房的比例太大，不利于解决广大住房困难户的住房问题。双方发生了争议。

答题方向：劳动法调整对象的其他关系

案例六

某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关系，拒绝了李某的要求。

答题方向：劳务关系而非劳动关系（教材：民法调整）

争议：

1、以完成一定任务订立劳动合同的2、劳动合同法中有关于劳务派遣的相关条款

案例七

• 李某经当地工商行政管理部门审核批准，在火车站附近开设了一家经济小吃店。经当地保姆介绍所介绍，招用了4名女青年为服务员。营业后，李某将4名女青年的身份证扣押，工作时间从上午5：00工作到晚上20：00，每月工资580元，包三餐。后来一名女服务员不慎打碎餐具遭李妻毒打，李某、李妻被巡警带到当地派出所，在对李某进行法制教育，要求其按照劳动法办事时，李某说：“我不是正式单位，只是个体户，劳动法我不晓得，也管不了我。”李妻说：“外来妹不是正式工人，有什么规矩？” 答题方向：李某及其妻子的说法是否正确

人的适用范围：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。（劳动合同法条款第二条）

案例八

2008年2月，北京某中央国家机关招聘工作人员和工人，包括综合计划处副处长2名、财务处副处长2名，小车班司机3名。经过严格考核录用了上述各类人员，办理了必要手续。

该中央国家机关这次录用的7名人员的关系是否适用《劳动法》

我国劳动法实用范围：用人单位（各种类型企业、民办非企业单位、个体经营组织<劳动者,适用>（国家机关<公务员，不实用><非公务员工勤人员、其他劳动者，适用> 社会团体<非公务员，工勤人员、其他劳动者，适用><工作人员，不适用>企业化管理<劳动者，适用>比照公务员制度<工作人员，不适用><非工作人员，适用>）特殊主体（农村劳动者<企业职工，经商的农民，适用><务农农民，不适用><现役军人，不适用><家庭保姆，不适用>外国人<享有外交特权的，不适用><企业就业的，适用>）

案例九

孙某与某建筑施工公司签订了一份劳动合同，该建筑公司在合同中约定有“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款。孙某自持年轻力壮，在抱着侥幸心理的情况下在合同上签了字。三个月后，由于工地上缺乏必要的保护设备，孙某在一次施工中不慎高处滑落坠地，当即身负重伤，经医院抢救后死亡。该建筑公司以劳动合同中规定“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款为由，拒绝向死者家属提出的应支付孙某在工伤死亡后的一切费用的赔偿请求

答题方向：仲裁机构认为，发生因工伤亡等职业灾害，是用人单位对劳动者的一种特殊侵害，用人单位对遭受职业灾害的劳动者负有赔偿责任。

该劳动合同中约定的“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款，是违反法律规定的，因此

不具法律效力，属于劳动合同部分无效

案例十

某食品加工企业向社会招聘一名销售主管，王某前往应聘，双方协商洽谈中，王某向企业提交了以往在多个企业从事过销售主管的书面说明。企业求贤若渴，于是双方当即协商签订了劳动合同。合同约定：企业聘用王某为销售主管，试用期三个月；王某全权负责企业销售业务，并对销售部人员的聘用享有决定权。劳动合同签定后，企业即要求王某上班工作。二个月后，企业发现王某的销售业绩平平，即要求王某制订销售计划，加大销售力度。王某则提出增加销售人员的要求，并决定录用了一名以前工作单位的同事。又二个月后，企业发现王某的销售业绩仍无起色，遂对王某的工作经历产生怀疑。于是，企业派人对王某提供的以往经历进行调查发现，王某所说的在多个企业从事过销售主管纯属虚构。为了避免王某继续工作可能产生的问题，企业当即作出了解除合同的决定。王某对企业解除决定不服，双方于是发生争议。

答题方向：劳动仲裁委经庭审后认为，本案中，王某为了达到与企业签订劳动合同的目的，隐瞒了真实情况，虚构了以往在多个企业从事过销售主管的工作经历，骗取了企业的信任，致使企业在急需销售主管的时候与其签订了劳动合同。王某的这种做法属欺诈行为，影响了企业的正常生产工作秩序。因此，王某与企业订立的劳动合同订立时起就没有法律约束力，应属无效合同。

案例十一

蒋韬是四川大学法学院的一名大四学生，即将面临毕业。一次偶然的机会，他在《成都商报》上看到了中国人民银行成都分行招录行员的启事，这让学法律专业的他很动心。可蒋韬再接着往下看时，他由希望变成了气愤。原来该招聘启事要求应聘者必须为男性且身高在1.68米以上。他想自己的身高1.65米，而身边，像他这种身高的人还很多。如果都因为身高原因而找不到理想的工作，那么在这个社会上还谈什么公平？于是他找到了班上的几个同学谈及此事，不料想，遭遇这种事的还不及他一个。蒋韬听了其他同学的遭遇就更加气愤，想用法律来讨体格说法，于是便找到了他的老师周伟，周教授听了此事后，鼓励蒋韬走诉讼这条道路，并表示愿意作他的诉讼代理人。周伟认为：《宪法》第33条第2款有一个原则，公民在法律面前人人平等。而第3款也规定，任何公民都享受《宪法》和法律所规定的权利，不能因为身高的原因而 不能享受。同时根据中国人口普查资料显示；中国的男性平均身高接近1.68米。而在四川省有40%左右成年男性身高还不到1.68米。因此，蒋韬决定放弃这次应聘的机会，为自己也为他人在法律上讨一个说法。2001年12月25日，蒋韬一纸诉状将中国人民银行成都分行告上了法庭，要求被告停止发布该违法广告，公开更正并 取消报名资格的身高歧视限制。

答题方向：就业歧视：就是根据劳动者的户籍、性别、民族、种族、肤色、宗教等因素，限制其选择职业的权利。

常见的就业歧视：

性别歧视农民工歧视（户籍歧视）残疾歧视

传染病病原携带者歧视：乙肝表面抗原携带者，艾滋病感染者

案例十二（就业原则）

• 某港务公司为增加收入，开办了一家傣家饭店，委派公司1名曾在傣族地区插队的干部侯某经营。侯某鉴于附近许多饭店没有特色、生意不好，决定在饭店举办傣族舞蹈表演，就到自己曾插队的地区招用6名傣族能舞蹈且长相漂亮的少女，其中2名未满16周岁。傣家饭店营业后，因其菜肴风味独特、环境别具一格，加以傣族少女的优美舞蹈，果然生意兴隆。傣家饭店有小姑娘跳舞的消息随即在食客中传开，当地劳动局干部石某在请朋友到傣家饭店吃饭时，也看到了舞蹈表演，回到单位后对监察科的同志说，傣家饭店

跳舞的小姑娘好象不到16岁，长的很小。劳动局就派人前往调查，发现有2名少女分别为14岁和15岁，饭店安排舞蹈也未经过有关部门的批准。侯某辩称2名小姑娘只表演舞 蹈、不做服务工作，是文艺服务，不应按童工处理

答题方向：

（六）禁止未成年人就业原则：

我国的最低就业年龄：16周岁

合法雇佣童工的条件：

文艺、体育、和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

案例十三（工资）

上海某企业职工刘某，已婚，父母单独居于浙江老家，1999年，其老家遭受台风袭击，其父母的居住房遭到毁坏，打电报要刘某回家修葺房屋，刘某向人力资源部请假回家时被告知：按该单位职工管理条例的规定（职代会通过），职工请事假每年不得超过2周。刘某回家后呆了20天回到单位，私下对同事讲，在家玩了几天，过足了麻将瘾。有好事者向人力资源部反映了这一情况，人力资源部调查核实后，对刘某按旷工处理扣发了其当月部分工资，扣减后为800元。刘某当时表示服从，后打听到当地的最低工资标准为900元，因此刘某找到人力资源部，要求补发100元的工资。

• 答题方向：为保障劳动者的最低生活水平的需要，有关法律、法规规定、依法从劳动者工资中每月扣除的部分不到超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余部分低于当地月最低工资标准的，则按最低工资标准支付

以后月份逐月扣除

案例十四

某国有企业所在地区法定最低工资标准为每月680元，该企业职工冯某8月份全勤，领得全部工资收入为800元。其中，冷饮费50元，加班工资100元，独生子女补贴10元，交通补贴40元，饭贴58元。

冯某领取的工资是否合乎法律规定

蒋某于２００8年12月１日上午到某公司应聘商场营业员，某公司负责人介绍说，每月底薪8００元，另每销售一套软件提成３０元，并让蒋某尽快给予答复。蒋某因急着找工作，于当天下午与某公司签订了期限为３个月的劳动合同，双方未在劳动合同中约定工资标准。次日上午８点蒋某准时到某公司驻某商场营业点上班，担任营业员负责销售软件。此后，蒋某按公司规定准时上下班。由于市场不景气，蒋某在２００8年１2月份只销售了一套软件。

２００9年元月１日蒋某到公司领取２００8年１２月工资时，发现自己工资只有３０元。当时蒋某就向某公司提出异议。某公司称，根据公司规定销售１０套以上软件才有底薪8００元。蒋某认为，公司当时承诺底薪8００元，并没有提出销售１０套以上软件才有底薪8００元，如果当初知道这样，根本就不会来上班。此后，蒋某要求某公司按国家规定支付其工资报酬，但遭到公司拒绝。蒋某不服向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁，要求某公司按南京市最低工资标准支付其工资报酬

• 答题方向：劳动和社会保障部令第２１号《最低工资规定》第三条规定：“最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”

案例十五

2009年，某制鞋厂因准备不足、抢占市场失利，以及错误地估计了当年的流行趋势，而使其设计的凉鞋滞销。该厂因资金周转困难，奖金已停发2个月，工资发放也成问题。该 厂厂长张某遂决定，以滞销的凉鞋顶替工资。为照顾职工情绪该厂采取了计算凉鞋价

格时按 成本价再打九折的做法，即职工实际领取的凉鞋价值为其工资额的110%。该厂职工对该厂以 鞋抵薪的做法极为不满，遂与厂方交涉。厂长称企业有权决定以何种方式发放工资，在企业 面临困难时，职工应共同分担，而且职工领取的鞋的总价值比工资高10%，厂方已对之中进 行了让步。该厂职工李某等20人拒不领取凉鞋，并向劳资争议仲裁委员会提出申诉，要求该制鞋厂发放工资。

答题方向：工资应以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。

案例十六（违约）

李里与大地发展公司经平等自愿、协商一致，于2008年5月1日签订了4年期劳动合同，劳动合同应于2012年4月30日到期，工作岗位是公司销售统计。李里工作表现出色，2008年9月1日公司决定送李到某统计学校培训，以提高技能。培训前，公司与李里签订培训协议作为劳动合同的附件，主要内容为50000元培训费用由公司承担；培训期间李里的工资照发；8个月培训结束后（2009年5月1日），李里应再为公司服务五年；若由李里提出解除劳动合同，每提前1年，赔偿公司损失20000元，不足1年的，按1年计算；若由公司提出解除劳动合同，则无须承担此项义务。

培训结束后，李里仍在原岗位从事统计工作。2010年4月1日，李里以本岗位工作不能充分发挥自己的才能为由向公司书面提出辞职。公司接到李里的辞职报告后，人力资源部经理专门与李里谈话，明确表示公司拒绝其辞职申请，劝其在公司安心工作；并表示，根据公司内部薪资制度，下半年的适当时间将会给其提薪。同年五一节休假后，李里不再到公司上班。公司通过电话、书信等形式与李里联系，催其履行劳动合同的义务，被拒绝。该公司遂于2010年5月8日申诉到劳动争议仲裁委员会，请求仲裁机构维护公司的利益。请对上述案例提出分析意见。

李里的辞职要求是否可以得到支持？

案例中的劳动合同和培训协议是否有效？李里应承担什么样的责任？

答题方向：李里与大地公司签订的劳动合同，培训合同合法有效。

李里有权辞职，并符合法律程序。

李里的辞职是一种违约行为，违反劳动合同、培训合同规定的义务，因此应承担违约责任。赔偿企业的损失。损失赔偿应界定为培训费用40000元

合同到期时突然怀孕的孕妇

第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延缓至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照工伤保险的有关规定执行。

【解读】本条是关于劳动合同期满不得终止的规定

第四篇：劳动纠纷案例

劳动合同到期能否自动终止？

①案例：

王小姐在2003年4月1日与单位签订了一年期的劳动合同，合同的截止日期为2004年4月30日。双方在合同期间履行顺利。在2004年4月30日的当天，王小姐的主管告诉王小姐，她与公司之间的劳动合同已经到期，公司不再考虑与王小姐继续保持劳动合同关系，并向王小姐出具了公司制发的终止劳动合同通知书，此通知书中明确的终止时间也是2004年4月30日。其主管并且明确告诉王小姐，因为是合同正常终止，所以公司不准备对王小姐作出任何补偿。王小姐对公司的这种行为不服，来到我所，进行咨询。

咨询结论：

1、双方之间的劳动合同已经按期终止；

2、这种终止公司在程序上违法了，即公司应当提前一个月通知到期不再续签，公司没有提前一个月通知，对此违法行为，公司所应承担的相应后果是：支付王小姐30天的代通知金。

3、合同属于到期终止，其性质不是解除，所以单位不应该向王小姐支付经济补偿金。代理结果：

鉴于本案的争议标的只是一个月的工资，固然王小姐的月工资标准很高，但是整体上的诉讼利益不是很大。而且考虑到公司方也是一跨国公司，对自己的用工形象是十分在意的。所以我们的第一个步骤就定为了给公司方发出了一份律师函。结果是三天后就收到了公司方律师打来的接触电话，经过两次接触之后，公司方顺利把属于王小姐的应得利益支付给了王小姐，即一个月的工资。

结论：

1、劳动合同到期的前30日，单位负有通知员工到期后是继续签约还是不再维持劳动合同的法定义务。

此点的法律依据在于《北京市劳动合同规定》第四十条“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”

②案例：

唐小姐任职于一家外企。当初与公司签订的劳动合同为一年期，从2002年4月21日至2003年4月20日。合同期间，双方履行比较顺利。到期后，双方继续按照原合同的约定保持了劳动关系，但是双方没有再签订劳动合同。2003年6月份，唐小姐与公司的直属主管发生争议，引起了主管的不满。6月8日，公司人事部通知唐小姐，说是双方之间的劳动合同已经到期，公司无意再与唐小姐保持劳动合同关系，故通知唐小姐于即日就进行工作的交接，并要求唐小姐从此不要再去公司上班，并明确告知唐小姐，由于是劳动合同已经到期才进行的终止，所以不支付其任何经济补偿。唐小姐感到十分愤怒，来至我所，进行咨询并要求了代理。

问题的提出：

1、双方之间的劳动合同是否已经终止了？

双方于2002年4月21日签订了一年期的劳动合同，合同于2003年4月20日到期。《北京市劳动合同规定》第三十九条：“符合下列条件之一的，劳动合同即行终止：

（一）劳动合同期限届满的；” 据此法条可知，双方的劳动合同已经于2003年4月20日终止了。

2、双方的劳动关系是否已经终止了？

双方所签订的劳动合同虽然已经于2003年4月20日到期终止了，但是劳动合同的终止并不代表双方的劳动关系的终止。双方于2003年4月20日之后，虽然没有续订劳动合同，但是又保持了劳动关系，双方之间形成了一种事实劳动关系。

对于事实劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第十六条：“ 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《北京市劳动合同规定》第四十五条：“ 劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。”此两个法条中，对于事实劳动关系，一个用的是“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，一个用的是“视为续延劳动合同”，用语虽略有差异，但是用意相同，目的都是有两个：

1、这种劳动关系受到法律保护；

2、这种劳动关系中的具体的权利和义务同原劳动合同规定。

那么在本案中，唐小姐与公司之间的劳动合同虽然已经到期终止，但是由于终止之后双方

并没有办理终止合同的相关手续，而且双方实际上也存在在管理与被管理的关系，双方都在为劳动过程的实现付出努力，故在此种情况下，在合同到期之后，双方仍然继续存在劳动关系。

3、2004年6月8日，是劳动合同的终止还是劳动关系的解除？

如上2所述，既然双方仍然存在劳动关系，那么现在单位单方面通知唐小姐“终止”双方之间的劳动“合同”关系，其性质本身就是一种单方面的解除劳动关系。即为解除，则公司应当向唐小姐承担相关的单方解除的责任，也就是经济补偿的责任。

结论：

1、劳动合同与劳动关系并不能够划等号

目前的劳动关系，不全部都是劳动合同关系。虽然国家要求形成劳动关系，必须签订劳动合同，并且对于不签订劳动合同的，也规定了相应的处罚措施。但是，由于劳动合同的不签订，其原因十分复杂，有时候也并非全是单位的过错；再加上劳动监察部门执法不力，所以导致的情况是国家不得不承认没有签订劳动合同的劳动关系仍然是一种合法的劳动关系，也就出现了事实劳动关系的概念。

如此以来，劳动合同与劳动关系就不存在等号关系了。劳动合同关系仅仅是一种劳动关系，而劳动关系除了包括劳动合同关系之外，还包括事实劳动关系与非法劳动关系。

2、劳动合同到期后不需要做出意思表示，就可以自动终止

劳动合同到期之后，对于合同本身的终止，是不需要做出相应的意思表示的。合同到期自然终止。所需说明的是，合同的自动终止，不代表劳动关系的终止。

3、劳动关系的终止必须做出明确的意思表示方可

劳动关系的终止（包括解除）涉及到很多东西，比如社会保险关系的转移、个人档案的移交、工作的交接、工资的结算等等诸方面。对于这种关系的终止，没有明确的意思表示，是不可能进行双方配合的。

劳动关系存在着一定的连续性，在存续期间，双方存在着一种管理与被管理的关系。这种关系的结束，不可能是双方一句话不说，就可以自动结束的。它的结束必定要求一方做出明确的意思表示，另一方予以主动或者被动接受，办理完一定的相关手续，达到劳动关系的结束。

③案例：

李先生供职于一家上市公司。从96年始，李先生就开始出任部门经理。双方所签订的劳动合同于2003年12月31日到期。在2003年10月份，公司以违纪为理由将李先生开除。李先生不服，申请了劳动仲裁，要求撤销此开除通知并要求经济补偿。谁知，仲裁一走就走了四个多月。2004年1月16日，公司通过EMS的方式向李先生送发了撤销开除决定的通知，同时也向李先生下发了合同终止通知书，说双方之间的劳动合同关系已经于2003年12月31日到期，合同到期后双方并没有再继续履行合同关系，故通知李先生合同已经终止。不久，仲裁又再次开庭，在开庭时，公司把此合同终止通知书与撤销决定书作为证据提交，结果不几天仲裁就下了裁决，说是既然公司已经撤销了开除决定书，那么本案的争议标的已经不存在，故，裁决李先生败诉，不给予任何补偿。李先生不服，提起了诉讼。本案正在审理过程中。

问题的提出：

1、开除的权利性质是什么？

开除，其实质是单位单方解除了与员工之间的劳动关系，其性质属于一种单方的解除权利，如果抛开特殊的法规不计，则此种权利的最基本的法律依据是《劳动法》第二十五条的规定。这种权利的性质本身是一种形成权，可依单方的意思表示而产生相应的法律效力，不需要对方同意或者接受。形成权的行使不得附条件与期限，一旦行使，就产生了相应的法律效力，这种法律效力，是约束双方的。至于这种权利的行使，是否得当，则另行讨论。

2、形成权行使之后能否自行撤销？

首先，撤销行为是在行使撤销权，撤销权本身就是一种形成权。

从权利归属上来看，形成权行使之后，如果还可以行使另一个形成权来撤销前一个形成权，势必会造成民事法律关系的紊乱与不稳定。

其次，形成权本身的性质不具有可撤销性。

形成权一旦行使，就可以产生相应的后果。合法得当行使，产生合法的后果；违法不当行使，产生违法的后果。无论是合法行使，还是违法行使，都产生相应的后果。这种权利本身具有即时性。

再次，从后果上来看，形成权也是不允许权利人再单方撤销的。

形成权的行使，不外乎两种后果：一为合法得当行使，则发生民事法律关系变动的后果；二为非法不当行使，不发生民事法律关系变动的后果，却发生对权利相对人的损害赔偿或者应要求继续履行责任。

对于第一种后果，既然相应的变动后果已经发生，时间已经不可逆转，权利人也只有接受而不可能再享有撤销权。对于第二种后果，形成权的不当行使，因其行使不当，所以不发生相应的合法后果。此权利的对方当事人因此而享有要求继续履行、损害赔偿的权利。在对方当事人已经对此提起诉讼或者仲裁，并要求经济补偿的时候，既使权利人主动履行，对方当事人也可以拒绝接受。而且继续履行也不能免除赔偿损失的责任。

本案结论：

1、公司无权单方撤销开除决定

如上所述，鉴于公司所行使权利的性质为形成权，所以公司无权再单方撤销的。

除此之外，在本案中，公司撤销开除决定还有明显的恶意性。当时，双方正在仲裁期间（当然，此仲裁期间已经明显超过了，至于超过的原因往往是由于案外因素影响的，暂不讨论），公司为了逃避自己的责任，减少自身败诉的风险，故意利用合同期在仲裁结束之前到达这一时间事实，撤销了开除决定。它撤销的目的就是为了逃避自己的责任，减少败诉风险。民法有一基本理论，是利用合法形式达到非法目的的行为是无效行为，从此理论出发，即使公司的这一撤销行为是合法的，由于其目的本身具有非法性，所以这一行为本身也是无效的。

2、公司的终止合同决定书无效

如上所述，既然双方之间的开除决定并没有被撤销，所以公司所下发的终止合同决定书自然也就没有事实基础，所以此决定书同样也是无效的。

3、仲裁机关应当一并审查这两个决定书

对于这两个决定书，仲裁机关的态度应当是向当事人说明情况，劝说当事人对这两个决定书追加请求，然后再一并审理，一并做出裁决。

4、当事人应当追加请求

从程序上来说，当事人应当对这两个决定书追加请求，要求宣告这两个决定书无效。如果不予追加，或者另行提起仲裁的话，都将给自己带来程序上的不便。

④ 案例：

颜某在某医药公司已经连续工作了5年，最近签订劳动合同的约定期限为2005年3月1日至2006年2月28日。在此期间，该医药公司拖欠颜某2005年10月份工资1050元，以及2005年11月1日至2006年1月31日共3个月的加班工资980元。2006年2月1日医药公司书面通知颜某劳动合同将于2006年2月28日期满，公司将不再与其续签劳动合同，颜某也在签收栏签字了。后颜某于2月15日以医药公司未按劳动合同约定支付劳动报酬为由书面向医药公司提出解除劳动关系，并于2月17日，向劳动争议仲裁委申诉，要求医药公司支付其2005年10月的工资、2005年11月1日至2006年1月31日共3个月的加班工资980元、拖欠工资和加班工资的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金的额外经济补偿金、医药公司承担本案仲裁处理费等。

案例分析：本案的焦点在于：在单位发出终止劳动合同通知后，曹某能否以单位拖欠工资为由提出解除劳动合同。

第一种意见认为，单位提前一个月发出终止劳动合同通知书是劳动合同到期终止的一个前提“邀约”，颜某签收通知书之后无权解除劳动合同。而且法律没有要求单位必须提前一个月向职工发出终止劳动合同通知书，单位提前一个月发出通知书是有利于员工的，应视为“善意”行为，而颜某在签收通知书后明知不可能续签劳动合同的情况下，提出解除劳动合同显而易见有“恶意”之嫌，单位的“善意”不应受到打击。

第二种意见认为，颜某可以解除劳动合同并要求医药公司支付解除劳动合同经济补偿金。

首先，单位提前一个月发出终止劳动合同通知书只是一种告知行为，颜某签收通知书并不意味双方又签订了原劳动合同的补充合同，而只是证明通知书已“送达”，不能视为颜某放弃解除劳动合同的权利。

其次，《劳动法》第32条明确规定了“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，“劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”，因此，医药公司拖欠颜某工资，颜某在劳动合同存续期间以用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求医药公司支付解除劳动合同经济补偿金，是完全符合法律的行为。

第三，用人单位提前向职工发出终止劳动合同通知书的确是一种善意行为，但这种“善意”并不能免除用人单位法定侵权责任。若单位的侵权在先，员工就可以维权。而且劳动法对用人单位拖欠员工工资的法律后果规定却非常明确，即员工可以随时通知单位解除劳动合同，用人单位应当支付员工解除劳动合同经济补偿金。

因此，劳动仲裁机构的裁决为：医药公司支付颜某2005年10月的工资及25% 的经济补偿金、2005年11月1日至2006年1月31日的加班工资及25% 的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金共计3万余元。同时，驳回颜某关于解除劳动合同经济补偿金额外经济补偿金的请求。

第五篇：劳动纠纷案例

员工主动辞职是否有权要求支付补偿费？

律师您好！

我公司是一家私营企业，最近有的员工向我司提出辞职，并且要求我司向其支付数额较高的离职补偿费。请问公司在哪些情况下应向辞职的员工支付离职补偿费，具体又该怎样支付呢？

林先生您好：

您在信中所说的员工离职补偿金问题，法律上称为解除劳动合同的经济补偿金，即在用人单位（企业）与劳动者（员工）所约定的劳动合同期限届满前终止劳动合同时由用人单位向劳动者一次性支付的经济补偿费用。

根据有关法律规定，一般情况下劳动合同期满前员工向企业提出辞职而导致劳动合同解除时，企业是不需向员工支付经济补偿金的。但因企业具有下列情形行为之一而致使员工主动提出辞职的，企业应向员工支付经济补偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件的；

（三）克扣或无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

经济补偿金的支付标准，应根据员工在企业的连续工作年限计算：每满一年，发给员工一个月的月工资；满半年不满一年，按一年计发；不满半年的发给半个月的月工资。月工资以劳动合同解除前三个月员工的月平均工资计算，员工工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。若企业未依法向员工发放经济补偿金的，还应向员工支付经济补偿金数额50％的额外经济补偿金。

希望贵公司在日常生产经营活动中完善经营管理制度，避免侵犯员工合法权益的情况发生。

广东金卓越律师事务所

读者：林先生

在非法用工单位受工伤该怎样赔偿？

金卓越律师您好！

我是在宝安工作的一名外来工，老板未为我购买工伤保险。今年1月2日晚我在加班时因机器故障右手部分手指被轧断，在医院住院治疗后经劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，有关部门也依法作出了工伤认定决定书。单位为我支付了住院的全部医疗费用，但除此之外拒绝向我支付任何赔偿。经向工商部门查询后得知，单位因未依法参加年检已被吊销营业执照，请问在这种情况下我还能要求单位赔偿吗？

吴仁先生，您好！

《工伤保险条例》第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该读者：吴仁

单位向伤残职工或死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇，具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”你所在单位在被吊销营业执照的情形下仍雇佣工人进行生产经营，且未依法为你购买工伤保险，在发生工伤事故后，单位仍应依法向你承担赔偿责任。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工所在单位支付。”根据相关法律规定及你的实际情况，单位除应承担你住院期间的全部医疗费用外，还应按你本人受伤前的工资标准向你支付停工留薪期间工资（若你本人工资低于深圳市上职工月平均工资60％的，则以平均工资的60％为标准计发）及住院伙食补助费（按当地因公出差伙食费标准的70％支付）。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：“一次性赔偿金按以下标准支付：„„八级伤残的为赔偿基数的3倍，„„”在你依法进行劳动能力鉴定后，单位应按深圳市上职工年平均工资的3倍向你支付一次性赔偿金。深圳市2002职工年平均工资为28218元，用人单位应向你支付的一次性赔偿金数额应为84654元。

单位仅支付你住院期间医疗费用而拒绝向你支付其它赔偿费用的行为已违反了上述法律规定，你在与单位协商未果的情况下既可向社会保险局投诉，也可申请劳动仲裁，以依法维护自己的权益。

广东金卓越律师事务所

朱江华律师简介

朱江华律师，就学于北京大学法律系。1994年考取律师资格，1995年从事律师工作，现任广东金卓越律师事务所合伙人，深圳所主任，深圳市律师协会房地产业务委员会委员，区政协委员。擅长担任公司法律顾问、刑事辩护，处理知识产权、房地产等诉讼业务。

长期应邀担任多家报刊、杂志的法律专栏撰稿人，并在《法制日报》、《民主与法制画报》、《中国律师报》、《工人日报》、《广东法制报》、《蓝盾》、《半月谈》等多家报刊杂志发表法学理论及法制评论文章100多篇，并受邀主持《深圳法制报》的“律师信箱”专栏。

所承办的刑事案件有多个案件的当事人被无罪释放，有的死刑改判为死缓。所承办的经济案件为当事人挽回经济损失近亿元。

所承办的案件曾被《人民日报》、《南方都市报》，《中国律师报》、《新闻人物报》、《蓝盾》、《公民与法》、《湖南卫视》等多家媒体广泛报道。担任深圳湾大酒店、深圳市顺驰置业有限公司、招商银行、深圳明兴电子有限公司、深圳市赛格工程实业股份有限公司、深圳市富春东方房地产开发有限公司、国投创业投资有限公司、|深圳康泰生物制品股份有限公司、深圳市凯莱服装有限公司、深圳谷氏时装有限公司、深圳市万网网络技术开发有限公司、欣荧陶艺（深圳）有限公司、深圳东阳光实业发展有限公司、东莞恒允实业有限公司、麦科特集装箱（惠州）有限公司、惠州市公路局等多家企事业单位的法律顾问或为其提供法律服务，并被聘担任惠州大学莱佛士学院的法学讲师。

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