行政许可论文

第一篇：行政许可论文

性、偶然性问题的事项则采取事后监督管理即可。因此，事前监督管理方式，主要是对可能发生的系统性问题提前设防，以从源头上控制某种危险的发生。

（二）配置资源

在市场经济条件下，市场在资源配置方面发挥基础作用。但是，经济学理论和实践告诉我们，市场并不是在所有领域都是万能的。在有限资源领域，完全靠市场自发调节来配置资源，不仅会导致资源配置的严重不公，而且还会导致资源配置的低效率（或形成垄断）。因此，由政府通过许可的方式配置有限资源，已成为世界各国的通行做法。当然，行政许可配置有限资源，也要通过公开、公正、公平的方法，以达到配置资源的高效率，防止权力“寻租”。在精神和文化产品的生产和分配等方面，市场往往也难以达到理想的效果。可见，市场的失灵为政府通过行政许可介人资源的配置提供了可能。

在现代民主基础上建立起来的行政许可制度强调行政机关对各方利益的权衡，强调多数人的意见对行政许可结果的影响，因而是一种既能有效节约成本，又能考虑人们的不同价值取向的资源配置方式，社会的公平和公正就有望在这里得以体现，资源配置的结果有可能获得最大多数人的支持。

（三）证明或者提供某种信誉、信息

在经济、社会活动中，为了提供某种预期，需要政府以许可（通常是登记）的方式，确立相对人的特定主体资格或者特定身份，使相对人获得合法从事涉及公众关系的经济、社会活动的某种能力，以此向社会证明或者提供信誉、信息。如政府规定特定事项或活动应当登记，人们通过对登记信息的查阅，就能够知道获得行政许可的人在某些方面的能力、条件是否达到法定的标准和条件。

第二章行政许可的原则

行政许可的原则是行政许可法的基本精神之所在，也是行政许可法所要解决的一个核心问题。根据《 行政许可法》 的规定，这些原则既包括所有行政活动共同遵循的一般原则，又包括行政许可活动应当遵循的特殊原则。它们都是行政许可的设定和实施所必须遵循的法定的基本准则，贯穿于行政许可的全过程，对设定和实施行政许可提出了原则性的要求，具有普遍性的指导意义。同时这些原则并非仅仅起宣示性的作用，而是有效力的，对法律原则的违反同样构成违法。

一、行政许可的一般原则

行政许可的一般原则，是指行政许可活动与其他行政活动所共同遵循的基本法律准则。它实际上是行政法的基本原则在行政许可领域中的具体体现。行政法的基本原则是行政法领域中最高层次的基本原则，它体现着行政法的根本价值和基本精神，对整个行政法规范起着统帅的作用，是构成所有行政法规范基础性或本源性的依据。行政许可法作为行政法之下的一具体行政法律制度，其所确立的基本原则属于行政法第二层次的基本原则，因而它必然要反映行政法基本原则的内容和要求。在现代法治国家，行政法的基本原则从总体上可以概括为“行政法治原则”或“依法行政原则”，其基本含义在于行政主体必须依法行使行政权力或从事行政管理活动，以切实保护公民权利。它具体又可分解为行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。① 这三项行政法的基本原则反映在行政许可法领域，构成了行政许可的设定和实施所应当遵循的一般性基本原则。结合《行政许可法》 的有关规定，这些一般性基本原则具体可以概括为许可法定原则，公开、公平、公正原则和权利救济原则。

（一）许可法定原则

许可法定原则是行政法定原则在行政许可领域中的具体体现。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则无效，要受到法律追究，承担法律责任。行政法定原则，是近代国家实行法治的产物和要求。它实际上要求行政主体应做到有法必依、执法必严，用法的合理性来约束行政的随意性，不得抗拒和规避行政法规范的约束。

根据《 行政许可法》 第4 条的规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。这就是许可法定原则。其具体要求：第一，许可的设定必须法定。也就是说，不能随随便便由什么人、什么机关来设定行政许可事项，也不是任何事项都需要设立行政许可。行政许可是一项重要的行政权力，设定行政许可属于立法行为，应当符合《 立法法》 确定的立法体制和依法行政的要求，做到相对集中。因此，《 行政许可法》 对此专章作了明确、具体的规定。第二，许可的实施必须法定。也就是说，行政许可必须由法定的行政主体在其法定权限范围内，按照法定的条件和程序实施。关于实施许可的机关、权限、范围、条件和程序，行政许可法及其他有关法律也都作出了明确具体的规定，行政许可的实施必须严格依据这些法律的规定，而不得与之相违背。

① 周佑勇：《 行政法基本原则的反思与重构》，载《 中国法学》 2003 年第4 期。

（二）公开、公平、公正原则

根据《 行政许可法》 第5 条的规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。这是行政均衡与行政正当原则在行政许可法领域的具体体现。

在现代社会，由于国家行政活动呈现出多样性和复朵性的特点，因此国家法律不可能也没有必要给予详尽的规定，而往往赋予行政主体具有一定灵活处理、选择判断的权力，即行政裁量权。但这种行政裁量权的行使也不是任意的，而应当受到一定的限制。所谓行政均衡，就是要求行政主体在行使行政裁量权时得全面权衡各种利益关系以作出最佳的选择判断，具体包含平等对待、禁止过度和信赖保护三项内容。平等对待原则，是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应当一视同仁，前后一致，认真区别各相对人的具体情况，并按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。禁止过度原则，是指行政主体在依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务时，应当在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也对相对人利益限制或损害最少的手段。信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖利益时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。所谓行政正当原则，就是要求行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包含避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。避免偏私，是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。行政参与，是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政公开，是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。

“公开、公平、公正”作为行政均衡与行政正当原则在行政许可法领域的具体体现，三者之间具有紧密的联系，也应当存在一定的分工。这就是，公开是前提和手段，公平和公正则是目的和追求的结果，它们分别是从实体和程序两个方面对行政许可行为所提出的要求。因此，这三者分别包含着不同的内容，具体而言： 1 ．许可公开原则。让政府的行政活动公之于众，以公众看得见的方式实施，这是现代民主政治的题中应有之义，是实现公民参政权和知情权的基本要求，也是确保权力正当行使的前提条件和防止权力滥用的最好手段，对于增强行政的透明度，防止暗箱操作和行政腐败具有重要的意义。行政许可的公开是行政公开原则的具体体现，它要求：第一，许可的依据公开。即有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。第二，行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。许可实施的公开即许可的整个实施过程应当公开，这主要通过表明身份制度、告知制度、档案资料查询制度、听证制度等体现出来。许可的结果公开即许可的决定必须公开，也就是说无论准予许可或不予许可的决定，都必须采取书面形式即制作行政许可决定书送达当事人及利害关系人，否则不发生效力。

．许可公平原则。这主要是对行政许可实体方面的要求，它要求：第一，平等对待当事人，不歧视。即行政机关实施行政许可行为，在同时面对符合法定条件、标准的多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对符合法定条件、标准的多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。不能在实施行政许可行为时，无任何确定的标准，今天这样，明天那样；此地这样，彼地那样；对张三这样，对李四那样，反来复去，任意所为。第二．合理考虑相关因素，不专断。即行政机关实施行政许可行为，应当全面考虑行为所涉及到或影响到的因素，包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、当事人的个人情况等．而不能仅仅凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出行政许可决定和实施行政行为。这样，才能使行政许可的决定做到公平、合理。

．许可公正原则。这主要是对行政许可程序方面的要求。、该原则最开始起源于英美行政法上的“自然公正”、“正当法律程序”等。其核心思想有二，一是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益；二是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。① 许可要做到公正，同样要求：第一，没有利害关系。这是指行政机关及其工作人员必须与其所作的行政许可没有个人利益上的联系，否则就应予以回避。第二，没有偏私。这是指行政机关在实施行政许可行为时要为各方参与人提供平等参与的机会，排除各种可能造成偏见的因素。这就要求行政机关及其工作人员在实施行政许可行为时应不受外部压力的干扰，对所决定的事项没有成见，作出决定前未私自与一方当事人单独接触过，更未接受过当事人的礼品、某种好处或贿赂，等等。第三，听取意见。这是指行政机关在作出行政许可行为时，应充分了解相对人所具有的证据材料和相对人的意见、说明，必要的时候还应当举行听证。

需要指出的是，行政许可的公平、公正原则，不仅是对实施行政许可的要求，而且也是对设定行政许可的要求。行政许可的设定要体现公平、公正的要求，首先要遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。对此，《 行政许可法》 第11条作了明确规定。其次，要合理规定颁发许可的条件和标准。这种条件和标准应是客观的，是从事许可行为所应当具备的，与从事许可行为不相关的条件和标准，就不应当规定。尤其是，任何符合法定条件和标准的申请人，都有平等取得行政许可的权利，而不能因地域等的不同规定不同的条件。对此，《 行政许可法》 第15 条规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进人本地区市场。” ① 「英〕 威廉· 韦德，徐炳等译，《 行政法》，中国大百科全书出版社1997 年版，第95 页。

（三）权利救济原则

行政许可作为一种授益行政行为，这种授益主要是对被许可人而言的，对利害关系人则可能是一种负担，即利益的限制；同时行政机关作出的“不予许可”决定，对申请人也可能是一种直接的侵害。因此，无论行政机关作出准予许可还是不予许可的决定，都可能对有关相对人的合法权益产生一定的不利影响。为了保障当事人在行政许可中的合法权益，《 行政许可法》 第7 条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。其中，陈述和申辩可被认为是事前救济途径，复议和诉讼可被认为是事后补救途径。行政主体在实施行政许可时，不仅要为相对人提供陈述和申辩的机会，即听取相对人的意见，而且还必须告知相对人享有复议和诉讼的权利，以确保相对人通过这些救济途径切实保障自己的合法权益。

二、行政许可的特殊原则

行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准于其从事特定活动的行为。它作为现代法治社会中国家行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要的法律制度，有着其自身特殊的性质和价值内涵。因此，行政许可法除了要确定行政许可的一般原则，还必须将行政许可制度和活动自身所特有的本质、精神及其特征充分反映出来，从而构成行政许可特殊的基本原则。结合《 行政许可法》 的有关规定，这些特殊的基本原则具体可以概括为便民与效率原则、信赖保护原则、许可不得转让原则以及许可与监督相结合的原则。

（一）便民与效率原则

《 行政许可法》 第6 条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”这是对便民、效率原则作出的规定。便民原则，是指行政机关实施行政许可应当尽可能手续简化、方便快捷，从而确保许可申请人以最低的成本获得许可目的的实现。为了贯彻这一原则，行政许可法具体规定了一系列方便当事人申请许可的重要措施。如第26 条规定，行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。也就是说，凡是依法需要几个部门几道许可的，可以由一个部门牵头征求其他有关部门意见后统一办理，或者实行联合办理、集中办理，尽量减少“多头审批”。第29 条规定，除依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外，申请人可以委托代理人提出行政许可申请。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。

效率原则，则是要求行政机关在履行职责时应当以尽可能小的社会成本来实现既定的行政管理目标，使社会效益最大化。贯彻这一原则，最重要的是行政许可机关应当在法定的期限及时办理行政许可事项，不得无故拖延。

（二）信赖保护原则

信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。① 诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”② 诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。信赖保护原则主要适用于对授益行政行为的撤销或废止。因为相对人基于此类行政行为而获得利益，一经撤销或废止将会受到损害，故行政机关不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿相对人因信赖该行为而获得的利益。

行政许可作为一种授益行政行为，同样要遵循信赖保护原则。它是指当被许可人对行政机关作出的行政许可行为形成值得保护的信赖时，行政机关不得随意撤销该行为，否则必须合理补偿被许可人信赖该行为有效存续而获得的利益。其实质是为了保护被许可人对行政许可行为的信赖利益，必须对该行为的撤销予以限制。对此，《 行政许可法》 首次将这一原则适用于行政许可领域，并在第8 条作了明确具体的规定，即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”。除非是为了公共利益的需要，才可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。但这也只能限于两种情形：一是行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；二是准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化。并且，“由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。这是针对合法行政许可的变更或撤回而言的。

此外，按照信赖保护原则的要求，即使是违法的许可，如果对相对人产生了值得保护的信赖利益，也不得一律撤销，即要受到限制。否则，因撤销行政许可而给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关应当依法给予赔偿。对此，《 行政许可法》 第69 条作出了明确具体的规定。根据本条的规定，“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形”。

但是，因撤销上述违法的行政许可而给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关应当依法给予赔偿。同时，行政机关在撤销这些违法的许可时必须进行利益衡量，在一些特殊情形下，也不应当撤销：一是撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的。这主要是针对一些与公共利益密切相关的许可事项，如大型的道路建设、桥梁建设等事项，行政许可一旦被撤销，就会导致停止建设施工，进而影响整个交通建设方面的公共利益，弊大于利。所以，在此情况下，行政许可即使有违法的情况，也不得被撤销，而是要求被许可人补齐有关的许可手续，并加强对其生产建设等活动质量的监督检查。二是，被许可人基于行政许可所取得的利益明显大于撤销行政许可所要维护的公共利益的，行政机关也不得撤销行政许可。当然，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，其获得的利益不是基于对行政机关的信任而来的，因而不受法律的保护。该行政许可不仅应当予以撤销，而且还应当受到行政处罚。根据《 行政许可法》 第79 条的规定，如果被许可人以这种手段取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，则在3 年内不得再申请该行政许可。① 参见杨解君等：（行政法学》，法律出版社2000 年版，第65 页。②罗传贤：《 行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993 年版，第65 页

（三）许可不得转让原则

依法取得行政许可，必须符合法定条件、标准，因此，被许可人取得的行政许可一般不得转让。只有特定事项依法取得的行政许可可以转让，但必须由法律、法规对这种转让作出明确规定。比如通过出让许可方式取得的土地使用权，有关法律规定被许可人可以依照法定条件和程序转让。如果对行政许可转让不加严格限制，会给倒买倒卖许可证件等违法犯罪行为提供可乘之机，造成经济、社会秩序混乱。在社会上有这样的情况，有的人或单位，千方百计搞到行政“批文”，却用来倒卖牟利。这种现象在一定程度上扰乱了社会主义市场经济秩序，影响了行政许可的严肃性，也损害了国家利益。为了有效遏制这样的事情，《 行政许可法》 第9 条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”同时，《 行政许可法》 第80 条还规定，倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据行政许可的性质和功能，依法不得转让的行政许可主要有：通过考试赋予公民特定资格的行政许可，或者根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可；按照技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出的行政许可决定；公民和社会组织通过登记取得的特定主体资格；被许可人按照法定条件申请取得的直接关系国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全的许可等，都不得转让。但是，某些由申请人支付一定的价款，以公开、公平竞争方式取得的行政许可，依照法律、法规规定的条件和程序，可以转让。比如，《 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 第4 条规定，“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者、其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”《 矿产资源法》 第6 条规定：“探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业．爷权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投人后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。’“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以仿采矿权转让他人采矿。”《 海域使用管理法》 第27 条规定：“海域使用权可以依法转让，海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。海域使用权可以依法继承。”上述许可的一个共同特点是被许可人通过支付一定的价款取得许可。与许可直接联系的是相应的金钱，而不是被许可人的特定因素，因此，这种许可是可以依法转让的。允许这种许可依法转让，有利于优化自然资源和公共资源的配置。①

① 参见李飞主编：《 中华人民共和国行政许可法释解》，群众出版社 2004 年版，第52 页。

（四）许可与监督相结合原则

在行政许可活动中，行政许可机关既是行使许可职权的主体。也是对被许可人实施许可事项进行监督的主体，同时其本身的职权活动也应当置于有关国家机关和公众的监督之下，以防止腐败的滋生。因此，行政许可机关在实施行政许可过程中，应当做到许可与监督的统一，否则将会降低行政许可应有的功效，起不到监管的作用。

然而，长期以来，行政机关重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍；同时，行政机关实施行政许可，往往只有权力、没有责任，缺乏公开、有效的监督制约机制。为了解决这个问题，《 行政许可法》 第10 条规定：“县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。”“行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。”这就是对许可的监督检查原则。为了使这一原则具体化，《 行政许可法》 对此还进行了专章（第六章）规定。这一原则对于规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关有效实施行政管理具有重要意义。

第三章行政许可的设定

行政许可法定原则，要求行政许可的设定必须有明确的法律依据，并且应当由法定的主体按照法律规定的权限和程序进行。行政许可的设置和运用，关系到公民、法人和其他社会组织的权利和自由，关系到市场主体的自主权。因此，为了维护公共利益，保护公民一方合法权益，确保市场正常运行，不应随便设定许可。目前我国行政许可呈现出多、滥、乱的特点，几乎所有行政部门都在为自己设定许可，而且有的许可主体还发生重叠，在一个事项上有多个行政主体设定许可，以许可争权，以许可扩权，以许可滥权。规范行政许可，首先就应该从源头上规范行政许可的设定。

一、行政许可的设定概述

（一）行政许可设定的含义

设定，从词义上看，具有“创设”、“第一次规定”的涵义。因此，在立法理论上，设定也可以称为创制、创设，是一种制度从无到有的创制活动。

设定权的概念最初出现在行政处罚领域，但由于行政处罚法并未给出“设定”的定义，于是“设定权”的概念也就众说纷纭，争议颇大。主要的分歧在于：“设定权”是包含“创设权”与“规定权”还是仅指“创设权”。一般认为，设定权包括两种

第二篇：行政许可性质观点研究论文

行政许可制度作为我国行政领域的一项重要法律规范，在广泛的范围内得以运用，并且关系着行政机关、行政相对人、第三人、整个社会等多个利益主体。随着《行政许可法》在第十届全国人大常委会第四次会议的通过，行政许可的设定、实施、费用、监督、法律责任等都以法律的形式进行了严格的规范，全社会对其重视程度已提到了相当高度。

《行政许可法》对行政许可的定义是：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。该定义作为法律条文，客观的描述了行政许可行为的特征，没有也无必要对该行为的性质作法理上的详细阐述，但在法律条文以外对行政许可行为性质进行法理分析却是很有必要的，这关系到如何解读、学习和研究该法律等一系列问题。本文拟从对行政许可性质的法理分析角度讨论《行政许可法》的法律价值。

一、关于行政许可性质的五种观点及利弊分析

一是“赋权说”，即认为行政许可是赋权行为，行政相对人本没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才使其获得该项一般人不能享有的特权 ；

二是“解禁说”或“权利恢复说”，该观点与“赋权说”相对，认为应受许可的事项在没有被普遍禁止以前是任何人都可以作为的行为，由于法令规定的结果使此自由受到限制，所以许可是对自由的恢复，即不作为义务的解除，而非权利的设定。亦即许可是恢复相对人权利的行为，而非权利的授予 ；

三是“折衷说”，即认为前两种观点并非截然对立，只是认识角度不同。从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上讲，许可不仅是国家处分权力的形式，而且是对原属于公民法人的某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为 ；

四是“赋权-限权说”，认为行政许可在性质上具有“赋权”与“限权”双重性质，这种双重性是一个问题的两个方面。对于从许可中受益的相对人来讲，行政许可是一种赋权行为，但对于未经许可或不予许可的相对人来讲则是一种限制和排斥权利的行为。“折衷说”与“赋权-限权说”异曲同工，都主张从不同的角度来认识问题，只是两者的立足点不同。

五是“验证说”，认为行政许可是对权利人行使权利的资格与条件加以验证，并给予合法性的证明。

就“赋权说”而言，该观点最直观的描述了行政许可对行政相对人的作用-使自然人或法人获得了从事某项活动的权利，使这个权利从无到有-然而却忽略了作出具体行政行为的行政主体本身是无权“赋予”相对人权利的。应有权利向法定权利的转化必须借助宪法和法律，许可行为无法赋予相对人某种权利，其作用仅仅在于审查申请人是否符合行使法定权利的条件。

就“解禁说”来看，其合理成分较多，该观点承认了权利的产生并非来自于行政机关，许可行为只是解除了符合条件者的一般禁止，但这种说法也未触及本质问题，只是较为准确的阐述了行政许可的表现。因而也有学者认为，实际上，赋权说与解禁说并不对立，只是认识角度不同。赋权说强调行政机关在行政许可中的作用，而解禁说强调行政许可中相对人的一面，强调许可是使相对人原受法律禁止的自由得以恢复的过程。本人比较赞成解禁说，但认为只应把解除禁止作为表象以助解释行政许可的本质，这一观点将在下文阐述。

就“折衷说”而言，是从行政机关和行政相对人的角度分别肯定了“赋权说”和“解禁说”，体现了不同主体产生的不同法律效果，但也不可避免的兼有前两种学说的缺陷。

就“赋权-限权说”来看，则是以另一个角度-对受益的相对人和其他相对人产生的不同效果方面来解释的，一方的获益必然意味着其他方的受限。但这种说法有一个缺陷，即无法把认可和登记包括在内，认可和登记是对某一事实的官方承认、记录，以便查询，是对已有权利的确认和记载，不存在赋权与限权问题，而在《关于<中华人民共和国行政许可法（草案）>的说明》中已明确将这两种行为涵盖在内，因而这个矛盾似乎无法用“赋权-限权说”来解决。

就“验证说”而言，首次将权利理论引入行政许可领域，并明确指出，权利的赋予是由宪法和法律来完成的，行政许可主要是审查申请人有无权利资格和是否具备行使权利的条件，不存在“赋予”申请人以权利的问题。该观点对行政许可有了本质上的分析，但似乎缺少总体环节上的衔接，如“验证”的前提是禁止，那么应有权利转化为法定权利后为什么被禁止以及如何被禁止，“验证说”对这些问题都没有一个很完整的解释。

二、行政许可性质的法理解读

基于对以上五种观点的利弊分析，笔者认为，对行政许可性质的解读应注意以下几点：（1）、深入根源，经济基础决定上层建筑，这是研究的起点。（2）、利益平衡是法律的重要功能之一，任何法律行为都是在平衡几方利益主体。（3）、抛开对纯粹表象的描述，性质分析本身应有一定深度，不应停留在表面。（4）、理论分析应系统完整，避免总体环节上的欠缺。因此，本人拟从深层原因和现实表现两个角度阐述对行政许可性质的理解。

1、原因实质：个人利益与社会利益的平衡

形成过程示意：经济基础-上层建筑（法律）-个体与社会利益的平衡-行政许可对行政许可性质的分析有必要从行政许可的产生谈起。经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑的组成部分，也遵循着这一规律。虽然市场经济本身是一部复杂而精良的机器，它通过价格手段和价值规律对个人和法人的各种活动进行协调，并使资源在社会成员之间进行合理分配。正如亚当。斯密所说的那样：“个人在力图使自身资源实现最大价值的同时，并不企图增进公共福利，但同时有一只看不见的手在引导着他去帮助实现另一个目标，即通过追逐个人利益而实现公众的最佳福利。” 这似乎是一个圆满的结局，但是人类生活中的大量与“公共物品” 有关的问题，则无法完全通过市场体系来调节，它不宜由社团及其它自治组织来自主管理和解决，而应由政府采取事先许可管制的手段进行管理。哈雷特。哈丁曾概括过“公共事物的悲剧”：如果每个人都自由的为追求自己的最大利益作出选择，很可能会选择拒不合作的策略，不顾对他人强加的社会成本，这种具有破坏性的竞争行为将最后导致公共利益的缺失。从博奕论的角度而言，个体利益的最大化不能必然的导致社会利益的最大化，相反的，个人理性追求的总和常常会引起集体行为的不理性，个人的追求过大会带来不稳定的市场环境，从而反过来损害个人利益。

基于以上分析，个人与社会具有不同的利益，我们不能因为某种活动可能损害社会的总体福利而走向剥夺个人自由的极端，也不能为了保障个人的自由而走向全然不考虑社会的整体进步和总福利增长的极端，相反，只能在两者之间找到一个平衡点。行政许可就是作为衡平产物之一存在的。

由此可见，行政许可的产生是为了缓解市场所无法解决的“公共物品”问题，面对个人追求利益的盲目性和社会利益的整体性，行政许可必须调整两者的关系，做到适当平衡，因此其原因实质即为对个人利益和社会利益的平衡。

2、现实表现：相对人权利与政府权力的平衡

形成过程示意：个人追求自身利益-让渡部分权利-形成政府权力-普遍禁止-行政机关对符合条件者的审查-行政许可分析过行政许可的实质后，我们再回过头看看行政许可行为在现实中的表现过程。毕竟，对内部实质的分析还是为了指导现实，而分析现实表现也是为了更好的理解具体法律的价值。如上文所说，行政许可的实质是对个人利益和社会利益的平衡，那么在现实中，个人利益表现为对权利的追求与保护，而社会利益的实现则依赖于政府权力的实施，即两种利益的冲突转化为权利与权力的对立。

无论一个人品性如何，都逃脱不了对自身利益的追求和对个人权利的维护，“人性本恶”可以说是法律产生的默认前提。詹姆斯。麦迪逊在主张通过美国宪法时就曾写下这样的话：如果人是天使，那么就不需要政府了。通过前文的分析，我们知道，个人追求自身利益最大化会导致集体行为的非理性，这将有损于个体利益的实现。而个人权利的实现又必然要求一切有利于保护其利益的措施和环境产生，有鉴于此，人们权衡利弊作出了一个选择，即让渡部分个人权利交予政府，形成政府权力。由政府通过管理保证一个安全、稳定、有序、文明的环境，在这样一个社会里，个人权利能得到最大的保护。于是，一些可能危及公共安全、生态环境、宏观经济、资源配置等的行为就被政府权力所禁止，在自然人和法人未达到一定要求前不允许其从事该项事务。这样，普遍禁止就形成了。

但是，这类事务本身并不是有害的，只要符合一定条件，相对人即可从事。于是政府就针对这个情况制定了相应的规范，对需要解除普遍禁止的申请人进行审查，如果符合需具备的条件则以行政许可的形式允许其行为，否则就应为社会利益考虑而不允许其介入。

因而，行政许可是政府利用个人让渡的权利形成政府权力，产生普遍禁止以维护健康有序的社会，继而对申请解除禁止者进行审查，依情况作出处理。个人利益与社会利益的平衡在现实中转化为相对人权利与政府权力的平衡，行政许可也由此表现为权利与权力的衡平产物。

三、由平衡到平等-从对行政许可性质分析得出的结论

就现代行政法律而言，行政许可的核心是行政权力和相对人权利之间的关系问题，对此的不同理解与回答形成了不同的理论模式，如“管理论”、“控权论”、“平衡论”等。由“权力本位”出发，“管理论”将行政许可看作政府进行行政管理的工具，因此缺乏对相对人的权利重视而片面强调其义务，且义务主体仅为相对人而非政府。相反，由“权利本位”出发，“控权论”则主张行政法旨在保护公民权利、控制行政权力，尽管这种观点强调遏制行政权的滥用，具有一定的积极意义，但它忽视了行政法也有制约相对方滥用权利的作用。前两种观点虽然存在权利本位和义务本位的根本区别，但有一个共同点，既都是从一方主体的角度来看待行政许可，因而都不同程度的有弊有利。

从对行政许可性质的法理分析我们可以看到，行政许可的本质是个人利益和社会利益的平衡，相对人权利与政府权力的平衡，现代行政法应当在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人、其他组织的合法利益之间，谋求一种平衡-通过对行政主体与相对方的有效激励和制约，实现两者的结构性平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会的持续、稳定发展。这种“平衡论”体现出权利义务并存、公益私益兼顾的观念，不仅与现代行政法的发展方向一致，而且与我国传统法律文化所推崇的和合、中庸、兼容精神相通.当然，平衡也并非一种静态的平衡，而是在不断的动态变化中的。在一定的衡平状态中，公益与私益、权利与权力的本质并没有变化，其中的冲突只是得到了暂时的控制和制约，并没有消除。因此，平衡是相对的，冲突是永恒的。这也是法律必须不断修正、更新和完善的原因。

同时，这种平衡也非形式上的平衡。当一方处于弱势群体的地位时，只有法律上的一定倾斜才能保证双方处于一种事实平衡的状态，也才能使双方都有实现各自利益的可能。

这种动态的实质的平衡也正是平等的前提。我国宪法规定：“法律面前人人平等。”宪法中所指的“人”不仅包括自然人，还包括法人、行政机关等，因此，行政相对人和行政机关同样应遵循平等原则，而这种平等就需要以两者的平衡为前提，地位尚未平衡，平等又从何谈起？在现实生活中，相对人常处于被动的不利地位，因此就需要考虑给予其相应的救助措施，如举证责任、听证制度、监督权利等，通过这些倒置的不对等关系平衡了双方关系，既保证了相对人的利益，又保障了社会的公共利益，最终构成了行政主体与相对方法律地位的总体平等，因而动态的实质的平衡是总体平等的前提。

相反，如果行政相对人与政府地位畸轻畸重，没有达到一定的平衡，法律过度的考虑了某一方的利益，那么也就没有平等可言。当法律的天平本身就处于一种不平衡状态时，任何追求平等的愿望都是空中楼阁，没有实现的可能。只有当双方都具备足以抗衡的力量，才有实现各自利益的希望，形式平衡只有转化为事实平衡才有真正的平等可言。

四、结构平衡化-《行政许可法》的法律价值

法律是人类社会全体成员对保障自身利益与意志实现的秩序追求的最高表现形式，是利益在冲突中寻求平衡的必然结果。通过对行政许可性质的分析我们看到，行政许可的实质是平衡公益与私益，权利与权力。在这样的指导思想下，我们认为，法律对行政许可的规范应注意到各方利益的协调，解读2003年通过的《行政许可法》我们发现，在平衡利益方面，这部法律已体现了立法者诸多的自觉意识，现分述如下：

1、公益与私益的平衡

第一，明确主旨，阐明立法要义。在《行政许可法》第1条、第11条即表明“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”这样，就使整部法律处于一个平衡权益的大环境中。

第二，控制危险，合理配置资源。控制危险，既可以在事前，也可以在事后，从管理的成本和有效性来看，只有对那些通过事后控制将造成无法弥补的损失或代价更大时才宜采取行政许可的方式进行事前管理。另外，在市场经济条件下，市场在资源配置方面起基础性作用，但是市场这只无形之手也有失灵的时候，如在自然垄断行业、精神产品、限量资源的开发利用等方面。如果纯粹依靠市场自发调节，不仅会导致资源配置的低效，而且会导致资源流动的严重不公。基于以上两点，《行政许可法》在第12条就规定了六类可以设定行政许可的事项以保护公共利益的实现，同时在第13条又规定了四类可以不设定行政许可的事项以保障公民的自由，保证了两者的平衡与优化。

第三，保障私益，实现事实平等。保护个体利益表现在两个方面，一是给予相对人一定的权利，如第46条、47条规定应当听证或其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告并举行听证，即相对人具有听证权。第61条允许公众查阅行政机关监督检查记录，即查阅权。第65条规定个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理，即举报权。二是以法律的形式阻止行政机关向相对人谋取非法利益。如第27条要求行政机关不得向申请者提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。第54条强调不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。第63条指出行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。

第四，保证公益，维护有序社会。《行政许可法》第12条就把六类事关公共利益、社会秩序、经济生态环境的重大事项列入事先行政许可的范围。第59条也规定行政许可所收取的费用必须上缴国库，任何机关和个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分，在防止腐败的同时保证了国库经费安全，为社会公共事业打好坚实的经济基础。第68条在监督坚持检查方面要求对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施，应当督促设计、建造、安置和使用单位建立相应的自检制度。

2、权利与权力的平衡

第一，重视“复效应”，保护各方权利。行政许可是行政行为中比较典型的“复效行为”，也就是说，核发或者变更许可不仅对申请人或许可持有人的权益产生影响，而且对其他相对人也产生影响，因而就需要法律对各方权利进行平衡保障。

（1）、对申请人的权益保护有：《行政许可法》第42条、45条规定了延长许可申请审查期限的告知，审查许可申请需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审时的书面告知，增强了政府工作的透明度，使申请人对事件进行过程有一个很清晰的了解。第30条规定了许可事项、依据、条件、数量、程序、期限等的公示制度，以及申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释时，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠信息的义务，即申请人有权了解政府工作的依据。

（2）、对利害关系人的程序保护有：《行政许可法》第36条的规定行政机关审查许可申请时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，而且申请人、利害关系人都有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。第47条规定许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。从以上条文可以看到，申请人与利害关系人具有同等的地位，在申诉、听证等方面同样受到保护。

（3）、还有针对社会公众的程序保护规定，如《行政许可法》第19条规定了起草拟设定行政许可的法律、法规、省级地方规章等草案过程中，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。第46条规定：实施许可法定应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。第53条规定：对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等的特别许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。第40条规定行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。第20条第3款规定：公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。这充分表明了法律对公共权益的维护，以完全公开的形式征求各方意见，接受监督。

这样一来，行政许可从设定到实施的任何阶段，都给予不同的利益主体表达意见的机会，且任何一项行政许可从立意设置到整个存在期间都处于相对人、公众的监督之下。

第二，服从全局利益，防止“公共事物的悲剧”。正如前文所说，个人追求自身利益最大化会导致集体行为的非理性，从而损害公共利益，对于社会来说不失为一场无意识的悲剧，为了达到保护公益的目的，《行政许可法》同时也赋予了行政机关必要的权力。《行政许可法》第62条规定行政机关有权对许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所进行实地检查，同时可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料。第68条规定行政机关在监督检查时，发现直接关系公共安全、人身健康、生命安全的重要设备、设施存在隐患的，应责令停止建造、安装和使用，并责令该单位立即改正。第78条规定当申请人隐瞒有关情况或提供虚假材料时，行政机关不予受理或不许可，并给予警告。若直接关系公共安全、人身健康、生命安全的，申请人一年内不得再次申请该项许可。法律就以这样的形式督促相对人在追求个人利益的同时必须不危害到公众权益，保证社会的安全稳定。

第三，打造服务型政府，创设便民制度。为了平衡权利与权力之间的关系，政府必须摆正自己的位置，使之处于行使权力为民服务的状态中。为此，《行政许可法》规定了许多简便、快捷和方便申请人的许可方式和制度，用以消除政府机关之间相互推诿、相互扯皮和由此导致的效率低下问题，建设便民、高效的政府。过去一些政府机关在实施行政许可行为时，由于观念、体制和具体工作制度等各方面的原因，没有尽可能为相对人提供方便、快捷的服务，而是设置了种种烦琐的程序、手续，为个人权利的实现设置了障碍。针对这种情况，《行政许可法》确立了一系列相应规则和制度，其中最重要的有；（1）“一个许可权主体”：省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准，根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权；（2）“一个窗口对外”：行政许可需要行政机关内多个内设机构审查的，应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定；（3）“一站式服务”：行政许可依法应由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定由一个部门受理许可申请，并转告有关部门分别提出意见统一办理；（4）“政府超市”：对有些行政许可，当地人民政府可以组织有关部门联合办理、集中办理；（5）“允许更正补充”：申请人申请行政许可，其提供的申请材料存在可以当场更正的文字错误、计算错误等一类错误的，行政机关应允许申请人当场更正，不得以申请材料存在此种错误为由拒绝受理；申请材料不齐全或不符合法定形式的，行政机关应当当场或5日内一次告知申请人补正，逾期不告知的，以收到申请材料之日作为受理之日；（6）“批准时限严格”：如果申请人提交的申请材料齐全，符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出决定，如不能当场作出决定，则应自受理许可申请之日起20日内作出决定，20日内不能作出决定的，经其负责人批准，可延长10日。属几个部门统一办理、联合办理、集中办理的，应自受理许可申请之日起45日内作出决定，45日内不能办结的，经本级政府负责人批准，可延长15日。

综上所述，从对行政许可性质的法理分析来看，行政许可的实质是个人利益与社会利益的平衡，其产生的原因是最大程度上的兼顾个人和社会权益。行政许可的现实表现是相对人权利与政府权力的平衡，权利与权力分别维护着各自的主体。行政许可作为衡平的产物，以动态的实质的平衡关系求得真正的平等，在法律的规范下系统的协调着各种社会关系，平等的对待各个利益主体。

这样的法理分析告诉我们，行政许可行为本身就是一个协调的工具，因而对行政许可的法律规范不能理解为对某一方的限制，而是在制约各方的同时最大程度的保证总体利益的实现，那才是法律的真正价值。2004年即将实行的《行政许可法》在结构平衡方面已体现了立法者的诸多自觉意识，对两组平衡关系都有所表现，应该说是现代行政法上的一次进步，对我国今后的行政立法都有着重大意义。

第三篇：行政许可内涵研究论文

提要：行政许可的内涵是政府准许个人或者组织从事特定活动的行政行为，其本质是“自由的恢复”。从世界范围看，现代社会中的政府都正在经历“放松管制”的政府革命，行政许可作为放松管制的手段之一，正为各国政府所重视，我国也不例外。行政许可它不仅仅是政府单方面的行为，其所达到的目的是实现行政权力与公民权利之间的良性互动。

关健词：行政许可 自由 权利 管制

作者章剑生，1964年生，浙江海宁人，现任浙江大学法学院教授，浙江大学公法与比较法研究所长。（浙江杭州 310028）

我国行政许可法对行政许可所下的定义是：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”（注释1）此定义虽然比较简洁，但在解决行政许可具体问题的过程中，仍然是困惑重重。作为世界上第一部行政许可法，规范一种具有悠久历史的政府管理行为，其所把握的行政许可是否与现代法治精神相吻合，直接关系到行政许可法能否获得预期的效果。本文以解读行政许可内涵为逻辑起点，就行政许可制度相涉的基本理念与现代政府与公民之间的基本关系展开论述，期以有裨益于行政许可法的实施。

一、“自由的恢复”抑或“权利的赋予”？

基于人的自然本性，人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。然而，人不可能孤立地生活，人要生活必然与他人打交道。如果对人的行为不作任何强制性的约束，弱肉强食就不可避免，人也不可能构成一个理性、有序的社会。因此，为了获得了一个有利于社会正常发展的秩序，必须对个人的行为作出如下三种区别对待：（1）绝对禁止，即通过法律绝对禁止个人从事某些行为，如以暴力的方式剥夺他人的生命。这些被绝对禁止行为往往是一国法律所规定的违法犯罪行为。（2）绝对放任，即没有法律对这些行为作出禁止性的规定，个人可以根据自己的意愿从事这些行为，由此导致的后果也由个人承担，如个人因家务聘用保姆。（3）相对禁止，即预先通过法律对这些行为作出禁止或者限制，同时设置相关的解禁条件，如果个人具备了这些条件并提出申请，经行政机关审查后可准许其从事某一具体活动，如驾驶汽车。这类相对禁止的个人活动构成了行政许可的基本内容。

个人的活动无论归入哪一类，一个极其重要的逻辑前提是个人因为是人，或者是作为人所拥有的自由。对于危及他人生命、财产的自由，国家可以完全剥夺；对于可能危害他人生命、财产的，且又有利于社会正常发展的自由，国家通过事先设置条件，尽可能消除其可能产生的危害性，在个人满足了条件之后让个人恢复从事这类活动的自由。由此可见，行政许可的本质是“自由的恢复”，其前提是法律对自由的限制或者禁止。“自由的恢复”意味着行政许可内容的“所有权”是属于个人的，政府作出的行政许可决不是对个人的恩惠或者施舍，仅仅是政府基于社会发展等各种因素的考量之后作出的解除法律对个人自由的限制或者禁止的一种行政行为。

将“自由的恢复”作为行政许可的本质，将凸现如下两大法律价值：（1）个人的尊严和自由获得了国家的尊重与保护。无论是在中国文化观念中还是现实的生活中，个人的尊严获得国家的尊重与保护所存在的问题，已经成为一种法治的诟病。如果个人的尊严和自由脆弱的如同瓷器，那么法治必然失去坚如磐石的社会基础。“一个社会如果不承每个个人自己拥有他有资格或有权遵循的价值，就不可能尊重个人的尊严，也不可能真正地懂得自由。”（注释2）“自由的恢复”对于政府来说只要个人符合了预设的法定条件，就必须恢复他的自由。当然政府可以在给出充分理由之后拒绝恢复个人的自由，但政府决不能剥夺个人的这些自由。（注释3）（2）政府的存在是为了促进个人的自由。政府与个人的关系一直是政府哲学发展的基本主题之一，现实政治生活中两者关系中谁决定谁的状态可以作为政府体制是民主还是专制的基本标准。当“自由的恢复”作为行政许可的本质之后，政府与个人之间本末关系也就一目了然了。政府之所以有行政许可的权力，是因为它具有增进个人自由进而促进整个社会的全面进步的责任。一个可以为绝大多数人可以接受的事实是，个人的自由程度与其处的社会发展成正比关系。政府所拥有的行政许可权力只有在为促成这种比例关系的良性发展时才具有正当性。

在行政法学理论上，关于行政许可的本质有一种影响较大的观点是，行政许可是个人权利的赋予，如有学者认为：“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”（注释4）依此观点，个人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利是行政机关依法赋予的。顺其逻辑，没有行政机关就没有个人的权利。显然，这样的结论是偏面的，它受到了许多学者的质疑。如有学者认为：“‘赋予’或‘设定’权利，是表明原本没有，而新予创设、给予。事实上，行政许可中所‘许可’行使的权利，都是已由法律或行政法规（以及地方性法规）所明定的权利。”（注释5）也有学者以“禁止的解除”来解说行政许可的性质。（注释6）以上两种对峙的观点，反映了它们背后所蕴藏的法治理念的差异。前一种观点是基于行政机关的立场，用它来解说行政许可的性质时仍然蕴含着“管人”的政府本位理念，其思考的路径是“权力——法律——权利”即权力通过法律产生了权利。后一种观点是基于个人的立场，用它来解说行政许可的性质时是个人本位的理念，其思考的路径是“权利——法律——权力”即权利通过法律确认权利，并通过权力保护权利。

我认为，这两种观点的不同在于双方立场的对立，而这种立场的对立反映了两种不能政府治理的理念，并匹配不同的政治、经济体制，因此，上述前一种观点比较适宜于政治高度集权下的计划经济体制，后一种观点比较适宜于政治相对民主下的市场经济体制。任何一种概念的诞生与其当时的社会具有不可分离的密切关系，用此社会背景下形成的概念去解释另一种社会背景下产生的现象，概念就必须“旅行”，即概念的内容应当在基本内涵不变的前提下为适应解释对象的需要而作出适当的变迁。（注释7）用“权利的赋予”来解释我国计划经济体制下的行政许可，甚至解释中国古、近代以来历朝历代政府的相同的管理方式，应该说在法理上是可以自圆其说的。20世纪80年代以后我国经济、政治体制的变化，使得原有的概念在解释若干社会现象时失去了说服力，行政许可便是一例。如果我们懂得了概念的生命力在于旅行，那么今天就不会再有此争论。21世纪初的我国政治、经济发展正在逐步发展出一个民主的政治体制和自由的经济制度，在这样的社会背景下，“自由的恢复”便是行政许可本质的最好表达。（注释8）

二、放松管制：作为现代政府治理方式的行政许可

在世界范围内，20世纪30年代的世界经济大危机彻底宣告了自由放任经济理论的破产，导致了国家对市场的干预成为政府治理经济的主要手段。在国家对市场干预之后没有出现过大规模的经济危机的事实，使国家干预理论成为西方国家的主流经济学理论。（注释9）虽然国家干预解决了不少西方国家经济发展过程中疑难杂症，但客观上导致了政府的权力全面扩张，虽然个人自由从19世纪中后期开始己受到政府的管制，但到了20世纪中后期政府所带来的管制却是前所未有的。与此同时这种对社会、个人过度的干预产生的弊端也渐渐暴露出来，表现为社会因个人自由的限制而减弱了其发展的内在动力。因此，自20世纪70年代以来，在英、美等国家掀起了一场以放松规制为核心的行政改革运动。（注释10）放松管制作为政府的一种治理方式渐渐获得了更多人的认同。

虽然我国没有因自由放任经济导致国家干预个人自由的历史，但是长期以来实行的计划经济制度，以及相适应的集权政治体制，导致了政府权力过分挤占社会与个人的自由空间，窒息了社会发展的活力。改革开放之后虽然渐渐放松对社会的管制，但仍然不能满足社会发展的需要，尤其是非经济领域中的个人自由，仍然严重受制于政府的管制。自1979年以来政府的各种改革“直接表现为行政作用范围的缩小或行政法调整范围的缩小。相应地，就是个人自由空间的扩大。”（注释11）行政许可作为我国政府治理社会的一种方式，正是试图回应社会发展所产生的对个人自由的需求。

（一）预防性管制

行政相对人从事某些活动可能会产生危害他人的后果，从而危及正常的社会发展秩序。对于政府来说，解决这样的问题可以采用预防性管制，也可以采用追惩性管制。预防性管制是通过预设条件来消除这些活动可能产生的危害，而追惩性管制仅是事后对行为人作出法律上的制裁，以达到消除这些活动产生的危害。比较两种管制方式，无论从管理成本还是对社会产生的消极影响，预防性管制显然优于追惩性管制。因此，作为现代社会的政府应当学会通过预防制的管制方式来管理社会。

预防性管制的基本方式是行政许可。政府管制社会所要达到的第一个目标是社会稳定；离开了这个前提，政府将一事无成。将行政许可引入政府对社会治理的方式，“防止危险是行政许可最主要、最基本的功能。”（注释12）如果个人或者组织的行为完全无益于社会的，那么国家应当通过法律予以绝对禁止，并采用追惩性管制方式予以保障。然而个人或者组织的有些行为具有有益有害的双重效果，如果采用“洗澡水和婴儿”一并倒掉的办法，并不能够达到趋利避害的目的。行政许可的优点在于它通过事先理性地设置若干条件，并借助于这些条件抑制某些行为的危害性，以达到倒掉洗澡水留住婴儿的结果。同时，行政许可通过预设的条件可以激励个人或者组织从事有益于社会的活动，从而促进社会的全面发展。

与此相关的一个极其重要的问题是哪些事项可以列入预防性管制的范围？这个问题实际上涉及到行政相对人行为的事项危害性的判断标准。我以为首先这个判断是一个立法判断，即纳入行政许可的事项是由国家立法机关通过立法程序确定的，在一定意义上说它是一个立法政策的问题。其次这个判断是一个经验判断，即纳入行政许可的事项的危害性已经发生，通过行政许可进行管制是为了防止类似的危害性以后不再发生。

（二）治理与善治

现代政府治理的方式一直处于变革状态。之所以如此，是因为社会发展所产生的源源不断的需求，迫使政府尽可能地作出回应。为此，政府本身的改革作为改善治理方式的一个路径，为许多国家的政府所选定。“从政府改革实践来看，当代各国政府改革的普遍趋向是，适应市场经济的需求，进行政府职能转变、放松管制、调整政府与市场关系、把市场机制引入公共管理领域、实现政策执行的自主化改革。”（注释13）正处于社会转型时期的中国社会，政府控制社会的能力不足、方式失效等问题，迫使政府近年来作出的种种变革。这些努力从根本上说也是在寻求治理之道的变革，力图处理好政府与市场、社会和个人之间的关系。从我国的实际情况看，上述政府与市场、社会和个人之间的关系核心问题是解除或者放松管制的问题。虽然这个问题已经浮出了水面，但如何解决仍是困惑的。正如美国著名的政治学家、行政学家B.盖伊。彼得斯所说：“解除管制是否符合发展中国家和体制转换中国家的需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在这些国家的政府中内部管制的色彩极为强烈。这不仅抑制了创造办的发挥，而且在与人民打交道的过程中带来了很多问题。”

治理之道的变革应当是寻求一种善治。“善治实际上是国家的权力向社会的（注释14）回归，善治的过程就是一个还政于民的过程。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作，从全社会的范围看，善治离不开政府，但更离不开公民。”（注释15）行政许可作为放松管制的一种治理之道，不是限制行政相对人的自由，而是为行政相对人设定了自由选择的机制，即行政相对人自主决定自己的行为。在这里，单纯的、基于国家强制力的命令为行政相对人的自由选择所替代，行政相对人作为独立的主体不再是行政权支配的对象，而通过行政许可达到的善治首先是以尊重行政相对人的愿意为前提的。同时，行政相对人应当给予必要的尊重本身就是政府权力任意扩张的外部阻力。

因此，政府治理社会应当学会善治。治理之道多种多样，但并不一定都能达到善治。这里既有政府方面的因素，也有社会、个人方面的因素，但归根结蒂是政府是否选好通往善治之路。通过行政许可放松对社会的管制，对于我们今天的政府来说应是一种明智之举。因为我们社会与个人需要的不是更多的管制，而是自由。

（三）适度自由与社会发展

自由与社会发展之间的关系无论从理论上还是经验上都已获得了充分的证明，即社会的发展与个人的自由程度呈正比关系。正如印度经济学家阿马蒂亚。森说过：“个人自由就其实质而言是一种社会产品，这里存在一种双向的关系：（1）通过社会安排来扩展个人自由；（2）运用个人自由来不仅改善单个个人的生活，而且使社会安排更为恰当和富有成效。”（注释16）如果这个观点成立的话，那么我以为对于现代政府来说它的职责就是如何在制度上作出适当的安排，协调这一双向关系，从而确保社会有秩序的发展。

我国从1949年以来实施的计划经济体制和威权政治统制，把个人的自由收缩到了最低限度，窒息了社会发展的活力，以至于国民经济到了几乎崩溃的边缘。1979年改革开放之后，政府开始尝试恢复个人的自由，如农民种地的自由，结果是同样的人在同样的土地上产生出来的、截然不同的效果，这让人们深深感受到了自由的力量。以放松管制为基本指导思想的国有中小企业的改革政策，同样也让国有中小企业获得了新生。同时，民营企业获准进入以前国家自然垄断行业的领域，表达了政府意欲全面推进社会发展的决心。事实证明，正是政府放松对社会的管制，还给了个人基本自由，保证了我国的经济多年来的高速增涨和社会众多领域中的全面发展。但是，“中国放松规制的步伐缓慢，与世界上其它国家相比，中国对自然垄断行业的经济规制仍然很严厉，放松规制的广度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分体现出来。”（注释17）因此，我国政府仍然面临着如何放松管制的问题。

基于市场经济和民主政治发展的需要，我们在社会的许多领域中仍然缺乏基本的自由，这就需要政府进一步放松对社会的管制。但是，放松管制并不意味着放弃管制，也就是说政府放松对社会的管制仍然是有一条必须恪守的底线，即确保社会稳定。行政许可作为政府放松管制的一种基本手段，其放松管制的底线是恢复个人适度的自由，而不是绝对的自由。进而言之，对于政府来说，最困难的可能不是放松管制，而是寻求放松管制与适度自由之间的均衡点。一个善治的政府往往是能够找到这个均衡点并利用它促进社会全面发展的政府。

三、良性互动：连接行政权力与公民权利的行政许可

我国改革开放之前的全能政府以“莫非王土”的心态，在政府与个人之间建构了一个畸形的等级社会。“这个有等级的权威制度赋予一些人一种权力来凌驾于其他人之上。你的工作单位保存着关于你的大量秘密材料档案，就象一大摞报告卡片似的。在你的工作单位，你的上级控制着你的工作安排、住房事项、配给的数量、教育、旅行、娱乐以至于婚姻和生育。”（注释18）在这样的政府统制下，个人成为政府行政权力可以任意支配的客体，而个人对于行政权力除了服从以外，基本上没有其他正常的救济途径可供选择。政府与个人之间的状态虽然比较稳定，但这种稳定是以牺牲社会发展为前提的。

以“自由的恢复”构建行政权力与公民权利之间的关系，至少表达了如下意义：个人的自由既是行政权力的价值取向，也是行政权力的外部边界。行政权力存在的全部意义是保卫个人的自由且不侵入个人自由的领地。通过行政许可这一治理社会的方式，可以从根本上改变行政权力和公民权利之间的关系，实现两者之间的良性互动。

（一）行政权力软化：妥协性

长期以来，“国家至上”的观念一直是我们处理国家与社会、国家与个人之间的基本准则。在这样的观念之下，行政权力必然具有强有力的支配性和不可妥协性。（注释19）在奉行国家主义的传统法律文化中，政府一直向往拥有强有力的行政权力，能够向社会发出说一不二的行政命令。这种观念至今仍然存在于各级政府的许多官员的意识形态之中。改革开放以来关于政府体制的改革主题一直是政府职能的转变，但是行政权力的软化始终没有成为这一改革题中应有之义，我以为这正是政府职能至今迟迟不得明显转换的原因所在。

从世界范围看，自20世纪尤其是二战以来，行政权力软化已成为行政活动过程中引人注目的现象。行政权力软化主要表现在政府在作出行政决定之前，学会了与受不利影响的个人或者组织交换意见，就行政决定的具体内容进行妥协性的谈判。这种妥协性谈判的制度性平台是从司法程序中引入的行政听证。美国、日本、德国、西班牙等都在这个时期通过行政程序立法建立了行政听证制度。我国虽然没有制定统一行政程序法典，但是行政听证作为一种行政法律制度已经在我国的成文法中得以确立。这说明我国也顺应这一法治行政的发展趋势，调和政府与个人之间的关系。（注释20）行政许可作为政府管制社会的一种手段，过去我们更多地强调了它的最终决定权归属于政府，个人或者组织的申请仅仅是引发政府是否作出行政许可决定的前因，尤其是我们把行政许可看作是“权利的赋予”时，行政许可更凸现其强有力的支配性和不可妥协性。政府没有在作出或者不作出行政许可决定之前听取利害关系意见的习惯，也不能接受在其作出或者不作出行政许可决定之后，被法院通过诉讼程序进行司法审查。这样的“黄金岁月”正渐渐地成为历史，无论政府是否愿意都是无法挽留的。我国行政许可法明确规定了行政许可的听证程序，正是软化政府行政权力的一种制度性安排。它要求政府在作出是否同意许可申请的过程中，学会妥协性行使行政许可权。在行政许可决定之前，政府应当尽可能地多听听利害关系人的意见；在行政许可决定作出之后，无论是否准许申请，应当给出令人信服的理由。政府在行政许可过程中是以理服人还是以力服人，基本上可以作为判断其是否能够善治的标准。

（二）回归理性的公民

一个政府善治的社会必然以相对理性的公民为基础，也就是政府的善治决不是政府的“单相思”，而是需要理性的公民作出适度的回应。然而，理性并不是天生的，他们需要后天的培养与锻炼。从历史上看，凡是专制体制下成长起来的公民一般都比较缺乏理性，他们经常是处于要么是被政府权力随意支配的顺民，要么是揭竿而起，占山为王的暴民。政府与他们之间的对立使政府的权力经常处于高压状态，公民没有机会参与政府权力的行使过程，他们只能被动、消除地接受政府权力的行使结果。

我国在1949年之前，社会中公民便是这种生存在状态。1949年之后新的社会制度原本可以培养出理性的公民，但由于政治体制仍未实现民主化、法治化，理性的公民群体仍然没有生成。为什么我们经历了人类历史上最伟大的社会革命运动却没有彻底摧毁专制统制及其思想体系，反而让它以一种迷惑的外表在新的体制中获得了再生呢？恩格斯所说的这段话似乎可以解释这个原因：“在法国为行将到来的革命启发过人们头脑的那些伟大人物，本身都是革命的。他们不承认任何外界的权威，不管这种权威是什么样的。宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。”（注释21）我们从未有过这样的理性的法庭来审判存在的一切，公民在没有理性的启蒙下接受了存在的一切，也就没有成长为理性的公民。

我们的政府现在开始慢慢地懂得了行政权力软化的意义，并学着通过与公民沟通意见的方式行使行政权力，并尽可能在行政权力行使过程中将支配性和强制性悄悄地抹去，使政府的脸面尽可能变得亲和起来。行政许可法中多处人性化的规定，如出具行政许可申请的书面凭证、信赖利益保护、行政许可资讯公开以及听证等，都为政府的善治提供了法律方面的充分依据。然而，我们有足够理性的公民群体去回应政府方面的努力吗？我以为我们还需要有意识地作这一方面的培养。公民作为个人时其本质是利己的，他们是一个个追逐利益的个体，虽然道德可能会约束他们过分的自私行为，但这种约束是非常软弱的。在与政府打交道过程中，过分追逐私利的公民不可能理性地对待因政府行政权力所致的不利影响，他们可能会做出一些不可理喻的举动，如无理纠缠、聚众滋事。这类现象在今天的政府治理过程也时有发生，必须认真对待。

因此，我认为行政许可法的实施除了政府需要转变思想观念外，公民这一边也需要学会理性地对待由此带来的不利影响，否则，行政权力与公民权利之间的良性互动就失去了基本前提。

（三）通过行政程序实现良性互动

行政权力与公民权利之间的良性互动是社会稳定发展的一个基本前提。因此，任何一个希望永远执政的政府无不以此作为施政的一个重要目标。行政权力与公民权利的良性互动表现为双方都能充分考虑对方活动的价值目标，从而使各自所追求的利益达到最大化。同时，由于对立面的存在，各方的活动一旦偏离预定的规则，将会获得及时的纠偏。放眼看世界，凡是行政权力与公民权利之间实现了良性的互动，则往往可以形成一个良好的民主政治体制。

行政许可作为现代政府管制社会的一种基本手段，调节行政权力与公民权利之间的关系。因为行政许可具有授益性，所以与具有惩罚性的行政处罚相比，它更能调动行政权力与公民权利之间的良性互动关系。行政许可给政府以“善”的面孔，因此更容易为公民接受，这为公民主动与政府交往提供了很好的心理思想准备。在这一点上行政许可显然具有行政处罚所没有的优势。

作为在行政权力与公民权利之间调节良性互动的行政许可，如何发挥这一调节作用呢？我以为通过行政程序是一个相对比较好的选择。行政程序“通过以一种公众认为公平的方式作出决定，当政者可以获得对这些决定的更大认可，就使得决定涉及的各方更容易服从。”（注释22）同时，行政程序为政府确立一个挑剔的对立面，基于自身利益的需求不断地指出政府在行使行政权力过程中存在的错误，使政府在作出最终决定时把可能存在的错误降到最低限度。我国尽管没有制定统一的行政程序法，但是，行政许可法已经为政府行使行政许可权设定好了一个以行政听证为核心的基本的行政程序规则。可以相信，这一科学、简洁的行政许可程序，可以为行政权力和公民权利之间的良性互动提供一个基本的行政程序保障。

注释：

1、参见《中华人民共和国行政许可法》第2条。

2、[英]弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活。读书。新知三联书店1997年版，第93页。

3、人欣喜的是，“尊重与保障人权”作为一种法治精神的表述被写入了我国宪法，从而在根本上确立的人权先于宪法存在的法治理念。

4、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第175页。周佑勇教授也持这种观点，参见其著《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第270页。

5、郭道晖：《对行政许可是‘赋予’行为的质疑——关于享有与行使权利的一点法理思考》，转引张步洪编著：《中国行政法学前沿问题报告》，中国法制出版社1999年版，第10页。

6、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社1999年版，第183页。

7、关于“概念旅行”的含义，请参阅孙亮：《概念的负重之旅》，载《读书》2003年第11期。

8、令人遗憾是的，我国《行政许可法》没有完全摆脱“赋权说”的影响，如该法第12条第（二）项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”

9、英国著名的经济学家凯恩斯在1926年发表了《自由放任主义的终结》，公开放弃自由放任经济理论的立场。1936年他发表了《就业、利息和货币通论》，系统地提出了他的国家干预主义理论。

10、叶必丰、李煜兴：《中国的改革、规制缓和与行政法》，东亚行政法研究第五届年会提交论文（2002.日本名古屋）

11、叶必丰、李煜兴：《中国的改革、规制缓和与行政法》，东亚行政法研究第五届年会提交论文（2002.日本名古屋）

12、张兴祥：《中国行政许可法的理论和实务》，北京大学出版社2003年版，第24页。

13、毛寿龙等：《西方政府的治道变革》，中国人民大学出版社1998年版第8页。

14、[美]B.盖伊。彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱民等译，中国人民大学出版社2001年版，第13页。

15、俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第11页。

16、[印]阿马蒂亚。森：《以自由看待发展》，任赜等译，中国人民大学出版社2002版，第23页。

17、陈良富：《放松规制与强化规制》，上海三联书店2001年版，第69页。

18、[美]费正清：《伟大的中国革命》，刘尊棋译，世界知识出版社2000年版，第427页。

19、这一认识在我国行政法学理论中仍然具有很大的影响，如在论述行政法律关系时，“不对等性”仍然是缺一不可的特征。我认为在尊重和保障基本人权的宪政思想下建构行政法，行政法律关系的“不对待性”正在渐渐失去它存在的意义，并为“妥协性”所取代。行政诉讼可以和解的理论突破和实践中的“庭外和解”，正是对此一社会发展需求所作出的回应。

20、迄今为止，我国的行政处罚法、价格法、立法法和行政许可法中，都确立了行政听证制度。同时，在一些政府规章中，听证制度也作为一项基本程序制度被确立

21、《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第56页。

22、[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第376页

第四篇：行政许可流程图

陵县畜牧兽医局行政许可事项办理流程图

1.动物及动物产品检疫

实施机关：陵县动物卫生监督所咨询电话：05348224142，投诉电话：05348221402。实施依据：《中华人民共和国动物防疫法》第八条、第四十一至四十九条；

《动物检疫管理办法》第十三条至二十七条。

2.动物及动物产品生产经营防疫条件许可

实施机关：陵县畜牧兽医局

咨询电话：05348224142，投诉电话：05348221402。实施依据：《中华人民共和国动物防疫法》第十九条、第二十条)；《动物

防疫条件审核管理办法》第二条。

3.动物诊疗

实施机关：陵县畜牧兽医局

咨询电话：05348224142，投诉电话：05348221402。实施依据：《中华人民共和国动物防疫法》第七条、第五十至五十二条。

兽药经营

实施机关：陵县畜牧兽医局

咨询电话：05348224142，投诉电话：05348221402。实施依据：国务院《兽药管理条例》第四条。

种畜禽经营

实施机关：陵县畜牧兽医局

咨询电话：2136071，投诉电话：8221402。实施依据：《中华人民共和国畜牧法。

第五篇：行政许可案例

• 案例21陈建的丈夫王云原系中国农业科学院某家育寄生虫病研究所研究人员，1989年12月公派出国至今逾期不归。其子王进亦于1990年经批准去美国。陈建于1991年4月以去美国探望儿子为由申请出境，并按规定填写了中国公民出境申请书和调查表；被告经审核后同意其出境，并颁发了有关证件。陈建据此办妥了去前往国探望丈夫的签证，同年6月7日．陈建向出入境管理处申请换发第二张出境卡，6月8日，陈建丈夫的单位得悉其已获准赴美探亲的消息后，印发函至出入境管理处，反映其丈夫为公派出国逾期未归人员，要求出入境管理处阻止陈建出境探亲。6月12日．出入境管理处按照公安部的有关规定，以原告丈夫系公派出国逾期未归人员．其单位不同意原告出境为由，决定暂缓颁发出境卡。当月20日，陈建去美国驻沪领事馆换取探望儿子的签证后，并再次向出入境管理处申请颁发出境卡。出入境管理处未在上级公安机关规定的3天期限内予以答复。此后，原告多次去信去电催办，仍无法获得明确答复。陈建遂向人民法院提起行政诉讼．要求被告作出答复。

•问题：法院该怎样审理？

• 1．被告的行为是否构成不予答复?

•《中华人民共和国出境入境管理法》第5条明确规定，公安机关对中国公民

围私出境的申请，应当在规定的期限内作出批难或者不批准的决定，并通知申请人。该法虽然没有规定具体的期限，但上海市公安局根据该法的原则对颁发出境卡的申请明确规定应当在接到申请之日起3日内予以办理。在本案中，被告未在规定的3日内作出是否颁发的答复，显然已构成不予答复。

•2．被告拒发出境卡是否合法？

•中国公民出人境管理的基本法律依据应当是《中华人民共和国出境入境管理

法》。该法第5条规定：“中国公民因私出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。”该法第8条规定：“有下列情形之一的，不批准出境：(一)刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人；(二)人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；(三)被判处刑罚正在服刑的；(四)正在被劳动教养的；(五)国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的。”本案原告不具有该法规定的不能出境的五种情形之一。同时，该法也没有规定公民在出境探亲之前必须向被探望者单位提出申请并经其同意的程序。因此，公安部的规定与《中华人民共和国出境人境管理法》的规定相抵触，应当是无效的。而某市公安局外国人管理、出入境管理处根据公安部的规定拒发给原告出境卡，是违反出境入境

• 案例23 1990年3月．原告某村民委员会向某县林业局申请采伐树木，作为增建村小学教室

用。某县林业局批准并发给采伐许可证，指定原告在村北公路(国道)139路标间采伐榆树200棵，伐后补栽幼树。原告在获准后，于3月20日组织村民按照林业局指定的区域如数采伐了榆树200棵。该县公路局发现后、于5月12日以原告滥伐树木为由，对原告作出了补种幼树，没收已伐榆树200棵．并处违法所得3倍的罚款，计人民币18000元(按每棵90元计价)的处罚决定。原告不服，于5月20日向

某市公路局申请复议。市公路局经复议认为、县公路局认定事实属实，但适用法律不当，于5月28日依《中华人民兵和国森林法实施细则》第22条第l项规定作出复议裁决：责令原告在采伐路段补栽幼树200棵．并处违法所得3倍罚款计18000元。原告对复议决定仍不服，6月10日向人民法院起诉。法院在此案的审理中，将林业局作为第三人。

•[法律问题]林业局是否有权颁发此种采伐许可证.本案的关键在于，第三人林业局是否有权就公路的树木颁发采伐许可证，即公路上的树木的管理权，是属于林业局，还是属于公路局?相关法律链接：《森林法》第28条第3款规定：“铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门审核发放采伐许可证。”《公路管理条例》第22条第3款规定：“公路两侧林木不得任意砍伐，需要更新砍

伐的，必须经公路主管部门批准。”该条比较明确地规定了铁路、公路的护路林和城镇林木的采伐许可证的发放机关。

《公路管理条例实施细则》第33条第2款规定：“对公路花草林木，只许作抚养和更新性质的修饰或者采伐。需要更新砍伐公路林木的、国道、省道须经省级公路主管部门批准；县道须经地(州、市)公路主管部门批准；乡道须经县(旗、市)公路主管部门批准。”

• 《中华人民共和国森林法实施细则》第二十二条 对违反森林法行为的行政处罚规

定如下：

（一）盗伐森林或者其他林木，林区木材一立方米以下、幼树五十株以下的，非林区木材半立方米以下、幼树二十株以下的，或者相当于上述损失的，责令赔偿损失，补种盗伐株数十倍的树木，并处以违法所得三至七倍的罚款；滥伐森林或者其他林木，林区木材五立方米以下、幼树一百株以下的，非林区木材二立方米以下、幼树五十株以下的，责令补种滥伐株数五倍的树木，并处以违法所得二至四倍的罚款。盗伐森林或者其他林木，林区木材超过一立方米、幼树超过五十株的，非林区木材超过半立方米、幼树超过二十株的，或者相当于上述损失的，除责令赔偿损失，补种树木以外，并处以违法所得五至十倍的罚款；滥伐森林或者其他林木，林区木材超过五立方米、幼树超过一百株的，非林区木材超过二立方米、幼树超过五 十株的，除责令补种树木以外，并处以违法所得三至五倍的罚款。•

•根据《森林法》及《公路管理条例》的规定，公路局是有权发放公路林木

采伐许可证的惟一主管机关。林业局颁发采伐许可证属于超越职权。县公路局、市公路局也不是合格的主管机关，国道应由省公路局主管。

• 案例25 某省卫生局向全省所有医院下发文件，规定凡是在本省医院销售的药品，必须在该

省卫生厅办理“登记”手续，否则医院不得采购。某药品生产企业将其刚投入试产的新药报到卫生厅备案，结果卫生厅要求其提交营业执照等资质文件十余种，并指出其中的三份资质文件不合格，不能办理登记手续，也不能在该省的医疗机构销售。此药品生产企业认为该省卫生厅违法设定行政许可，遂将其告上法庭。•

• 问题：该省卫生厅的行为是否合法。根据《中华人民共和国药品管理法》和《中华人民共和国药品管理法实施条例》的规定，药品生产企业具有合法的营业执照和生产许可证,即为合法药品产品企业，其产品经国家食品与药品监督管理部门批准上市后(取得药品生产批件)，就可以投入生产并在全国范围内销售。本案的省卫生厅无权对药品生产企业的产品在本省的销售设置“登记”程序。该登记行为的设定是违法的，既违反了行政许可设定事项的规定，也违反了行政许可设定权的分配规则（作为省级人民政府的组成部分，省卫生厅没有行政许可设定权）。

• 案例26 某省甲、乙、丙三名律师决定出资合伙成立“新华夏律师事务所”，于是向该省司法

厅提出口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、律师资格证书、能够专职从事律师业务的保证书、资金证明、办公场所的使用证明、合伙协议。但被告知根据该省地方政府规章相关规定，设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本。刚好乙为法学博士，于是三人交了50元工本费后领取了专用申请书，带回补正。次日，三人带了补正后的材料前来申请，工作人员A受理了申请，并出具了法律规定的书面凭证。后司法厅指派工作人员B对申请材料进行审查，发现申请人提供的资金证明系伪造，但其碍于与甲三人是好朋友，隐瞒了真实情况，在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了《律师事务所执业证书》。1个月后，资金证明被司法厅发现系伪造，遂撤销了“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》。此间，甲乙丙三人已付办公场所租金2万元，装修费3万元。问题：

（1）该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法？为什么？

（2）该省地方规章规定“设立律师事务所，需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本”是否合法？能否收取50元工本费？为什么？

（3）司法厅对撤销“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》需要赔偿吗？为什么?

（1）不合法，根据行政许可法第14、15条规定，行政许可的设定应该用法律设定，而尚未制定法律的，行政法规才可以设定行政许可，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规才可以设定行政许可。而对律师事务所的成法中明确规定，已经有国家法律约束，地方法规及规章是不能在加限制条件的。因为行政许可的设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

•（2）合法，但不能收取工本费，因为行政许可法第五十八条明确规定：行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。（3）不需要，因为造成利益损失的是由于申请人提供的资金证明系伪造，而不是

由于行政机关的违法行为造成的。根据行政许可法第六十九条、七十六条的规定，行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。因此是不需要赔偿的。

• • • • •

• 案例27 案例：2004年7月10日，某国有企业新上一项目，计划用地100亩。项目获上级

主管部门审核通过后，该企业向国土资源管理部门提出用地申请。4个月后，企业的用地申请仍没有通过。原因是国土资源管理部门每次都会要求该企业提交新的用地申请材料。后来，该企业诉至法院。

问题：该国土资源管理部门的行为是否符合行政许可法的要求。

《行政许可法》第三十二条规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，认为申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。• •

•本案中，国土资源管理部门多次要求该企业提交新的用地申请材料，而不

是一次告知申请人需要补正的全部内容，该行为违反了《行政许可法》第三十二条规定。同时，也违反了《行政许可法》的便民原则，即实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务，这是行政许可追求的目标之一。国土资源管理部门违反了《行政许可法》的有关规定，判国土资源管理部门败诉。

• 案例28 某国土资源管理部门根据村民王某报上的材料，在未进行实地勘测的情况下，为其

办理了集体土地使用证。不久，国土资源管理部门接到举报，称王某占用耕地建房。国土资源管理部门现场调查后，发现举报属实，拟对王某作出拆除房屋的行政处罚。王某认为用地用途都已经在上报的材料中写明，现在的问题是国土资源管理部门在办理集体土地使用证中工作失职所致，如果要拆除房屋，国土资源管理部门必须承•

• 担办证中的过错责任，赔偿其损失。因此，王某诉至法院。问题：请分析本案中国土资源管理部门以及王某行为的合法性。依照《土地登记规则》规定，土地登记依照下列程序进行：

（一）土地登记申请；

（二）地籍调查；

（三）权属审核；

（四）注册登记；

（五）颁发或者更换土地证书。而本案中国土资源管理部门未经过地籍调查即直接颁发证书，属明显违反法定程序的行为。

•依《行政许可法》第六十九条规定，违反法定程序作出准予行政许可决定的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可，如果撤销行政许可，使被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。然而，在本案中，王某实为占用耕地建房，但在申请宅基地时并未说明这一点，其行为有骗取行政许可的嫌疑。依《行政许可法》第六十九条，以欺骗手段取得行政许可后又撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。因此，在这一行政许可实施过程中，行政机关和申请人都有过错，应共同承担责任。