法律论文：正当防卫的限度条件解析

第一篇：法律论文：正当防卫的限度条件解析

法律论文：正当防卫的限度条件

刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，目前我国刑法理论界有不同的观点：

第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析⑤。

第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度 ⑥。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制 ⑦。

第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应⑧。

关于必要限度的理解，有学者正确地指出，“关于正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”⑨ 这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。基本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题，而忽视了对何谓必要限度的界定，由此造成刑法规定正当防卫制度鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的立法宗旨的实现受到了削弱。因为该观点以防卫强度与不法侵害的强度基本相适应作为必要限度的标准，将该标准适用于防卫案件中，防卫人在实行防卫行为时应当控制自己的防卫强度，使其与不法侵害的强度相适应，即便是该防卫行为根本不足以制止不法侵害行为也不应增加强度，否则就是防卫过当。这显然在一定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害实行正当防卫的能动性⑩。此外，防卫强度与不法侵害强度有时也存在着无法衡量的问题，如妇女为了免于被强奸而将歹徒杀死的情况。必需说虽然在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但没有解决如何判断必要限度的问题。同时其还具有以下缺陷：其一，没有明确强调须以刚好制止住不法侵害为必要，好象是凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限；其二，忽视了防卫行为要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡量。此两方面的缺陷都容易导致防卫权的滥用。因此，才有了折衷两者的相当说，既吸收了两者的优点，又克服了其不足，因而是正确的。但该说在观点的表述上不够明确、具体。

我们认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益 11为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践，还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。

根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，我们认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。

第二篇：浅谈正当防卫的必要限度

浅谈正当防卫必要限度的问题

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【摘要】

正当防卫理论体系中争议最大的莫过于其限度问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。正确理解和把握正当防卫的必要限度，对分析是否构成犯罪行为和有效的保护被害人合法权益、积极鼓励广大公民见义勇为、积极同违法犯罪行为作斗争，都起到良好的作用。

【关键词】

正当防卫，防卫限度，防卫过当，无限防卫

一、正当防卫的概念及成立的要件

（一）正当防卫的法律概念

我国《刑法》第20条规定:“正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。”由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。

（二）正当防卫的构成要件

正当防卫必须符合一定的成立要件，否则就是一种犯罪行为。在我国刑法学界，普遍存在着以下三种主张，即四要件说、五要件说和六要件说。根据笔者的理解和研究，认为五要件说更为符合刑法本身的制定意义，因为其不仅体现了刑法主客观相统一的刑法原则,还有助于司法实践正确区分正当防卫行为与非正当防卫行为,即：

1、正当防卫的前提：

实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在。

分析：正当防卫的起因条件即必须有不法侵害的存在,而不能对抗合法的侵害行为。不法侵害,是指对法律保护的公私合法权益进行侵害或者说这种侵害行为是法律所不允许的。但是针对那些危害不大、程度轻微的不构成犯罪的不法侵害行为不能用正当防卫方法解决,而只能采用互谅互让、调解等方式进行解决。同时我们须与法律所允许的合法侵害行为区分开,例如公民对不法分子的扭送行为、行政执法人员依法对犯罪嫌疑人的强制措施和对财产的查封、扣押行为等。

2、正当防卫的时间：

正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行。

分析：正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害。这其中就包括了两层意思:第一、不法侵害必须是实际存在的,而不能由防卫人主观想象、臆断。如果行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误,对没有实施不法侵害的第三人实施进行所谓的“假想防卫”,造成他人损害的,应当按照过失犯罪追究刑事责任。第二、防卫必须是针对正在进行的而不是还未开始或已经结束的不法侵害,如果在上述情况下进行所谓的防卫,在刑法理论上称为防卫不适时,构成犯罪的,应依法承担刑事责任。

3、正当防卫的对象：

正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施。

分析：正当防卫必须是针对不法侵害进行的。这就要求正当防卫必须是针对不法侵害本人实行,而不能针对与案件无关或没有参与侵害的第三人。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益。而不法侵害又直接来源于侵害者,因此正当防卫必须对不法侵害者本人进行,才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中对第三人造成损害的,又不符合法定免责事由的,必须承担刑事或民事责任。

4、正当防卫的目的：

正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的。分析：正当防卫的目的必须是为了保护合法权益免受不法侵害,在主观上有防卫的认识和目的。这就要求防卫必须具有主观上的正义性,如果防卫是出于侵害他们的正当利益,保护自己非法目的的行为,其主观目的与正当防卫主观要件相违背,这种行为就不属于正当防卫,依法应承担相应的责任。在司法实践中,通常有防卫挑拨行为、相互斗殴等行为,不能视为正当防卫行为。

5、正当防卫的限度：

正当防卫的限度条件是防卫行为不能超过必要的限度、分析：防卫行为不能明显超过必要限度。我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。这就要求防卫人在防卫的过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度,造成重大的损害，如果超过必要限度,造成重大损害的,应负刑事责任。

以上要件中，第五个要件“正当防卫的限度”是正当防卫行为界定的核心，更是司法界的判定的难度所在，现笔者将以自己的浅见稍作略谈。

二、正当防卫之必要限度的理论和特点

（一）正当防卫的理论

新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

也就是说，正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立的关键与核心，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是一种防卫过当行为，防卫过当是应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当也就是我们所说的正当防卫的必要限度的这个分界点。

所谓“明显超过必要限度，造成重大损害”，是指从双方的行为性质、手段、强度的比较看，防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。新刑法没有明确规定正当防卫必要限度的具体标准，以“明显”、“重大”的字眼来衡量，在司法实践中仍是难以掌握其尺度。这样在办案中执法者的执法素质就显得尤为重要，他们的执法行为将直接关系到法律的公平与正义的实现，同时也将极大地影响当事人双方的利益。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫，这是认定正当防卫限度的总的原则。鉴于实施正当防卫是以不法侵害为前提，故研究不法侵害的尺度具有重要的意义。

（二）正当防卫必要限度的特点

1、不法侵害的强度不同，必要限度肯定不同：

不法侵害的强度，包括行为的性质、这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。因此要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度就应有所差别，侵害强度大的，其防卫限度相对也要大；反之防卫限度相对要小。

2、不法侵害的缓急程度不同，必要限度肯定不同：

在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度；或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害紧迫;而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。

3、不法侵害的权益不同，必要限度肯定不同：。

不法侵害的权益，即正当防卫所保护的权益，二者是根本对立的。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害人奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫;异质权益是指侵害的权益与防卫的权益不属同种性质，如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。

4、特殊防卫限度——“无限防卫权”

《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法中正当防卫必要限度的特殊情况，我国许多刑法学者称这一规定为“无限防卫权”。但是应该认识到这种防卫权的行使仍要把握一定的度，要依据暴力犯罪的强度、程度大小来针对行使。如果一概以公民认为对方严重危及自己或他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击并不受限制，进行任意防卫，这极易导致防卫权的滥用，甚而造成犯罪。

三、正当防卫必要限度的司法认定注意事项

在司法实务中如何认定防卫的限度条件?笔者认为需要结合理论并从实际情况出发。实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。实践中，这是一项细致复杂的工作。强度是一个综合性的指标，笔者认为，主要应注意以下几个方面：

（一）不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比 这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。

（二）防卫环境

正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐慌，以至于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度，因此对不法侵害人造成较为严重的损害是难免的，应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。

（三）不法侵害是否具有突发性

不法侵害是突然发生的，还是慢慢发生的，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在碎不及防的突然袭击下，往往措手不及，精神上受到一定的制约(如激愤、恐惧、惊慌等)，不大可能冷静地判断周围的环境和本人的处境(少数干练的、遇事不惊的或事先有充分准备的除外)，无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，常常是被动应付，仓促应战，身上有什么武器就用什么武器，旁边有什么工具就拿起什么工具，来不及多想。因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。

（四）双方力量对比是否悬殊

正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。

经过对比分析和综合研究，如果认为防卫强度与侵害强度基本相当，那就不存在超过正当防卫限度条件的问题;防卫强度虽然超过侵害强度，但是，这种强度显然是制止不法侵害所必需的，也表明没有超过正当防卫的限度条件;只有防卫强度非常明显地大于侵害强度，而这种强度显然不是制止不法侵害行为所必需的，也即是过分悬殊的、完全多余的，才能认为是超过了正当防卫的限度条件。一般来说，为了制止强度较小的不法侵害，不允许采取强度较大的防卫行为，如果非较大的防卫强度不足以制止不法侵害时可以采取较大的防卫强度;采取较缓和的防卫手段可以制止不法侵害时，不允许采取较激烈的防卫手段，如果非较激烈的防卫手段不足以制止不法侵害时，可以采取较激烈的防卫手段;为了保护较小的合法权益，不得造成重大的人身损害。当然，对正当防卫的限度条件不能要求过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就不属于防卫过当。

（五）另外，笔者认为，在司法认定中需要考虑以下因素：

1、过当程度：

即防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。

2、防卫的动机：

对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。

3、防卫环境因素：

正当防卫总是在一定的时空中发生的，不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止;在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止;在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止，相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧，而这些不安的情绪无疑地影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。再如那些入室不法侵害的人，由于此时的自然和社会环境因素，犯罪动机恶性发展，以强凌弱的暴力犯罪意识有所增强，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而心狠手毒，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈，这时考虑正当防卫的限度，其地点因素就非常重要。

4、权益的性质：

在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质。一般而言，所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。否则，其过当行为和社会危害性也越大，相应地，其刑事责任程度也越高。因此，在对防卫过当行为人量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。

5、社会的心理影响：

防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。因此，最容易得到社会舆论的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。实践中，那些强调民意，一味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，而加重对防卫过当人的刑事责任的做法是我们一向所坚决反对的。

6、法条竞合情况：

在处罚防卫过当行为人时，有时会出现几个法条竞合的情况，此时应综合考虑，全面分析，作出正确处理，如防卫过当后自首的，一般可免除处罚，故意的防卫过当如果构成累犯的，由于我国刑法规定对于累犯应当从重处罚，而对防卫过当刑法又规定应当减轻或免除处罚，二者均为法定情节，此时，因防卫过当的处罚是减轻或免除处罚，而累犯的处罚只是从重而非加重，故可考虑略有减轻即可，使其在减轻的幅度内得到从重处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，由于其身心发育尚未成熟，判别能力、意志力相对较弱，主观恶性小，因此，对其进行处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减轻或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。

四、关于正当防卫限度的理论建议

首先，在界定正当防卫的限度时，要注意对不法侵害人的客观外在表现进行把握。分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等;另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大, 做到防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应。

其次，对防卫人的防卫行为进行立法上的限制，那些情节轻微、性质不恶劣，没有严重危害防卫人的重大利益或防卫人能够其它缓和的防卫手段就可以制止不法侵害的，当事人就得采用缓和手段，而不能采取其它激烈的手段去防卫造成不法侵害人重大的损失，或者为了微小财产权益不能造成重大的人身损害。正当防卫致人重伤或死亡的，防卫人必须对其承担举证责任及证明其限度的合理性。“这种举证责任和控方承担犯罪举证责任并不矛盾，作为一种辩护理由提出来。当然，具体情况还应具体分析，不应以纯粹理性的分析去判断实际防卫情况中的一切可能，做到面面俱到。不应纵容防卫人无限防卫的同时也不应过于苛求之。如果能够把握好一个令人满意的平衡点，则是我们所期望的目标。

再次，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。

最后，世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对《刑法》第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。

【结

束

语】

正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对《刑法》第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。

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第三篇：论正当防卫的必要限度

兼及刑法第二十条第二款的理解与适用

正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。（2）时间条件：不法侵害正在进行。（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。

一、正当防卫限度立法背景及理由的考察 为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。

针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。根据该款规定，认定行为人防卫过当，应当同时具备以下条件：（1）防卫过当必须是明显地超过必要限度，即防卫的“手段过当”。防卫行为明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要。（2）对不法侵害人造成了重大损害，即防卫的“结果过当”。造成重大损害，意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害明显失衡，也意味着造成一般损害的不成立正当防卫。

1997年刑法第二十条第二款在“超过必要限度”之前再加上“明显”这一限定词，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强调过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防卫过当。笔者认为，这一立法上的变化，表明了判断上的另一价值取向——对正当防卫行为的鼓励，亦即在具体判断行为的性质时应倾斜于正当防卫人。质言之，现行刑法对正当防卫制度的上述重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为鼓励和倡导人民群众对不法侵害行为积极、充分进行防卫提供了有力法律保障。深入领会上述立法精神，对司法实践中正确处理正当防卫案件尤其是因正当防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的案件，意义重大。

二、正当防卫限度的语义分析

从现行刑法第二十条第二款的规定看，对正当防卫限度的界定，应准确理解、把握三个关键词，即“必要限度”、“明显超过”和“重大损害”。从语义上对这三个关键词进行深度解析，对全面理解好该条款的含义，大有裨益。

1、必要限度。辩证唯物主义认为，任何事物都有保持其数量的界限——度。在这个度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就会引起质变，使此事物变成了彼事物。正当防卫也有其保持质的界限——必要限度。从语义上看，这里的“必要”是指不可或缺、必不可少；“限度”是指范围的极限。正当防卫的“必要限度”，是指足以有效制止正在进行的不法侵害的必需的限度，即为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。现行刑法规定所强调的防卫需要，以“有效地阻止不法伤害所必要手段”为已足。换言之，必要限度应以制止不法侵害，保护法益所必需为标准，不能无限制地夸大防卫的限度。

2、明显超过。所谓明显超过必要限度的“明显”，是指一般人凭感觉就能清楚、容易地认定：显然，如果不采取这种高强度的方法也能有效制止不法侵害的情形。“明显超过”必要限度，是指一般人都能够认识到防卫人防卫的强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度。具体可以从以下三方面进行理解：（1）轻微超过必要限度的不能认定为“明显”。（2）不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。（3）与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大。例如：对用拳头加以侵害的不法侵害人，防卫人甲用匕首反击并将其刺伤致死，甲的行为就属于防卫行为明显超过了必要限度。

3、重大损害。“重大损害”是指，由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者第三人人身伤亡及其他严重损害。重大损害与一般损害不同，一般认为，正当防卫明显超过必要限度造成的“重大损害”，应限定在防卫行为没有造成不法侵害人人身重大伤害及其财产重大损失这一限度内，即重大损害一般应理解为防卫行为造成了不法侵害人重伤、死亡或重大财产损失的情形。如果正当防卫人因防卫过当仅仅造成不法侵害人轻伤以下的，则不属于“重大损害”。

三、正当防卫限度的判断标准

一般而言，正当防卫的限度条件包括相当性和必要性两个方面。其中，相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间存在适度均衡。必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必需；但必要性并不要求没有其他避免方法。关于正当防卫相当性和必要性的判断标准，刑法理论上存在主观说、客观说和折衷说等不同学说。

1、主观说。该说主张以防卫人本人的主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫；防卫人认为是防卫过当的，就是防卫过当。这种观点考虑到了防卫人的主观感受，体现了法律的人文关怀。但倘若仅仅考虑防卫人的具体状况，以其本人的主观意志为标准，则不利于建构统一的法秩序，也违背了刑法设立正当防卫制度的目的。况且，司法实践中也难以证成、认定防卫人实施防卫行为时的主观认识。

2、客观说。该说认为防卫行为是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。德日刑法学的通说也持此观点。客观说站在客观的立场上，综合考虑防卫行为当时的情况去认定防卫行为是否过当，避免了主观说标准不明确以及容易造成法秩序混乱等问题，为防卫过当的认定提供了较为明确的标准。然而，防卫行为往往是在紧急状态下实施的行为，面对相同的侵害，不同的人由于心理上的紧张、恐惧、慌乱等而实施的防卫行为也会有所不同。故仅根据防卫人与侵害人的年龄、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度及法益的比较等具体情况作综合判断，而不考虑防卫人主观上的特殊情况，则难免对防卫人要求过于严苛，难以发挥正当防卫制度应有的功能。有鉴于此，不少国家的刑事立法也对客观说的上述弊端作了修正。如德国刑法第三十三条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第三十三条第二款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。” 折衷说。该说认为判断防卫人的防卫行为是否过当，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度以及法益的比较等，又要考虑防卫人本人所处的特殊情况。如此，才能达致刑法设立正当防卫制度的初衷。“防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要的限度。”[1]“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一味地同情有过错的被害人。”[2] 折衷说综合主观说和客观说各自的优点，将二者的优点统一起来的出发点无疑是正确的。但笔者认为，认定防卫人的防卫行为是否过当，应坚持客观判断优先基础上的主客观相统一原则。质言之，坚持折衷说的观点，也应当是在客观说的基础上结合主观说来认定防卫行为是否过当，即以防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度以及法益的比较等为基础，同时考虑防卫人本人实施防卫行为时的认识，据此综合判定防卫行为是否过当。

四、正当防卫限度认定应注意的问题

司法实践中，认定防卫过当，应当对具体案情进行全面调查研究，坚持具体问题具体分析，防止简单从事。具体言之，对正当防卫必要限度的认定，应综合以下三个方面进行分析判断。

1、防卫目的是否正当。正当防卫行为具有正当性，必然要求防卫目的具有正当性。即防卫人主观上应具有保护合法权益的意图，客观上达到了制止不法侵害的限度。这就要求防卫人实施正当防卫的目的，是防卫人意识到不法侵害正在进行，其希望通过自己的防卫行为制止不法侵害，从而保护国家、公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受侵犯。唯有如此，才能将正当防卫行为与防卫挑拨、互相斗殴、假想防卫等行为区别开来。

2、防卫手段是否相当。一般而言，防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害所必需。判定防卫行为是否必需，应从个案的实际情况出发，重点分析防卫人所保护法益的大小，案发的时间、地点、场合，防卫人在其所处特殊情景下的当然反应，防卫人的个人状况等多种因素。通常情况下，不法侵害都是突然袭击，而防卫人却没有任何准备，很难在进行防卫时及时准确判明不法侵害的具体意图和危害程度，也没有条件选择恰当的方式、工具和强度来进行防卫，只是在慌乱中仓促应对，故一定程度的过激反应自在情理之中。

3、防卫结果是否均衡。防卫人所保护的法益与不法侵害可能造成的损失不能过于悬殊，必需保持适度的均衡性。根据刑法第二十条第二款的规定，允许防卫人的防卫行为一定程度地超过制止不法侵害行为所必须的特定限度。但防卫行为即使明显超过必要限度，然而客观上并未给不法侵害人造成重大损害的，或者防卫行为没有明显超过必要限度从而造成重大损害的，均不能认定为防卫过当。

综上所述，只有防卫人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大危害的”，才是防卫过当。虽然造成重大损害但行为并未“明显超过必要限度”的，或者行为明显超过必要限度但客观上并未造成“重大损害”的，均属正当防卫。参考文献： [1]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版。[2]李永升主编：《刑法总论》，法律出版社，2011年版。[3]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2009年版。[4]张明楷编著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社，2007年版。[5]【德】汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年版。[6]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社，1999年版。[7]陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年版。

第四篇：论正当防卫的必要限度 本科毕业论文

题目 论正当防卫的必要限度

摘 要：随着社会的不断发展和进步，利益本位说理论不断丰富。在刑法理论中，关于正当防卫必要限度问题也备受刑法界的关注，正当防卫制度是一项重要的制度，是保障国家、社会公共利益以及个体合法权益的有力武器。近年来，在社会上也不断地发生了一系列的有关正当防卫必要限度的问题，对于这个问题的认识存在着分歧。对于正当防卫必要限度问题的评判并没有严格的标准和明确的理论依据，它密切地关系到在司法审判中能否准确判断正当防卫行为。本文主要对正当防卫的必要限度的内涵和其具有的特征进行详细的分析，将刑法学界普遍持有的多种观点进行对比探究，进而提出在司法活动中应该持有正确的标准进行认定正当防卫的必要限度。在司法认定时，需要考虑到各种影响因素。另外，为了在司法实践中正确利用评判标准，还对正当防卫时明显超过必要限度以及无限防卫的具体内容做了详细解释，以期更好地理解正当防卫必要限度问题。

关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫

Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says.In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals.In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences.For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense.This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary.The main criteria identified as “unlawful infringement strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity.” During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered.In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue.Key words：Self-defence； Necessary extent； Surpasses obviously； Infinite defense

目 录

引 言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、正当防卫必要限度的概念及其特征„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）正当防卫必要限度的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（二）正当防卫必要限度的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（三）正当防卫必要限度的不同观点评析„„„„„„„„„„„„„„„„2

二、正当防卫必要限度的认定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（一）不法侵害的强度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（二）不法侵害的缓急„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（三）不法侵害的权益„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素„„„„„„„„„„„„„„5

（一）防卫工具因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（二）防卫环境因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（三）防卫心理因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定 „„„„„„„„„„„„6

（一）“正当防卫明显超过必要限度”的解释 „„„„„„„„„„„„„„6

（二）“正当防卫明显超过必要限度”的认定 „„„„„„„„„„„„„„7

五、我国正当防卫必要限度的立法现状与完善„„„„„„„„„„„„„„8

（一）我国正当防卫必要限度的立法现状„„„„„„„„„„„„„„„„8

（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善„„„„„„„„„„„„„„„9 结 语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 注 释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11 参 考 文 献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12 后 记„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„13

引 言

实际中的一些行为，可能具有侵害性质。有些行为他们可能不符合一定的司法条件，从而不被认为是有社会危害性的行为。

在这些行为中最典型的就是正当防卫，这是一种重要的刑事立法制度。当事人在面临非法侵害时，为了捍卫自身的安全和合法权益，往往会做出反抗行为，所以不可避免地会带来一定的侵害后果。由于社会的不断进步，我国进行了多次刑法的修订，例如，在1979年和1997年的刑法修订中，明确地对正当防卫的法定概念、构成的条件以及应该承担的法律责任做出了严格规定。尽管相对于原来的刑法内容有了巨大的完善，但是在正当防卫的必要限度问题上还是存在着很大的争议。所以，为了完善我国的司法制度以及做到对司法适用的正常利用，对于正当防卫必要限度的研究是非常必要的。

一、正当防卫必要限度的概念及其特征

（一）正当防卫必要限度的概念

正当防卫是一种合法行为，但有一定的限度，并不是任意为之的，在正当防卫的行为中也有不合法的行为。在正当防卫过程中，一定要考虑到必要限度的问题。在司法规定中有对防卫限度的明确规定，不超过防卫限度就是合法，一旦超过一定的防卫限度，对人造成重大损害的，一般会追究刑事责任。在行使正当防卫过程中。

（二）正当防卫必要限度的特征

1、法定性。我国法律中明确规定了关于正当防卫的条例。

2、必要性。对于正当防卫制度的制定，为受到侵害的当事人为保护自身的安全和合法权益提供了有力的法律支持，鼓励人们与违法犯罪活动作斗争，有利于预防犯罪行为的发生，有利于保证社会主义事业的顺利进行。但是，在与不法侵害者进行斗争中，也应该注意正当防卫的限度问题，使得不法侵害的损失与实施正当防卫时造成的损害相适应，一旦造成人员的重大伤亡后果的，应负相应的刑事责任。

3、相对性。正当防卫的必要限度的相对性特征，主要是在特定的环境下，具体问题具体分析，考虑到符合环境的防卫行为、使用的防卫工具以及防卫的部位等因素，从而采取适当的防卫行为。[2]面对不同的侵害情况，防卫的强度也会有所不同，正当防卫的强度和手段应该受到不法侵害程度的制约。

4、客观性。正当防卫公民的一种权利，在面对不法侵害时，应该在客观上对其作出反击行为，但是应该以保护自己合法权益的原则为前提，作出一定的防御行为，而不能造其他成不必要的损害。

（三）正当防卫必要限度的不同观点评析

正当防卫一直是刑法学界研究的热点问题。自从《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界对正当防卫的限度问题展开了激烈的讨论，总的说来，大概有三种观点： 1.必要理论。即在正当防卫过程中，防卫人的行为足以制止不法侵害，且没有对侵害人造成重大损害的。为正当防卫所必须的行为。[3] 2.基本适应理论。指正当防卫人的防卫行为须和不法侵害行为相适应。应该坚持正当防卫强度应该与不法侵害强度基本相适应的原则。[4]

3.折中理论。在司法审判时，认定正当防卫的必要限度，一方面要看防卫行为是不是有效地制止了侵害行为。另一个方面，要对侵害行为的强度和性质上进行衡量。[5]

正当防卫应该是具有一定的“必要的限度”的，一般来说，它用来表示能够最终终止他人给受害人带来的侵害的最小的限度。这种行为是必需的。“基本相适应说”对于防卫行为的某些方面，比如说正当防卫的性质、方式方法、度的大小等方面是与之有很大的关联性的，对受害者来说这也算是一种比较苛刻的条件，对保护他人的权益是有阻碍作用的，这也与法律设立的初衷相背道而驰。相似的，折衷说也是纰漏百出的，这一学说表明，考虑受害人的防卫的“必要限度”的情况时，同样需要综合“必要说”与“基本相适应说”，一般来说，只要能够制止不法行为就是最大的防卫限度，而且这些当事人适应的防卫条件与上一个学说相同。系统地分析，该学说的漏洞是：第一，它强调综合考虑“必要说”与“基本相适应说”而建立防卫的“必要限度”，鉴于“基本相适应说”自身存在很多固有的缺点，折衷说对此并没有解决或改进。其次，“必要说”、“基本相适应说”两者之间是对立的。前者目的是对防卫行为的需求的界定，该学说同意受害人的防卫手段可以胜于实时非法行为的他人。但是后者要求受害人的手段与实施者大致相当，却在某些程度上忽略了现实的需要。将两者完美的融合到一起，是折衷说应该思考的问题。最后，现实是，两种学说各退一步，导致必要性降低，甚至被忽略了，以至于国家有关部门在处理相似案件时，对一些案件的判罚直接给充满正义的社会民众泼了一盆冷水。

综合以上观点，折衷说是难以经得起检验的学说。作者认为“必要说”是系统、合理的学说，该标准要以制止不法分子的违法行为作为必需目标。也就是说，这种行为时必须做的，不做就会引起对当事人的伤害。当然，倘若是该手段是非必须的，那就不属于“必要”之列了。综上所述，在防卫时必须的防卫强度；只要是必须的就不需要与防卫的结果相适应，这些行为也就在必要限度行为的涵盖范围内。

二、正当防卫必要限度的认定

在我国现行刑法中，对于正当防卫的必要限度问题还没有明确的相关规定标准。正当防卫人在进行防卫时，防卫程度可以大于侵害程度。即使造成严重损害，也属于正当防卫的范畴。关于正当防卫的必要限度问题，在司法评判中是很难掌握的。一般而言，在面对很小的非法侵害时，应该用与之相适应的强度进行反击，那么，过激的反击手段也是不可取的。正当的防卫是发生在不法侵害之后的，必要限度的衡量标准是要以不法侵害的程度为标准的，一般情况下，有三个基本条件：

（一）不法侵害的强度

正当防卫在采取反击行为时，应该参考非法侵害的程度。不法侵害的强度是一个包含所有因素的综合指标，包括侵害行为使用的工具、行为性质以及侵害后果等。非法侵害行为的性质分类中，人身侵害比财产的侵害要严重的多。侵害手段和侵害主体以及侵害是否有预谋等方面均与侵害强度有关。正当防卫的必要限度是有差别的。侵害强度大防卫强度就会大，反之，防卫强度要小。如果防卫强度小于侵害强度，那么必要限度问题在司法案件中就很难明确。例如，在一起抢劫案件中，如果非法侵害人只是抢走了当事人的钱物，但是防卫人在防卫过程中由于行为过激而致侵害人致死或者严重致残的。那么这时正当防卫强度就过大，即正当防卫的强度与不法侵害的强度不相符。

（二）不法侵害的缓急 在评判正当防卫必要限度问题时，侵害的强度是一个重要的考量因素，但是也不能仅仅局限于此。在有些案件中，当不法侵害只是以暴力相挟，还没有造成侵害强度时，这时我们来衡量侵害程度和后果时，要考虑到不法侵害的缓急，不法侵害的缓急是指侵害行为会对他人产生危害的程度。当不法侵害行为已经表现出来的情形下，不法侵害的缓急也会发挥作用。例如，在一起讨债的案件中，王某因为欠李某钱财而没有及时归还，受到李某等人的言语暴力威胁，但是王某却因为害怕与李某起冲突自己的人身受到威胁，王某使用了一些工具对李某进行了严重打击，最终导致将李某致残的后果。从上述案件可以看出，尽管李某对王某只是以暴力相挟，并没有对王某造成侵害强度，但是王某采用的防卫行为大大超出正常反抗的限度，这时我们来衡量侵害程度和后果时，应该考虑到不法侵害的缓急，以此为标准来评判。所以，在本案中，在司法审判时，可认定王某的行为属于严重防卫过当。

（三）不法侵害的权益

国家法律鼓励正当防卫以及保护受侵害人的正当权益，其重大意义在于保护国家、集体、个人的人身和财产权利。从法律层面来看正当防卫以及非法侵害的权益，存在两种权益之分，同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益的性质与正当防卫的权益是一样的。例如，不法侵害行为对受害人的人身安全造成了侵害，那么，防卫人在进行反击时，对侵害人实施的也是人身打击，涉及到的都是人身权益。异质权益是指不法侵害的权益的性质与正当防卫的权益是不一样的。例如，如果不法侵害行为对受害人的生命构成了威胁，那么不法侵害的法律性质就是杀人。杀人行为的紧迫性明显比盗窃的侵害更强。

三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素

在认定正当防卫的必要限度时，要考虑到一些基本要素，例如不法侵害的强度、缓急以及权益，还要考虑到其他的一些因素，根据不同的具体情况，因素也会千差万别。相同的不法侵害发生在不同的时间和地点，正当防卫的强度都会有所不同。所以，对于正当防卫的必要限度问题不可能提出一个准确的原则，只能根据相应的法律原理和立法精神，做到具体问题具体分析。根据具体事件的特 定条件，要做出正确的判断，需要考虑一下几个因素：

（一）防卫工具因素

防卫的手段以及使用的工具等因素在分析正当防卫的必要限度时是及其必要的。实际情况往往是，防卫工具的使用情况是很复杂的，防卫工具的来源可以分为以下三点。第一种是就地取材，当防卫人受到不法侵害时，在现场随地取材，一般情况下，受害人此时的情况紧急，采用极端的防卫工具也不为过。第二种是防卫人直接夺取侵害人的工具，使用作案工具进行反击。第三种是防卫人的自备工具。在某些情况下，防卫人可能已经事先知道有不法侵害将会加害于己，所以他们会有所准备地随身携带防身工具。如果由于防卫人事先准备好的工具而致侵害人较大损害的，因为防卫人先前携带工具而不法侵害人不知情，所以，在正当防卫的必要限度的界定时，对于防卫工具的确定存在杂合争议。因为防卫人只是在受到不法侵害时，才会拿出自己携带的工具进行反抗，而被侵害人并没有主动拿出自己携带的工具进行挑衅，例如，防卫人刘某与侵害人李某是关系不错的朋友，某天一起喝酒，刘某醉酒后肆意辱骂了李某，然后李某顺手拿自己的手机打了一下刘某，刘某被激怒，拿起酒瓶就向李某头部砸去，可是却不巧砸中了头部致命的部位，致使李某当场死亡。从这个案件中我们可以看到，双方使用的工具是相当的，但是刘某用酒瓶砸李某的头部，这防卫的强度与李某的侵害强度不相符合，属于防卫过当。

（二）防卫环境因素

防卫环境因素是正当防卫时的时间、地点、环境等客观情况。在评判必要限度时，环境因素是必须考虑的，因为不同的环境条件对防卫行为有很大的影响。例如，在夜晚比在白天更难以控制，在郊区比在闹市更难以控制等。为了使受侵害人自身的合法权益得到保障，防卫人一般会竭尽全力进行反抗。侵害人在进行犯罪活动时，一般会选择人少地偏的地方进行实施，这样可以容易达到犯罪分子的目的。这种环境条件下，对于正当防卫人一般是不利的。另一种情况是，当不法侵害在闹市中发生时，这样防卫人能够得到救助的机会也会大一些，因为犯罪现场的行人比较多，所以，防卫环境也占有很大的优势。对于入室侵害进行正当防卫时，这样的地方容易增强犯罪分子的犯罪意识，他们会认为无人知晓，容易逃脱法律的惩罚而更加放肆。

（三）防卫心理因素 所谓防卫心理就是指防卫人所持的主观心理状态。就是防卫人对其防卫行为会产生的后果所持有的心理。防卫人根据实际情况往往不能预见防卫后果，所以，对于正当防卫的必要限度的确定是很有意义的。例如,张某与钱某是工作上的同事，以前由于小摩擦致使两人一向不和。为此，张某一直怀恨在心，想着哪天教训一下钱某，但是自己又不想先动手。一天，张某故意将水洒在了钱某的身上，张某得意，钱某被激怒，打了张某一拳，将张某鼻子打破，张某随后用扫帚把将钱某打倒在地，当场晕厥。在这个案件中，我们看似张某是正当防卫人，其实不然。在评价正当防卫行为时，不能仅仅从客观表象上判断，也应该考虑到行为人 的心理意图，我们明显可以看出，张某根本不属于正当防卫人，他只是为了报复钱某而做出的挑衅行为。

影响正当防卫必要限度的各种因素存在着密切的联系，各因素之间相互影响。是不是超过了正当的必要限度，应该根据实际的情况，进行科学、综合的分析和评价各种因素所起的作用情况。所以，认定正当防卫的必要限度是十分复杂的。刑法规定，在必要限度的认定上，应该进行综合的分析。在进行具体的司法案件确定时，需要正确地把握必要限度的内涵。

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定

（一）“正当防卫明显超过必要限度”的解释 刑法规定防卫过当是指“正当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的”。在制定明显超过的标准时，首先应该摒弃人的主观判断因素，应该根据相关标准进行评价。因为对人的损伤程度不同，所以对伤害程度进行分级时，还是很难界定的，最常用的是三个分级轻微伤、轻伤和重伤。若侵害行为可造成轻微伤害的可能，当防卫行为造成了轻伤的，认定为“超过”；若根据刑法规定，当损害是防卫过当的，如果造成了重伤，则认定为“明显超过”。

（二）“正当防卫明显超过必要限度”的认定 在法律层面，对正当防卫必要限度的规定，是很难利用一种统一说法或者标准来衡量的。衡量的主要方面就是关于防卫手段和强度。主要应从损害程度来考量是否超过了必要限度。但是法律还没有具体的标准规定。现在流行的主要理论有“必要理论”、“基本适应理论”和“折中理论”三种观点。[5]《刑法》中提到，正当防卫行为的强度可以大于侵害人行为的强度。如果在整个防卫过程中没有造成严重伤害的，即属于正当防卫的范畴。在司法认定上，已经说明基本适应说已经不再适用，但是如何来正确认识正当防卫的必要限度这一问题仍然存在一定的争议。对正当防卫实质内涵以及具体评价标准的明确法律规定有利于更好地保护公民的合法权益。防卫人采取的所有防卫手段和行为的目的都是制止不法行为的侵害，所以，要达到正确判定正当防卫行为本质的时候，理应考虑到所有涉及到的因素，主要是环境因素，作案方式、手段、用到的工具等等。此外，还应该考虑防卫的必要性，即面对不法侵害时，是否有进行防卫的需要。对于防卫的必要性的明确是非常必要的，即防卫人应该在什么情况下或者在受到怎样的损害时，采用什么样的防卫方式才是合理的，对于评价防卫人防卫行为是否是正当防卫具有重要意义。在某些情况下，如果受害者可以利用逃脱、呼救等方式避免损害的，但是受侵害人却采用了打击等暴力手段进行反击而造成侵害人重大损害的，应该负相应的刑事责任。在认定是否是正当防卫时，不能以受侵害人的主观意志为准，而应该根据当时的环境和一些外部因素进行综合分析，例如，行为发生的时间、地点都可能对防卫后果以及法律上的审判造成重大的影响，它们也往往会起到决定性的作用。所有防卫人在遭遇到非法侵害时，心理上一定会受到很大影响的，一般情况下，他们的判断与分析问题的能力会受到很大的影响，对他们的心智也会有一定的创伤，所以在紧急的状况下，很难做出理性的反击行为，如果要求防卫者对当时情况进行快速的判断和分析并且做出合理的防卫行为，或者选择适当的工具来与侵害人进行对抗，那么对于被侵害人的要求过于严格。我们在司法案件的评判中，重要参考标准就是由防卫行为所带来的后果。一般情况下，如果没有造成重大损害或者是与侵害行为造成的结果相当的，没有“明显超过”的，均视为正当防卫。这样就可以在一定程度上避免对防卫人的要求过于严格和苛刻的弊端。所以，现行刑法不能对防卫人的行为提出过于严格的要求，在案发现场，只要防卫人根据当时的情况为了制止不法侵害而做出合适的反击，而没有造成重大损害的，那么就属于正当防卫。反之，就属于防卫过当。

五、我国正当防卫必要限度的立法现状与立法完善

（一）我国正当防卫必要限度的立法现状

在我国，对于正当防卫制度的立法过程经历了一个曲折发展的过程，经过长期的不断探索，正当防卫制度得到了不断的进步和完善，大体的趋势就是朝着更加详细、标准和科学的方向发展，下面主要对1997年刑法中关于正当防卫制度的相关内容进行分析。1、1997刑法对正当防卫制度的改进

（1）将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念

1979刑法中增加了有关正当防卫的概念和性质的内容。但是关于正当防卫行为所造成的损害和损害后果的评定标准没有进行规定。1997年，刑法对正当防卫的性质做了改进和完善，最重要的一点是提出了“对不法侵害人造成损害”的概念，使得在司法评定中有了更为科学的理论基础，同时完善了正当防卫的成立条件的理论基础。正当防卫概念的提出有利于防卫人进行更加积极地行使正当防卫的权利，同时使得防卫人权利内容更为充实。

（2）增强防卫限度规定的可操纵性

1979年的刑法有很多需要改进的地方，对于正当防卫限度的问题尚没有明确的定义，这些不足和不完整致使在些司法案件的评判中变得异常艰难，尤其在防卫限度的可操纵上，很难达到一致的标准和规定。经过一些司法案件的实例和分析，在1997年刑法的修订上，对正当防卫的必要限度作了明确规定，凡是在防卫时没有造成重大损害，客观上不超过必要限度的，则可以认定正当防卫。这样有了相关法律的规定，可以以此为参考，为正当防卫的正确判断提供科学规范的依据。

（3）引入“无限防卫”

另外，1997年刑法中还对正当防卫的例外情况进行了相关规定，这样在某些特殊情况下，可以做到对防卫人进行法律豁免，并且减轻相应的刑事责任，或者直接取消要担负的法律责任，这样可以做到具体问题具体分析，使得防卫人的合法权益得到最大程度的保障，另外，也体现了判案的灵活性，更加富有人性化，增加了法律规定可实施范围。另外一个方面来说，这项规定对不法分子具有一定的威慑力。对减少违法案件的发生，具有一定的作用。

刑法对于“无限防卫”的规定和实施，主要就是为了使防卫人一定要采取行 之有效的行为来制止不发侵害，同时也是为了适应当今社会不断出现的各种突发新情况，也对一些有蓄意不法侵害的人起到警醒的作用。2、1997刑法对正当防卫制度的不足

1997刑法对正当防卫制度做了较大改进，但主要问题在第20条第三款：

（1）无限防卫的适用对象

刑法中第二十条第三款中对无限防卫的适用对象做了相关规定，适用对象也不是没有限制的，并不是所有的防卫行为都可以做到无限防卫。它严格限制在严重危害人们人身和财产的诸如杀人、抢劫和绑架等暴力行为。但是也不是一旦出现上述情况，防卫人就做出无限防卫行为，因为这些情形并不一定均能全部实施。只有当受侵害人受到严重危害，对其身心进行暴力非法侵害时，防卫人才可以做出无限防卫行为。该条款的唯一不足是并没有对暴力犯罪做出科学的衡量标准，在具体实施中容易致使无限防卫适用对象的扩大。

（2）被滥用的风险

刑法中提出的无限防卫制度，是为了最大程度地保护防卫人的权益，更好地解决一些不常见的特殊案件，也为了使我国有关防卫行为的制度更加健全和完整，更好地对应社会的发展和解决司法问题。但是无限防卫权在使用过程中也存在着另一种风险，那就是会促使一些不法残暴分子利用无限防卫权进行杀人等暴力行为。所以，在一些特殊情况下，对防卫人法律责任的豁免并不是无限的，也不是绝对的。所以，在进行司法案件审查时，要周全所有的相关因素，不能以偏概全和一概而论，更不能主观的依靠个人的判断和生活经验来评判，这样很容易导致很大的误差，造成事实偏离等错误，更会给防卫人的合法权益带来侵害，有损法律的公平和正义。因此，在执法过程中仍需要有关部门对正当防卫制度进行监督和规范，减少不正义事件的发生几率，这是一个值得继续深入讨论的问题。

（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善 在所有的立法进程中，都需要经历一个长期的过程，正当防卫制度也不例外。正当防卫制度需要做到不断向法治层面进行完善。所以，一方面要在正当防卫制度的理论上不断在夯实，另外还需要更加重视司法实践的重要性，加强理论完善和实践研究强度。最好能够做好以下几个方面的工作。

1.规范条件，明确标准。根据当前的立法情况，对于正当防卫成立的条件并没有明确和细化，对于正当防卫的必要限度的认定还缺少充分的理论基础，并且在司法评定时还存在着一定的分歧和矛盾，对于正当防卫的法律适用是极为不利的。所以，有关法律部门应该在正当防卫行为方面加以细化和规范，形成科学统一的制度标准，这将有利于法律规范的顺利进行。对于情节不严重、性质不恶劣的并且没有严重损害人身安全的，制定相关制度和判定标准条件，规范责任强度和大小范围，做到有法可依，在司法案件的审理中有理有据，采用具体的标准规范达到依法审查的目的。如果防卫行为造成了重大伤亡和损害，在处理这些案件时，不同于情节轻微的情况，对于这种法律案件，同样应该通过严格明确的司法流程进行审理，应该承担的刑事责任一定要明确，同时要考虑到更多有关防卫行 为的主要因素。要做到具体问题具体分析，不能不能完全按照纯粹的理论来解决问题。在解决问题时，应该把握好一个平衡点，达到我们期望的一个目标。

2.加强理论细化。在刑法的条文中，正当防卫是很重要的理论部分。在现实生活中，关于防卫制度的司法实践的内容是十分丰富的，它们也是我们在司法审判中的一手资料，并且在以后正当防卫理论的不断完善和修改中提供了大量的事实基础和参考资料。刑法中关于正当防卫制度的丰富理论为司法实践提供了重要的理论支持和制度保障。在关于正当防卫理论的不断研究中，应该不断细化理论分支，使理论所涉及到的因素更加全面，需要同时考虑到不法侵害行为的危险程度、手段、强度、客观的外在的环境等因素。

3.强化在高科技领域适用性研究。世界上所有的事物都是具有相对性的，没有绝对有利的或者绝对有害的事物，在制定正当防卫的的相关法律文件中，应该做到立法内容与相应的领域相适应。所以在一些特定的领域如高科技领域，为了适应相关产业的发展与进步，所以应该对这些领域立法进行修改和丰富，将那些模糊不清的法律术语及一些规定进行规范。伴随着科技的进步，计算机行业在近几年得到了飞速的发展，事物往往都有两面性，在科技给我们带来便捷和舒适的同时，也带来了很多令人棘手的问题，例如网络盗版事件的频繁发生，一些不法分子利用电脑病毒等非法手段进行商业机密的侵窃等活动，所以，这时候就要求一些法律制度的制定来防范或者打击这一行为，也对正当防卫制度提出了更高的要求，迫切需要进行有关防止和制裁高科技领域的正当防卫理论的研究。当形成了规范化和理论化的法律依据，这样可以有效确保在合法的限度内保护防卫人的正当防卫权，以确保在高科技领域内使得正当防卫的权利得到有效的发挥，以达到维护商业公平竞争的目的，使市场更加透明，也有利于科技不断进步和发展。

结 语

正当防卫制度是刑法理论中的一个重要的问题。利用正当防卫的有关法律规定来保护受侵害人的合法权益，对保障国家、个人或者社会公共利益，鼓励人们积极与违法犯罪作斗争，减少社会犯罪率有着重要的理论和实践意义。在防卫中如何把握好尺度，真正做到有效达到正当防卫、维护自身的合法权益，只有准确理解和把握了正当防卫的必要限度的相关理论，才能够实现。在实际解决司法案件时，要想把握好正当防卫的必要限度问题，做到具体问题具体分析，运用科学理论和法律依据进行分析。同时，应该注意“无限防卫”并不是没有限度，它是在特定情况下对侵害人进行的防卫，如果由于防卫人行为对侵害人造成重大损害的，也可以进行法律责任的豁免，不负刑事责任。

第五篇：对正当防卫与防卫过当研究解析

对正当防卫与防卫过当研究

摘要：正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，如何对正当防卫和防卫过当进行比较准确的界定就成了当务之急。关键词：正当防卫；防卫过当；合法权益

Abstract: The justifiable defense is the citizen protects the legitimate rights and interests to make struggle's legal instrument with the illegal criminal acts, is the law entrusts with citizen's one important right and the method, its goal is the safeguard public interest and citizen's legitimate rights and interests is exempt from the unlawful attack which carries on, the correct utilization, may effective and prompt stopping with the prevention of crime.If exercises improper, transformed has defended works as, but will harm the society, formed the crime.But in the reality, and defends to the justifiable defense has worked as the limits have been argument's focal point, how and has defended to the justifiable defense, when carried on the quite accurate limits to become the urgent matter.key word: Justifiable defense;Defends has worked as;Legitimate rights and interests

正当防卫的成立条件:

1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫；

2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫；

3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行；

4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；

5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当的本质是较轻的社会危害性。

防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，具有如下特征：

1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权；

2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害；

3、防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民；

4、防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。关键词：正当防卫

防卫过当

界限

正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。因此，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题，而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，笔者从以下几个方面浅谈一下自己的看法。

一、正当防卫与防卫过当的定义

所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。刑法第20条第1款明确了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

二、正当防卫的成立条件

正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：

1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的认识，笔者认为，应包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为，防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。

2、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时，也可以通过损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。

3、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，[1] [2] [3] 下一页

凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（3）、对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得在被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。

5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。那么，如何确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存在着不同的观点：第一种是基本相适应说。认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本相适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理这处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质，往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。必要说以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫和积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，笔者赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。

此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：

1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。

2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。

3、要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。

三、防卫过当及其刑事责任

（一）、防卫过当的本质

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实行的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当，因此，防卫过当的防卫目的也具有正当性，这也是防卫过当成立的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。

（二）、防卫过当的构成要件

防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上又有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也由客体、客观方面、主体

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