互殴案件中正当防卫的认定解析

第一篇：互殴案件中正当防卫的认定解析

论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任

摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。

关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事责任。

根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。

一、可能出现正当防卫的前提条件

所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。

（一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑法学理论，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。另外，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，此时相互斗殴的性质也发生了变化，后者可以进行正当防卫。互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。本案中，从被害人这方的情况看，虽然因俞某等人参与打斗而在斗殴中占有优势，但实施的行为仅为一般性徒手打斗，并未对黄某形成紧迫的威胁；黄某也未求饶或以其他方式放弃抵抗或逃跑，客观上被告人黄某确无明显伤情。

（二）、互殴中“正在进行”的不法侵害的理解。不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。在互殴中，因相互斗殴可能一直持续进行，所以此时不构成正在进行的不法侵害行为，只有当互殴行为发生转化且合法权益正遭受严重威胁时，才能认定为正在进行的不法侵害并实施正当防卫。本案中，从被告人的情况看，其以镰刀伤人并非是在猝不及防遭遇打击或逃跑后仍遭受侵害的紧急状态下被动应战，也不是在对方突然使用杀伤力很强的凶器而严重威胁其生命安全的情况下实施的，而是在徒手打斗处于劣势的情况下仍不放弃殴斗所采取的行为。

（三）、互殴中“防卫意识”的认定。正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识时，才可能构成正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。本案中，被告人黄某三次被打倒是客观事实，但仅据此不可认定其以锐器伤人系出于被迫防卫的目的。被告人一直未放弃殴斗，其先拿起草钩要打，被人夺下后又拿镰刀砍击，反映的是他想扭转斗殴劣势的意图，此时被告人的主观心态是报复伤人而非防御，是主动攻击而非被动的防卫。

（四）、互殴起因对正当防卫定性不产生影响。互殴中引起事端的行为人并非绝对没有正当防卫权，当引起争执或参与殴斗的一方撤出争执或殴斗，另一方继续加害于已撤出争执或殴斗的一方时，引起事端的一方完全可以行使正当防卫权。本案的起因，是被告人黄某与朱某等人因不能冷静处理在市场交易过程中所产生的普通民事纠纷致矛盾升级，发生打斗。双方在主观上均有侵害对方的故意，在客观上亦实施了针对对方的加害行为。虽然被害人朱某在起因上有过错，但现有证据证实双方只是一种互殴行为，并不是单方不法侵害行为。因此，在双方徒手打斗的过程中，被告人先后两次拿起锐器，并最终将被害人朱某砍伤致死，此伤害行为不具有正当防卫的属性，至于起因上被害人的过错，只能作为对被告人从轻量刑的一个情节而已。

当然，互殴行为在实践中表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断。

二、互殴案件正当防卫的认定

笔者认为，对于互殴案件应当具体分析，不能一概否定正当防卫的存在。现就一案例具体分析：2004年4月的一天，唐某接到朋友吴某的电话告知，其母亲被邹某打了一耳光。唐某听后赶到现场，质问邹某为何要打其母亲。邹某不但不赔礼道歉，反而以“打了又怎样”的恶语相挑衅。唐某气愤之下冲上去抓住邹某的衣领，邹某便一拳打过来，于是两人拳脚相加、相互殴打起来。邹某挨了几拳之后往自己家中走去。此时，唐某也没有再追赶。邹某回家后拿了一根粗钢管返回事发现场，追上唐某便一钢管击打过去，被唐某及时躲过。后唐某无路可逃将邹某拦腰抱住，但邹某手里扔挥舞着钢管。情急之下，唐某向现场围观者喊了一句“快过来帮忙”。于是围观的吴某冲去夺过邹某的钢管，并对着邹某的头部击打一下。邹某倒地后，吴某准备继续击打，被唐某及时阻拦。唐某马上打“110”“120”报警抢救，工主动支付了医药费。然而邹某因颅内大出血经抢救无效死亡。

唐某的行为应当属于在斗殴中发生的正当防卫。刑法理论上一般主伙，在斗殴中，双方主观上都有殴打即侵害对方的意图，客观上相互实施积极的殴打行为，因此不存在正当防卫的前提条件和合法目的。所以斗殴的任何一方一般都没有正当防卫的权利。但是，斗殴过程中在两种情况下可以进行正当防卫：一是在斗殴中，如果一方明示并且实际停止斗殴，另一方仍然进攻击时，中止的一方可以进行正当防卫，二是在一般性斗殴中，一方的攻击急剧加重时，另一方可以进行正当防卫。在这一案例中，当邹某拿钢管追打唐某后，某攻击明显急剧加重，而唐某已经自动放弃斗殴并开始逃跑。但邹某仍紧追不放，并继续向唐某攻击，用钢管行凶。显然，对于已经停止斗殴行为的唐某来讲，邹某的攻击行为就成为一种正在进行的不法侵害，而且严重威胁到唐苛的人身安全地。唐某为了保护自己的人身权利不受非法侵害而将不法侵害人抱住，完全具备正当防卫的条件，而且唐某采取的防卫手段也没有明显超过必要限度。综上笔者认为，邹某的死亡与唐某无直接因果关系，本案中唐某的行为应当以正当防卫论处。

（一）、正当防卫的构成

从刑法的规定上看，正当防卫并没有排除任何主体。我国刑法第二十条规定规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行区、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据刑法的这个规定，一个行为只要具备以下五个条件就可以构成正当防卫：（1）必须有不法侵害行为的发生；（2）必须是正在进行的不法侵害；（30必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图；（4）必须针对不法侵害者本人实行；（5）不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第二十条关于正当防卫的规定以及理论上对正当防卫的理解，都没有把主体作为能否构成正当防卫的一个条件。这就意味着无论是谁实施的行，只要符合正当防卫的条件，都应当认定为正当防卫，而不能仅仅因为双方是打架就排除一方行为构成正当防卫的可能性。

（二）、正当防卫与互殴的重合性

从行为的表现形式上看，正当防卫与互殴具有一定的重合性。在客观上，正当防卫行为表现为针对不法侵害人进行防卫的行为。这种防卫行为实际上包含了直接对不法侵害人的人身造成伤害或者对其作为侵害工具或手段的财产造成损害的各种行为。而这种行为与相互斗殴中的某些侵害行为在外在形式上是完全相同的，如用拳打对方、用刀捅对方等。在主观上，不仅互殴行为中包含着伤害的故意，而且正当防卫人通常也具有通过防卫行为造成不法侵害人一定的伤害或损害的故意。如果没有这种故意，防卫过当时就没有理由追究其刑事责任。并且，在正当防卫中通过防卫行为来制止不法侵害的意图，在互殴的一方中也不是完会不存在的。

（三）、引发互殴的五种情况及分析

从动因上看，防卫行为的正当性取决于它的被迫性，而互殴中也可能存在被迫还击的情况。只有当不法侵害正在进行，不采取伤害或者损害对方的行为就不足以制止不法侵害行为的时候，直接针对不法侵害者的防卫行为才是正当防卫的行为。而这种情况在互殴案件中也完全有可能存在。在这践中，互殴的发生，至少有五种情况：一是双方相约聚众斗殴；二是一方故意挑衅；三是以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起双方打斗；四是在一方的行为给自己造成侵害的情况下为了报复而主动找对方进行打斗；五是在日常生活中双方发生纠纷之后一方首先殴打对方，引起双方相互斗殴。第一种情况是典型的刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪，因而不存在正当防卫的可能；第二种情况中，故意挑衅的一方缺乏目的的正当性，而主动出击的一方双缺乏防卫行为的前提条件，历而双方都不具有正当防卫性质。在第三、四种情况下，虽然主动出击的一方不存在正当防卫，但是被迫还击的另一方具有通过防卫来保护自己合法利益的权利，并且他面临着正在进行的不法侵害的危险，符合正当防卫的前提条件。在第五种情况下，一方首先殴打对方，本身就是一种不法侵害，并且这种不法侵害己发生。这就使另一方处在自己的合法利益而临正在进行的不法侵害的危险境地。在受到不法侵害的情况下，另一方为了保护自己的合法利益而与对方打斗，其行为实际上是被迫实施的，具有防卫的性质。在这种情况下，被迫还击的一方的打斗行为，很验证说它不具有正当性。

互殴中是否存在积极地不法侵害他人的意图和行为，需要对具体案件进行具体分析，不能仅仅因为是互殴就认为双方都是“积极地不法侵害他人”而排除任何一方正当防卫的可能。第一，如前所述，事实上确实存在着一方首先殴打另一方，被打的一方被迫还击的情况。在这种情况下，被迫还击的一方在客观上就不具有积极地不法侵害他人的行为，在主观上也很难说具有积极地不法侵害他人的意图。第二，不法侵害是对行为性质的一种法律评价，而不是行为本身。一种造成伤害或者损害的行为是否属于不法侵害，要看这种行为的实施有没有正当性，即民事侵权行为构成要件中的行“行为的违法性》。在一方首先殴打另一方，被打的一方被迫还击的情况下，被迫还击的一方完全有要能是为了保护自己的合法利益而进行还击的。如是，就不能说这种还击行为也是不法侵害，而应当属于刑法理论中的排除犯罪事由之一。三、一方的死亡结果是否必须由另一方来承担刑事责任

在互案件中，一方出现死亡结果，往往要求对方承担刑事责任。这种做法有一定道理，但也不能一概而论。如果互殴案件中的证据能够证明一方的死亡结果是由对方的行为造成的，如互殴双方中有人看见死者的致命伤是对方的某个人的行为造成的，或者对方有人承认死者的致命伤是自己的行为所致，或者旁观者指认死者的致命伤是对方的某个人的行为造成的，或者法医鉴定造成死者致命伤的凶器只能是对方某人当时所使用的凶器，那么对方的有关人员及其组织者就应当对该死亡结果承担刑事责任。如果案件所收庥到的证据无法证明一方的死亡结果就是对方的某个人的行为造成的，要求对方对该死亡结果承担刑事责任，至少理由是不够充分的。在这种情况下，一般的推论是：一方与另一方打架斗殴，同伙之是只有共同伤害对方的故意而不会有伤害自己同伙的故意，所以一方的死亡结果只能是对方的人造成的，而不会是自己一方的人造成的。这种推论虽然不无道理，但未免过于简单。因为互殴的情况是很复杂的，特别是在参与互殴的人数较多、打斗场面混乱的情况下，任何一方的人虽然没有伤害自己同伙的故意，但都难免误伤到自己的同伙，如后退时撞到同伙的刀口上，或者确对方的人时对方躲闪而同伙与对方的另一人打斗时恰好斗过来被刺中等等。特别是在对方都持有锐气或者钝器，而法医鉴定只确认致命伤是锐器或都钝器所致，不能进一步确认是哪一个锐器或者钝器所致，司法人员没有任何根据可以胡定死亡结果一定是对方的人造成的而不是死者的同伙造成的情况下，只能说对方的人造成死亡结果的可能性大一些，死者的同伙造成死亡结果的可能性小一些。因此，在地乐趣证明死亡结果是谁的行为造成的，互殴案件中完全要求对方对该结果承担刑事责任，并且承担全部刑事责任不仅在道理上是验证以令人信服的，耏一在司法人这下手迟要求的证据标准上也是缺乏排他性的，其效果有时也是显失公平的。

那么，在互殴中出现死亡结果而造成该结果的具体责任又查不清的情况下，究竟谁应当对该结果承担刑事责作坊呢？

笔者认为，在这种情况下应当由互殴事件的发起者对死亡结果承担刑事责任。所谓互殴事件的发起者，是指相约斗殴中首先提出要约的人，或者向对方进行挑衅引起互殴的人，或者主动纠集多人前来打的人，或者在双方出现幻幻俚首先动手殴打对方的人等，正是由于这类人员的行为直接引起或者导致了互殴事件的发生，他们应当对整个互殴事件负责，而当互殴事件造成人员重伤或者死亡或者引起其他严重后果产生刑事责任时，发起者就应法 承担整个互殴事件的刑事责任，特别是在重伤或者死亡的结果验证以证明究竟是哪个具体的参与者造成的情况下，这种重伤或者死亡结果的刑事责任理应当由发起者来承担。因为没有发起者，就没有互殴事件的发生，从而也就不会出现死亡结果；并且打架斗殴的发起者对于打架斗殴中可能出现的危害结果本身具有概括的故意，追究其刑事现任并不违反主客观相一致的原则。中外，从刑事政策的角度考虑，要求直接引起或者导致互殴事件发生的发起者对整个互殴事件承担刑事责任，具有警告人们在发生纠纷时不得首先动手殴打他人、更不得纠集多人进行殴斗的作用。这无疑有助于防止互殴事件的发生。

结束语：当然，互殴行为在实践中的表现往往十分复杂，在认定互殴中正当防卫时，要准确把握正当防卫的基本原则，并根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断以及量刑。

参考文献：

①陈兴良著:《刑法适用总论》 ②张明楷著:《刑法学》

③人民司法张智辉《互殴案件刑事责任分析》 ④互联网相关资料 ⑤疑案精解

第二篇：论正当防卫的认定

正当防卫是刑法基础理论中的一个重要概念，随着我国经济不断迅速发展，国民的法制意识增强，正当防卫这一概念的认定在诸多案件中产生了争议，需要我们尽快对其进行理性的认识与理解，以得出能够指导实践的科学理论。

作者运用一些争议案件，引用并借鉴我国司法、立法、法学理论方面专家的言论，最终得出“必要行为原则”作为认定正当防卫的标准。此外，作者还对正当防卫的力量博弈与立法精神进行了讨论，阐述了其背后的法律意义。

郎卓

从争议中讨论如何准确认定正当防卫

正当防卫是一个古老的概念，法律上的正当防卫体现的是人类一直以来所拥有的基本权利之一，正如它的英文self-defense，正当防卫实际上源于“自卫”。

自卫是人类的本能，当自己的生命、财产或其他权利受到侵害时，受害者在无法通过其他手段予以制止的情况下，会本能地采取用较为激烈的手段进行自力救济，这种行为源自天性，也是一种合理的反应。即便其手段具备某种犯罪的特征，也不能轻易将它与犯罪等同。

当把这种情况放到法律程序中评价的时候，它就是一种权利。正因为如此，正当防卫和行为主体在行使其他权利时一样，也必须受到一定的约束。

这样的限制是非常必要的。一方面我们要保护防卫行为人的防卫行为能够有效行使，保证其行为在保护自己合法利益的同时能够不受到过多的约束，以免影响该行为作用的有效发挥；另一方面，我们还要考虑防卫行为人的防卫行为是否已经超越了“防卫”所应有的效果，是否虽然发挥了“防卫”的作用却也超越了必要的限度，进而成为一种对防卫对象不必要的侵害。

在这样的权衡中，立法者、司法者乃至社会的方方面面，在价值取向和所处角度不同的情况下会有其各自不同的评价，这样的争议往往困扰着我们的司法实践，很多时候它们带给我们的是反省与批判，我们需要从这些争议中总结出我们的认定标准。

案例一：防卫不适时之争议

一村妇回娘家探亲，在路上遇到一个持刀歹徒，歹徒企图强奸村妇，由于歹徒身强体壮，而且此地还是山区十分偏僻，村妇自知不是歹徒的对手，也无法求救。因此，她假意顺从就说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁，该村妇示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕，在脱套头毛衣的时候，趁歹徒头被毛衣包住，村妇用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬，粪池很深，歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬，村妇就用砖头砸歹徒的手，不让歹徒上来，十多分钟后歹徒就淹死在粪池中。

在这个案件的审理中，村妇的行为是否属于正当防卫成为一个争议。村妇将歹徒推下粪池，这个行为本身是符合正当防卫的，而争议主要存在于村妇后来的行为。有观点认为，村妇在将歹徒推下粪池后，歹徒的侵害行为已经结束，此时村妇用砖头砸歹徒的手不让其上岸致其淹死，已经是一种事后加害行为，应被认为是犯罪。

这个案件的关键在于对于防卫时间要件如何进行认定。能否通过表面上歹徒对于村妇的威胁已得到有效阻止，就认定歹徒的不法侵害已经结束了呢？笔者认为这是不对的。分析防卫行为的防卫时间，不仅要看单个不法侵害与防卫行为的发生与结束，更应该分析当时的现场情况，搞清潜在危险与防卫行为的关系。

我们不难看出，案件发生在偏僻无人的山区，村妇在将歹徒推入粪池后，歹徒暂时无法威胁村妇的安全。但是如果此时村妇停止防卫行为，放任其爬出粪池，那么不难想象，歹徒难免会重新加害这个妇女。也就是说，此时加害的危险并没有结束，不法侵害的威胁并没有解除。村妇用砖头砸歹徒阻止其爬上岸实际上是一种自我保护行为，而非出于加害的目的。虽然表面上看，这种行为不符合“不法侵害正在进行”这样一个防卫时间要件，但是实质上，这是一种对于威胁的防护行为。

在这里，我们一再强调的是一个“结合实际”的问题。在分析关于“防卫时间”是否正确的案件时，应该首先考虑当时的现场情况，考虑到所有影响到防卫人采取防卫行为的因素。

换个角度说，当此事发生在另外一个环境下，例如妇女能够找到他人求救，或者此时犯罪分子一时难以上岸，而妇女可以迅速逃跑，在这种情况下，如果妇女依然阻止歹徒上岸，并且最终导致歹徒死亡，就可以被认为是防卫不适时。此时，无论是认为其事后防卫，还是认为其针对犯罪分子上岸后犯罪行为的事前防卫，都是准确的，如果是这种情况，村妇应当对她的后续行为承担法律责任。

案例二：防卫过当之争议

孙某傍晚外出，碰到两个流氓在调戏一个16岁少女，他与这个小女孩不认识，但是为了阻止两个流氓的调戏行为，就谎称自己是小女孩的哥哥，对他们说：“不要欺负我妹妹”，结果两个流氓追打孙某，将他逼到一个山坡上，孙某拔出随身携带的水果刀反抗，将两个流氓一个捅死，一个捅成重伤。

在这个案件的审理过程中，出现了非常耐人寻味的情况：最开始审理法院认定孙某故意伤害致死，判处孙某有期徒刑15年。检察院认为罪

名不符，应判为间接故意杀人，遂提起抗诉。上级检察院认为抗诉不当，又予以撤回。被告人没有上诉，遂执行判决。随后，上级法院发现问题，提起再审，改判防卫过当，判为7年有期徒刑。最后，经过最高人民法院审判委员会讨论，认为再审法院定罪量刑正确，并作为1985年第2号典型案件进行公布。

这个案件并不复杂，在今天它就是一起典型的正当防卫案

件。但是，为什么在当时会有如此多的争议？不仅控审双方多次更改，甚至最终牵涉到最高人民法院，这都说明，对于正当防卫的认定，在我国刑法发展中是存在过疑问和误区的。

对比1979年刑法第17条第2款：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但应当酌情减轻或者免除处罚。”我们就不难理解出现这样的情况。这个案例的争议点在于确定一死一重伤的结果是否属于“不应有的危害”，而就当时的政治环境和执法尺度而言，这样的结果显然容易被认为是恶性的。在这样的惯性思维和法律逻辑下，孙某的行为无疑已经超越了正当防卫的限度，以至于在一审中判为故意伤害。

通过对上述两个案件的讨论，在此我们不妨加以总结，“必要限度”应当如何来判断？笔者认为，不能简单说在哪类案件中造成何种程度的伤害就是其限度，应当具体到当时的具体情况、具体证据来进行判断和推理。跳出这个难以描绘的“必要限度”，从案件的角度来审视防卫行为的合法性，笔者称之为“必要行为原则”。

什么叫做必要行为原则？通过对具体案件的深入研究，立足于掌握充分的证据，在这样一个基础上，我们进行如下分析：首先要考虑的是该行为的做出是否适应当时的情况；第二，要看该行为的做出是否是有必要的；第三，要看行为的过程和造成的后果能否预知；第四，如果能够预知行为的结果，那么这个结果的产生对于当时的情况是否必要。这个标准相对于上面三个标准比较难以估计，但大多数情况下也较少发生，因为多数的正当防卫行为人是很少考虑行为结果的。

因此，当一个防卫行为适应当时的危急情况，且该行为的做出是有必要的，并且在做出时行为人难以预计其后果，或者能够预计其后果又不能避免的，这样的自卫行为应当被认定为正当防卫。这个原则就是“必要行为原则”。

这个原则虽然有其局限性，它必须建立在具备完全充分的证据和调查，拥有完整的口供材料的基础上，离开了这样的环节，就难以依照上面的步骤进行分析，无法分析自然也就难以判断。同时，这样一个原则也并非能够涵盖一切情况。但是，这样一个原则能够比分析所谓的“必要限度”更为科学，且更加容易被接受。同样一个案件，分析达到阻止犯罪的必要限度恐怕很难，但是判断防卫行为是否必要恐怕要相对容易很多。

正当防卫的力量博弈与立法精神

我国是一个法制尚不完备的国家，公民的法治概念相对西方发达国家较为薄弱，法律权威性、司法神圣性都难以得到完全的体现。

对于这样的现状，正当防卫的认定更具备了特殊的意义，要考虑群众能否接受能否认同，离开了这点，即便达到了法律上的目的，却也脱离了实践的意义。

很多正当防卫案件原本并不存在争议，但是在很多情况下，为了息事宁人，甚至是为了防止群众产生意见，有些司法机关不得不采取各打五十大板的情况。

另一方面，我国行政机关干预司法的现象十分普遍，我们也曾经接触过这样的案例，对于原本是正当防卫的案件，因为“从严从快”的批示，导致判成故意伤害。这样的结果无疑是司法悲剧，也是现代冤狱的代表。

近些年来，由于社会的关注力度增加，很多过去能够影响司法的力量得到一定的监督遏制，干扰司法的程度受到削弱，我国的司法透明度，慎重度得到了增加和重视，但是我们仍然能发现在一些案件中司法机关受到各个方面的压力，我们依然不能忽视这些方面的问题。

除此之外，执法机构间的力量对抗又是一个很有特点的制衡因素，公安局、检察院、法院在面对同样一个具体案件时，很多时候却产生不同的判断，法院认为是正当防卫无罪，检察院认为是防卫过当有罪；法院判无罪，检察院抗诉。公安局在这样的矛盾中上演捉放曹。

对于正当防卫的认定，这些力量的博弈是一种我们不得不面对的问题。不论这些力量的影响何在，我们都有必要正视它们，因为这种博弈是一种零和博弈，不论博弈的结果是什么，带给案件本身，带给我国法制建设的进步，都是零。有效减少司法干预，维护司法独立，才能真正为正当防卫案件创造平等的审理环境。

“正义女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手执利剑，蛇与狗蜷于脚下……”法律，公平与正义的化身，当我们在讨论正当防卫的认定时，恰是认识和了解一种在守法与犯罪、正义与邪恶间游弋的行为，正如甄别在女神手中利剑的剑刃上跳舞的精灵，将天使与恶魔区分，将善与恶归类，最终置其于天平之上，给予其公正的审判。

这是一门艺术，诚如萧乾先生所言：当生死之隔一层纸时，便是精彩与壮丽。这种艺术，须以精神领会，以心智理解，以行动实践，以经验维持，这是笔者写这篇文章的目的，也是法律前进道路上的必然要求。

第三篇：无效劳动合同如何认定案件解析

无效劳动合同如何认定案件解析

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业裁员安置

无效劳动合同如何认定案件解析 2OO6 年 5 月 , 浙江的小王刚刚大学毕业 , 被杭州市某科技有限公司聘用 , 在技术部工作 , 双方签订了为期 1 年的劳动合同。由于小王工作努力 , 加之专业……

无效劳动合同如何认定案件解析

2OO6年5月,浙江的小王刚刚大学毕业,被杭州市某科技有限公司聘用,在技术部工作,双方签订了为期1年的劳动合同。由于小王工作努力,加之专业功底深厚,不久就成为公司骨干。

不久,小王被另外一家公司的老总朱某看中,为了把小王挖过来为自己所用,朱某多次找小王协商“跳槽”的事宜,并承诺一旦小王解除了劳动合同,朱某将以高薪聘其为公司的技术部负责人。

小王打定主意:等劳动合同一到期,自己就马上到朱某公司。2007年5月合同到期后,小王向公司老总刘某提出不再续签劳动合同,谁知刘某坚决反对,并从办公桌的抽屉里掏出一把匕首插在桌子上,恶狠狠地对小王说:“你是我公司培养出来的!你要翻脸不认人,就别赖我对你不客气!离开我公司就是我的耻辱,你要是不给我面子,那我的刀子也是不长眼睛的!如果你今天不跟我公司续签劳动合同,一切后果由你自己负责!”小王初涉人世,一下子感到手足无措,无奈之下只好跟该公司续签了劳动合同。续签的劳动合同中约定:合同期限为3年;期满前不得解除;若一方违约,应向对方支付违约金5万元。合同续签后,小王十分气愤,后到当地劳动争议仲裁委员会申诉,要求确认续签的劳动合同无效。某劳动争议仲裁委员会审理后认为,某公司老总刘某在小王提出不与公司续订劳动合同后,拿出匕首,并扬言若不签订劳动合同就伤害他,这已充分说明他有胁迫的故意和不法的胁迫行为。小王受到胁迫不得已续订的劳动合同不是本人真实意思的表示,本案的劳动合同是在用人单位胁迫的情况下续签的,不符合劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的订立原则,违反《劳动法》第18条的规定,订立的劳动合同无效。最后,劳动争议仲裁委员会裁决确认续订的合同无效。（文章来源：胡律师网上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：防卫过当认定中的若干问题解析

防卫过当认定中的若干问题(1)

[关键词]：防卫过当 限度条件 判断基准 罪过形式

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院 申请 即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。” 可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。

一、防卫过当的判断基准

如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。

（一）学说评述

关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言，有如下三种学说： 1．主观说

该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否？防卫行为过当与否？均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。”

这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，体现了法律的人文关怀。但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准，对于统一的法秩序而言，显然是违背的，毕竟，法秩序的维持、建立需要一套统一的标准，如果仅以行为人的本人的意志为标准，则不同的人需建立的同的标准，显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且，对行为人实施防卫行为时的主观认识，我们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。

2．客观说

德日刑 法学 的通说也持此观点，认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断，而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话，也难免会苛刻行为人，难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度，殊不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下，由于 心理 上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有很大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。

实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”

3．折衷说

综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的 工作 方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的 环境 下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。” “防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”

笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。

（二）折衷说的具体内容的确定

主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。

笔者认为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着 社会 的不断 发展，已经在很大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然各国都规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。可以说，关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是，如果过于扩张正当防卫的限度条件，无疑也会产生许多弊端，但同样的是，如果过于限制正当防卫的限度条件，也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关，还必须结合本国的实际情况来确定。

问题在于，一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。从正当防卫的历史演进过程来看，笔者认为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理，涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度，对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素： 1．一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时，或者说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说，当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时，就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力，这样才能补充公力救济的不足。当然，一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度，因此，正当防卫制度也总有其存在的必要性。

2．一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间，当一国的立法者偏重于国家权力时，也许会适当限制公民个人的权利，反之，则扩大公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家，偏重于对国家权力的保护，在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制；立法上奉行个人权利保障的国家，对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策，对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此，对于限度过当的认定，无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。3．一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏，对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下，人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大，对于普通公民而言，其防卫意识和心理会进一步增强，因此，立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权；当一国的社会治安状况较好时，人们对政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防卫意识和心理会有所减弱，因此国家可以适度限制公民的防卫权。

当然，以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中，即使是诸多情况都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的对策，此外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处理，这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是，从正当防卫制度的本来目的出发，刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定，这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。

从正当防卫制度的本来制度来看，由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害，从而达到保护自己或他人的目的，如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制正当防卫的成立的话，那么，这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外，对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点，日本关于防止及处分盗犯等的法律（昭和5年法律第9号）第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即，该条第1项规定，“在防止盗犯或者想取回盗赃时”（第1 号），“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”（第2号），“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”（第3号），“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了正当防卫的范围。

基于以上分析，笔者认为，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说，无论是哪种学说，都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是，随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握

正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为（包括犯罪行为和一般违法行为），才可能成为正当防卫的前提（对无罪过的侵害，可以采取紧急避险措施）。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。

但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道：“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、身体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。” 德国刑法也对此作了规定，“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人，没有必要得到法秩序的确认，因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。笔者认为，对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者认为，应当包括如下方面：

1．当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，笔者认为，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于，一般而言，可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害，可以采取这类方法。如面对这类人的侵害，为了保全自己的利益，可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然，在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。

2．在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如，对于一个12周岁小孩实施的故意杀人，虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫，但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件，或者，对一个精神病人的侵害，也应当限定更严格的条件。毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。

3．在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。例如，针对上述人员实施的不法行为，如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下，就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点，认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况，只能限于用 语言 应答，除此以外的则应当采取回避侵害的做法（联邦法院刑事判决3，217）。

三、防卫过当的罪过形式

按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者认为，有必要区别不同的情形进行讨论。1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的，并且具有相当性，虽然行为人的主观上具有直接故意，但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如，一个身强力壮的赤手空拳的青年人，对于一个拿刀过来伤害他的 18周岁的少年，在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为，对于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行为人主观上出于直接的故意，对于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了正当防卫的目的，因此，应当认为此种情形不属于正当防卫，而应当按照相应的故意杀人罪（直接故意）进行处理。

2．行为人出于间接的故意造成过当的结果。即指防卫人在实施正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。在很多情形下，行为人对于制止不法侵害人所造成的应有损害，也即正当防卫限度内的损害，行为人都是出于直接故意而实施的，但问题在于，在实施防卫行为的过程中，防卫人放任了危害结果的发生，由于防卫人当时所处的情形，或者是基于对不法侵害人的激愤，行为人在实施正当防卫行为时，放任了危害结果的发生。此种情形，过当的危害结果是在行为人实施的正当防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任导致了危害结果的发生，因此，还是作为防卫过当处理较为合理，当然防卫过当还是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了可以从轻或减轻处罚的规定，因为，毕竟行为人在实施防卫行为时，由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以控制，难免出现过当的情形，鉴于这一原因，各国的刑事立法也都规定对其从轻或减轻处罚。

3．行为人出于过失造成了过当的结果。行为人在针对不法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情况，造成了过当的结果。此种情形，对于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行处罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。德日刑法理论的通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当；如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则是一种假想防卫。也就是说，仅承认有认识的过失行为（即我国刑法中的过于自信的过失）造成的防卫过当，对于无认识的过失行为（即我国刑法中的疏忽大意的过失）不承认可以造成防卫过当。也有的国家刑法承认防卫过当的责任形式是过失，并没有区分有认识的过失和无认识的过失，例如，奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”笔者认为，防卫人在实施正当防卫的过程中，都有义务防止造成过当的结果，因此，无论防为人是否认识到了，只要造成了过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。即防卫过当可以是基于过于自信的过失和疏忽大意的过失。

4．行为人主观上无过错的过当行为。可以将此类行为分为三种类型，第一种类型是指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，在行为的过程之中，根本不能理解自己行为的性质及意义，在此种情形下，如果行为人实施了过当的行为。笔者认为，对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任，此外，从刑法的基本理论我们可知，行为人对于既非故意又非过失的行为也不应当承担刑事责任。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，可以说不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当？按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，笔者认为，此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。第二种类型是指在面对不法侵害时，不少人出于本能的行为或反射活动实施的侵害行为，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，由于行为人这种既非故意也非过失的行为很难说在主观上有值得非难之处，因此，对于这种情形，即使造成了较为严重的后果，也不存在追究刑事责任的可能性，也就不能被认为是防卫过当，此种情形下，行为人只是出于本能的反映或者是反射活动，至少从主观上而言，没有必要去非难行为人。第三种类型是指上述类型之外的，行为人主观上既无故意又无过失而造成的重大损害行为，这种情况同样由于行为人的主观无罪过性而不应以防卫过当论处。由于我国与德、日等大陆法系国家的犯罪论体系的诸多差异，对于上述三类情形，不少大陆法系国家认为是防卫过当行为，但不处罚。例如，德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”日本审判 实践 也对此持肯定的态度。可以说，虽然这些国家将上述行为认定为是防卫过当，但是也不对之进行处罚，这与我国司法实践的处理结果也是相同的。

基于此，笔者认为，防卫过当的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。按照我国刑法的规定，应当追究防卫过当的刑事责任，因此，对于主观无过错的过当行为，没有成立防卫过当的余地，根本不可能被追究刑事责任。此外，虽然我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚，但不同罪过形式下实施的防卫过当行为的主观恶性不同，因此，其刑事责任减免的程度应当有所不同，因此，必须从主客观两方面统一起来追究防卫过当的刑事责任。

四、防卫过当认定中的证据的搜集

较之刑法理论上对正当防卫与防卫过当的较为严密地阐述，对于防卫过当行为，实践中的认定远比理论上的这些详尽阐述简单得多。从司法实践中对正当防卫及防卫过当行为的处理来看，一般而言，都是十分简单地进行处理，其中关键的原因在于，如何认定行为人的防卫行为是否属于防卫过当，司法实践中很难收集证据进行认定，或者说忽略了对一些重要证据的搜集。可以说，由于证据收集具有很大的难度，对于防卫过当行为，刑法理论远比司法实践的操作复杂很多。因此，有必要正确认识正当防卫过程中证据的收集，否则，关于防卫过当的理论仅仅停留在理论层面，无法为司法实践提供指导。笔者认为，在对正当防卫、防卫过当的证据搜集过程中，对于实践中认定正当防卫经常忽略的问题，有必要进一步明确。

（一）注重对当事人所处状况的分析

法官或司法机关的 工作 人员站在一个相对“公正”的立场处理防卫过当案件，殊不知，一个人在面对不法侵害时，可能会出现过于紧张，甚至是缺乏理智的行为，如果对此不予以考虑的话，那就没有再现案件的事实，这对防卫人是十分不利的。在面对不法侵害时，人都会出现紧张的情形，所做出的行为在很大程度上可以说不是一般的局外人通过书本或理论就可以简单理解的，由于个体的差异，更有甚者，在面对不法侵害时，可能会失去理智，头脑一片空白。因此，应注重对当事人所处状况进行一个较为客观的分析。“作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。” 同样，作为处理正当防卫案件的其他司法工作人员，也应当站在这样的立场来收集此类案件的证据，还事实的本来面目。

（二）注重对当事人的性格、经历等的分析

司法实践中对于防卫过当的认定，仅注意对过当结果的认定，忽略了对防卫人本人的情况的分析。胆小的受害人，面对不法侵害行为，可能造成很严重的结果，而胆大的受害人，可能能较为冷静的对待，不致于造成过于严重的后果。曾经受过不法侵害的人，并基于此受到了威吓，再次面对类似的不法侵害时，可能会做过较为过激的行为。因此，行为人本人的情况也是我们认定正当防卫时所需要处理的问题。不同人的 心理 状况、经历等，如心理承受力、性格等，决定了面对不法侵害行为时可能会采取不同的对策。因此，不能忽略防卫人的个体差异来认定某行为是否防卫过当，必须对当事人的性格、经历等进行一番分析。

（三）注重对不法侵害人的情况的全面认定

对于同一受害人而言，面对不同的侵害会采取不同的对策，即使是面对类似的侵害，如果是由不同的行为人实施的，也会产生不同的处理结果。如行为人的外貌也会对受害人的心理产生不同程度的恐惧感，一个长得凶神恶煞的人与一个文质彬彬的人实施的类似侵害行为，对受害人产生的恐惧感就会不同，进而被害人采取的防卫方法也会不同。不同的不法侵害人的平时表现如果为防卫人所知悉，也会对防卫人的心理造成了一定的影响，进而对防卫人实施的防卫行为有所影响。另外，不法侵害人的心理、性格对受害人会产生不同的心理压力，例如，一个心狠手辣的人实施的不法侵害行为与一个平时表现都较好的人实施相同的侵害行为，对被害人造成的影响就会不一样，进而，造成的影响也是不同的，受害人采取的反击方法就会不同。因此，有必要对不法侵害人的相关情况进行认定，进而确定受害人实施的防卫行为是否是“相当”的。因此，司法实践中应注意收集与侵害人的年龄、性别、体力、力量、攻击的缓急程度、一贯表现等诸多方面的证据。

（四）注重对不法侵害人与受害人之间的比较分析

同一受害人，面临不同的不法侵害人会采取不同的防卫手段，同样，不同受害人，面对同一不法侵害人的类似侵害时，也会有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同时间面对相同的不法侵害，也会采取不同的防卫手段。如何认定行为正当防卫还是防卫过当，有必要将不法侵害人与防卫人二者的情况比较起来进行研究，即必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。因此，实践中，对于二者的情况应当注重作一比较分析，从而正确认定是否属于防卫过当。

第五篇：对正当防卫与防卫过当研究解析

对正当防卫与防卫过当研究

摘要：正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，如何对正当防卫和防卫过当进行比较准确的界定就成了当务之急。关键词：正当防卫；防卫过当；合法权益

Abstract: The justifiable defense is the citizen protects the legitimate rights and interests to make struggle's legal instrument with the illegal criminal acts, is the law entrusts with citizen's one important right and the method, its goal is the safeguard public interest and citizen's legitimate rights and interests is exempt from the unlawful attack which carries on, the correct utilization, may effective and prompt stopping with the prevention of crime.If exercises improper, transformed has defended works as, but will harm the society, formed the crime.But in the reality, and defends to the justifiable defense has worked as the limits have been argument's focal point, how and has defended to the justifiable defense, when carried on the quite accurate limits to become the urgent matter.key word: Justifiable defense;Defends has worked as;Legitimate rights and interests

正当防卫的成立条件:

1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫；

2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫；

3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行；

4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；

5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当的本质是较轻的社会危害性。

防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，具有如下特征：

1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权；

2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害；

3、防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民；

4、防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。关键词：正当防卫

防卫过当

界限

正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。因此，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题，而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，笔者从以下几个方面浅谈一下自己的看法。

一、正当防卫与防卫过当的定义

所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。刑法第20条第1款明确了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

二、正当防卫的成立条件

正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：

1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的认识，笔者认为，应包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为，防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。

2、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时，也可以通过损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。

3、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，[1] [2] [3] 下一页

凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（3）、对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得在被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。

5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。那么，如何确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存在着不同的观点：第一种是基本相适应说。认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本相适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理这处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质，往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。必要说以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫和积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，笔者赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。

此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：

1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。

2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。

3、要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。

三、防卫过当及其刑事责任

（一）、防卫过当的本质

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实行的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当，因此，防卫过当的防卫目的也具有正当性，这也是防卫过当成立的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。

（二）、防卫过当的构成要件

防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上又有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也由客体、客观方面、主体

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