关于正当防卫中几个问题的探讨

第一篇：关于正当防卫中几个问题的探讨

内容摘要：论文摘要 新刑法中对“正当防卫”规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽“正当防卫”的构成条件，除原则性地规定“正当防卫”行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的“正当防卫”不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用“正当防卫”的法律武器同不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。本文从正当防卫上的成立条件、特殊防卫、不法侵害的界定等几个方面，对正当防卫相关理论及个人见解进行了初步的阐述和探讨。

论文摘要

关键词：正当防卫、不法侵害、特殊防卫、侵害性、违法性、紧迫性可制止性、暴力犯罪

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,1997年修订的《中华人民共和国刑法》，对正当防卫作了非常必要的完善和修改,对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用 , 同时也具有很高的理论价值,但是,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题 , 对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、对“正当防卫”成立条件的问题的探讨

我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。公民享有正当防卫权 , 但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定的正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此，防卫权是基于保护合法权益的需要所派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设 立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

通说认为,正当防卫的成立应当具备以下五个条件 :(1)实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；(2)正当防卫的时间条件： 必须是不法侵害正 在进行中；(3)正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；(4)正当防卫的主观条件:防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；(5)正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。在此本文只从“正当防卫”的时间条件和限度条件这两个问题上进行分析。

（一）、时间条件

“正当防卫”只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2、着手说。此说认为，“不法侵害”行为的开始就是不法行为的“着手”，“正当防卫”在“不法侵害”着手时进行。

3、直接面临危险说。此说认为，“不法侵害”的开始应该指合法权益已经直接面临“不法侵害”的侵害危险。具体包括两种情况：一是“不法侵害”行为已经着手进行，合法权益正在遭受“不法侵害”；二是“不法侵害”的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受“不法侵害”。

4、综合说。此说认为，一般应以“不法侵害”着手实施为“不法侵害”的开始，但在“不法侵害”的现实威胁已十分明显，不实行“正当防卫”就会立即发生危害社会的结果时，也应认为“不法侵害”已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于“正当防卫”的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。（2）“不法侵害”尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是“不法侵害”行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽“不法侵害”所导致的危险状态尚在继续中，但“正当防卫”行为并不能将其排除，则应视为“不法侵害”已经结束。“正当防卫”的结束，可以是“不法侵害”人自动停止或不可能继续进行，也可以是“不法侵害”已经既遂，且不能及时挽回“不法侵害”造成的损失。在“不法侵害”尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（二）限度条件

指“正当防卫”不能明显超过必要限度且对“不法侵害”人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1、基本相适应说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫行为与“不法侵害”行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2、需要说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫人制止“不法侵害”所必需的限度，只要所造成的损害是制止“不法侵害”所必需，不然就不足以制止“不法侵害”，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了“正当防卫”的必要限度。

3、相当说。认为“正当防卫”的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与“不法侵害”行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与“不法侵害”虽然基本相适应，但却非制止“不法侵害”所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大“正当防卫”的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害”所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与“不法侵害”的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给“不法侵害”人造成不适当的损害。

上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行“正当防卫”，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障“正当防卫”的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是“正当防卫”限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对“正当防卫”加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些“不法侵害”可实行“无限防卫权”。

二、“正当防卫”中“不法侵害” 问题的界定

对“不法侵害”的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，“不法侵害”并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对“不法侵害”行为实施的，而“不法侵害”行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施“正当防卫”行为。但是是否对所有的“不法侵害”行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。

（一）、侵害性 从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。作为“正当防卫”前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。首先，“不法侵害”必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是“正当防卫”的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为“正当防卫”的前提。但是通常认为只要具有“不法侵害”行为，仍可主张“正当防卫”。笔者认为，这种“不法侵害”行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为“正当防卫”的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

（二）违法性

“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为合法性的前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许的。对这种违背法律的强制规定或禁止行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行“正当防卫”。关于不法的性质，在理论界也有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可；主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行“正当防卫”。有的学者依客观说的解释，认为对“正当防卫”和“紧急避险”不能主张“正当防卫”，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对“防卫过当”或“避险过当”，则可以防卫，因为“防卫过当”或“避险过当”都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行“正当防卫”，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于“防卫过当”必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍有制止结果，扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为“正当防卫”的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为“正当防卫”作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为“正当防卫”的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。当然一般说来，“不法侵害”的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情况下，“不法侵害”人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对“不法侵害”人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是否是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受“不法侵害”，也同样可以实行“正当防卫”。对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行“正当防卫”；亲属之间发生的“正当防卫”也完全适用我国刑法关于“正当防卫”的一般规定③。

（三）紧迫性

不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行“正当防卫”，这一特征排除了那些没有紧迫性的“不法侵害”成为“正当防卫”前提的可能性，从而使“正当防卫”建立在现实的基础上。作为“正当防卫”前提条件的“不法侵害”，不但要正在进行，还要具有“侵害紧迫性”。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，“不法侵害”是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果“不法侵害”不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么“不法侵害”与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是“不法侵害”行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种“不法侵害”，“正当防卫”显然是不符合立法规定的，因为这种“不法侵害”可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于“不法侵害”，但并不是所有的犯罪行为都可以进行“正当防卫”，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。同时，笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的“不法侵害”，这种轻微的“不法侵害”构不成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，如笔者碰到的一个离婚案件中，离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉，就采取了经常性的寻衅滋事的方式，对另一方进行无理取闹，先是经常性地在夜里用电话进行捣乱，后发展到经常性纠集数人，到对方家门口进行侮骂，不仅弄得对方一家人不得安宁，而且给对方一家带来了巨大的精神压力，这种过程一直延续到离婚案件的判决之后，当事人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为由，无法真正作出制止，对这类案件无法追究刑事责任，甚至于治安处理都无法实现。笔者认为，对这样的“不法侵害”最好保护方式还是实施刑法赋予公民的正当防卫权。有的学者把“不法侵害”正在进行性作为“不法侵害”的内容，并作为“正当防卫”的时机条件。笔者认为，“不法侵害”正在进行性是“正当防卫”构成的条件，而不是“不法侵害”的特征内容，二者具有不同的特征。

第二篇：论正当防卫中的特殊情况

论正当防卫中的特殊情况

论文摘要

正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。对与每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述。本文还列举出了如逆防卫等的一些情况，是否合乎法律和道德的统一，问题如何解决有待于读者去思考。

关键词： 正当防卫 防卫过当 无限防卫

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨，不当之处，敬请批评指正。一 正当防卫的基本内容

（一）正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当作防卫过当处理,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。

新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善。

（二）正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。1 起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

（1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理 时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点

（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；1 防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2 相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。3为保护非法利益而实行的防卫 限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。（3）相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。二 防卫过当的特殊情况

防卫过当是针对正当防卫而言。正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害的，就是防卫过当。就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的“犯罪”。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准

防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：

1．防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。

2.防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。有这样一个案例：村民王××与村民于×系同村人，二人因日常琐事素有矛盾。1998年6月的一天傍晚，于×饭后从自家走出，当他来到村头时，正好看见王××赶着马车过来，于×故意挑衅，漫骂王××，王××于是停下车来与其争论。于×见王××不服气，顿时恼火，自知身强体壮，将王×打倒在地，并继续殴打。王×一边躲闪，一边从地上捡起块石头打向于×，于×被打倒在地。这时王×从地上爬起后，又从地上拿起一块石头砸向躺在地上的于×的头部，到致于×当场死亡。

一审法院认为：王×与于×在打架过程中，动用石头将于×砸死，有故意伤害的动机，后果严重，已 成伤害致人死亡，故判处王×有期徒刑事处分14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对王×的行为性质与原审法院不同。二审认为，王×的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处王×有期徒刑事犯罪2年，缓期3年。

根据新刑法的规定，二审法院认定王×的行为属于防卫过当是正确的。因为于×将王×打倒在地，属于不法侵害，对此，王×用石头砸于×属于正当防卫。但当王×从地上爬起后，又用石头砸尚躺在地上的于×时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以，说王×的行为属于防卫过当，造成于×死亡，因此王×应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。

三.其他防卫的特殊情况

（一）假想防卫

是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是：对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。

（二）事前防卫

即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。

（三）逆防卫

是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。

（四）无限防卫

新刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。

无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第20条第3款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。四 结论

正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。注释：

①《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）

②《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行)文中称为新《刑法》。参考文献

1、《刑法学》 张明楷 北京法律出版社 1997年

2、《刑法基础论》杨春洗 北京大学出版社 1999年

3、《正当防卫论》彭卫东 武汉大学出版社 2001年

4、《刑法总论》陈兴良 人民出版社 2002年

第三篇：试论刑法中的正当防卫问题研究与探讨

试论刑法中的正当防卫问题研究与探讨

[论文摘要]正当防卫是我国刑法中的重要内容，是一项重要的法律制度，也是每个公民在面对违法犯罪行为时所具有的法定权利，赋予每个公民正当防卫的权力，并且完善正当防卫相应制度不仅是现代法治的要求，更是依法治国理念、和谐社会得以发展的重要组成因素。文章结合司法实践，介绍了我国刑法中关于正当防卫的相关规定，着重分析了目前刑罚对正当防卫所采取的必要限制。

[论文关键词]刑法 正当防卫 防卫限制

正当防卫是每一个公民的合法权利，也是一项排除社会危害的方式，这几乎在世界每个法治国家的刑法中都有所体现，并且给予了相应的规定，整个法学界也对此进行了深入的探讨和研究，但是在司法实践中，经常会出现一些存在较大争议的案件和难点问题，这就要求我们必须依据刑法，准确、深入、科学地分析有关正当防卫的规定。

一、刑法中正当防卫的规定

要想正确区分正当防卫与否，首先需要做到的，就是真正理解刑法中有关正当防卫的具体规定。

《人刑法》第20条对于正当防卫作出了如下规定：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

二、刑法中关于正当防卫的认定

正当防卫虽然是法律赋予每个公民的合法权利，但是绝对不意味着这种权利可以不受任何限制地得到滥用，正当防卫必须遵守一定的条件才能得到法律的认可，而对于此点，刑法也给予了相关的界定。

（一）界定一般成立的条件

1.起因条件

所谓起因条件，是指符合某种情况下，才能实施正当防卫权力的准则。根据

我国刑法规定，只有存在现实的不法侵害行为时，公民才能实施正当防卫权，也就是说，正当防卫的根本目的是为了合法权利不受不法侵害。

所以，正当防卫的实施必然需要以存在于现实的不法侵害为前提，值得注意的是，不法侵害不仅包括犯罪行为，在某种时候也包括违法行为。

2.时间条件

所谓时间条件，指的是正当防卫必须在不法侵害正在进行中，国家、社会或者个人的合法权利处于被侵害或者紧迫的威胁时，才能实施正当防卫。当不法侵害行为停止或者当事人失去侵害能力时，便不再符合正当防卫的时间条件，甚至可能涉嫌犯罪。

3.对象条件

所谓对象条件，是指在实施正当防卫时，针对的只是不法侵害者本人，不能对不法侵害人以外的他人进行防卫，这是因为不法侵害是由不法侵害人直接实施的，要达到正当防卫制止不法侵害的目的，只能对不法侵害人实施。否则便是对其他无辜者的合法权利产生了侵犯，不仅失去了正当防卫的合法性和正当性，甚至可能构成违法犯罪行为。

4.主观条件

所谓主观条件，是指实施人的主观必须是保护国家、社会、个人的合法权利不受非法侵害。可以说，正当防卫正是一种主观、客观相统一的行为，所以防卫挑拨、打架斗殴都不具备主观的防卫意图，这不仅不构成正当防卫，甚至是犯罪行为。所以在司法实践中，分析并且区分实施人的主观意图，是对正当防卫进行甄别的关键因素。

5.限度条件

正当防卫虽然是法律赋予的一项权利，但是也必须固定在一定范围之内，最为重要的是不能明显超过必要限度，比如，对于一个盗窃的人实施危害生命的正当防卫，显然是过度的，也不符合现代法治精神。

因此，处于防止权力滥用、保护社会大众生命权利的原因，必须对正当防卫行为给予必要的约束。

（二）界定无过当正当防卫成立的条件

对于某些情况极为严重的违法犯罪和侵权行为，我国《刑法》第20条第3款作出了相关特殊规定，也就是无过当正当防卫权，为了制止杀人、抢劫等几项严重暴力犯罪行为而采取防卫行为，最终造成不法侵害者死亡的，不属于防卫过当，也不承担刑事责任。

由于无过当正当防卫的特殊性，成立条件和一般正当防卫有着较为显著的区别。

首先，一般正当防卫可以针对绝大多数不法侵害，而无过当正当防卫只能针对正在进行的严重暴力犯罪，包括杀人、抢劫、强奸等。

其次，一般正当防卫必须有遵守相应限度的限制，而无过当正当防卫的限制则相应较少，甚至发生不法侵害人死亡等情况，也不属于防卫过当，不需追究相应的刑事责任。

可以说，我国刑法中针对无过当正当防卫的规定赋予了公民与严重暴力犯罪作斗争的权力，极大地保护了公民的人身安全。

三、正当防卫中特殊情况的研究

在司法实践中，由于现实情况的特殊，正当防卫的实施、鉴别经常会出现一些特殊的问题，其中最为重要的包括以下几点：

（一）防卫过当

所谓防卫过当，顾名思义，是指行为人主观上处于制止侵害的目的而对不法侵害人进行防卫的行为，但是这种防卫却超出了必要的范围，因此，防卫过当也被称为过剩防卫。

由此可以看出，防卫过当必须以正当防卫为前提，只是行为人的防卫超出了应有的限度，所以说，防卫过当必须建立在正当防卫的基础上，否则便是一种针对他人的违法犯罪行为。

对于防卫是否“过当”，则需要司法者和执法者根据事实，进行客观、全面的判断，比如侵害人的行为是否足以引起行为人的误解，行为人实施正当防卫时是否慌乱、是否受到惊恐。

对于防卫过当，我国刑法中明确规定，防卫过当造成危害的应当负刑事责任，但是可以根据具体情况，对行为人酌情给予减轻或者免除处罚。

（二）假想防卫

在并不存在紧迫的不法侵害时，行为人产生错误判断，而实施防卫的行为便是假想防卫，也被成为误想防卫。

虽然假象防卫时，行为人的主观也是处于制止侵犯行为，但这却是基于一种对于事实认识错误，应当属于事实认识错误而导致的错误行为。如果行为人主观上存在着过失，比如错误判断、目标未分清等情况，应该按照过失犯罪进行处理，如果行为人主观上不存在着过失，一般视为意外事件，不追求行为人的刑事责任。

（三）偶然防卫

当行为人的攻击行为主观上并不处于防卫意思，但是却偶然地满足了正当防卫客观条件的情况被称为偶然防卫。

客观而言，偶然防卫部分起到了制止侵犯犯罪的实际效果，但是行为主观上却无正当防卫的故意，其行为完全是侵犯的故意，只是由于偶然条件而达到了正当防卫的结果。所以，对于偶然防卫不应将其认定为正当犯罪，而是一种较为特殊的犯罪行为。

（四）对无责任能力人

所谓对无责任能力人的防卫，是指行为人对精神病、儿童等无责任能力人的防卫。

客观而言，虽然无责任能力人无法控制自我行为，缺乏明确的是非观念，但是其行为却同样具有社会危害性，所以目前学界主流观点认为，应当算作侵害行为，但需要注意的是，由于无责任能力人在整个社会中处于弱势地位，其损害行为不可能十分恶劣，所以对无责任能力人实施正当防卫应当更加谨慎，限制应当更为严格，非不得已的时候不能轻易采取防卫措施。

四、正当防卫和犯罪行为的区别

正当防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，但如果公民不正确地实施这种权利，不仅无法达到正当防卫的根本目的，更有可能导致违法犯罪行为的产生。

（一）防卫挑拨

行为人由于自己的不恰当原因招致侵害，而后又实施防卫的行为被称为自招

防卫，比如，为了侵害他人的目的而故意挑拨对方对自己实施攻击，而后借口正当防卫，向对方实施防卫的行为。

根据我国刑法以及相关司法解释的规定，由于防卫挑拨由不合理的目的驱使，不具有合法性和正当性，所以不视为正当防卫，后果严重构成的犯罪应该追究当事人的刑事责任。

可以说，区分防卫挑拨和正当防卫最为关键的在于行为人的主观意识，即是否是出于防止侵害的目的。

（二）打架斗殴

目前，我国刑法界和司法实践中，一般不将打架斗殴中的防卫行为视为正当防卫，主要是由于参加斗殴的双方的意图都是侵害对方的人身权利，因此并不符合刑法所规定的有关正当防卫的构成要件。

但是仍然有一种由打架斗殴而引起的防卫行为在司法实践中被视为正当防卫。比如，如果斗殴的一方主动放弃侵害行为，比如逃跑、求饶等，但另一方却继续实施侵害行为，放弃的一方被迫反击，这在我国司法实践中，通常也视为正当防卫。

但是我们应当清醒地意识到，各种案件都具有其特殊性和偶发性，所以，有关打架斗殴中是否有正当防卫不可一概而论，应当综合加以考虑，比如斗殴的时间、地点和双方的力量对比等综合因素，进行适当的处置乃至给予适度的量刑。

五、司法实践中认定正当防卫中的难点分析

虽然我国刑法目前已经对正当防卫行为建设了较为完善的分析方法和处置措施，但是其中仍然存在着许多难点，下面将对其进行具体分析。

（一）正当防卫中有关必要限度的判断

构成正当防卫要符合几个必要条件，但是在司法实践中进行认定时，最为困难的问题在于把握正当防卫的必要限度。

对于这一点，司法机关在司法实践中，基本依据以下几个条件来对行为人的行为进行综合判断：不法侵害人的手段、方式和强度；情景紧迫，行为人没有其他能够阻止侵害行为的手段而不得不采取防卫措施来保证国家、集体和个人的合法权利不受损失；行为人的行为和侵害人的侵害行为基本相当，不存在过于悬殊的差异。

（二）无过当正当防卫的司法适用

目前学界对于无过当正当防卫权的规定产生了许多争议，比如，无过当正当防卫权的使用是保护权利、弘扬正气的正确手段，还是一种血腥的报复主义，目前学界对此产生了极大的争论。

根据我国《刑法》第20条第3款的相关规定，针对杀人、行凶、强奸等严重暴力犯罪的无过当正当防卫应当给予极为详细、客观、综合的考察，做出符合法治目的和社会效应的正确判断，避免引起适用法律的争议。

但是，此规定中的“行凶”一词存在着极大的争议，徒手也算是行凶，持枪也可以视为行凶，因此，在接下来的法治建设中，立法机关和司法机关应当集中解决这一问题，避免今后司法实践中出现判断失误。

六、结论

法律赋予公民正当防卫的权利，体现出法律对公民合法权益的保护，但是，任何权利的使用都必须遵守一定的界限，过度的滥用不仅对制止非法侵害无助，而且还会损害刑法所追求的公平、争议的精神。

第四篇：论文-刑法中的正当防卫问题研究与探讨范文

关于正当防卫的问题一直是刑法界争论的热点。我国 1997 年新的刑法典在学习、借鉴和参考了国外刑法关于正当防卫立法概念规定的基础上，采取比较科学的立法概念，即规定正当防卫的构成要件并且规定其非罪性质。虽然新的刑法对正当防卫的解释比1979年的刑法要科学得多、合理得多、全面得多，但在刑法理论界和司法实务界中，对正当防卫中的不法侵害的问题、必要限度界限、无限防卫问题等，依然是刑法界争论的热点和难点。

一、正当防卫的概述

（一）正当防卫概念

要正确区分正当防卫，首先要真正了解正当防卫在刑法中的具体规定。“刑法”第二十条规定，防止国家，公共利益，个人或其他人的个人，财产和其他权利受到非法侵害的行为，造成人身伤害的行为是合法的正当防卫，不是刑事责任。如果正当防卫是必要的，造成重大损失的过度行为，应当追究刑事责任，但应予减免或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

（二）正当防卫种类的划分

（1）根据防卫是否具备条件，防卫权分为相当的防卫和无限的防卫权。所谓的防卫权是行使防卫的公民，防范的力量和非法侵权的强度必须相当。这是相当的，显然没有超过必要的限制，造成重大损害。也就是说，防卫行为，只要没有明显的超过必要的造成重大损失就是等同的。无限防卫权，是指公民行使防卫权时，可以对非法侵权造成任何损害。这种无限的防卫权指的是无限的防卫和防卫后果的局限性。原因的限制是指“中华人民共和国刑法”第二十条第三款规定的侵略，谋杀，强奸，抢劫，绑架和对人身安全等严重威胁的暴力犯罪行为。

（2）以防卫权为标准，将防卫分为实物防卫，财产防卫，防卫其他等三种合法权益。个人权利是个性和身份的权利。身份权包括配偶的权利，父母的权利，相对的权利，监护权，侵犯这些权利不能行使防卫权，防卫权只存在于个人的权利，具体而言，以下种类的个性权利可以运动防卫：第一是物质人格权，包括生命权，人身权，健康权，工作权；二是享有人身自由权的自由权；第三是隐私权和贞洁权的个性权利的尊严。当产权被侵害时，权利主体可以要求提出抗辩权，但同时认为只有非法侵犯合法财产所造成的不可弥补的损害才能主张防卫权，所以观点者认为不违反任何财产的不法行为可以行使防卫权。

（三）正当防卫的本质和在刑法学体系中的地位 1.正当防卫的本质（1）自然法说

这种观点认为，正当防卫源于人类的自卫本能。在国家成立之前，任何人都享有防卫侵害的权利，这是自然权的一部分。在依社会契约结成国家之后，个人在受国家法律保护的前提下，将自我防卫的保护权移交到了国家。但当个人受到正在进行的不法侵害的急迫攻击时，既然无法求得国家的保护，便只有恢复其自然权利，行使自然的正当防卫权。（2）紧急状态说

该说认为，正当防卫与紧急避险相同，正当防卫之所以成为正当化事由，乃是因为其权利处于紧急状态，被害态势迫在眉睫，没有充裕的时间求得官方的帮助，当事者唯有采取自救的方法对待之，而官方对其也只有采取听之任之的容忍、默认的态度。所以，正当防卫是一种放任行为。（3）效用说

该说重视防卫行为之效用或利益之优越，并以此阐明违法性之实质，认为在正当防卫的认定时无须为严格的利益权衡，也不适用补充原则。侵害行为含有反社会性，为维护法的秩序和利益，人人皆得实行防卫以施反击。（4）权利侵害说

法律认定，法律不允许侵犯权利，权利受到侵害时应保护权利。保护权通常应由国家进行，但在紧急情况下，允许个人以自己的权力保护自己的权利。由于防卫是保护权利的手段，当然是一种权利活动。非法侵权应该得到适当的防范。理由是对与错之间的关系，积极与紧急的关系是不同的。中国的刑法理论认为，合法的防卫是一项权利，这种看法与侵权权利完全一致。2.刑法学体系中的地位

我国刑法之所以在犯罪构成体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件—犯罪客体、客观方面、主体、主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性而成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我国刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为，而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利，”“作为一种法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。正当防卫既然是保护权利的手段，当然不应受到刑罚的处罚。

根据我国刑法理论，司法人员处理防卫案件的观念，应该由原来的先根据行为给对方造成的损害结果认定该行为是否构成犯罪，转变为先对防卫行为予以肯定，然后再考虑是否过当构成犯罪。这种首先对防卫行为予以肯定的观念，可以消除法律保护向侵害人一方倾斜的弊病。这样的正当防卫，不仅具有法律上的属性，而且具有积极的社会意义。二、一般正当防卫的成立条件

（一）正当防卫构成条件 1.起因条件

所谓的起因条件，是符合某些情况，才能实行适当防卫的指导方针。根据中国的刑法，只有存在真正的非法侵权行为，公民才能执行防卫权，即根本的防卫是合法的权利不是非法侵权。所以执行合法的防卫势必要存在于真正的非法侵权行为中作为先决条件，值得注意的是，非法侵权行为不仅包括犯罪行为，也包括违法行为。2.时间条件

所谓的时间条件，是指合法的防卫必须是在非法侵权的进行中，国家，社会或个人的合法权益是违法或者是对执行合法防卫的紧急威胁。当违法违规或者当事方失去侵权的，不再符合适当的防范条件，甚至可能涉嫌犯罪。3.对象条件

所谓的对象条件，是指执行合法的防卫，只针对不法分子的侵权行为，不能对付非法防卫的人，因为非法侵权行为是由非法侵害人身，实现适当的防范措施非法侵权的目的只能以违法的方式进行。否则伤害无辜人民的其他合法权利就是违法，不仅丧失了合法性和合法性的合法性，甚至构成刑事犯罪。4.主观条件

所谓的主观条件，是指主体的执行必须是保护国家，社会，个人合法权利不是非法违法行为。可以说，合法的防卫是一种主观和客观的行为统一，所以防卫如果没有主观防卫意图，不仅不构成合法的防卫，甚至犯罪行为。因此，在司法实践中，对合法防卫主观意图的实施进行分析和区分是筛选的关键因素。5.限度条件

虽然防卫是法律给予的权利，但也必须在一定范围内予以修正。最重要的是它不能明显超出必要的限度。例如在防止权力滥用的过程中，保护公民的生命权必须对合法的防卫手段给予必要的约束。

（二）正当防卫的新主张 1.防卫过当

所谓的防卫过当，就是指主观的行为，是为了阻止违法行为的违法行为，但是这种防卫超出了必要的范围，所以防卫也被称为过度的。可以看出，防卫必须以合法的防卫为前提，但是超出限制的防卫行为应该是防范，必须在合法的防卫的基础上建立，否则是一种其他犯罪行为。中国的刑法明确规定，防卫应对造成的伤害负责，但可以根据具体情况，适当的减少或者清除处罚。2.假想防卫

在没有紧急的侵权行为的情况下，判决的错误行为人和执行防卫是虚假防卫。虽然防卫的错觉，主观行为是为了制止违法行为，但是由于对事实的了解不足，应属于错误造成的错误事实。如果犯罪者有错误的判断，目标不明确等主观错误，应当按照疏忽的犯罪处理，如果主观上没有疏忽，一般被视为事故，不追究刑事责任人。3.偶然防卫

当攻击行为的行为不是主观防卫，而是意外地满足客观条件的合法防卫称为意外防卫。客观地说，意外防卫已经起到了制止犯罪的实际效果，但是如果没有适当的防范，行为是主观的，其行为是完全有意的侵权行为，而是由于偶然的条件来达到合法的防卫。因此，意外防卫不应被视为合法的犯罪行为，而是更特殊的犯罪行为。4.对无责任能力人

所谓无责任能力人的防卫，是指精神病患者，儿童等不负责任的人的防卫。客观上说，虽然缺乏责任感，不能控制自我行为，缺乏明确的概念概念，但其行为也是社会危害，所以目前的学术主流观点应该算作违规行为，但需要注意的是，无责任能力的人在整个社会处于弱势地位，其损害不会那么糟糕。因此，对无行为能力的人进行适当的防卫比较谨慎，限制要更加严格，不能轻易采取防卫措施。

三、特殊正当防卫的问题探讨

（一）特殊正当防卫与一般正当防卫的关系

特殊防卫是一种特殊的防卫，其组成要素应与适当防卫的要素相似。第一个观点，防卫对象和防卫范围反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它只考虑到了目标特殊防卫要素，缺乏特殊的防卫主观要素规定，我们合法防卫的构成是主观要素和客观要素的有机统一，特殊防卫也不例外。第二种观点虽然认识到形成特别防卫的先决条件，但特别防卫最重要的特点就是维权者的内疚是对人身安全的严重威胁，但忽视防卫的主观目的是保护公民侵权，防务对象只能打击非法暴力，防卫的时机是暴力犯罪的时候。

（二）实施特殊正当防卫的条件

特殊防卫的构成要件有三种不同的观点：第一种观点认为，设立专项防卫权应具有以下三个方面的防卫，一定是打击谋杀，抢劫，强奸，绑架和其他严重危害人身安全的暴力罪行，必须是必须承担的非法防卫性暴力的对象。

第二种观点认为，设立特殊防卫权应具有以下三个条件，捍卫者的目的是严重危害人身安全犯罪，主要是暴力犯罪行为是任何民防人员的主体，以杀死或损害他们的利益，仍然是防止非法的防卫行为。

第三种观点认为，形成特别防卫的条件应该有以下四个方面：（1）场所--必须有特定的暴力犯罪；（2）时机--必须是具体的暴力犯罪正在进行；（3）对象--一定是反对非法暴力的肇事者；（4）主观条件--必须有意捍卫合法权益，即必须保护国家，公共利益，或其他人的个人权利。

（三）特殊正当防卫的作用

1.特殊正当防卫有利于加强刑法的人权保障机能

刑法的人权保护功能是刑法功能的一个方面，是刑法对人权的保护作用。人权与自由相关，这意味着个人作为国家社会的一个单位，社会应该有价值和尊严。人权标志着国家权力的界限，对立法机关的权力设定了限制，要求政府尊重人的尊严，即使政府不高兴。这项义务应由独立的司法保障。刑法中的人权包括受害者的权利，被告的权利，罪犯的权利和普通公民的权利。受害者的权利主要是指受害者的身体权利，即其合法权益不得非法侵犯。这不仅是刑法社会保护功能的一个方面，也是刑法保护人权的重要内容。2.特殊正当防卫有利于加强刑法的公正价值

什么是公平？法律赋予人民应有的权利和不赋予人民不应享有的权利是公正的；相反，如果法律没有赋予人民享有或授予人民不应享有的权利的权利是不公平的。合法防卫是公民打击非法侵权的权利，以保护国家，社会和个人利益，在紧急情况下。行使这项权利要求公民付出相当的代价并承担很大的风险。如果权利不当行为，将由犯罪分子或者司法机关处以犯罪行为。公民面临严重危害人身安全的暴力犯罪，经常由于无准备，无准备，生命，健康等权益，将遭受不可弥补的重大损失。对于这样的暴力犯罪，如果防卫行为和基本适应的非法行为，实际上在很大程度上剥夺了公民的防卫，这等于鼓励非法侵害。如果不明确给予公民特殊的防卫权，但一般来说，为了限制其规定的防卫权，无疑会增加公民的心理负担，使他们不能防卫或不能有效的防卫。从这个角度来看，刑法的规定是非常必要的，它将捍卫被告有权明确，有利于加强刑法的公正性。另一方面，根据“刑法”的规定，执行特权合法的防卫权受到严格的主观客观条件和时间限制，只有针对具体的暴力犯罪行为，具体违反执法的维权者没有权利滥用侵权人员死刑，从而保护罪犯，被告的人权观点也不影响刑法公正的价值。

四、正当防卫的立法缺陷与完善

（一）刑法第 20 条第 2 款的表述不尽科学

首先，正当防卫与防卫过当是两个不同的概念。一个行为既被认为是合法的防卫，那么它应该始终处于行为的防守范围之内，没有什么明显的，足以成为维护这个可能性的必要条件。应该指出的是，防卫不是显着的防卫的结果，而是显着地超出了对后果造成重大损害的必要条件，而是防卫过度概念，即防卫显着超过由重大损害造成的必要限度造成的。“刑法”第20条第2款的表述等同于公平防卫的防卫，必然会混淆适当的防卫和防卫的界限，非常不利于理解和适用在学术界和司法实践中的防卫。

其次，防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害的犯罪行为。但是，在前文对正当防卫主体的论述中得知，有权实施防卫行为的主体可以是任何公民，包括无责任能力人。当防卫人为无责任能力人时，其实施的防卫行为无论是否明显超过必要限度造成重大损害均不成立防卫过当。因为，根据犯罪构成理论，防卫过当作为一种犯罪行为，其成立在主体条件上要求行为人具有相应的刑事责任能力。所以，刑法第 20 条第 2 款中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”这一结论过于绝对，混淆了正当防卫与防卫过当的主体条件，在表述上有欠严谨。本文建议在刑法第 20 条第 2 款的“明显超过必要限度造成重大损害”与“应负刑事责任”之间增加“构成犯罪的”一语。

防卫是一种超过必要的罪行，造成重大伤害。然而，在以前讨论被告的主要防卫方面，实施主要防卫的权利可以是任何公民，包括没有责任人。当防守者不负责任的时候，执行防守行为，无论是否显着超过必要造成重大伤害，都没有建立正当防卫。因为根据犯罪构成理论，防卫作为犯罪行为，在主要条件下的设立要求肇事者有适当的刑事责任。所以，刑法第二十条第二款的结论，“明显的防卫是必要的，造成重大损失，应该追究刑事责任”太绝对了，混淆了正当防卫和防卫过度的主观条件。本条建议在“刑法”第二十条第二款之间增加“构成犯罪”这一短语。

综合以上两点建议，修正过的刑法第 20 条第 2 款应表述为:“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

（二）刑法第 20 条第 3 款中的“行凶”指向不明

“行凶”一词既不是法律术语，也不是刑法中的具体罪行，“谋杀”和“其他严重危及人身安全的其他暴力犯罪”之间存在着重复和逻辑混淆的语义。所以建议用“故意伤害”来代替，以便在后面的“杀人”阶段对应。如果不知道“行凶”的意思，应该直接从“刑法”第20条第3款删除。根据上述两项建议，修改后的“刑法典”第20条第3款应表示为：捍卫有意伤害，凶杀，抢劫，强奸，绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为，造成非法侵权伤亡，不属于防卫性，不负刑事责任。或者表示为：谋杀，抢劫，强奸，绑架等重大暴力事件的严重罪行采取防卫性行为，造成非法侵犯人身伤害，不属于防卫，也不属于刑事责任。

（三）刑法第 20 条第 3 款中规 定的特殊正当防卫的防卫行为缺乏限度要求

通过前文分析可知，如果针对特殊正当防卫的防卫行为没有限度要求，必将导致防卫人无视国家刑罚权的存在，以“私力”侵犯“公力”，致使犯罪嫌疑人的一切权益无从保障，造成特殊正当防卫权的滥用。这样不仅有悖于刑法对正当防卫的立法宗旨，也极易破坏法制建设。所以，本文认为，针对特殊正当防卫的防卫行为应该有限度要求，应以足以有效制止住不法侵害为原则，但若造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

通过以往的分析，我们可以看出，如果对特殊合法防卫没有限制，就会导致捍卫者忽视国家刑罚权力的存在，违反“公权力”，所以嫌疑人的一切权益不能保证，造成滥用特权。这不仅违反了对立法目的的合法防卫的刑法，也容易破坏法律制度。因此，本文认为，针对特殊合法抗辩的防卫应受到限制，足以有效制止非法侵权原则。但是，如果伤害是由非法侵权造成的，不属于正当防卫，不负刑事责任。

结语

在建设社会主义法治国家的新时期，人权保护比以往任何一个社会都重要。刑法作为今天社会的最终司法保护，其原则，制度，人权保护功能是最充分体现在合法性和合法防卫体系的原则下的。对适当的防卫体系的理论与实践进行深入，系统，全面的研究具有重要意义。

参考文献

[1] 胡祥.刑法中的正当防卫问题研究[J].湖北工程职业技术学院.2014（3）：55 [2] 张理.刑法上正当防卫制度“不法侵害”研究[D].西南政法大学.2014（13）：33 [3] 丁杰.聚众斗殴中的正当防卫研究.西南政法大学[D].2014（4）：20-22 [4] 胡广军.论正当防卫.湖南大学[D].2014（8）：112 [5] 陈兴良.案例指导制度的法理考察[J].法制与社会发展.2015（1）：50-55 [6] 黎宏.论正当防卫的主观条件[J].法商研究.2015（12）：70-72 [7] 周光权.正当防卫成立条件的“情境”判断[J].法学.2015（6）：72 [8] 赵秉志，刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J].法律科学.西北政法学院学报.2015（2）：22 [9] 王勋.论正当防卫的本质[J].法律科学.西北政法学院学报.2016（10）：80-82 [10] 王政.正当行为论[M].法律出版社，2016（4）：45 [11] 陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社，2016（7）：87 [12] 王政勋.论正当防卫的本质[J].12-14

法律科学.西北政法学院学报.201710

（1）：

第五篇：论文-论正当防卫中的特殊情况

目 录

一：内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 二：关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 三：问题如何解决有待思考„„„„„„„„„„„„„„第3页 四：防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言„„第5页 五：其他防卫的特殊情况„„„„„„„„„„„„„„„第7页 六：结论正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点„第8页 七：注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第9页 八：参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第9页

论正当防卫中的特殊情况

论文摘要：正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。对于每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述。

关键词：正当防卫 防卫过当 无限防卫正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。

近年来，我国法界对正当防卫与防卫过当存在争议，那么它们两者有什么不同以及之间有什么联系呢，下面就这些问题进行阐述。

一、正当防卫的存疑

正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨。

正当防卫的基本内容：

（一）正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。

新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”

两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善。

（二）正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

1、必须有不法侵害存在。

2、不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。

3、不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

4、不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点

1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2、着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3、直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4、综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；

1、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2、相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。

3、为保护非法利益而实行的防卫限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1、基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2、需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

二、防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言。

正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了

罪”。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：

防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。

防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。

有这样一个案例：村民李××与村民高×系同村人，李××乃村中无赖，向来无所事事、游手好闲。2001年9月的一天晚上，李××酗酒后路经高××家，进入高××家蓄意滋事，并大打出手。将高××打至鼻青脸肿，高××顿时恼火，并反抗，随手抓起旁边木棍乱挥一气，李××不幸被击中头部，导致李××当场死亡。

一审法院认为：李××与高××在打架过程中，动用木棍将李××打死，有故意伤害的动机，后果严重，已造成伤害致人死亡，故判处高××有期徒刑事处分14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对高××的行为性质与原审法院不同。二审认为，高××的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处高××有期徒刑事犯罪2年，缓期3年。

根据新刑法的规定，二审法院认定高××的行为属于防卫过当是正确的。因为李××将高××打倒在地，属于不法侵害，对此，高××用木棍打李××属于正当防卫。但当高××用木棍打向李××时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以说高××的行为属于防卫过当，造成李××死亡，因此高××应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。

三、其他防卫的特殊情况。

（一）假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是：对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。

（二）事前防卫即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。

（三）逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法

少。

（四）无限防卫新刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。

无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第20条第3款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。

特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”

注释：

①《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）②《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行)文中称为新《刑法》。

参考文献：

《刑法学》 张明楷 北京法律出版社 1997年、《刑法基础论》杨春洗 北京大学出版社 1999年、《正当防卫论》彭卫东 武汉大学出版社 2001年、《刑法总论》陈兴良 人民出版社 2002年