正当防卫毕业论文[定稿]

第一篇：正当防卫毕业论文[定稿]

浅析正当防卫

【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

【关键词】 正当防卫

必要限度

防卫过当

特殊防卫

不法侵害 1

目 录

前 言............................................一．正当防卫.......................................（一）正当防卫的起因条件........................（二）正当防卫成立的时间条件....................（三）正当防卫成立的对象条件....................（四）正当防卫成立的主观条件....................（五）正当防卫成立的限度条件....................二、防卫过当.......................................三、特殊防卫......................................四、结论..........................................参考文献..........................................2

前

言

我国《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免 除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。” 正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。

法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为，即不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。此种对不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，应加以制止以保护合法权益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法利益方面的应有的作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。

根据此观点，我认为在分析无刑事责任能力的人侵害行为是否属于正当防卫中的不法侵害，要具体情况具体分析。无刑事责任能力人的侵害行为如果对国家、公共利益或或者公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻结果，则可以对之进行正当防卫，反之则不能。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致

应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

2、不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。①不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财务，但他尚未离开现场。上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如纵火犯向目标纵火后逃跑，已经造成了可能失去财务的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（三）正当防卫成立的对象条件

对象条件为只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施应试不同情况处理。如果故意对第三者进防卫，应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者为不法侵害者 ① 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第三版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。

而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。②

（四）正当防卫成立的主观条件

主观条件为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态③。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，是对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主管上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，主要有以下三种情况。④

1、偶然防卫

偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而不得认定为正当防卫。

② 张明楷编：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第265页。③ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第42页。

④ 陈兴良、张明楷等撰：《刑法学》，国政法大学出版社2004年版，第53页。

2、防卫挑拨

防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。

3、相互斗殴

所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果互相斗殴的一方停止斗殴或推出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方的行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么，停止斗殴的一方就可以对其实施正当防卫。另外，如果双方先是进行轻微的斗殴，后来一方突然加重侵害强度，严重危害另一方的人身安全，在这样的情况下，另一方也可以对不法侵害人实行正当防卫。⑤

（五）正当防卫成立的限度条件

⑤ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第54页。

生命权比性权利要重要的多，但是，按照刑法的规定，这一行为并未超过正当防卫的限度条件。③不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间，也存在一种对应关系，不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害，实际上是其不法侵害行为的应有之果。这种对应关系是确定防卫是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能造成被害人的危害的范围之内，防卫行为当然不超过限度。例如，一个不法侵害行为可能造成的后果是伤害时，防卫行为对不怯侵害人造成轻伤或重伤都不应视为超出限度。④正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点。正如不法侵害行为给被害人造成的危险后果可能是多种多样的一样，正当防卫行为给不法侵害人造成的损害结果也可能是多种多样的，一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围的情况，该行为就属于正当防卫，否则就是防卫过当。

二、防卫过当

所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为⑥。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。可表现为故意，也可表现为过失。应当指出的是，防卫过当是指正当防卫的过当，它首先必需以行为人实际正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，否则不能成立防卫过当。

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损 ⑥ 高铭暄:《刑法专论》,北京:高等教育出版社,2002年版第446页。

害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

此外应注意：防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当

011的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全，为保护人民，打击犯罪起着功不可没的作用。正当防卫的起因决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。我们应准确恰当的把握正当防卫的成立条件，正当防卫必要限度的限定等，从而保护自己的合法权益，也对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。

参考文献

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12、陈长华主编：《司法疑难案件法律适用丛书(3)》——刑法总论适用》，中国检查出版社2008年版。

第二篇：毕业论文正当防卫

防卫限度问题研究 摘要：

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色，浅谈对防卫限度问题的理解和研究。关键词： 正当防卫、防卫限度、防卫过当 引言: 在生活中，我们难免会遇到很多有关法律的问题，本人在关注这些问题中，特别对防卫过当问题进行一些研究，具体情况如下：

1、防卫限度问题研究的必要性

在刑法的正当防卫课题研究中，最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比，在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解正当防卫的限度问题，不仅是法学界关注的热点，也是社会大众关注的焦点之一。正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准，防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法、正当与过当的标准。1.1防卫限度的定义 正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定的，为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准应包括以下三个方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性（可平衡性），这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，在特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体情况，可采取不同的防卫方式。1.2防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心 我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年新《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规定。这样一来，很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中就不能成立，而成了正当防卫。为了避免司法实践中对同类案件作出不同处理，我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻。1.3、防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键

1997新刑法与1979年旧刑法相比,对正当防卫限度的规定有两点变化:第一,用明显超过必要限度取代超过必要限度,突出”明显”两字。第二,用造成重大损害代替不应有的损害，对损害的程度作出了更加明确的规定。这使得防卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化。但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的。只要没有造成重大损害，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫行为。这使得防卫行为的“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将其他多种因素（如：防卫手段、工具、防卫强度等）作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式。这些变化对司法实践具有重大的意义，它使解决实际问题时依据的法条更为具体明确。因此，研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性。在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。其中争议最大，同时具有普遍性的就是正当防卫成立的限度条件问题。在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。例如某师范学校在体育场放电影，住在学校周围的农民也去观看，由于几个农民站在凳子上挡住教师李某的视线，李某让农民下来观看，为此发生口角，几个农民动手殴打李某，致李某身上多处受伤，口、鼻出血，教师刘某在劝阻未果的情况下，回学校食堂拿来一把菜刀，用身体挡着李某说：“你们如再殴打李某，我就不客气了”，几个农民仍用砖砸李某的头部，刘某持菜刀砍在一农民胳膊上，造成重伤。一审法院以教师刘某故意重伤罪判处其15年有期徒刑。刘某不服，提起上诉，二审法院以防卫过当为由，改判为7 年有期徒刑。刘某仍不服，提起申诉，经法院再审认定刘某的行为属正当防卫，判决无罪。这一案例说明，1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准，以致难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度。

2、刑法学界对于该问题的不同学说

防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，单事实上，其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会，不仅同态府绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜，而且由于社会主体的多样性，思维方式的复杂性，防卫行为实际上也不一定正当。在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时，国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情况下，公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此，防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真正的维护社会公共秩序与利益。防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限制在一定的范围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。2.1各国具有代表性的观点

意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说，对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实基础。《意大利刑法典》第52条：“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。”意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两个方面即侵害状态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。法律对反应的要求可以用“被迫”“必要” “相适应”三个词概括。防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使不得已做出的选择。第二，防卫必须必要，这就意味着防卫行为在客观上应与组织的危险相称。防卫必须和侵害相适应，在本质上是质的相同，而不是量上的相同。可见，意大利刑法界对防卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地步。

1791年的《法国刑法典》第6条规定：“当杀人之系出于正当防卫之现实的紧迫情况所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。” 拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合近代资本主义的发展。1810年的《刑法典》第328条：“以保护自己或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下实施杀人，伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。”第122-125条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己和他人做的防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。单所系采取的防卫手段与侵害程度不相适应情况除外。”从其中“所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况除外”的表述，可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为不相适应的予以排除。有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可因其超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。意大利和法国的刑法在大陆法系国家中较有代表性，但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的区别。英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的刑法理论中准正当防卫作为一种辩护理由来论述。受此影响两者对防卫限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为与危害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影响，对此项标准一般较为模糊，通过在法庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序、公共利益和私人正当利益的重视和保护。主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵害方的合法利益部分。因此，此种学说中不存在正当防卫过当问题，是加害方的一切防卫行为都必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。相当说在立法实践中被很多国家所采纳。2.2我国刑法对防卫限度的相关规定

我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比，并没有规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。我国刑法对此问题的要求较低，条件并不如其他国家刑法规定的严格，体现了我国刑法以保护防卫人的利益为中心，有利于打击犯罪。但却产生了在防卫限度条件上的一个不可忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是其侵害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行为人如果仅仅刚开始实施了手段行为，那么如何判断侵害行为的强度，又如何根据侵害行为的强度选择自己的防卫行为呢？

根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。由此可见，我国刑法采取的是较为折衷的相当说，着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果，我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这条是对防卫限度规定的一个例外，也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨。据此规定，对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫，不存在过当的情形。当然，这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。综上所述，我国刑法在总体上是“相当说”，而对于个别规定的犯罪在特别情况下是适用“必需说”的。2.3各学说的利弊 三种学说虽然都是在实践的基础上提出的，学说的选择也是世界各国在结合自身各种因素的情况下作出的。但从整体上来说，相当说更符合实际需要而被多数的国家所采纳。2.3.1必需说 该学说认为防卫行为是否正当，应该以该行为是否有为是适当的，都成立正当防卫。必需说根植于对防卫人的保护，对加害人的打击的基础上，有利于震撼犯罪，稳定社会秩序。但同时，必需说显然走向了一个重打击，轻保护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，极有可能导致防卫权的滥用，以至引起道德危险。这种不加限制的权利，利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可以认也会增加一些借口防卫而进行的犯罪行为。

2.3.2基本相适应说 此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强度、手段上基本一致。此说对防卫人的防卫权加以制约，有利于防止权利的滥用，防止对加害人的利益保护和尊重。但此学说要求防卫行为应当与加害行为的手段、方式、强度高度一致，这样反而不利于防卫行为的正确实施。一方面，这种高度的一致很难把握，很可能出现各法院之间标准不一致，出现同罪不同罚的情况。另一方面，由于行为标准的模糊和受罚的可能性，会使受害人不愿实施防卫行为，阻碍了防卫立法的真正目的的实现。

2.3.3相当说 相当说既抓住了理解必要限度的本质，关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，因而相当说是合理可行的。根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。此说不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫限度条件进行了充分的价值考量，权衡各方面利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法利益的保护。所以，笔者认为相当说是一种可取的立法方法。笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下几点看法：首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺地就要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应。在某种程度上而言不法侵害的强度和防卫的强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会也不可能要求两者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，当然更要考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不法侵害的强度时，一般认为在当时的情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度。

而在判断何为“足以制止不法侵害所必需”时，是依据防卫人当时的主观臆断，亦或依据一般正常人在通常情况下可能作出的主观认知进行判断？笔者认为应将两者结合起来，兼顾考虑。笔者认为以单纯的一个标准，即以防卫人在当时情况下的主观臆断虽然有一定的合理性，但同时也不可能排除道德危险，即防卫人捏造当时的主观认识，以达到不法目的。同时，完全依靠社会一般人的主观认识水平和一般环境情况，忽视防卫人的特殊条件可水平来衡量行为的有效性也不足可取。笔者认为，要兼顾两个方面，从主观和客观两方面出发，即考虑到防卫人的主观水平也应考虑到社会的一般情况，这样才有利于正确衡量行为的合法性。

3、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证

正当防卫的要件可以归为以下几点： 一是实施正当防卫时，不法行为必须具有侵害性；二是只能对正在进行着的不法行为进行防卫，实施正当防卫具有很强的时间限制性；三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然，不能假想防卫；四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。

我们可以从下面一个案例来谈谈我国的正当防卫的必要限度问题 案例：

2007年某月，甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听的动静后起床并将甲堵在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙一起居住的乙父丙亦惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙不敌甲，于是丙就操起身边的菜刀对准甲就是一刀。但甲受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。[争议]对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意见：第一种意见认为，丙的行为构成正当防卫。因为丙针对甲盗窃行为的不法侵害，为维护自己的财产权益以及其子的人身安全不受到侵犯而将甲刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。因为甲合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。入室盗窃在先，且被乙发现后准备逃逸，并与乙扭打在一起，其不法侵害行为符

第三种意见认为，丙的行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。因为丙针对甲的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观上不具有伤害致甲死亡的故意，其只要对其防卫过当承担一定的责任。我过《刑法》关于防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。[评析] 此案中，笔者赞成第二种意见，理由有三：

首先，我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中，甲的盗窃行为侵害了乙丙的财产权，其不法行为明显具有社会危害性。乙丙两人作为合法权益人出于维护自己的财产权和乙的人身权对甲进行防卫，符合正当防卫的要求。其次，本案中，丙在看到乙无力一人独自拦截下甲的情况下，而采取以刀刺伤甲的防卫行为，其主观上不具有伤害甲的故意，目的是为了防止甲伤害到其子，符合正当防卫时间性和现实性的要件要求。第三，《刑法》第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定（即按抢劫罪）定罪处罚，这是我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定。本案中，甲入室盗窃且使用暴力抗拒抓捕，符合转化型抢劫罪的规定。

而《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案甲的行为属于转化型抢劫罪，应适用特殊正当防卫的规定。前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相当说，特别情况下适用必需说。笔者认为这是符合我国刑法关于正当防卫的立法宗旨和司法实践的。我国刑法鼓励公民实行正当防卫，保障公民合理行使正当防卫权。如果一味的强调相当说，要求必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等不存在过于悬殊的差异，那么则不利于对一些犯罪进行正当防卫。所以个案在特殊情况下适用我国《刑法》第20条第3款的规定，即必需说的理论。这既有利于打击犯罪维护公民的合法权益，又有利于提高公民的法律意识。

结束语：综上所述，本人简单地对防卫限度问题进行了阐述，由于知识有限，且许多方面有不足之处，请何老师给予指导和纠正。参考文献

[1] 赵秉志,刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J]法律科学-西北政法学院学报, 2001,(02).[2] 朱颖俐.对正当防卫限度与“无限防卫权”的理性思考[J]南昌大学学报(人文社会科学版), 2001,(03).[3] 邓中文.无限防卫权的理性反思[J]河南公安高等专科学校学报, 2001,(06).[4] 刘刚.有关“无限防卫”理解中的几个误区[J]零陵师范高等专科学校学报, 2001,(01).[5] 罗长斌.我国刑法应为职务防卫正名——从职务防卫的困境谈起[J]湖北警官学院学报, 2008,(06).[6] 陈川,朱珊珊.“无限防卫权”质疑[J]四川警官高等专科学校学报, 2000,(01).[7] 潘颖玲.对正当防卫限度与无限防卫权的思考——我国正当防卫制度初探[J]广东商学院学报,

第三篇：浅析正当防卫

浅析正当防卫与防卫过当

内容摘要：正当防卫作为一种重要的法律制度，从绝大多数方面来看，该制度的存在无疑是必要的。然而，制度的正当并不等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可供衡量的判断标准。本文从正当防卫的定义、条件以及意义与防卫过当进行对比，浅析了防卫的限度和刑法的尺度。

关键词：正当防卫条件、界限、刑罚尺度、防卫过当

一、概念上的区分：正当防卫是正当行为中之一种，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。显然，概念上仅仅给了一个模糊地限度，至于在执法司法中如何去把握这个限度，是历来法学界争议的焦点。所以接下来我们在看一下正当防卫的条件。

二、从条件方面把握：国家为了防止这个限度被不法分子滥用，规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。接下来我们逐一分析这五个条件，并结合案例浅析。

1、正当防卫的起因条件

正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。不法侵害的范围，我们认为包括违法和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；对正当防卫行为不能实行反防卫；对紧急避险行为不能实行正当防卫；对意外事件不能实行正当防卫；对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。

2、正当防卫的时间条件 正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如：一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。我们认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。

3、正当防卫的对象条件 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击；但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。

4、正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：第一、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。第二、相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。

5、正当防卫的限度条件 正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张： 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。

新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”我们认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现像加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。

第四篇：法学毕业论文之论民法上的正当防卫

中南大学网络教育学院专科毕业大作业

学习中心：河北张家口学习中心

学生姓名：

评定成绩：

题目：论民法上的正当防卫

专 业： *** 学 号：

评阅教师：马利

内 容 提 要

本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。

关健词：

正当防卫 民法 构成条件

论民法上的正当防卫

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。

益的平衡，正当防卫制度的设计就要求做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调，而这些方面又无不与平等、正义、自由等法的价值相关，可见正当防卫制度同样是法律价值多元。

（二）正当防卫制度与正义

正如上面所述，秩序与正义密切相关，但“秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。正如罗尔斯所说，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精制和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 因此，正当防卫法律制度必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。

自古以来学者们根据自己的思想进路对正义有着不同的注解，例如，法学家乌尔庇安认为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”；亚里士多德认为正义是一种关注人与人之间关系的社会美德；神学家埃米尔则称“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西，那么该人或物就是正义的；一种态度、一种制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么它就是正义的；”赫伯特•哈特指出“正义观念的运用是不尽相同的，但隐于其间的一般性原则乃是，就人与人之间的相互关系而言，人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。” 等等，使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时，就会发现自由和平等始终是正义的重要观念。从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看，人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。自由乃是人类根深蒂固的一种欲望，它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻，是人所拥有的一项唯一原始的权利，而“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”，正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定，在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任，并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。任何人都要求自由，任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相连。“同样情况同样对待”的格言所阐述的平等在法律上就表现为“法律面前人人平等”。法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利，因为被侵犯人与侵犯人是平等的，平等的人之间不能存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制，因为根据社会契约论，人们将惩罚权和保护权让予了国家，对人的保

法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。不管什么形式存在的效益，必须是有效的而不是无效的；对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值，至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失，这也是由刑罚权统一于国家所决定的。但是，这种权力的运作毕竟是滞后的，不能积极主动的避免损失的发生，因此，为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。同时，正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配，以便减少法律资源的浪费，更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺，司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量，因此二者的权责界限分明，才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正；如果立法亲自过问具体的司法问题，就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩，甚至产生整个社会公正的负面效益。

的”，这里所指权利，不限于法律上一般所承认之权利，应作扩大解释，系指受法律保护之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故对于叛乱，危害公共安全等行为也可正当防卫，如，对于堵塞河道，足以引起洪水之行为，也可正当防卫。只有当自己或他人的权利遭受侵犯时，才能产生正当防卫权，因此，正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权，其具有救济性、补充性等特征。有学者认为，这里的“他人”，不应包括社会在内，权利的概念虽可作扩大解释，但不应包括公益，并佐案例：被告见原告在火车站前出售色情刊物，劝其搬离，被拒绝。被告遂强行取走书刊，并毁损其设施，原告诉请损害赔偿，被告主张正当防卫。法院认为正当防卫不能成立，被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护。在一个法治国家，维护公益之事乃国家的职务，不能藉助私力救济。被告主张正当防卫不能成立，但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷，现代各国法律对于权利之保护，莫不专以公力救济为之，仅当权利不及公力救济之时，法律复例外允许权利人以私力排除之，故私力救济为权利救济不得已之例外。正当防卫，原本就是把应当公力救济的事情，藉私力救济而为之。关于防卫行为之成立，有“不得已”说和“必要”说之分，且亦为各国立法所采。“不得已”说认为：舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。对一般违法行为，在非不得已的情况下，受侵害人亦可实施正当防卫，将不利市民社会秩序之稳定，如小孩袭人，大人得逃跑时，逃跑也是一个合理的选择，因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。若大人于此为必要之防卫，易损弱者。而于刑法上的犯罪行为，若非要在不得已的情况下才实施正当防卫，将会纵容犯罪，合法权益也将受损，故于刑法上之正当防卫，即使有其他方法可以避免不法侵害，防卫人也可实施防卫行为，即防卫行为非在不得已之情况下为之。正当防卫须对现时不法之侵害有反击行为，即因防卫而加害于侵害之人，仅消极的避让，不得谓正当防卫。这涉及到正当防卫的对象问题，如甲攻击乙，乙却对甲之子予以反击，乙防卫对象有误，不得主张正当防卫，相反，乙却构成了侵权行为，进一步说，防卫人因实施正当防卫而侵害第三人之权利时，除构成紧急避险外，防卫人应对第三人负损害赔偿责任，若构成紧急避险，应由不法侵害人对该第三人负损害赔偿之责。正当防卫禁止报复行为，它只能是防卫行为，不得反复为正当防卫，正当防卫系正（权利之

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三、正当防卫的几种特殊情况

1.互殴，双方当事人互相进行不法攻攻击时，只有当一方起初并无加害他人之行为，因排除对方不法之侵害而加以反击，才能成立正当防卫，不能分别何方为不法之侵害之互攻行为，则不得主张正当防卫，因行为人之目的非仅在防卫，且也有侵害他人之故。

2.受害人同意，受害人同意通常可以阻却违法性，但只有当受害人的同意是自由意志所作出的决定，而不是被迫的，才能导致免责之效果，同时，该同意也不能是由无意思能力的人作出的，即该同意是有效同意，且以加害人行为在受害人同意范围内为限。反之，若受害人的同意非为有效同意，或加害人行为超出同意范围，仍可对之正当防卫。当受害人的同意是违背强行法或公共道德时，该同意在法律上是无效的，如侵害的对象系公众法益，该同意不生效力。故基于法所不许之同意所为之侵害，仍属不法之侵害，仍可实行正当防卫。

3.对防卫过当不能实施正当防卫。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，防卫过当行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件和时间条件等，但不符合正当防卫的限度条件。虽然防卫过当也具有社会危害性，但也有益于社会的一面，且防卫过当是由原不法侵害人所引起的，如果允许原不法侵害人对防卫过当的行为人实施正当防卫，那无疑会使原不法侵害人以防卫为借口，继续实施原来的不法侵害或进一步实施新的不法侵害，从而使法律设立正当防卫制度的目的落空。

4.对于自损行为能否成立正当防卫，须具体情况具体分析。自损行为是指行为人故意实施的损害自身权益的行为，如自伤等。如若自损行为损害的是自己有权支配和处分的权利，且该行为亦不违背公序良俗、危及社会公共利益或他人合法权益的，在此情形下，自损行为能成立正当行为，行为人不能对之实施正当防卫。反之，不符合以上条件的自损行为，也可对其实施正当防卫，如在公共场合的自焚行为，对这种自损行为当然可以实施正当防卫。

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第五篇：陕西电大毕业论文：论正当防卫的法律问题

延安大学专科毕业论文

论正当防卫的法律问题

姓 名： 刘胡云 学 号： ***29 分 校：

教 学 点：

指导教师： 日 期：

目 录

绪论-----------3

一、正当防卫的构成要件和应注意的问题----------4

二、防卫过当--11

三、无限防卫权的利与弊-----------------------13

四、正当防卫的主观方面-----------------------13 参考文献------17

论正当防卫的法律问题

绪 论

当我们在受到不法侵害的时候，我们的第一反应则是尽最大化保护自己的生命财产与合法权益，这其中，少不了在条件允许的情况下进行反抗。在这过程中，难免引发一些法律问题。本文则向大家介绍一下正当防卫的法律内容以及如何合理运用正当防卫来保护自己。

正当防卫是我国法律中重要的一项法律制度，当公民收到不法侵害时，为了保护自己，鼓励公民同不法分子作斗争，从而保障了公民免于受到正在进行时的不法侵害，但正当防卫并不是无限制的，也有个“度”。一旦把握不好，防卫过当，受害人则很有可能变成犯罪人。如何来界定什么是正当防卫呢？为了使大家更能合理的使用法律武器保护自己的生命健康与合法财产，本文将会对正当防卫进行详细介绍。

正当防卫的法律定义

我国《刑法》第二十条规定；“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。

首先，正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。但权利的行使必须符合——定的条刊：，否则就会造成新的不法侵害。下面就对正当防卫的构成和注意问题及正当防卫和防卫过当，并就我国立法中的正当防卫有关问题做出阐述和分析。

一、正当防卫的构成要件和应注意的问题

在我国刑法理论界，对正当防卫的构成要件具有不同的观点。但概括起来主要是以下三种观点：，“五要件说”、“四要件说”、“二要件说”。“五要件说”即认为正当防卫必须符合五个条件、即（1）必须有不法侵害行为的发生；(2)不法侵害行为必须正在进行：(3)防卫行为必须对不法侵害者本人实施：(4).必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身 和其他利益免受正在进行的不法侵害；(5).防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。“四要件说”即认为正当防卫应该具备四个条件：即（1）必须是不法侵害行为，才能实施正当防卫；(2)必须是对正在进行的非法侵害行为，才能实施正当防卫；(3)必须是针对实 施不法侵害行为人的防卫：（4）.防卫行为不能超过必要的限度。“四要件说”和“五要件说” 的唯一区别在于“五要件说”将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一，另外的四个条件 与“四要件说”并不本质性的差别。“二要件说”即首先将正当防卫的构成分为两个条件； 先决要件和合法性要件，然后在各个要件下分析出几个要素。正当防卫的先决要件，是决定 正当防卫能否发生而成立的要件，包括两个方面的内容：第一，实行正当防卫行为，必须有 来自对方不法侵害行为的发生；第二，实行正当防卫，必须是不法侵害行为已经着手实行或 者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括：第一，正当防卫是为 了制止违法或者犯罪的侵害行为，只能对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实 施，而不能针对第三者实行：第二.正当防卫是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利； 第三，实施正当防卫不能超过必要的范围。这种分类的实质要么与“四要件说”—致，要么 与“五要件说”一致，只是形式不同而己。笔者同意“五要件说”，认为构成正当防卫，必须符合下列要件

1、防卫目的的正义性

正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行的，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。所谓公共利益，是指国家、集体利益，也就是社会的公共利益所 谓本人或者他人的合法权益，是指受法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益以及其 他民主权利。这也就表明，如果上述权益遭受不法侵害，任何公民都可以挺身而出，实行 正当防卫，使合法权益免遭不法侵害。相反，如果不是合法权益受到侵害，则不存在实施正 当防卫的条件。如相互斗殴。即指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。双方的目的都是为了侵害对方，而不是为了保护国家、公共利益和公民个人的合法权益，因而不管任何一方先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，如果构成犯罪，都应负刑事责任。但是，互相斗殴的一方主动退却不愿再斗殴，即停止了其侵害行为，而另一方仍紧迫不停，继续行凶，这时，退却的一方可进行正当防卫。另外一种情况是在斗殴过程中，—方行为的性质发生急剧变化，另一方存在正当防卫的权利，如开始是动手动脚，另一方突然掏出枪来。同样，为了保护非法利益而实施的防卫，不属正当防卫。利益是非法所得，这样的防卫自然就不是正当防卫了。如抢劫犯为了保护所窃的财物而把抢劫其赃物的罪犯打伤或打死；走私犯为了保护走私的赃物而将小偷打伤或打死等。这些行为非但不是正当防卫，而且这些行为所造成的后果，均应按照有关法律的规定予以惩处。利用防卫挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引起别人向白己袭击，尔后借口“防卫”，把别人打伤或打死的行为，防卫挑拨是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，其目的与正当防卫的目的相违背，实质是有预谋的故意犯罪。

2、有实际的不法侵害存在

这是正当防卫的起因和前提条似；，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法的不法行为。所谓实际存在不法侵害，是指不法侵害是客观的、现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施行为的，属假想防卫，假想防卫侵犯他人利益的，一般应负法律责任，行为人主观上没有过错的，按意外事件处理。对实施假想防卫的行为人，被侵害人有权实行正当防。

对于不具有责任能力的人，例如精神病人和不满14周岁的无刑事责任能力的人的侵害行为，应根据不同情况，区别对待。如果防卫人确实不知道侵害是无责任能力或不负刑事责任的人，因而实行防卫的，应当认为是正当防卫。如果明知道进行侵害人是无行为能力或不负刑事责任的入，一般不能实行正当防卫，应尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实行正当防卫。

不法侵害是对人的行为而言的，畜生的自然袭击谈不上违法，实行不实行正当防卫，要根据不同情况而定。如果利用动物伤害他人，那么这时的动物己成为进行不法行为侵害的工具，受侵害者就可以实行正当防卫，对动物的伤害不负故意毁坏他人财务的责任。

3、不法侵害必须正在进行

这是正当防卫的时机条件。所谓不法侵害正在进行，一般是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。当不法侵害人正在预备实施侵害行为或者已经实行完毕侵害行为，行为人对不法侵害人实施防卫行为的，属于防卫不适时不成立正当防卫但是，当不法侵害人利用物理、化学等自然力量实施侵害行为，一旦着手(如引爆炸药)将造成不可避免之严重后果时，为有效保护公私合法权益，也可以先发制人，实施正当防卫。

不适时的正当防卫，包括事先防卫和事后防卫。在实践中，是否属于适时防卫，关键是不法侵害行为的开始利结束时间。而开始的时间，一般是以着手实行刑法分则条文规定的某种客观要件的行为为标志，即合法权益已面临直接侵害的危险。如抢劫犯以暴力胁迫被害人交出财物时，为抢劫行为的开始时间，结束时间，是指不法侵害术进行到底终止或危害结果发生的时间。由于事实情况很复杂，如何认定是否事实要从实际出发，具体案件具体分析。在某些情况下，犯罪行为虽然处在预备阶段，但离着手实行很逼近，若再等待其着手实施，其不法侵害将无法制止，这时也允许实行正当防卫。如防卫人员发现犯罪分子身藏枪支，在他刚要从身上掏枪的时候，或罪犯虽然离开了现场，不法侵害行为已经结束，而存在有未挽回损失的可能时，也应允许实行正当防卫。此外，有的不法侵害刚刚结束，或者由于防卫人过于激愤、恐惧等心理的作用，对于不法侵害刚刚停止的事实一时难以分辨，而继续实行防卫的，也应当认为是正当防卫。

4、正当防卫必须针对不法侵害者进行

这是正当防卫的对象条件。正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人，不得针对第三者。在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作为反击对象。不法侵害人为多人时，可以针对其中的一人进行，也可以针对多人进行，可以针对实施了最严重的侵害行为人进行，也可以针对未实施严重侵害人本人进行，但是物不能作为反击对象。要制止不法侵害，只能对不法侵害者本人造成伤害，不能侵害无关的第三者，包括侵害者的家属。如果在迫不得已的情况下损害了第三者的合法权益，则应以紧急避险来处理。假如对第三者造成伤害，不符合紧急避险的条件的，则应根据其有无故意或者过失来确定是否承担刑事责任。当然，侵害第三者，必须以明知为条例：，即明知是第三者而加以侵害，构成故意犯罪。如果在防卫过程中，由于防卫人员精神过度紧张，误将第三者当作不法侵害者，而对其实行了所谓的正当防卫，则属假象防卫。

5、防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害

这是正当防卫的行为和结果限度要件。刑法第20条第3款规定，当不注侵害人正在实 施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力时，实施防卫制止不法侵害，致使不法侵害人伤亡的，也属正当防卫，不负刑事责任。这种规定，实质是一种无限防卫权的规定，这种规定的利与弊，本文将在下面予以论述。此处暂论述其作为正当防卫的一个要件来阐述。公民的正当防卫权与其他权利一样，都是有限的，任何无限制的权利将成为一种特权。

正当防卫，是以制止和保护两方面来显示的，首先是保护合法权益，使其免受侵害，这就产生了对不法侵害进行制止的问题。如何制止?制止到何种限度?这是需要明确的，本人认为，对不法侵害的制止，以达到保护合法权益的安全为限度。如，不法侵害人徒手对甲行凶，从双方势力对比和不法侵害的结果看，充其量不过造成甲皮肉之苦或身体伤害，此时甲不顾一切掏出刀将不法侵害人捅死，这就明显超出了限度。如何把握正当防卫的限度，这是—个很复杂的问题，要正确判断一个防卫行为对不法侵害人造成的损害是否超过法律容许的限度，属于非正当损害，应当综合考虑下面几个因素：①不法侵害行为的性质利强度。正当防卫行为的限度与不法侵害行为的性质和强度具有直接的作用和反作用关系，不法侵害行为的性质越严重、力度越大、手段和工具越危险，就越允许防卫人实施相应力度和强度的正当防卫行为。反之亦然。②不法侵害行为所侵害的合法利益的重要程度，正当防卫损害的不法侵害人的权益价值，应当相当于不法侵害行为的合法权益的价值，如都有生命权。另外，根据刑法鼓励正当防卫的立法精神，正当防卫损害的权益的价值，甚至可以高于不法侵害行为所侵害的合法权益的价值。如被害入杀死强奸犯的行为，犯罪分子侵害的只是被害人的性权利，而被害人损害的是犯罪分子的生命权，显然，生命权比性权利要重要的多，但是，按照刑法的规定，这一行为并未超过正当防卫的限度条件。③不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间，也存在一种对应关系，不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害，实际上是其不法侵害行为的应有之果。这种对应关系是确定防卫是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能造成被害人的危害的范围之内，防卫行为当然不超过限度。例如，一个不法侵害行为可能造成的后果是伤害时，防卫行为对不怯侵害人造成轻伤或重伤都不应视为超出限度。④正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点。正如不法侵害行为给被害人造成的危险后果可能是多种多样的一样，正当防卫行为给不法侵害人造成的损害结果也可能是多种多样的，一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围的情况，该行为就属于正当防卫，否则就是防卫过当。

二、防卫过当

1、防卫过当的概念和特点

防卫过当与正当防卫是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫过当时有明确的不法侵害存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害：防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当是防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是上当性的转化成非正当性的行为。

防卫过当的前提是进行正当防卫，但又不同于正当防卫，它有自身两个鲜明的特点：一是防卫明显超过了必要的限度；二是造成了重大损害。如果确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度而造成更大损害为标准。什么是“必要限度”?法律没有指定具体标准。但是在考虑防卫行为是正当还是过当，是否必要的时候，必须适当考虑防卫的手段、强度损害后果等因素同不法侵害的手段、强度、可能造成的危害结果等因素是否基本相适应。因为完全脱离具体的手段、强度、后果而独立存在的不法侵害和防卫需要是没有的。只有联系具体的手段、强度、后果，做深入考察分析，才能准确判断防卫行为是否为制止不法侵害所必要。只强调一面而忽视另一面，都是不妥的。

对于正当防卫是必要的正当，还是不必要的过失，不能以防卫的主观认识为标准，只能从客观的实际情况为标准，要把不法侵害与防卫双方置于当时特定的环境中进行考察。因此，要查明根据当时的具体情况，如案发的时间、地点、环境和双方的体力和智力情况，以及不法侵害和防卫加害的手段、限度、后果等因素，进行全面的、实事求是地分析判断。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人员没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确定意图利危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至难以预料防卫所造成的结果，因此，对正当防卫不宜提出过于苟刻的要求。正当防卫是公民的一项正当权利，同时它又是每个公民应尽的社会义务、道德义务。对于一切正当防卫的行为，必须从法律上予以有力的支持，但是公民在行使正当防卫的权利时，必须符合法律的规定，应当注意划清正当防卫与防卫过当界限。

2、防卫过当的刑事责任

对于防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按照行为触犯的有关条文和罪名酌情减轻或者免除处罚，所以，防卫过当不是一个独立的罪名。在刑法二十条第二款做出了正当防卫明显超过必要限度造成重损害的，应当负刑事责任，但是应该减轻或免除处罚。确定防卫过当的刑事责任，首先需要确定防卫过当的罪过形式。本人认为，防卫过当的行为人没有非法侵害的直接故意，但对其行为明显超过必要限度及其造成的重大危害，还是有可能明确认识的，所以，在一定的情况下防卫过当的罪过形式有可能是间接故意。此外，过失当然可以成为防卫过当的罪过形式。

在实践中，对防卫过当的处罚，主要是考虑重大损害的性质和程度，同时考虑防卫过当的原因和条件。防卫过当所保护的利益和其侵害的权益，行为人对重大损害的罪过形式，以及社会舆论等。

三、无限防卫权的利与弊

我国刑法第20条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危害人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫不当，不负刑 事责任。对此规定，就是本文所述的无限防卫权，有的学者也称为“特殊防卫权”或“无过 当防卫权”。

立法者意在通过放宽防卫必要限度和确立无限防卫原则，鼓励公民敢于同犯罪行为做斗争，对那些敢于以身试法者，起到很好的威慑作用。防卫必要限度，即制止不法侵害所必要的打击强度，能用较小的强度制止较大的打击强度，如用较大的强度就是过当。反之，用大于、强于打击强度方可制止住不法侵害时，这个防卫强度也应属必要的。无限防卫权的设立，从一定程度鼓励了公民对暴力犯罪做斗争的积极作用，但我国刑法将其作以专门的规定，无论从立法价值和司法实践中均有一定的弊端。

四、正当防卫的主观方面

刑法第二十条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产利其他权利 免受正在进行不法侵害„„”。使正当防卫主观方面的法定内容，即通说所认为的“这是防卫者在主观上有明显的防卫意识和防卫目的”，这是正当防卫成立的主观条件，正当防卫的故意，表现为制止不法侵害，制止不法侵害的目的是为了保护公私合法权益等。”因此，大多数观点根据立法规定认为正当防卫必须具有所谓的“防卫意识和防卫目的”，否则，任何制止不法侵害的行为都不能视为正当防卫。那么，根据通说，我们可以分析一下下面的案例： 例如，众所不知，甲与乙平日有仇，甲极想将乙杀死，但又怕绳之以法，所以迟迟未下手。有一日，甲恰逢看到乙要杀丙，于是认为时机己到，便将乙先杀死。在此案中，对甲的行为如何认定呢?根据大多数主流观点，不能认定甲的行为是正当防卫。因此，甲的行为虽然在客观上确实是救了丙的命，保护他人的人身权利，但是，甲在主观上主要是报私仇的动机，而无光明正大的所谓“防卫意识和防卫目的”，即甲的行为是不具备正当防卫的主观要件的，因此，甲的行为不是正当防卫。既然不是正当防卫，能否在司法实践中认定甲是故意杀人呢?如果甲不是神经错乱，肯定不会否认自己在乙将要杀丙的危急时刻将乙杀死，是为了保护丙不受伤害，因此，认定甲杀人的故意罪过是非常难的，由此可见，主观上的正当目的性是很难考察的。即便是甲承认：自己在认识到乙要杀丙的情况下杀乙，有非法的动机和目的；但其在客观上确实保护了他人的合法的人身权利，制止了不法侵害，是对社会有益的行为，并没有社会危害性，那么甲的杀人行为就不能根据其主观上的所存在的非法状态来认定其是犯罪。而应该从客观上来判定其是排除社会危害性的行为。这样，传统的就在这样的问题上陷入尴尬的境地，笔者认为造成如此情况的原因在于缺乏对正当防卫的主观方面进行更加深入的认识。

首先，如何理解正当防卫的主观方面的内涵。一般情况或者说是典型的“正当防卫” 行为的主观方面的内容应该是防卫人动机与目的的统一，认识与意志的统一，也就是说，如 果不是出于统一的防卫的动机和目的，没有统一的防卫的认识和意志，就不是正当防卫，而 是故意犯罪。既然是故意犯罪，就应是认识因素与意志因素的统一，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望危害结果的发生。那么在特殊情况下，例如以上所举之例，行为人有在对正在进行的不法侵害的认识，而出于自私的动机和目的，希望将不法侵害者置于死地，同时可阻不法侵害的发生，这种情况下的主观状态，即不是典型的正当防卫的主观状态，也不符合故意犯罪的主观要求，而在这样的主观状态支配下的行为同样是客观上无危害的行为。所以，如果仅从主观上来裁判，是不能对此行为进行法律上的评价的。因为正当防卫之所以排除社会危害性，从根本上来说，是因为它在客观上不具有危害，所以不能否定这种行为是排除社会危害性的行为。对正当防卫的界定不应将“特殊”排除在外，因此，正当防卫的主观方面的内涵也应包括无特别积极的防卫意思的特殊的主观状态。

第二，偶然防卫与正当防卫的关系。偶然防卫在理论上定义为缺乏防卫意识的防卫，即行为人不知他人正在进行不法侵害而故意对其实施侵害行为，结果正好制上了不法侵害，并且也没有越过必要限度的情况。即有正当防卫的效果而无正当防卫的动机与目的。根据传统的正当防卫的主观方面的观点，此种偶然防卫必然不是正当防卫，因为经考察其无正当防卫的动机与目的；笔者认为，只要首先考察其不知他人正在进行不法侵害，就可以直接排除其为正当防卫。由于主观上具有犯罪故意并有行为，也发生了犯罪结果，但制止不法侵害的结果是意外事件，所以可以认定为犯罪即遂，而在量刑时考虑减轻处罚。总之，正当防卫制度是我国法律制度中的一项重要制度，它为保护人民，打击犯罪起着功不可没的作用。本文对正当防卫谈了一些认识，以期正当防卫制度更加完善，发挥其更大作用。

参考文献

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3、刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》 人民法院出版杜 2002午4月版

4、王作富主编：《刑法》中国人民人学出版社 1999年12月版

5、胡利敏：《正当防卫的有关问题再研究》 刑法法律嘹望

6、马杜建主编：《刑法学．学习指导及应试指南》郑州大学出版社 2003年11月版