浅析正当防卫(论文)（推荐5篇）

第一篇：浅析正当防卫(论文)

浅析正当防卫

【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

【关键词】 正当防卫 必要限度 防卫过当 特殊防卫 不法侵害

一、正当防卫的含义及意义

根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。

二．正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。

（一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。

必须有不法侵害行为发生应注意以下几点：（1）、必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。（2）、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。（3）、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征。

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近；“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为，即不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。此种对不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，应加以制止以保护合法权益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法利益方面的应有的作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量 2 的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。

根据此观点，我认为在分析无刑事责任能力的人侵害行为是否属于正当防卫中的不法侵害，要具体情况具体分析。无刑事责任能力人的侵害行为如果对国家、公共利益或或者公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻结果，则可以对之进行正当防卫，反之则不能。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者及时地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。

（二）正当防卫成立的时间条件——不法侵害必须正在进行，意指不法侵害已经开始，尚未结束。

正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

1、对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以 3 上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

2、不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。①不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财务，但他尚未离开现场。上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如纵火犯向目标纵火后逃跑，已经造成了可能失去财务的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（三）正当防卫成立的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害人本人实行。

只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施应试不同情况处理。如果故意对第三者进防卫，应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者为不法侵害者而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。②

(四)正当防卫成立的主观条件——必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态③。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 ① 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第三版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。② 张明楷编：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第265页。③ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第42页。侵害的目的。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，是对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主管上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，主要有以下三种情况。④

1、偶然防卫

偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而不得认定为正当防卫。

2、防卫挑拨

防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。

3、相互斗殴

所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果互相斗殴的一方停止斗殴或推出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方的行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么，停止斗殴的一方就可以对其实施正当防卫。另外，如果双方先是进行轻微的斗殴，后来一方突然加重侵害强度，严重危害另一方的人身安全，在这样的情况下，另一方也可以对不法侵害人实行正当防卫。⑤

④ 陈兴良、张明楷等撰：《刑法学》，国政法大学出版社2004年版，第53页。⑤ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第54页。

（五）正当防卫成立的限度条件——防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。

我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。对于必要限度，主要有三种观点：（1）基本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。（3）相当说：认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

三．与正当防卫相关的两个问题

（一）防卫过当

所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为⑥。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。可表现为故意，也可表现为过失。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它首先必需以行为人实际正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，否则不能成立防卫过当。

此外应注意：防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”对防卫过当的处罚应根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。

(二)特殊防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当防卫等。

据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须严格限制无过当防卫的使用条件，以免滥用，使得防卫 ⑥ 高铭暄:《刑法专论》,北京:高等教育出版社,2002年版第446页。

⑦权蜕变为私刑权，造成社会混乱。因此实施无过当防卫时应注意以下几点：（1）对于非暴力犯罪及作为一般违法行为的的暴力犯罪行为，不适用上述规定。（2）条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。（3）并非对于任何行凶、杀人抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时才适用上述规定。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药，抢劫航空器等也不限于直接对人的人身行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等。（5）即使是严重危及人身安全的的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害死亡。例如，在杀人犯已经被防卫人制止的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”行为的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。

综上所述，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。我们应准确恰当的把握正当防卫的成立条件，正当防卫必要限度的限定等，从而保护自己的合法权益，也对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。

⑦ 张明楷著：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第270-271页。

参考文献：

1、赵秉志主编：《刑法教学案例》，法律出版社2003年版。

2、游伟主编：《刑法改革与刑事司法新课题》，安徽人民出版社2000年版。

3、侯国云主编：《刑法》，高等教育法学应用教材2007年版。

4、孙国祥著：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版。

5、张明楷著：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版。

6、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版。

7、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》第一辑，中国方正出版社2003年版。

8、彭卫东主编：《正当防卫论》，武汉大学出版社 2001年版。

9、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版。段立文编：《对我国传统针对服务器观的反思》，《法律科学》1998年版。

10、田宏达著：《防卫权及其限度》，载于陈兴良主编：《刑事法评论》（第二卷），中国政法大学出版社1998年版。

11、颜茂昆、贺小电、翟玉华著：《刑罚适用新论》，吉林人民出版社2001年版。

12、陈长华主编：《司法疑难案件法律适用丛书(3)》——刑法总论适用》，中国检查出版社2008年版。本文已在校使用！只供学习使用！

第二篇：正当防卫论文（写写帮推荐）

毕 业 论 文

3.正当防卫的构成要件 ········································································································

4.正当防卫之必要限度 ········································································································

5.防卫过当及其刑事责任 ···································································································

6.在实际认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素 ·································

7.特殊防卫权 ·····························································································································

摘 要

正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，依法不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。但是法律为避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可构成正当防卫，否则就将构成无过失防卫，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权，即使是造成不法侵害人伤亡的，不须负刑事责任。

我国1997年新《刑法》对1979年《刑法》进行了较大幅度的修改，其中对在正当防卫理论中,最为我国刑法学界、司法实务界所关注且最具争议性的正当防卫的必要限度问题进行了修改。之所以如此,除了现实中的防卫案件本身具有相当的复杂性外,更重要的则是与1979年《刑法》对于正当防卫限度的规定不甚明确有着直接的关系。因此1997年《刑法》对正当防卫制度修改的重心放在了防卫限度的问题上，进行了完善。尽管以更为严格的眼光来看,这些规定仍存在着一些立法技术上的缺陷,但值得肯定的是,它已经在以往的立法基础上向前迈出了重要的一步,为必要限度诸多问题的解决提供了一个相对明确的法律依据。

[关键词] 正当防卫 正在进行 制止 特殊防卫 必要限度

理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。李志泉一只手夹住张津龙的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。由此可见，张津龙的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。闸闸燮牢觯萁代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过刑法中“错误理论”中的认识错误来区别“正当防卫”与“假想防卫”的构成要件，通过其防卫意识判决行为的合法性，区别“挑拨防卫”与“正当防卫”的构成要件；在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。以“正在进行”(即紧迫性)限制其正当防卫的时机，区别“正当防卫”与“防卫不适时”(事前防卫与事后防卫)的构成要件。通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制其行为“防卫过当”。闸牨景咐中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于无限度防卫的范围。闸犚弧⒆既防斫庹当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。不法侵害开始的把握。在理论上存在两类观点。闸犚皇堑ヒ槐曜妓怠H缱攀炙担即不法行为的开始就是不法行为的“着手”)、进入现场说(即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始)。在实践中广为接受的为着手说。闸牰是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时，特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于其己使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对其实行正当防卫。闸牪环ㄇ趾φ在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。因而，其特点为，闸犉湟唬客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。闸犉涠，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。就本案来说，张津龙在李志泉打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。闸牰、关于无限度防卫问题。闸犘谭ǖ诙十条第三款作出无限度防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式。为此必须准确理解其中的行凶概念。闸犘行住9赜谛行椎暮义，上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶理解为“杀伤人的行为”；商务印书馆1978

6地超出了制止不法侵害的需要，防卫的手段、强度与不法侵害的手段，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅对不法侵害人造成一定的损 害，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。

防卫过当在主观上一般都是过失，但也不排除间接故意的可能性。防卫过当也不是一个独立的罪名。而是应根据其符合的犯罪构成来确定罪名。

对于防卫过当，应当酌量减轻或免除刑罚，在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合考虑防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。我国刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法的权益，主观恶性小的。且防卫过当是在紧急情况下造成的，其客观上的危害也比其他犯罪小的多。

6.在实际认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素

（一）防卫工具因素。正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具使用是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。

1.就地取材的防卫工具。这种情况下，防卫人一般没有选择适当的防卫工具的余地，往往是操起什么就是什么。对于这种案件，我们不能强求防卫人选择与不法侵害人相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。2.取之于不法侵害人的防卫工具。应当注意，如果侵害人使用某种工具只是比划、吓唬，并未真正加害于防卫人，而防卫人夺过工具将侵害人致于死地，这不能不认为是防卫过当。3.自备的防卫工具。在这种案件中，有的是防卫人已经知道有明确的人要加害自己，携带防卫工具以自卫；有的是担心在生活中遇不测，而携带防卫工具以防万一。在这些情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案件中往往造成较重的人身伤亡。这些情况下，要具体案件具体分析，综合考虑其防卫的合法性，只要防卫行为是为制止不法侵害所必需，防卫都是适当的，不能认为只有刀对刀、赤手空拳对赤手空拳才算手段适当。有时防卫人非法携带管制刀具或非法制造的枪支，这属于违法犯罪行为，但是当其遇到正在进行的不法侵害时，还是应该允许其使用该刀具、枪支进行正当防卫，携带刀具、枪支的非法性另当别论，不影响其防卫行为。

（二）防卫环境因素。正当防卫总是在一定的时空中发生的，不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止;在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止;在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止，相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧，而这些不安的情绪无疑地影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。再如那些入室不法侵害的人，由于此时的自然和社会环境因素，犯罪动机恶性发展，以强凌弱的暴力犯罪意识有所增强，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而心狠手毒，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈，这时考虑正当防卫的限度，其地点因素就非常重要。

（三）防卫心理因素。防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度:是希望并积极追求防卫后果的发生，还是根本没有预见会发生如此严重的防卫后果，或者是不仅没有预见，而且根据实际情况也不能预见。这

第三篇：论正当防卫制度论文1

论证当防卫制度

目 录

综述

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

二、正当防卫的目的和意义

三、正当防卫的概念和构成条件

四、关于防卫过当

五、关于无过当防卫

六、正当防卫的法律效果和社会效果

七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 结束语

正文

论证当防卫制度

摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善 提出了自己的看法和观点。

关键词：正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 综 述

根据新刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保

障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791 年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家 所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立 法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不 是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在 进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负 刑事责任的法律依据

（二）、正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当 防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权

提供了军有力的法律保障

新刑法第二十条分三款进行了规定：

“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当 防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减 轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任。“

从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动①：

1、增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。

2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供

了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。

4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。

5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理

论上，必须同时具备五个条件：

（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通 常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减

少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能

对之实施防卫行为②。

（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适 时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：

1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主 观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。④

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构 成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。⑥ 在实践中，如何认定防卫行为是否“明

显超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间，地点，环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当，也不能一看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为，难以准确的判断“必要限度”。当然，也允 许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或特别防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”⑩，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

六、正当防卫的法律效果和社会效果

新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！

七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷

刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。

（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定

我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权 利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨

之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。11 为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成 立。

八、结束语

新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗争的 良好社会风气。参考文献：

1、徐华 新正当防卫制度论 绥化师专学报 第22卷第2期

2、王作富 中国刑法研究 中国人民大学出版社

3、刘守芬主编 《新法学概论》 北京大学出版社2000年3月出版第111页

4、陈兴良主编 《刑法总论》 人民出版社2002年3 月出版第36页

5、高铭暄 中国刑法学 中国人民大学出版社

6、张明楷 刑法学 法律出版社

7、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》》 1997年第2期。

8、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社 1998版，第18页

9、陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第 23页

10、赵秉志《新刑法教程》中国人民大学出版社第89页

11、范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》，《法学》1997 年

12、陈兴良 论无过当之防卫 法学

学生（签字）：

指导老师（签字）

年 月

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第四篇：论文-论正当防卫中的特殊情况

目 录

一：内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 二：关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 三：问题如何解决有待思考„„„„„„„„„„„„„„第3页 四：防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言„„第5页 五：其他防卫的特殊情况„„„„„„„„„„„„„„„第7页 六：结论正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点„第8页 七：注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第9页 八：参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第9页

论正当防卫中的特殊情况

论文摘要：正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。对于每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述。

关键词：正当防卫 防卫过当 无限防卫正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。

近年来，我国法界对正当防卫与防卫过当存在争议，那么它们两者有什么不同以及之间有什么联系呢，下面就这些问题进行阐述。

一、正当防卫的存疑

正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨。

正当防卫的基本内容：

（一）正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。

新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”

两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善。

（二）正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

1、必须有不法侵害存在。

2、不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。

3、不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

4、不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点

1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2、着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3、直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4、综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；

1、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2、相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。

3、为保护非法利益而实行的防卫限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1、基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2、需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

二、防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言。

正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了

罪”。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：

防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。

防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。

有这样一个案例：村民李××与村民高×系同村人，李××乃村中无赖，向来无所事事、游手好闲。2001年9月的一天晚上，李××酗酒后路经高××家，进入高××家蓄意滋事，并大打出手。将高××打至鼻青脸肿，高××顿时恼火，并反抗，随手抓起旁边木棍乱挥一气，李××不幸被击中头部，导致李××当场死亡。

一审法院认为：李××与高××在打架过程中，动用木棍将李××打死，有故意伤害的动机，后果严重，已造成伤害致人死亡，故判处高××有期徒刑事处分14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对高××的行为性质与原审法院不同。二审认为，高××的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处高××有期徒刑事犯罪2年，缓期3年。

根据新刑法的规定，二审法院认定高××的行为属于防卫过当是正确的。因为李××将高××打倒在地，属于不法侵害，对此，高××用木棍打李××属于正当防卫。但当高××用木棍打向李××时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以说高××的行为属于防卫过当，造成李××死亡，因此高××应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。

三、其他防卫的特殊情况。

（一）假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是：对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。

（二）事前防卫即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。

（三）逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法

少。

（四）无限防卫新刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。

无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第20条第3款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。

特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”

注释：

①《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）②《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行)文中称为新《刑法》。

参考文献：

《刑法学》 张明楷 北京法律出版社 1997年、《刑法基础论》杨春洗 北京大学出版社 1999年、《正当防卫论》彭卫东 武汉大学出版社 2001年、《刑法总论》陈兴良 人民出版社 2002年

第五篇：论正当防卫行为 电大法学论文

论文提纲

一、正当防卫行为„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

（一）正当防卫的各国立法比较„„„„„„„„„„„„„„

（二）正当防卫的要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„

二、无限防卫权„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权„„„„„„

（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权„„„„„„„„„„„

三、假想防卫„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

四、正当防卫的时间性是否应扩大„„„„„„„„„„„„„

论文摘要

正当防卫在各国都予以承认，但对防卫过当有着不同的看法。有的国家防卫过当者不罚，有的国家则认为应当负刑事责任。我过也认为防卫过当是应负刑事责任的。

对于正当防卫的成立，有着时间、起因、对象、主观、限度等条件，只有符合这五个条件，正当防卫行为才能成立。由于我国立法行为对正当防卫行为加以保护，致使人们肆意利用自己手重的防卫权，导致了无限防卫权的出现。无限防卫权的行使必须在特定情形下才能使用。由于无限防卫权的出现，引发出了两个问题既我们对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权和在相互斗殴中又能否行使无限防卫权？对于无刑事责任能力人一般不应当允许进行无限防卫，只有在迫不得已的情况下才可对其行使无限防卫。对于相互斗殴，因其行为本身就有违法性，所以不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。

由于司法实践中对正当防卫的定性不是十分明确，以致许多人还并不真正了解正当防卫，于是又出现了假象防卫。对于假象防卫是否应负刑事责任，在司法实践中也应视情况而定。

虽然我国刑法规定了正当防卫行为成立的时间要件，但在司法实践中有人针对时间条件又提出了不同的观点，更多人认为应当扩大正当防卫的行使时间，以便能更好的打击不法分子，保护公民的合法权益。

总之，正当防卫是法律赋予公民的合法权利，所以，当我们在自己的利益受到不法侵害时，就应拿起法律武器保护自己。

关键词：正当防卫 不法侵害 无限防卫权 假象防卫

论正当防卫行为

一、正当防卫的各国立法比较及正当防卫的要件

我国刑法规定了什么样的行为是犯罪行为以及要承担相应的刑事责任。同样的也规定了一些正当行为是不需要负刑事责任的，既紧急避险和正当防卫。下面就对正当防卫行为及与其相关的问题做出论述。

所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。正当防卫既是法律赋予公民的饿一项合法权利，也是每一个公民应尽的社会义务。特别是那些负有保护国家和人民利用使命的人，正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫，就要负法律责任。

（一）正当防卫的各国立法比较

首先，来看看正当防卫的各国立法比较。德国现行刑法典第32条规定：“

（一）、正当防卫不违法。

（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当这者，不负刑事责任。”

瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依照自由裁量原则减轻其刑，因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

奥地利刑法典中也规定了正当防卫不为罪。

法国1994年刑法典第122—6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：

1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；

2、对盗窃或暴力抢劫进行自我防卫者。”

日本1907年刑法典第36条规定：“

（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的处于不得已的行为，不处罚。

（二）、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”

比较上述各国立法我们可以知道：德国、奥地利、法国、瑞士以及我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚。且我国刑法明

确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。还有，德奥瑞等几国对正当防卫的规定与我国刑法中的正当防卫有着相似之处。

通过以上的比较分析，我们可以知道各国关于正当防卫的立法各有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。

（二）正当防卫的要件

正当防卫的成立有着其特殊的要件，认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。

正当防卫的成立条件有五个：

1、须有不法侵害行不法侵害的范围，不仅指犯罪行为也包括违法和犯罪行为。如果不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制剥夺了公民的正当防卫权利。不利于同犯罪做斗争，与立法赋予公民正当防卫的权利总之不符。但是否能对一切犯罪行为都能实行正当防卫呢？法律对此并没有做出明确的规定，应当从实践中总结并分析，只能对一部分犯罪进行正当防卫。对有些犯罪，实际上不可能进行正当防卫。如：挑拨事端与别人闹事。有些犯罪如言行侮辱、诽谤、玩忽职守、投机倒把等都很难设想进行正当防卫。

2、正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件，指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时，不能实行提前防卫和事后防卫。

所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。例如：一个人正举着枪对着某甲，既表明某甲之人身安全已经受到威胁，某甲则可以对举枪的人实行正当防卫。

不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

对于正当防卫的时间条件我们可以用一个案例来阐明。

案情：赵某某和欧某某远为恋爱对象，经过一段时间交往，欧某某发现赵某某性情粗暴，不堪忍受，遂中断交往。赵某仍去强求，并企图强奸欧某某。欧某某不从，赵某某施以暴力手段。当时，适逢欧某某之妹欧某花回家，见状就用木棒将 4

赵某某打昏，欧某某得以脱险。但欧某某不放心，惟恐赵某某苏醒后进行报复，于是又去一棒，致赵某某死亡。

在本案中，被告人欧某花将赵某某击昏是正当防卫，但欧某某在明知赵某某昏迷，不法侵害已经过去的情况下，因害怕赵某某以后报复，一棒将其打死，显然是事后加害，其行为不得以正当防卫论。从其动机来看，因该是一种恐惧心理，而非防卫心理。欧某某的行为属于防卫不适时的事后防卫。不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫行为。

3、正当防卫的对象条件

正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。当然正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物，财产和法人，更不能及于无辜公民。

客观上是危害社会的行为，但从侵害人本身分析，不构成犯罪的行为，比如没有达到法定刑事责任年龄的人，或者无责任能力的精神病人所实施的侵害行为，能否对其实行正当防卫呢？从原则上讲，对无责任能力的行为是可以实行正当防卫的。因为无责任能力的侵害行为也是危害社会的行为，因此不能完全排除在正当防卫的对象之外，同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，应加以一定的限制。

对于动物的侵害。如果属于自然侵害而将其打死打伤不是正当防卫；如果是作为犯罪工具受人驱使，将动物打死、打伤与其说是对动物的防卫不如说是对人的防卫。

4、正当防卫的主观条件

防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。既是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，则不能成立正当防卫。因此对两种行为不能以正当防卫论：

（1）“防卫挑拨”：行为人故意的挑逗对方进行不法侵害，尔后借口正当防卫，加害对方的行为。这种行为从表面上看似乎也是正当防卫，其实是一种特殊情况下的故意违法犯罪行为。例如某甲知道某乙爱吵嘴打架。有一天甲就故意辱骂乙，激怒乙，然后借口实行正当防卫，把乙打的半死，这就是所谓防卫挑拨。由此构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

（2）“互相斗殴”：双方行为人都有向对方进行不法侵害的意图和行为。例如：有一流氓青年，身上带一把弹簧刀，到事先约定的地点准备参加两次的流氓打架斗殴，因去迟了，未参加上，在返回途中遇到对方一伙中的一个人，双方便互相谩骂并打了起来，各自刺了对方一刀，一个刺中肝脏，一个刺中膀胱。在本例中双方都有不法侵害对方的故意，此时就不能拘束于谁先动手谁后动手了。后动手的未必就是正当防卫，只要有不法侵害的故意，就属于违法犯罪行为。

5、正当防卫的限度条件

正当防卫不能明显的超过必要限度并造成重大损害。

对于正当防卫的限度，现如今很多人提出了无限防卫权。既“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”当然这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所谓“无限防卫权”的倾向。如果无视这种暴力程度上的区分，都可以实行无限防卫权的话，则会走向令一个极端，会使正当防卫成为私刑。

二、无限防卫权

关于无限防卫权的含义，我国学者们发了很多观点，如黄明儒的观点（1），姜伟的观点（2），陈兴良的观点（3）等。结合他人的看法，我认为所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下所采取的防卫行为，设有必要限度的要求，并对防卫行为的任何后果不负刑事责任的一项权利。

无限防卫权，虽用无限加以修饰，但其实质仍然是正当防卫权。因此，无限防卫权在使用过程中同样需要受到法定条件的限制。我认为行使无限防卫权必须符合以下条件：

1、无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。除此之外的非危及人身安全的侵犯财产权利和公民其他权利的犯罪，用非暴力的方法侵犯一般人身权利的犯罪如侮辱诽谤罪等，一己非危及人身安全的一般犯罪，均不能行使无限防卫权。

2、当然严重危及人身安全的暴力犯罪必须实际存在而又正在进行。

3、行使无限防卫全时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防卫

人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤害或死亡的，由于缺乏主观条件的不正当性，则不能认为是行使无限防卫权。

当然，所谓的无限防卫权并非说明防卫权的绝对无限性，其实任何事物都是相对的。如果不对无限防卫权加以限制，会过分扩张防卫人权利，过分忽略对侵害人利益的保护，将造成更多的司法错误。如果防卫权被滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使的结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶意循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无限防卫权制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而会造成社会混乱。

所以，我认为只有加强对“不法侵害”的司法解释并增加有条件的逆防卫的规定。只有这样，正当防卫制度才能具有其相应的法律价值。

以上虽明确了无限防卫权的一些理论知识，但在实践中还有一些比较特殊的问题值得我们去注意。

（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权

无刑事责任能力人包括未满14周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体方分析对待。从客观上来说，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全也同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认定是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。

（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权

实践中，对这一问题的认识存在很大的争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的问题了，当然也就无正当防卫及无限防卫权可言了。另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为非法，后动手的为合法；第三种意见则认为要具体情况具体分析。我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，所以不存在正当防卫，更

不允许行使无限防卫权。

以上在对正当防卫的论述分析中提到正当防卫的行使是因有不法侵害的发生。不法侵害是否包括不作为犯罪。我认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。所以，我认为对于不作为犯罪也可以实行正当防卫。

三、假想防卫

在正当防卫中还有一个与其相似的概念既假想防卫。下面以一个案例来阐述：

1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便上前职责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光以为是赵强等人的同伙，摆弄拔出牛角刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为就属于假想防卫。但因他当时无法遇见鲁是民警，不属于过失行为，所以不构成过失犯罪。所以我认为不应当追究赖的刑事责任。

四、正当防卫的时间是否应扩大

我国刑法规定了正当防卫的成立的时间要件中必须是不法侵害正在发生。但是我曾经看过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽误时间，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想要说的是，我们该如何为张某的行为定性？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是正当防卫呢？我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或是击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权益。

在对正当防卫的对象条件中已论述了正当防卫可以是为避免他人的利益受损而实施的行为。但是却存在一个我们大家都不可否认的事实，上世纪八十年代出生的人生活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱，学校和社会的保护。学校和家庭都是这样教育他们的：“出门在外不要多管闲事！凡事要忍者！”为什

么呢？难道是真的在怕“闲事”吗？不是，是怕我们在打击违法行为维护正义时，缺乏必要的，有效的保护措施。有先驱者站出来过，可结果是他们并非伤在歹徒的刀棍下，而倒在旁观者的冷眼中！所以造成了这样一种社会现象，当有不法行为时，旁观者都抱着与自己无关的态度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要说的是我们这个社会就真的没有雷锋了吗？还是立法上的缺陷没有对那些见义勇为者做出法律上的保护？或是世人的那种传统观点“打架就不是好孩子了”。但是我相信过不了多久这种维护正义、见义勇为的行为会在法律上得到更好的体现。会有更多的人拿起正当防卫这项权利作为保护自己或是他人的法律武器。

总而言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。作为中国公民的我们，应掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防这一武器积极勇敢的同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、保护本人或他人的合法权益。

参考文献：

（1）黄明儒、吕宗慧《我国新刑法中的无限防卫权》、《刑事法学》1998年第8期

（2）姜伟、《新刑法确定正当防卫制度》、《法学家》1998年第3期（3）陈兴良《正当防卫论》1987年人民大学出版社第20页。

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