法学论文 浅析正当防卫和防卫过当（最终版）

第一篇：法学论文 浅析正当防卫和防卫过当（最终版）

浅析正当防卫和防卫过当

在2000年某日下午3时，河北省新乐县个体业主张津龙（男）在某市场卖布，刚饮过酒的李志泉要问张津龙买布，张在问明情况后扯布给李，但李接过后嫌布小并拿布砸向张津龙的脸，张不甘示弱，也抽了李的面部一下，双方因此发生口角，后被他人劝开。张津龙为了避免事态扩大，急忙收摊离开市场。然而下午5时左右，张津龙返回市场收拾余下的布匹时，被等候多时的李志泉发现，李随即追上张，用拳头击打张的面部。张的近视眼镜被击碎落地，碎片还划破眼皮，但张没有还手。李又用右臂夹住张颈部，继续殴打张。由于张瘦弱而里李特别强壮，因此张挣脱不开。张为逃脱挨打，紧急情况之下掏出随身携带的水果刀朝李乱捅，李右臂被捅伤，但还未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也停止捅李。事后经法医鉴定，李腹部为重伤。

该案在审理过程中，有人认为张的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。还有一部分人认为，张的行为是正当防卫，不负刑事责任。看来问题的焦点在张津龙的行为是正当防卫还是防卫过当，到底属于哪种行为？两者又有什么联系和区别？从何区分呢？以下将从不同角度对两者进行探讨。

一、构成条件

（一）正当防卫

我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。由此我们可以分析出正当防卫的构成要件： 1.起因 正当防卫产生的起因是不法侵害行为正在发生。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为，这种不法侵害行为具有社会危害性、违法性。此处值得注意的是不法侵害还应包括非暴力性质的。同时，对于轻微的，诸如吵架、辱骂、推拉等不会给当事人合法权益造成严重损害的一般违法行为应用调解、劝阻或其他办法来解决。2.防卫意图 防卫人的防卫意图是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害而产生的制止侵害行为的心理状态，这是防卫的主观条件。防卫意图的正当性是成立正当防卫的重要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。根据行为人防卫意图是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：

a．互相打架斗殴。打架斗殴互为侵害方，没有侵害者与防卫者之分。但如果一方做出退让且停止，而另一方继续行凶，此时退让方可以正当防卫。b.为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为。此种行为不具有正当防卫的意图，而是以侵害对方为目的，所以不属于正当防卫。c.为保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具有防卫目的的正当性，因而不属于正当防卫。3.防卫时间 实行正当防卫应当在不法侵害行为正在进行时，不能提前或者事后进行防卫。它包括两层含义：a.不法侵害必须是客观实际存在的，不能是主观想象的或推测的侵害。仅凭主观想象或推测有不法行为发生而实施的防卫，对他人造成损害，在刑法理论上称为假想防卫，不是正当防卫。b.不法侵害行为正在进行。对尚未开始或者已经结束的不法侵害实施防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，构成犯罪的，应当追究刑事责任。

4.防卫对象 正当防卫的防卫对象应为不法侵害者本人，包括侵害的参与人，但绝不能针对第三人。不法侵害来自不法侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权利造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如甲伙同乙对丙进行殴打，丁在旁围观，被丙父看见。此时丙父只能对甲和乙进行一定限度内的防卫，不能因丁的围观而做出损害丁利益的行为。此外，防卫人在防卫时并不只限于对不法侵害人生命权和健康权进行侵害，有时候也可以通过制约和破坏不法侵害人的自由权利、财产权利等特殊的方法来达到正当防卫的目的。

（二）防卫过当

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我们来分析其构成要件：

1.主体 主体是具有刑事责任能力的单个公民。根据我国刑法规定，年满16周岁的公民犯罪当负刑事责任。满14周岁但未满16周岁的人属于相对刑事责 任年龄，他们在心理、生理、智力等方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不能完全控制、辨认刑法所规定的一切行为能力。很难判断清楚犯罪行为的性质，所以，已满14周岁但未满16周岁的人不大可能成为其主体。然而，已满十四周岁未满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。对于两人以上共同对不法侵害实施正当防卫，并由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”

2.客体是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。在一般犯罪中，被不法侵害客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。

3.在客观上，防卫过当的防卫行为明显超过了必要的限度，并对不法侵害人造成重大损害。防卫过当是防卫行为过当和结果过当的统一，应同时具备“明显超出必要限度”和“造成重大损害”两个条件。由于不法侵害往往具有突然性，所以防卫者处于非有所准备的状态，很难立即判断侵害者的意图和侵害的危险程度，他们在这种紧急情况下没时间考虑和选择防卫的手段以及工具，甚至难以预料其行为将会产生的严重后果。

4.在主观上，防卫人往往对过当结果持放任、过于自信、疏忽大意的态度。在防卫过程中，防卫人已预见结果而自信能够避免，但可能持有放任甚至希望的态度，导致不应有的结果出现。在辨别防卫者所持有的态度时应注意四点：a.直接故意不是防卫过当的罪过形式。刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，构成犯罪的是直接故意犯罪。在防卫过程中，如果防卫人明知道自己的行为超过了必要的限度、会造成重大的损害并且还希望其发生，这种行为属于直接故意犯罪。b.间接故意可能是防卫过当的罪过形式。行为人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害。但由于防卫人的目的是保护合法权益免遭不法侵害，因此行为人主观上对其防卫行为是否会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，可能会持一种放任的态度。c.疏忽大意的过 失在大多数情况下是防卫过当的罪过形式。防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的行为可能超过正当防卫的必要限度造成重大损害，但因为疏忽大意而没有预见，导致这种重大损害的发生。d.过于自信也可能是防卫过当的罪过形式。在实行防卫的过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能会超过正当防卫的必要限度造成重大损害，因为防卫人轻信可以避免而导致防卫行为超过正当防卫的必要限度造成重大损害。

二、刑事责任

正当防卫是法律赋予公民的一项权利，是公民保护合法权益同违法犯罪行为斗争的法律武器，它能有效的保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，所以刑法第20条第1款明确规定了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按行为人触犯的有关条文和罪名确定刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”之所以这样量刑，从主观上讲，防卫过当行为具有保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受不法侵害的目的；虽然造成了一定的社会危害，但和杀人、强奸、抢劫这些行为相比，其出发点的恶性要好得多。在客观上，防卫过当是防卫明显超过必要限度造成重大损害，与其他侵害人身、财产安全的行为，其社会危害性相对要清。从结果上讲，防卫过当的损害结果分为一般的损害与重大损害，而防卫过当人只应承担“重大损害”部分。这也是刑法中“罪行相适应”的体现。

当然，“减轻或免除处罚”这是量刑总的指导原则，然而在具体量刑过程中，何时减轻、减轻多少、何时免除处罚，就应当全面考虑、分别对待了。首先应考虑其重大损害后果与必要限度的差距。严重超过过当标准，则重罚，反之则轻罚。其次应根据其罪过形式的不同判罚，疏忽大意过失、过于自信过失、间接故意、直接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度依次递减。再次应从防卫人的权益性质考虑，为保护重大利益而防卫过当，比之保护较小权益而防卫过当的处罚要轻。此外，还应考虑防卫者的防卫目的进行合理判罚。防卫者是自卫还是见义勇为、保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。

三、正当防卫与防卫过当的关系

关于正当防卫与防卫过当的关系，我国法学界目前存在三种学说。1转化说 该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件，只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。防卫过当是正当防卫在量变不断积累后转化而来的。2包容说认为正当防卫是一个大概念，它本身分正当与过当两种形式，防卫过当是其中一种，应当被正当防卫所包容。3并列说 该观点是说防卫本身包括正当防卫与防卫过当，两者是并列关系，是防卫的属概念。

上述三种学说是法学界现存的三种观点，然而我认为正当防卫与防卫过当是有多方面的联系：

1.正当防卫与防卫过当在立法上的关系

新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款与旧刑法规定相比，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，新刑法总结了实践经验，把防卫过当原来规定“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”,把“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”。此外，新《刑法》不仅放宽了正当防卫的条件，而且确立了特别防卫权，从而降低了界定防卫过当的标准。这可以很好的解决司法机关在把握正当防卫尺度问题上产生的偏差，扭转了人民群众同违法犯罪作斗争欠积极性这种局面。

2.从防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当

在正当防卫中，防卫人是受害方，此时防卫人与侵害人是矛盾对立的双方，法律支持防卫人积极地与侵害人作斗争。同时法律还规定防卫人的防卫行为不能明显超过必要的限度，从而对其防卫权加以限制，以杜绝防卫权的滥用。但对于严重危害人身安全的犯罪行为，法律还赋予防卫人无限防卫权，防卫人对其防卫行为造成的损害不负刑事责任。

此处还应指出，对无责任能力的人实施的不法侵害行为，虽然客观上造成损害，但不是非法行为，应尽可能躲避，只有在万不得已情况下，才能实施一定的损害行为来制止不法侵害，其性质不属于正当防卫，而属于紧急避险行为。

四、防卫限度问题

区分正当防卫与防卫过当的根据就是是否明显超过必要的限度即防卫限度问题。针对这一问题，我国法学界和司法实践中也存在着不同的主张：

1．“基本相适应说”，该学说认为，防卫人的防卫行为与侵害人的不法侵害行为，在强度、手段、性质和后果等方面要基本相适应（并非完全相同），才能成立正当防卫。当防卫行为在各方面明显超过侵害行为，且造成重大损害的，就构成防卫过当了。

2.“必要说”，该学说主张防卫人的防卫以足以制止正在进行的不法侵害为必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，无论造成的损害严重与否，都是正当防卫。如果防卫行为超过了制止不法侵害的限度，造成重大损害的就应当认定为是防卫过当。

3.“适当说”，该学说是“基本相适应说” 和“必要说”的结合。该说认为正当防卫的必要限度，原则上应以制止不法侵害所必须为标准，同时要根据防卫人的防卫行为与侵害人的不法侵害行为，在强度、手段、性质和后果之间是否基本相适应，不应有太大差异。防卫行为是制止不法侵害行为所必需，应根据客观条件、侵害方的力量、自然环境来选择判断。只要防卫行为在性质、强度、手段、损害上不超过侵害行为，或虽然防卫的性质、强度、手段、损害超过了侵害行为，但实际造成的损害不算重大，都属于正当防卫。

说到防卫限度问题，我想起前段时间备受关注的“邓玉娇刺死官员案”。巴东县人民法院认为邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力人，又具有自首情节，当庭宣判对其免除处罚。法院“一锤定音”，但网上却吵得沸沸扬扬，网民对巴东法院的判决是否公正、邓玉娇的行为是否正当防卫提出疑问，其实问题的焦点与分歧就是邓玉娇的防卫行为是否明显超过必要的限度。许多网民都支持邓玉娇的做法，认为其行为是正当防卫，并给出了“1个弱女子面对3个男子，如果不这样，难道非要被他们得逞么”这样的解释。当然，这只是网民的观点，真正审理案件，还需要从许多方面去考虑。笔者个人认为，邓玉娇的行为属无限度防卫。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。无限防卫制度是为了鼓励公民积极同犯罪作斗争，有效地制止严重暴力犯罪，维护合法权益。认定无限度防卫时同时应注意其必备的条件:从防卫的范围看,防卫行为只能针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为;在防卫的时间上,必须是暴力行为正在进行时,有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能会有变化,而无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时;从防卫对象分析，防卫仅针对实施暴力的人,在多人共同侵害时,不一定能对每个人都实施无限防卫。

回过头我们再来看看本文开始的案例，其实该案之所以产生分歧，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。一是关于正当防卫的时间条件，二是关于无限度防卫的范围。

1.从正当防卫的构成要件中我们知道正当防卫的时间条件是不法侵害“正在进行”，其特点为不法侵害已经开始实施，被侵害对象已受到现实直接的、迫在眉睫的威胁，若无防卫措施，将会损害人身、财产权利。在该案中，张津龙在李志泉打碎张的眼镜、划破眼皮后，又一次对张进行殴打，张在无法挣脱之际，才掏出水果刀朝李乱捅。此时，张的人身权利已受到迫在眉睫的威胁，如果无防卫措施，后果很难预测。因此，该案中，张的行为是符合正当防卫时间条件的。

2.从无限度防卫的范围中我们知道防卫行为只能针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为。首先了解一下“行凶”的含义。《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”，也就是该案中李志泉对张津龙的多次殴打行为已构成行凶。而此时的张在这种人身权利受到正在进行的不法侵害并且无力制止的情况下，才掏出水果刀进行防卫，并且在李停止殴打张后张也停止对李的进攻。所以说，面对李的行凶，张的行为属于正当防卫。

综上所述，正当防卫与防卫过当有着本质的区别。在当今的法制社会里，面对各种侵害，人人都应当学会维护国家的、公共的、本人的、他人的各种利益，而如何在法律允许的范围内维护应该成为人们的必修课。正当防卫不是犯罪，是积极同违法犯罪作斗争的一种行为，而防卫过当是一种特殊形态的犯罪。因此，进一步辨别与区分正当防卫与防卫过当有利于促进公民积极同违法犯罪作斗争，使我国社会更加稳定，早日建成社会主义和谐社会。

参考文献：

[1] 《刑法学》，高铭暄，马克昌主编，北京大学出版社，2007年1月第3版。[2] 李富成.不应忽略邓玉娇对判决的看法.东方法眼网。[3] 冯淑瑜.浅析正当防卫与防卫过当的界限.江门检查网 [4] 《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日修订。

致谢

撰写这篇论文，前后大概花费了一个多月的时间，在这期间我对正当防卫与防卫过当的问题做了较为深刻而广泛的研究，翻阅了许多相关案例资料及法律条文，使我对当事人在危险面前如何利用法律武器进行有效地正当防卫，以维护自身的合法权益有了一个清晰的概念。当然，在论文的写作中，我也遇到了不少困难，这要感谢我的指导老师樊曾强教授及时作出指导，并指出文章中所存在的错误与不足，才能使我顺利完成这篇论文。另外，我也非常感谢同组的几位同学，在共同学习与交流中，他们给予我许多启迪，使得文章更加完善。总之，这篇文章是我们大家共同努力的结果。

第二篇：法学论文-浅析正当防卫和防卫过当的界限

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题

目

浅析正当防卫和防卫过当的界限

姓

名 教育层次

学

号

分

校

专

业 法 学 教 学 点

指导教师 日

期 2011年1月

浅析正当防卫和防卫过当的界限

目 录

内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 引言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、正当防卫与防卫过当概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）正当防卫的概念、特征 „„„„„„„„„„„„„„„„1

（二）防卫过当的概念、特征 „„„„„„„„„„„„„„„„1

二、正当防卫和防卫过当二者的关系„„„„„„„„„„„„„„„„2

（一）正当防卫与防卫过当在立法上的关系„„„„„„„„„„„„„2

（二）从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当„„„„„„3

（三）从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当„„„„„„„„3

三、防卫限度问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（一）我国刑法界关于防卫限度的不同学说„„„„„„„„„„„„„3

（二）防卫必要限度的界定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

四、特殊防卫权问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（二）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（三）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫，都适用上述规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7(四)严重危及人身安全的暴力犯罪„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7(五)在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

五，法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7 参考文献：„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8 注释：„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

浅析正当防卫和防卫过当的界限

【内容摘要】 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较，来分析两者的关系。

【关键词】正当防卫 防卫过当 防卫限度 【引言】

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一款以授权性规范的形式规定了正当防卫权，使正当防卫成为公民的一项权利，但同时第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从此款可以看出，刑法在授予公民权利的同时，也给权利做出了限制性规定。因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，同时也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。

一、正当防卫与防卫过当概述

(一)正当防卫的概念、特征。刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。[1] 根据这一界定，我们可以看出，正当防卫具有如下的特点：

第一，防卫性，正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时

才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。

第二，损害性，正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。

第三，强度受限性，强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。

（二）防卫过当的概念、特征。防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非合法行为转化为一种特殊形式的犯罪。

它具有以下几个特点：第一，防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为的防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。

第二，防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是间接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反映。

第三，防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。[2]

二、正当防卫和防卫过当二者的关系

（一）正当防卫与防卫过当在立法上的关系。从修订后的《刑法》第20条第一款和第二款的规定我们可以看出，与旧《刑法》相比，新《刑法》已在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，这主要是针对新《刑法》实施以前我国司法机关在把握正当防卫的尺度上的偏差及当前社会治安状况的改变，从以往司法实践的实际情形看，司法机关对于正当防卫及其限制条件掌握过严，结果是：本应作为正当防卫处理的案件却作为防卫过当处理了。作为一般犯罪处理，未得到酌情减轻或免除处罚，混淆了重罪与轻罪的界限，凡此种种都极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，为了扭转此种不利局面，新《刑法》不仅放宽了正当防卫的条件，而且确立了特别防卫权利的限制。[3]

（二）从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当。在正当防卫中，防卫人和侵害人是矛盾对立的双方，由于防卫人是被害人，侵害人是违法犯罪人，因而两者是正与邪的关系。法律旗帜鲜明地支持防卫人，授予防卫人以正当防卫这个基本原则。《刑法》在赋予防卫人防卫权的同时，对防卫权的行使做了必要的限制，即防卫人对正在进行的一般违法

犯罪行为实施正当防卫不能明显超过必要限度、造成重大损害。但对正在实施的严重危及人身安全的暴力犯罪行为，刑法赋予防卫人特别防卫权，其防卫权没有限制，防卫人对其防卫行为造成的损害不负刑事责任。

（三）从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当。刑罚权是国家惩罚犯罪的权利，意大利刑法学家贝卡利亚认为，刑罚权来自公民个人自由权利的转让，他指出，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共那份自由尽量少些，只要是让别人保护自己就行了，这一份最少量自由的结晶形成了刑罚权。国家行使刑罚权排除了个人对犯罪行为的惩罚权，私刑被绝对禁止，只是在紧迫情况下，公民为使合法权益免受正在进行的违法犯罪行为的侵害，才具有防卫权，对不法侵害行为实施正当防卫。由此可见，防卫权只是刑罚权之例外，具有不同于刑罚权之特征，防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑，滥用私刑只会造成社会的动荡，不利于社会的和谐稳定。

三、防卫限度问题

（一）我国刑法界关于防卫限度的不同学说。在法学界和司法实践中对正当防卫必要限度的理解存在着如下的主张：

其一，基本适应说。认为正当防卫的限度是由不法侵害的方式、强度、后果（包括可能的后果）等决定的。正当防卫既然以不法侵害为前提，那么，认定正当防卫是否超过必要限度，应该把防卫行为在方式、强度、后果等方面与不法侵害行为相比较，考察是否基本相适应。即正当防卫的必要限度是防卫行为的性质和强度基本相当于侵害行为的性质和强度，也就是说，对不法侵害者造成的损害无须比防卫者可能遭受的侵害要轻，而只是要求大体上相适应。[4]

其二，客观需要说。该说的着眼点在于强调防卫的需要上。认为正当防卫应该以制止不法侵害为目的，认定防卫行为是否超过必要限度，应看行为的强度是否是制止不法侵害所必需的。

其三，适当说。该说认为正当防卫的必要限度，原则上应以制止不法侵害所必须为标准，同时要根据防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可能造成的危害后果之间是否基本相适应，不能存在过于悬殊的差异。防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，而根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认定防卫过当。[5]

在以上三种学说中,我们认为第三种学说较合理。同时,随着刑法的修订和生效,此争论也该停止,因为刑法采纳了第三种观点。之所以第三种学说正确,是因为前两种学说是从不同角度提出问题,第二种学说从揭示正当防卫必要限度的社会政治和法律内容,为确定正当防卫的必要限度提供基本原则;第一种学说则从揭示正当防卫必要限度的可定指数,为确定必要限度提供具体标准,两者的有机结合和统一, 才是我国刑法中正当防卫必要限度问题的全部内容。而第三种学说吸收了上面两种学说的合理之处,避免了两种学说的不足,因而是可取的。所谓必要限度应理解为防卫人的防卫行为足以制止不法侵害人的不法侵害行为而没有造成不应有的损害。足以制止不法侵害与没有造成不应有的危害行为,符合我国刑法学理论的一般原理,即主客观相一致的原理。作为正当防卫的必要限度条件，两者是相辅相成、缺一不可的。虽然刑法采纳了第三种学说,从理论上说是合理的。笔者认为界定“必要限度”的两个标准,刑法只解决了第一个法定性问题,没有解决第二个合法性问题。因为刑法修订过程中,仍然没有界定司法实践中较难认定的标准,使防卫过当具有很强的纲领性,而操作性不强,这样使人民法院的法官们难以做到按照“罪责刑相适应”原则要求而确保审判质量。

（二）防卫必要限度的界定。在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必需基础上允许防卫大于侵害强度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫的总原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：

（1）不法侵害的强度。正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限

度，当然需要考察不法侵害与强度。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。在不法侵害的性质方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的程度；在侵害的主体及主观方面，身高强壮的人实施不法侵害比身单力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；有预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度要大。要制止不同程度的不法侵害，其防卫限度也应有所差别。侵害程度大的，其防卫强度相对也要大，反之，防卫强度要小。所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害程度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。[6]

（2）不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。以上所说是在侵害程度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。

（3）不法侵害的权益。正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害者奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫不属于同种性质。如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。此外，不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的程度和缓急。如不法侵害危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加紧迫。所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益的性质。根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止正在进行的不法侵害所必需，因此，没有超过正当防卫的必要限度。而为了轻微的权益，造成不法侵害人的重大伤亡。由于其所保护的权益的性质决定了这不是为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。

四、特殊防卫权问题

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第 20 条第 3 款规定了无过当防卫。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。无过当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行，防卫人有防卫意识，针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

（一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定。

（二）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题：其中的 “行凶 ”一般是指杀人与重伤等界限不清的暴力犯罪。

(三)并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫，都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。

(四)严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫抢支弹药、劫持航空器等。

(五)在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的 , 不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫己经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下乙不得继续 “ 防卫 ”造成甲的伤亡。否则属于事后防卫。

五、法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义

刑法认定正当防卫是合法的，不承担相应的刑事责任。特殊防卫属于正当防卫，也无需承担相应的刑事责任。但对防卫过当还是规定了处罚的条款。刑法第20条第2款规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚。”在整部刑法中都没有防卫过当这个罪名，也就是说防卫过当本身并不是罪名。对防卫过当的处罚也要根据防卫人主观上的罪过形式及客观存在造成的具体危害结果来定。在实际履行中应充分考虑以下4点：（1）防卫目的。防卫者是自卫还是见义勇为，保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。（2）过当的程度。即所造成的重大的危害后果与必要限度的差距。（3）罪过形式。是疏忽大意的过失、过于自信的过失还是间接故意的过失。从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度应该是依次递减的。（4）权益性质。为保护重大权益而防卫过当比对为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。[7]

刑法对防卫过当采取减轻或免除相应刑事责任措施是基于：（1）防卫人主观上是出于保护合法权益免受正在发生的不法侵害；（2）防卫过当是在进行正当防卫的前提下造成的损害结果，是在合法的前提下超过了限度，而不是主动伤害；（3）与其他罪名相比，防卫过当的社会危害性较小；（4）防卫过当是在被迫条件下产生的，不存在故意。

综上所述，要把握正当防卫与防卫过当的界限，就要明确正当防卫成立的条件，尤其是要把握正当防卫的必要限度。在现实生活中，正当防卫与防卫过当的界限不是很清晰，这需要法律工作者具体问题具体分析，力争做到公平公正。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002:427.[2]高晓红、司占文.论正当防卫与防卫过当的界限.正义网。

[3]伊宝德.试论正当防卫与防卫过当[J].辽宁广播电视大学学报,2001(3).[4] 高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002:442.[5]杨凤义、葛书环.论正当防卫的限度[J].齐齐哈尔大学学报,2003(9).[6]杨华主.浅谈正当防卫的必要限度[J].桂海论丛,2004(6).[7]王继奎.论正当防卫与防卫过当[J].森林公安,2002(6

第三篇：浅论正当防卫与防卫过当

浅论正当防卫与防卫过当

姓名：葛燕冰

摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。[关 健 词] 正当防卫，防卫过当，无过当防卫。

一、正当防卫的概念

根据我国《刑法》第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害的人造成未明显超过必要限度损害的行为。

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据

（二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的构成

正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在分述如下：

（一）防卫意图

正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：

1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这是所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此，认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没2有防卫意图可言。

2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。

防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

（1）防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。

（2）互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

（二）防卫起因

不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：

1、社会危害性。

这里所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有不法的性质。

2、侵害紧迫性。

这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。

为了使我们对于防卫起因具有更为确切的认识，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，属于严重侵犯公民人身权利的犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此往往采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡后果。对此，刑法明文规定不负刑事责任。

不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。我们认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。因此，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，那是意外事件，行为人不负刑事责任。

（三）防卫客体

正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。

正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我们认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。

（四）防卫时间

正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定：

1、开始时间。

这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。

2、终止时间。

在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在，因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间，我们认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间，地点，环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当，也不能一看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为，难以准确的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或特别防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”⑩，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

六、正当防卫的社会价值

自然复仇是人类防卫的原始形态，在原始社会，复仇和防卫都是作为惩罚形式被共同

生活准则所许可。自从人类社会产生国家，并通过国家制定法律，行使惩罚权惩罚违法犯罪行为为全体公民提供法律保护起，便结束了以复仇作为防卫形态的历史。而到二十一世纪法治文明高度发展的今天，作为私力救济方式的正当防卫已被纳于法律制度中的一个重要部分，并且在诸方面日益发挥着与时代特色相吻合的积极作用。

其一、从政治需要的角度：国家作为一切合法权益的保护者，对犯罪人进行惩罚的权力由国家统一行使，是法治原则的集中体现。除国家以外，无论个人还是团体均无权对违法犯罪人进行审判乃至于处罚。但是与刑罚权的行使日趋泛化形成鲜明对照的是，刑罚适用的真空自刑罚问世以来就不可避免。刑罚因犯罪而存在，凡是一切严重危害社会、触犯刑律、依法应受刑罚处罚的行为，都应毫无例外的被追究刑事责任。但事实上，刑罚与犯罪之间这种一一对应的关系并非任何时候任何情形下都能完全得到满足。这是因为刑罚适用的首要条件是人，无论是刑法典中规定的静态形式的刑罚，还是司法实践中具体适用的动态形式的刑罚，其适用和运作都离不开人。刑罚作为惩治犯罪的整个社会系统中的一个要素，在其适用的过程中必然与另一些因素发生冲突和摩擦，刑罚在某些严重危害社会的犯罪行为面前束手无策，不能发挥其应有的效力。这时为了谋求整个社会系统的正常运转和保护整个社会的利益，刑罚不得不退避三舍，从而出现刑罚适用力所不及的真空地带。就正当防卫制度的设立而言，国家处罚违法犯罪人只能在其实施了危害社会的行为后，而且必须通过一定的诉讼程序进行。而在某些特殊情况下，本应由国家保护的合法权益正在遭受紧迫的侵害，如果按照法定程序诉诸司法机关，也顶多只能惩治已然之罪而已。从而为了避免刑罚适用的真空，确保合法权益能够得到及时、有效的保护，防患于未然，国家于是赋予公民正当防卫权，这也正是正当防卫制度在国家政治生活中必要性之所在。

其二、从道德取向的角度：法律是最低的“道德”，道德是高尚的“法律”，法律要求人们不得为恶，而道德则倡导人们尽量为善，然而作为两种不同层次的价值判断，二者并不是根本意义上的对立，“法律实施要依赖民主，当大多数民众有强烈的道德要求时，这也表明法律与民主之间发生了脱节，此时唯一的方法是道德的法律强制。”我国的正当防卫制度是大众道德取向的结果，而正当防卫的免责正是一种“强烈的道德要求”，从某种程度上说也是一种“道德的法律强制”，即通过正当防卫的法律肯定来强化公民积极实施保护合法权益的意识，张扬这种富有正义感、责任感的情操和行为，弘扬社会主义民主道德。英国大法官曼厄姆阐述过这样一种观点：“当无依无靠的人面临危险时，其他有能力的人伸出救援之手，这是自然的事情，而自然而然的事情就必然要求法律给予尊重，从中就必须推出法律的理由---从自然的事实走向法律的‘应当’。”从中我们不难得出，正当防卫的行为应该得到法律的尊重，正当防卫的免责也正符合“从自然的事实走向法律的‘应当’。”

其三、从人权保障的角度：英国思想家洛克曾说：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干涉以保障我的生命，而生命一旦丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不允许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可弥补的损害。”产生这种评价的历史背景是资产阶级启蒙思想家正在进行反对封建神权的斗争，他们提出了“天赋人权”的口号，认为正当防卫是人类的天赋之权。虽然此时正当防卫的范围仅局限于生命和身体的保护，但至少表明了当法律救济出现了真空时，受害人享有以作为人的基本权利---人权为依据的自卫权。众所周知，人权是个政治概念，其主要内容是人的生存权和发展权，我国法律对人权的保障是一个以宪法为基础，以刑法保护为底线的完整体系，其中以刑法保障尤为严厉和有效。人权刑法保障的核心是刑罚权的行使，因而人权法律保障完善与否的一个基本标志是刑罚权的行使是否适当。因为“刑罚权对人权而言，犹如一柄‘双刃剑’，如果运用得当即为人权保障最有力的武器，一旦失当则侵害人权。”从这种意义讲，正当防卫的免责正是刑法人权保障中刑罚权适用得当的体现。从广义上说，正当防卫所反击的不法侵害也是侵犯人权的行为，因为无论是公益还是私益，财产还是人身，都是人类生存和发展的物质基础，对它们的侵犯也即对基本人权的危及。从而对正当防卫的肯定也意味着对人权的肯定，对正当防卫实行免责免罚，也即保障人权在刑罚适用上的合理要求和必然反映。

其四、从经济保护的角度：马克思在分析资本主义违法犯罪原因时指出：“违法行为通常是由不以立法者的意志为转移的经济因素造成的。”按照这种观点，我们可以得出，在决定犯罪行为的诸因素中，经济因素是占主导地位的决定性因素，对犯罪现象的研究应以当时的经济环境为背景，对规制犯罪的法律制度的进步性评价也会有个经济标准。而对我们中国来说，这个标准就是邓小平同志总结的“三个有利于”标准，正当防卫免责之规定是符合这个标准的，具体表现在：第一，正当防卫免责规定了损害不法侵害者的利益不负刑事责任，这对社会上的不稳定分子具有极大的威慑作用，等于发出严正警告：谁敢胡作非为，被害人和任何在场的公民都有权进行正当反击，从而收到预防犯罪、减少犯罪的效果，有利于社会机体的健康和经济环境的稳定；第二，正当防卫的免责也加强了公民的自我救济，巩固了公民的安全意识，为人们正常的物质、精神生活提供了保障，有利于调动公民善意作为的积极性，充分发挥“人”在现代化建设中的能动作用；第三，正当防卫还将财产纳入保护的范围，鼓励公民主动去保全社会和个人财富，避免和减少了物资的浪费或破坏，这有利于发挥其在经济建设中的最大效用。七．案例分析

李某与王某在某烧烤店门前发生纠纷。离开后的王某感觉自己吃了亏，便叫来张某、刘某等人帮忙。王某、张某、刘某三人手持削尖的铁管，朝已躲进烧烤店厨房的李某冲去。李某对冲进厨房的王某等人说:“你们谁进来，我就捅死谁。”三人毫不理会，还是往里冲，李某便从厨房内拿起尖刀和菜刀对用铁管猛击自己的三人进行反击。其间，李某还从王某的手中夺下了铁管。在双方打斗的过程中，王某的胸部、腹部各被刺一刀，左肩背部被刺一刀，后经抢救无效死亡;张某头部被砍伤，后经法医鉴定为轻伤;李某头部、双手等处被打伤，后经法医鉴定为轻伤。对李某的行为如何定性出现了三种意见。

第一种意见认为，李某的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当。跑进厨房的李某完全可以从厨房的侧门逃走，但其却选择了手持尖刀与对方进行打斗的方式;从王某背部的刀伤看，可以判断李某是在将王某手中铁管夺下后，朝转身想跑的王某背部捅了一刀，尽管这一刀不是致命伤，但客观上反映出李某是用故意伤害他人身体的行为来阻止对自己的伤害，由于造成了王某的死亡结果，故这种伤害行为已经超过了必要限度。

第二种意见认为，李某的行为属于一般正当防卫。正当防卫的必要限度，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。一方面，要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度;另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大。李某是在对方人多、形势危急的情况下将王某扎伤的，在危急情况下，李某无法控制防卫的强度，即使出现王某死亡的结果，李某的行为仍属于没有明显超过必要限度。

第三种意见认为，李某的行为属于特殊正当防卫。

八、小结

总上所述，正当防卫的概念是明确的，但是理论界和司法实践中对其构成要件还是有比较多的分歧的，无论在时间性上，还是在防卫限度上都有不同的意见。本人认为，理论的思考是无限度的，但是在刑法的具体指导思想的指引下，司法实践的判决才是主要的。所以，司法实践中，要在详细理解案情的基础上，在刑法有关规定的指导下，结合具体的人物、时间、事件等各种情况的考虑，才能真正做好司法工作。

参考文献：

[1] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.1997

[2] 赵秉志.刑法学总论[M].北京:群众出版社2000年，[3] 陈兴良.正当防卫论.[M].北京:中国人民大学出版社.2006年

第四篇：浅析正当防卫与防卫过当

浅析正当防卫与防卫过当

【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较，来分析两者的关系。

关健词：1正当防卫;2防卫过当;3关系 4.如何正确把握防卫行为的必要限度

1正当防卫

1.1正当防卫的定义防卫不是惩戒，也不是惩戒的异化。所以在特别情况下，我们可以对不法侵害进行适当的必要防卫，即正当防卫。新刑法第20条对正当防卫进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动：①增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。②增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。③放宽了防卫限度的条件。

1.2正当防卫构成的条件正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：①正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。②正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。③正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。④正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。⑤正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

2防卫过当

2.1防卫过当的定义防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。

2.2防卫过当的构成条件防卫过当的本质是较轻的社会危害性。防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，具有如下特征：①防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。②防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。③防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民。④防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。

3正当防卫与防卫过当的关系

3.1三种观点防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。

3.2正当防卫与防卫过当的界限正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面来考虑：第一，不法侵害的权益。不未能侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度。第二，不法侵害的强度。所谓“不法侵害的强度”是指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的统一。在防卫强度大于侵害强度的情况下，要具体问题分析，如果是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。第三，不法侵害的缓急。所谓“不法侵害的缓急”指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利的危险程序。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未表现出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过正当防卫的必要限度。

4.如何正确把握防卫行为的必要限度

如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准[11]。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。

参考文献

1田宏杰.刑法中的正当化行为[M].北京:中国检察出版社，2004：182-183 2.高铭暄.刑法专论.北京:高等教育出版社,2002:446

3.陈兴良.正当防卫论.北京:中国人民大学出版社,1987:298

第五篇：浅论正当防卫与防卫过当

浅论正当防卫与防卫过当

【论文摘要】:正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，从而会危害社会，形成犯罪。因此有必要对正当防卫和防卫过当进行比较准确的界定和区分。

【关键词】：正当防卫

防卫过当

必要限度 【abstract】The paper is self-defense to protect the legitimate rights and interests of citizens with a legal weapon in the fight against criminal acts, is a legal right and an important means of empowering citizens, its aim is to protect public interests and the legitimate rights and interests of citizens from being violated by the correct use effectively and timely prevention and crime prevention.If exercised properly,it is transformed into the Boundless,which will be harmful to society,forming crime.In reality,the definition of self-defense and Boundless has been the focus of controversy.Boundless how to carry out a more precise definition of self-defense and became a top priority.【Keywords】Boundless necessary limits of self-defense 正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争 的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用可以及时而有效的制止和预防犯罪。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，从而危害社会形成犯罪。因此，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题。

一、正当防卫

（一）正当防卫与防卫过当的定义：

“为了使国家公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

（二）正当防卫的成立条件

1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的认识，笔者认为应

包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法侵害，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻或其他办法来解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他办法避免侵害时，可以实行正当防卫。

2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括一下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不识时的防卫，不识时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不识时的防卫构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害人本人实行，正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身、财产或其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其进行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时也可以通过损害不法侵害人的自由权

利、财产权利等方法来达到正当防卫的目的。

4、正当防卫成立的主观条件，必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了侵害对方，故意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（3）、对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得再被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当

性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。

5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任，那么，如果确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存在着不同的观点：第一种是基本适应说。认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超出侵害行为造成的重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理之处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫 的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。必要说以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫和积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，笔者赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。

此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：

1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。

2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害的，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。

3、要根据不法侵害情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。

二、防卫过当

（一）防卫过当的本质

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实现的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当，因此，防卫过当的防卫目的也有正当性，这也是防卫过当成立的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是处于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。

（二）防卫过当的构成要件

防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也有客体、客观方面、主体、主观方面构成，具有以下特征：

1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。防卫过当不是一种犯罪，没有自己独特的犯罪客体，防卫过当的客体既有一般犯罪客体的特征，又有自己的特殊性，因为在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。所以，防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权利和财产权利，而不法侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而定。

2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段明显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。如对轻微的不会危及人身安全的侵害行为采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神

极度紧张，情况十分紧急，必须立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。防卫过当行为是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当，应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

3、防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法

侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。

4、防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任、疏忽大意、过于自信的态度。就是说，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能明显超出必要限度造成重大损害，一般情况下是因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而自信能够避免，也可能采取放任甚至希望态度，以致发生了不应有的危害程度。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以下几种不同观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是过失也可以是间接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意，包括直接故意和间接故意。笔者赞同第二种观点。因为，防卫过当和正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是其行为明显超过必要限度造成了重大损害。说明防卫过当的行为人主观上必须具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果发生的直接故意是矛

盾的，彼此对立的。因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。而其他三种罪过形式，都具有正当防卫的目的，具有正当性，因此防卫过当的罪过形式表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。

三、必要限度的概念的特征

（一）有关必要限度的三种不同学说

在法学界和司法实践中针对必要限度有过“基本相适应说”、“必要说”“需要说”三种不同的学说。

“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应（不是完全相适应），才能正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为造成不应有危害的是防卫过当。“必要说”主张以制止任意在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否则就应认为是防卫过当。

“需要说”则认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。修改后的刑法将1979年刑法规定“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”

（二）必要限度的概念

（三）必要限度的三个特征