法学毕业论文之论民法上的正当防卫

第一篇：法学毕业论文之论民法上的正当防卫

中南大学网络教育学院专科毕业大作业

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题目：论民法上的正当防卫

专 业： *** 学 号：

评阅教师：马利

内 容 提 要

本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。

关健词：

正当防卫 民法 构成条件

论民法上的正当防卫

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。

益的平衡，正当防卫制度的设计就要求做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调，而这些方面又无不与平等、正义、自由等法的价值相关，可见正当防卫制度同样是法律价值多元。

（二）正当防卫制度与正义

正如上面所述，秩序与正义密切相关，但“秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。正如罗尔斯所说，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精制和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 因此，正当防卫法律制度必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。

自古以来学者们根据自己的思想进路对正义有着不同的注解，例如，法学家乌尔庇安认为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”；亚里士多德认为正义是一种关注人与人之间关系的社会美德；神学家埃米尔则称“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西，那么该人或物就是正义的；一种态度、一种制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么它就是正义的；”赫伯特•哈特指出“正义观念的运用是不尽相同的，但隐于其间的一般性原则乃是，就人与人之间的相互关系而言，人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。” 等等，使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时，就会发现自由和平等始终是正义的重要观念。从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看，人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。自由乃是人类根深蒂固的一种欲望，它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻，是人所拥有的一项唯一原始的权利，而“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”，正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定，在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任，并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。任何人都要求自由，任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相连。“同样情况同样对待”的格言所阐述的平等在法律上就表现为“法律面前人人平等”。法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利，因为被侵犯人与侵犯人是平等的，平等的人之间不能存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制，因为根据社会契约论，人们将惩罚权和保护权让予了国家，对人的保

法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。不管什么形式存在的效益，必须是有效的而不是无效的；对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值，至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失，这也是由刑罚权统一于国家所决定的。但是，这种权力的运作毕竟是滞后的，不能积极主动的避免损失的发生，因此，为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。同时，正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配，以便减少法律资源的浪费，更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺，司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量，因此二者的权责界限分明，才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正；如果立法亲自过问具体的司法问题，就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩，甚至产生整个社会公正的负面效益。

的”，这里所指权利，不限于法律上一般所承认之权利，应作扩大解释，系指受法律保护之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故对于叛乱，危害公共安全等行为也可正当防卫，如，对于堵塞河道，足以引起洪水之行为，也可正当防卫。只有当自己或他人的权利遭受侵犯时，才能产生正当防卫权，因此，正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权，其具有救济性、补充性等特征。有学者认为，这里的“他人”，不应包括社会在内，权利的概念虽可作扩大解释，但不应包括公益，并佐案例：被告见原告在火车站前出售色情刊物，劝其搬离，被拒绝。被告遂强行取走书刊，并毁损其设施，原告诉请损害赔偿，被告主张正当防卫。法院认为正当防卫不能成立，被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护。在一个法治国家，维护公益之事乃国家的职务，不能藉助私力救济。被告主张正当防卫不能成立，但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷，现代各国法律对于权利之保护，莫不专以公力救济为之，仅当权利不及公力救济之时，法律复例外允许权利人以私力排除之，故私力救济为权利救济不得已之例外。正当防卫，原本就是把应当公力救济的事情，藉私力救济而为之。关于防卫行为之成立，有“不得已”说和“必要”说之分，且亦为各国立法所采。“不得已”说认为：舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。对一般违法行为，在非不得已的情况下，受侵害人亦可实施正当防卫，将不利市民社会秩序之稳定，如小孩袭人，大人得逃跑时，逃跑也是一个合理的选择，因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。若大人于此为必要之防卫，易损弱者。而于刑法上的犯罪行为，若非要在不得已的情况下才实施正当防卫，将会纵容犯罪，合法权益也将受损，故于刑法上之正当防卫，即使有其他方法可以避免不法侵害，防卫人也可实施防卫行为，即防卫行为非在不得已之情况下为之。正当防卫须对现时不法之侵害有反击行为，即因防卫而加害于侵害之人，仅消极的避让，不得谓正当防卫。这涉及到正当防卫的对象问题，如甲攻击乙，乙却对甲之子予以反击，乙防卫对象有误，不得主张正当防卫，相反，乙却构成了侵权行为，进一步说，防卫人因实施正当防卫而侵害第三人之权利时，除构成紧急避险外，防卫人应对第三人负损害赔偿责任，若构成紧急避险，应由不法侵害人对该第三人负损害赔偿之责。正当防卫禁止报复行为，它只能是防卫行为，不得反复为正当防卫，正当防卫系正（权利之

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三、正当防卫的几种特殊情况

1.互殴，双方当事人互相进行不法攻攻击时，只有当一方起初并无加害他人之行为，因排除对方不法之侵害而加以反击，才能成立正当防卫，不能分别何方为不法之侵害之互攻行为，则不得主张正当防卫，因行为人之目的非仅在防卫，且也有侵害他人之故。

2.受害人同意，受害人同意通常可以阻却违法性，但只有当受害人的同意是自由意志所作出的决定，而不是被迫的，才能导致免责之效果，同时，该同意也不能是由无意思能力的人作出的，即该同意是有效同意，且以加害人行为在受害人同意范围内为限。反之，若受害人的同意非为有效同意，或加害人行为超出同意范围，仍可对之正当防卫。当受害人的同意是违背强行法或公共道德时，该同意在法律上是无效的，如侵害的对象系公众法益，该同意不生效力。故基于法所不许之同意所为之侵害，仍属不法之侵害，仍可实行正当防卫。

3.对防卫过当不能实施正当防卫。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，防卫过当行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件和时间条件等，但不符合正当防卫的限度条件。虽然防卫过当也具有社会危害性，但也有益于社会的一面，且防卫过当是由原不法侵害人所引起的，如果允许原不法侵害人对防卫过当的行为人实施正当防卫，那无疑会使原不法侵害人以防卫为借口，继续实施原来的不法侵害或进一步实施新的不法侵害，从而使法律设立正当防卫制度的目的落空。

4.对于自损行为能否成立正当防卫，须具体情况具体分析。自损行为是指行为人故意实施的损害自身权益的行为，如自伤等。如若自损行为损害的是自己有权支配和处分的权利，且该行为亦不违背公序良俗、危及社会公共利益或他人合法权益的，在此情形下，自损行为能成立正当行为，行为人不能对之实施正当防卫。反之，不符合以上条件的自损行为，也可对其实施正当防卫，如在公共场合的自焚行为，对这种自损行为当然可以实施正当防卫。

参考资料

[1] 郑玉波，《民法总则》[M].台湾：三民书局，1979.396.梁慧星，《民法总论》[M].北京：法律出版社，2001.303—304。

[2] 陈朴生，《刑法总论》[M].台湾：正中书局，1969.95。

[3][4] 黄立，《民法总则》[M].北京：中国政法大学出版社，2002.518.520。[5] 李模，《民法总则之理论与实用》[M].台湾：菩菱企业有限公司，1998.402。

[6][10] 史尚宽，《民法总论》[M].北京：中国政法大学出版社，2000.735.741—742.李宜琛，《民法总则》[M].台湾：正中书局，1977.407。

[7] 王家福主编，《中国民法学·民法债权》[M]，北京：法律出版社，1991.495。

[8]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔，《欧洲比较侵权行为法（下卷）》[M].焦美华译，张新宝审校，北京：法律出版社，2001.496。

[9] 王泽鉴，《民法学说与判例研究（第八册）》[M].北京：中国政法大学出版社，1998.203。[11] 王伯琦，《民法总则[M]》.台湾：正中书局，1979.245。

[12] 王利明、杨立新，《侵权行为法[M]》.北京：法律出版社，1998.79。

[13] 张新宝，《中国侵权行为法（第二版）[M]》.北京：中国社会科学出版社，1998.582。[14] 王卫国，《过错责任原则：第三次勃兴[M]》.北京：中国法制出版社，2000.300—303。[15] 王政勋，《正当行为论[M]》.北京：法律出版社，2000.138。

第二篇：论民法上的正当防卫

浅谈法律上中的正当防卫

摘要：本文对法律中的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文对消极的不作为侵害，不主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。正当防卫本身也是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。

关键词：正当防卫、性质、构成要件、犯罪

引言：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫(即防卫过当及防卫不适时)威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。

一、正当防卫的概念及条件

（一）、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

(二)、正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理 时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

二、正当防卫的性质

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时第三款规定：“对正进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人的伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

可见，该条中确立的防卫权，是一种针对我国目前复杂的治安状况的，具有时代特色的新型的“特殊防卫权”。

（一）、“特殊防卫权”外观特征具有加害性。

我国新刑法中确立的“特殊防卫权”是防卫人根据法律的规定所允许的合法性行为。正当防卫的行使诉诸于不法暴力侵害者时，通常防卫人要与不法暴力侵害者进行正面的、直接的激烈对抗，因而必然会损害侵害者的利益，包括损害其人身利益和财产利益两个方面。所以正当防卫的行使，当其诉诸暴力方式时，从外观上看它貌似具有加害性的犯罪行为，但实质上，正当防卫行为的加害性是针对侵害了我国刑法所保护的一定的社会关系和社会利益的侵害行为的，所以它具有制止不法侵害，巩固和维护社会利益与秩序的性质。因而正当防卫是排除社会危害性的行为，具有正当性，属于合法的权利行为。

（二）、“特殊防卫权”具有目的正当与行为防卫的内在统一性。

正当防卫的防卫目的占有首要地位，正当防卫首先是防卫目的的正当性，即防卫意图的合法性，它是指行为人行使防卫权利的目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权益免遭正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害，反击不法侵害，保护合法权益的一种心理状态。目的的正当性是正当防卫的核心与最本质特征。

正当防卫权规定防卫者的行为必须具有防卫性，即以“防卫”为宗旨。正当防卫是一种救济性权利，它是由公民本人或他人的人身、财产和其他权利等原权利所派生出来的，从而决定此权利必然是基于防卫者本人在因国家、社会利益，本人或他人的人身和财产权这些原权利受到不法侵害的威胁时产生的，因此我认为防卫权的防卫性能是一种潜在的，处于激活态的权能，因此行为的防卫性是“特殊防卫权”的重要内容。

三、正当防卫的构成要件（一)存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。

不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题；在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。

对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。应当认为，作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义，即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。所以，对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以实施正当防卫。不过，为了尽可能全面地保护合法权益，在这种情况下，对防卫的必要性应当更严格地限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。

不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为(如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务)，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

(二)不法侵害正在进行

不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。

关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动中止了不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

(三)具有防卫意识

正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防包意识的行为斗才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指导防卫人出于保护国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害目的。正当防卫之所以不具有社会危害性,关键是正当防卫是为使受法律保护的合法权益免遭不法侵害而实施的。这就说明实行正当防卫的行为人具有明确的防卫意图。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行“防卫”行为,则不构成正当防卫。为某种目的,故意进行不法侵害,引起对方防卫,借口自己受到“不法”侵害而加害对方的行为是防卫挑拨。如某甲为泄私愤骑自行车撞到某乙身上,引起某乙不满,打某甲两拳,某甲以自己被打为由,将某乙打成轻伤。某甲的行为是防卫挑拨。殴斗双方的相到侵害行为因不具有正当防卫的意图,故双方的行为都是不法侵害,均不构成正当防卫。为保护非法利益而实行的“防卫”,因不具有正义性,不构成正当防卫。

(四)必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图.防卫行为的的正当性,就在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行

正当防卫,就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓防卫意图,是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度。具体包括两个方内容:

1、防卫的认识。这是指防卫人对不法侵害的诸事实情况和对自己行为及其意义的思想反映,即防卫人认识到正在进行的不法侵害的存在,法律保护的合法权益已处于于被侵害的危急状况，自己的行,对不法侵害者所造成的损害是为制止不法侵害所必需的。在上述认识的基础上,促使防卫人产生防卫的动机,进而推动或者引起其实行正当防卫。

2、防卫的目的。这是指防卫人基于防卫的认识,希望通过

防卫行为达到保护国家、公共、本人或者不法侵害的心里态度。其内容是通过防卫行为制止不法侵害者,使正在进行的不法侵害行为被迫停止或者归于失败,从而达到制止不法侵害和保护合法权益免受侵害的目的。

(五)针对不法侵害人本人进行防卫

在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,便不法侵害不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有汪在进行不法侵害的人进行防卫。当防卫是制止不法侵害 实施不法侵害,因此,防卫行为必须针对不法侵害者本人，而不能针对他人。如果防卫行为给第三人造成损害结果,又不构成紧急避免的条件,应根据实际情况,认定行为人承担相应责任。

四、正当防卫在犯罪构成评价中的地位

刑法理论认为，正当防卫问题只能在犯罪成立条件体系之外解决，把正当防 卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法

理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我这刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧；可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人；可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益，维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分地运用刑法的规定，勇敢地积极地实施正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定，对于暴力犯罪作斗争，实行正当防卫的公民，给予法律保护。因此，正当防卫对于维护国家安合，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实意义。

1.段正坤《中国律师资格考试大纲及必读法律法规汇编》,中国政法大学出版社2002 2.杨春洗《刑法基础论》，北京大学出版社 1999 3.彭卫东《正当防卫》，武汉大学出版社 2011 4.高铭暄，马克昌 《刑法学》 中国法制出版社 2002 5.王岩 《论正当防卫》 山东法扬律师事务所 2002年

6.李翔 《简论正当防卫的几个问题》 德州弘正律师事务所 2001年

第三篇：毕业论文正当防卫

防卫限度问题研究 摘要：

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色，浅谈对防卫限度问题的理解和研究。关键词： 正当防卫、防卫限度、防卫过当 引言: 在生活中，我们难免会遇到很多有关法律的问题，本人在关注这些问题中，特别对防卫过当问题进行一些研究，具体情况如下：

1、防卫限度问题研究的必要性

在刑法的正当防卫课题研究中，最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比，在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解正当防卫的限度问题，不仅是法学界关注的热点，也是社会大众关注的焦点之一。正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准，防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法、正当与过当的标准。1.1防卫限度的定义 正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定的，为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准应包括以下三个方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性（可平衡性），这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，在特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体情况，可采取不同的防卫方式。1.2防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心 我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年新《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规定。这样一来，很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中就不能成立，而成了正当防卫。为了避免司法实践中对同类案件作出不同处理，我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻。1.3、防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键

1997新刑法与1979年旧刑法相比,对正当防卫限度的规定有两点变化:第一,用明显超过必要限度取代超过必要限度,突出”明显”两字。第二,用造成重大损害代替不应有的损害，对损害的程度作出了更加明确的规定。这使得防卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化。但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的。只要没有造成重大损害，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫行为。这使得防卫行为的“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将其他多种因素（如：防卫手段、工具、防卫强度等）作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式。这些变化对司法实践具有重大的意义，它使解决实际问题时依据的法条更为具体明确。因此，研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性。在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。其中争议最大，同时具有普遍性的就是正当防卫成立的限度条件问题。在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。例如某师范学校在体育场放电影，住在学校周围的农民也去观看，由于几个农民站在凳子上挡住教师李某的视线，李某让农民下来观看，为此发生口角，几个农民动手殴打李某，致李某身上多处受伤，口、鼻出血，教师刘某在劝阻未果的情况下，回学校食堂拿来一把菜刀，用身体挡着李某说：“你们如再殴打李某，我就不客气了”，几个农民仍用砖砸李某的头部，刘某持菜刀砍在一农民胳膊上，造成重伤。一审法院以教师刘某故意重伤罪判处其15年有期徒刑。刘某不服，提起上诉，二审法院以防卫过当为由，改判为7 年有期徒刑。刘某仍不服，提起申诉，经法院再审认定刘某的行为属正当防卫，判决无罪。这一案例说明，1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准，以致难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度。

2、刑法学界对于该问题的不同学说

防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，单事实上，其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会，不仅同态府绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜，而且由于社会主体的多样性，思维方式的复杂性，防卫行为实际上也不一定正当。在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时，国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情况下，公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此，防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真正的维护社会公共秩序与利益。防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限制在一定的范围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。2.1各国具有代表性的观点

意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说，对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实基础。《意大利刑法典》第52条：“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。”意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两个方面即侵害状态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。法律对反应的要求可以用“被迫”“必要” “相适应”三个词概括。防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使不得已做出的选择。第二，防卫必须必要，这就意味着防卫行为在客观上应与组织的危险相称。防卫必须和侵害相适应，在本质上是质的相同，而不是量上的相同。可见，意大利刑法界对防卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地步。

1791年的《法国刑法典》第6条规定：“当杀人之系出于正当防卫之现实的紧迫情况所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。” 拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合近代资本主义的发展。1810年的《刑法典》第328条：“以保护自己或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下实施杀人，伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。”第122-125条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己和他人做的防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。单所系采取的防卫手段与侵害程度不相适应情况除外。”从其中“所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况除外”的表述，可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为不相适应的予以排除。有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可因其超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。意大利和法国的刑法在大陆法系国家中较有代表性，但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的区别。英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的刑法理论中准正当防卫作为一种辩护理由来论述。受此影响两者对防卫限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为与危害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影响，对此项标准一般较为模糊，通过在法庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序、公共利益和私人正当利益的重视和保护。主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵害方的合法利益部分。因此，此种学说中不存在正当防卫过当问题，是加害方的一切防卫行为都必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。相当说在立法实践中被很多国家所采纳。2.2我国刑法对防卫限度的相关规定

我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比，并没有规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。我国刑法对此问题的要求较低，条件并不如其他国家刑法规定的严格，体现了我国刑法以保护防卫人的利益为中心，有利于打击犯罪。但却产生了在防卫限度条件上的一个不可忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是其侵害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行为人如果仅仅刚开始实施了手段行为，那么如何判断侵害行为的强度，又如何根据侵害行为的强度选择自己的防卫行为呢？

根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。由此可见，我国刑法采取的是较为折衷的相当说，着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果，我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这条是对防卫限度规定的一个例外，也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨。据此规定，对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫，不存在过当的情形。当然，这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。综上所述，我国刑法在总体上是“相当说”，而对于个别规定的犯罪在特别情况下是适用“必需说”的。2.3各学说的利弊 三种学说虽然都是在实践的基础上提出的，学说的选择也是世界各国在结合自身各种因素的情况下作出的。但从整体上来说，相当说更符合实际需要而被多数的国家所采纳。2.3.1必需说 该学说认为防卫行为是否正当，应该以该行为是否有为是适当的，都成立正当防卫。必需说根植于对防卫人的保护，对加害人的打击的基础上，有利于震撼犯罪，稳定社会秩序。但同时，必需说显然走向了一个重打击，轻保护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，极有可能导致防卫权的滥用，以至引起道德危险。这种不加限制的权利，利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可以认也会增加一些借口防卫而进行的犯罪行为。

2.3.2基本相适应说 此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强度、手段上基本一致。此说对防卫人的防卫权加以制约，有利于防止权利的滥用，防止对加害人的利益保护和尊重。但此学说要求防卫行为应当与加害行为的手段、方式、强度高度一致，这样反而不利于防卫行为的正确实施。一方面，这种高度的一致很难把握，很可能出现各法院之间标准不一致，出现同罪不同罚的情况。另一方面，由于行为标准的模糊和受罚的可能性，会使受害人不愿实施防卫行为，阻碍了防卫立法的真正目的的实现。

2.3.3相当说 相当说既抓住了理解必要限度的本质，关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，因而相当说是合理可行的。根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。此说不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫限度条件进行了充分的价值考量，权衡各方面利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法利益的保护。所以，笔者认为相当说是一种可取的立法方法。笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下几点看法：首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺地就要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应。在某种程度上而言不法侵害的强度和防卫的强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会也不可能要求两者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，当然更要考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不法侵害的强度时，一般认为在当时的情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度。

而在判断何为“足以制止不法侵害所必需”时，是依据防卫人当时的主观臆断，亦或依据一般正常人在通常情况下可能作出的主观认知进行判断？笔者认为应将两者结合起来，兼顾考虑。笔者认为以单纯的一个标准，即以防卫人在当时情况下的主观臆断虽然有一定的合理性，但同时也不可能排除道德危险，即防卫人捏造当时的主观认识，以达到不法目的。同时，完全依靠社会一般人的主观认识水平和一般环境情况，忽视防卫人的特殊条件可水平来衡量行为的有效性也不足可取。笔者认为，要兼顾两个方面，从主观和客观两方面出发，即考虑到防卫人的主观水平也应考虑到社会的一般情况，这样才有利于正确衡量行为的合法性。

3、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证

正当防卫的要件可以归为以下几点： 一是实施正当防卫时，不法行为必须具有侵害性；二是只能对正在进行着的不法行为进行防卫，实施正当防卫具有很强的时间限制性；三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然，不能假想防卫；四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。

我们可以从下面一个案例来谈谈我国的正当防卫的必要限度问题 案例：

2007年某月，甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听的动静后起床并将甲堵在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙一起居住的乙父丙亦惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙不敌甲，于是丙就操起身边的菜刀对准甲就是一刀。但甲受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。[争议]对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意见：第一种意见认为，丙的行为构成正当防卫。因为丙针对甲盗窃行为的不法侵害，为维护自己的财产权益以及其子的人身安全不受到侵犯而将甲刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。因为甲合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。入室盗窃在先，且被乙发现后准备逃逸，并与乙扭打在一起，其不法侵害行为符

第三种意见认为，丙的行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。因为丙针对甲的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观上不具有伤害致甲死亡的故意，其只要对其防卫过当承担一定的责任。我过《刑法》关于防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。[评析] 此案中，笔者赞成第二种意见，理由有三：

首先，我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中，甲的盗窃行为侵害了乙丙的财产权，其不法行为明显具有社会危害性。乙丙两人作为合法权益人出于维护自己的财产权和乙的人身权对甲进行防卫，符合正当防卫的要求。其次，本案中，丙在看到乙无力一人独自拦截下甲的情况下，而采取以刀刺伤甲的防卫行为，其主观上不具有伤害甲的故意，目的是为了防止甲伤害到其子，符合正当防卫时间性和现实性的要件要求。第三，《刑法》第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定（即按抢劫罪）定罪处罚，这是我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定。本案中，甲入室盗窃且使用暴力抗拒抓捕，符合转化型抢劫罪的规定。

而《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案甲的行为属于转化型抢劫罪，应适用特殊正当防卫的规定。前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相当说，特别情况下适用必需说。笔者认为这是符合我国刑法关于正当防卫的立法宗旨和司法实践的。我国刑法鼓励公民实行正当防卫，保障公民合理行使正当防卫权。如果一味的强调相当说，要求必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等不存在过于悬殊的差异，那么则不利于对一些犯罪进行正当防卫。所以个案在特殊情况下适用我国《刑法》第20条第3款的规定，即必需说的理论。这既有利于打击犯罪维护公民的合法权益，又有利于提高公民的法律意识。

结束语：综上所述，本人简单地对防卫限度问题进行了阐述，由于知识有限，且许多方面有不足之处，请何老师给予指导和纠正。参考文献

[1] 赵秉志,刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J]法律科学-西北政法学院学报, 2001,(02).[2] 朱颖俐.对正当防卫限度与“无限防卫权”的理性思考[J]南昌大学学报(人文社会科学版), 2001,(03).[3] 邓中文.无限防卫权的理性反思[J]河南公安高等专科学校学报, 2001,(06).[4] 刘刚.有关“无限防卫”理解中的几个误区[J]零陵师范高等专科学校学报, 2001,(01).[5] 罗长斌.我国刑法应为职务防卫正名——从职务防卫的困境谈起[J]湖北警官学院学报, 2008,(06).[6] 陈川,朱珊珊.“无限防卫权”质疑[J]四川警官高等专科学校学报, 2000,(01).[7] 潘颖玲.对正当防卫限度与无限防卫权的思考——我国正当防卫制度初探[J]广东商学院学报,

第四篇：正当防卫毕业论文[定稿]

浅析正当防卫

【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

【关键词】 正当防卫

必要限度

防卫过当

特殊防卫

不法侵害 1

目 录

前 言............................................一．正当防卫.......................................（一）正当防卫的起因条件........................（二）正当防卫成立的时间条件....................（三）正当防卫成立的对象条件....................（四）正当防卫成立的主观条件....................（五）正当防卫成立的限度条件....................二、防卫过当.......................................三、特殊防卫......................................四、结论..........................................参考文献..........................................2

前

言

我国《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免 除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。” 正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。

法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为，即不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。此种对不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，应加以制止以保护合法权益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法利益方面的应有的作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。

根据此观点，我认为在分析无刑事责任能力的人侵害行为是否属于正当防卫中的不法侵害，要具体情况具体分析。无刑事责任能力人的侵害行为如果对国家、公共利益或或者公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻结果，则可以对之进行正当防卫，反之则不能。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致

应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

2、不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。①不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财务，但他尚未离开现场。上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如纵火犯向目标纵火后逃跑，已经造成了可能失去财务的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（三）正当防卫成立的对象条件

对象条件为只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施应试不同情况处理。如果故意对第三者进防卫，应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者为不法侵害者 ① 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第三版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。

而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。②

（四）正当防卫成立的主观条件

主观条件为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态③。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，是对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主管上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，主要有以下三种情况。④

1、偶然防卫

偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而不得认定为正当防卫。

② 张明楷编：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第265页。③ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第42页。

④ 陈兴良、张明楷等撰：《刑法学》，国政法大学出版社2004年版，第53页。

2、防卫挑拨

防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。

3、相互斗殴

所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果互相斗殴的一方停止斗殴或推出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方的行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么，停止斗殴的一方就可以对其实施正当防卫。另外，如果双方先是进行轻微的斗殴，后来一方突然加重侵害强度，严重危害另一方的人身安全，在这样的情况下，另一方也可以对不法侵害人实行正当防卫。⑤

（五）正当防卫成立的限度条件

⑤ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第54页。

生命权比性权利要重要的多，但是，按照刑法的规定，这一行为并未超过正当防卫的限度条件。③不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间，也存在一种对应关系，不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害，实际上是其不法侵害行为的应有之果。这种对应关系是确定防卫是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能造成被害人的危害的范围之内，防卫行为当然不超过限度。例如，一个不法侵害行为可能造成的后果是伤害时，防卫行为对不怯侵害人造成轻伤或重伤都不应视为超出限度。④正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点。正如不法侵害行为给被害人造成的危险后果可能是多种多样的一样，正当防卫行为给不法侵害人造成的损害结果也可能是多种多样的，一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围的情况，该行为就属于正当防卫，否则就是防卫过当。

二、防卫过当

所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为⑥。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。可表现为故意，也可表现为过失。应当指出的是，防卫过当是指正当防卫的过当，它首先必需以行为人实际正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，否则不能成立防卫过当。

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损 ⑥ 高铭暄:《刑法专论》,北京:高等教育出版社,2002年版第446页。

害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

此外应注意：防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当

011的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全，为保护人民，打击犯罪起着功不可没的作用。正当防卫的起因决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。我们应准确恰当的把握正当防卫的成立条件，正当防卫必要限度的限定等，从而保护自己的合法权益，也对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。

参考文献

1、赵秉志主编：《刑法教学案例》，法律出版社2003年版。

2、游伟主编：《刑法改革与刑事司法新课题》，安徽人民出版社2000年版。

3、侯国云主编：《刑法》，高等教育法学应用教材2007年版。

4、孙国祥著：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版。

5、张明楷著：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版。

6、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版。

7、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》第一辑，中国方正出版社2003年版。

8、彭卫东主编：《正当防卫论》，武汉大学出版社 2001年版。

9、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版。段立文编：《对我国传统针对服务器观的反思》，《法律科学》1998年版。

10、田宏达著：《防卫权及其限度》，载于陈兴良主编：《刑事法评论》（第二卷），中国政法大学出版社1998年版。

11、颜茂昆、贺小电、翟玉华著：《刑罚适用新论》，吉林人民出版社2001年版。

12、陈长华主编：《司法疑难案件法律适用丛书(3)》——刑法总论适用》，中国检查出版社2008年版。

第五篇：法学毕业论文

法学毕业论文范文(2009-05-10 04:10:19)

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【法学毕业论文范文】法学研究中阶级分析方法的衰落

【摘要】法学研究中的阶级分析方法一直是大家关注的焦点之一。本文正是以此为研究对象，详细分析了法学研究中阶级分析方法的衰落。文章从法学研究中的阶级分析方法的相关概念谈起，阐述了分析方法衰落的现实表现以及衰落的原因。希望本文的研究能够给法学相关领域的研究带来指导和帮助。

【关键词】法学研究；阶级分析方法；衰落；

一、法学研究中的阶级分析方法

阶级分析方法是法学方法体系的指导原则，它为法学研究具体方法的使用提供基本的指导思想和宏观的思维框架，而作为法学研究具体方法的价值分析、实证分析和社会分析是在阶级分析所揭示的基本社会结构和社会体制下运用和使用的。详言之，所谓的价值分析方法在对法律制度这一客体进行价值认知和价值评价时，实质上是以统治阶级的价值标准在对法律制度进行考察、体认并基于统治阶级的价值标准对法律制度的优劣进行判断和评价；而所谓实证分析所关注的法律规范这一实然性存在，它也是社会统治阶级有意识制定出来的，统治阶级为使这一规范具有合法性、正当性的基础，特别通过政治行为的运作而产生各级各类国家立法机关，从而使法成为一个效力等级、效力范围、效力时间长短有别但确构成一个内部协调统一的法律规则体系。至于社会分析方法所关注的法的社会效果，更是以法对于保障统治阶级的即时利益和长远利益，对于维护统治阶级进行权利义务的现有分配格局和利益结构、对于维护统治阶级所期望的社会关系和社会秩序的作用的效果为依归的。因此，阶级分析方法在法学研究中的处于基础地位，对其他具体方法的正确使用发挥着总揽的作用。

具体谈及法学研究中阶级分析方法，它是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会各种法律现象的方法，它是马克思主义法学的重要标志之一，在马克思主义法学中占有极其重要的作用。这种分析方法的使用在我国人文社会科学领域得研究中历时已久，并曾极度盛行，该方法的理论视角和理论思维为我们在社会主义革命和建国初期透视复杂的社会现象、认识问题实质起了巨大的作用，其科学性和有效性是勿庸置疑的。首先，对于法学理论建构而言，其是避免走入唯心主义法学误区的必要指南，这一方法的运用会使我们的视线自然投射在现实生活的社会分层、利益结构之上；其次，对于法律现象的历史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索；再次，对古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，对于法制实践而言，其是确定和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。这种方法不仅在社会主义国家得到普遍的认同，就连西方的法学家们对阶级分析方法显示出极大的兴趣。

但正如人的理性的有限性一样，这一作为研究方法的阶级分析本身也是有限度的，它的运用遮蔽了在人类社会生活的多维性和社会关系的多样性，因此社会关系的阶级属性使我国法学领域的研究对象带有浓厚的意识形态色彩，它不再是以中立和审慎的眼光，在丰富多彩的社会关系中选择基本、重大的社会关系将其上升为法律关系，而是将所有的社会关系政治化、意识形态化，在这一过程中，法学的独立的社会品质消失了，成为政治学的附庸。改革开放后的中国社会情势发生历史剧变，市场经济和民主政治的推行，又让阶级分析这一方法一度经历了反思、批判甚至否弃。

二、法学研究中阶级分析方法衰落的现实表现

1、有些学者在不对方法适用的具体领域进行界分的基础上直接否定阶级分析方法在人文社会科学领域的适用。

这些学者指出，运用阶级分析方法分析我国目前的社会现状具有危害性，原因在于改革开放以来中国进入市场化社会和资本社会，社会资本和社会财富的流动性显著增强但却越来越集中在少数人手中，政府片面追求经济发展的高效率对社会公平问题长期搁置，因此运用阶级分析会使我国在原有阶级结构中出现一新的剥削阶级——权贵资产阶级，它所主导的是一个权贵资本主义，对内实行修正主义，对外实行投降主义，而广大工农成为被剥削阶级，中国主流的意识形态和政治理论——社会主义，为实现共同富裕和社会和谐的人道的社会主义将被颠覆，因此将使中国陷入社会形态的真空。同时，阶级分析方法又是一种革命理论和革命性分析，运用阶级分析会过分强调社会发展中的张力，凸显社会冲突和矛盾，从而使社会有机体的动态平衡被任意扩大化的矛盾所毁灭，并预示社会将以革命方式实现社会公平。因此该观点要求人文社会科学领域的研究应抛弃阶级分析的方法，因为任何使用该方法所形成的社会理论，都将是对现行社会发展具有极大危害性的社会理论。

2、学者对法的“阶级意志论”的解构式解读从一个侧面反映了阶级分析方法的势微。

如果说“法是统治阶级意志的体现”是我国法学界在20世纪50年代以来积极运用阶级分析方法批判资本主义法律制度的虚伪性、局限性和彰显社会主义法律制度的真实性、优越性的背景下所做的关于法的本质的基本命题，那么今天法学界从不同角度对法的阶级性的否定无疑是对我们在进行法学研究中所选用的研究方法和理论思维的质疑。

三、法学研究中阶级分析方法衰落的原因

1、社会情境的变迁

在社会科学领域，理论的孕育和产生往往是受到社会现实的驱使，而理论背后的思想也往往源于对社会现实和人类生存状态的的思考。马克思主义也是饱含了对资本主义生产方式的桎秙下生存的工人阶级深切同情，并寄希望于工人阶级的革命激情实现社会的根本性变革。因此马克思以生产资料的占有关系将社会成员分为截然对立的两大阶级，资产阶级拥有大量的社会资源并进而控制经济和政治、文化领域，因此整个社会的权利结构是根据以财产标准为标准的阶级所建构的。工人阶级作为没有生产资料、受雇用的劳动者在与资产阶级高度两极分化中

进行各种方式的阶级斗争，并最终充当了资本主义制度的掘墓人。由此马克思为我们描述了一幅这样的图式，即资本主义生产方式决定了资产阶级和无产阶级的阶级矛盾和生产社会化与资本主义私有制的矛盾，矛盾运动最终导向资本主义的灭亡而进入社会主义。但马克思对阶级、阶级斗争等问题是在工业社会的背景分析和阐述。然而与时间流动并行的空间面貌的差异使源于马克思主义的阶级分析方法在全球范围内难以立足。

2、后现代方法与法学研究范式的转化

20世纪的60年代原本只是对建筑风格的一句戏言的后现代主义，却逐渐变成为声势浩大的世界性泛文化思潮。它与信息社会的基本现实相适应，以逆向思维方式批判、否定、超越现代主义的理论基础、思维方式和价值取向。旨在提供一种新颖的思维方式、学术范式和思维理论范式的后现代主义，它运用解释学、语言学、系谱学等方法使人文科学科学领域的研究展现出一派有别于传统分析模式下的社会面貌。就法学研究而言，后现代主义打破的人们的固化思维，颠覆了法学研究中的本质主义、基础主义、普适主义的理论前设，解构了法的至上性、自治性和一致性等传统命题。阶级分析方法作为一种具有浓厚现代主义色彩的研究方法自然也要迎接来自后现代主义法学研究范式的质问与挑战。

3、阶级分析方法本身的局限性

阶级分析方法是以阶级作为基本范畴来解释社会现象、分析社会问题的方法，把阶级范畴作为一个基本的解释范畴去理解社会，可以让社会生活变得更容易理解，但是这种方法并不是万能的。首先，阶级分析方法并能够应对所有社会现象的问题解释，“任何一个有思想的马克思主义者都不能说只有阶级范畴是有解释力的，或者说阶级范畴可以解释所有社会现象。不说别的，确实存在着某些社会现象：它们的条理是如此的清楚，并不需要通过阶级来进行分析”其次，“阶级分析方法本身是一种粗线条的分析方法”，阶级这一范畴是对在社会生产——即生产关系中居于相同地位的人们的一种群体性存在的一种抽象，但是当“马克思比较具体的谈到一个特定社会阶中阶级时，他似乎常常运用比‘生产关系’这个经济标准更为粗略的标准”。

【参考文献】

【1】徐亚文.对法的阶级分析方法的知识社会学思考.法制现代化研究.2007/00

【2】蔡伟.经济、社会和哲学:马克思主义法学的三个方法论贡献.江海学刊.2007/01

【3】李甜甜.浅谈运用方法论分析国际法问题.当代经理人(中旬刊).2005/06