毕业论文11(法学)

第一篇：毕业论文11(法学)

推进依法治国与国家法治能力建设

关键词: 依法治国基本方略实施纲要（规划）/法治能力/法治建设的主战场

内容提要: 现阶段依法治国基本方略实施纲要（规划）研究应该以国家关于“本世纪前20年是战略机遇期”的基本判断为依据，与2020年

实现构建和谐社会的阶段性总体目标相一致，具体定位在对“未来十年”（2010年至2020年）依法治国的目标和措施研究；“未来十年”依法

治国的基本目标是提升国家的法治能力；法治建设的主战场是法治政府建设。

依法治国基本方略实施纲要研究,[1]既涉及到对中国法治建设形势的判断与战略布局，也是对法学界理论智慧的一种考验。如何使依法治

国规划课题研究与国家现阶段改革发展的总体战略思路相一致？如何确定依法治国的阶段性目标与长远目标？如何制定可操作的实践行动方案

？这些问题都远远超出了法学书本知识的解答范围，而与中国经济政治社会协调发展和作为政治文明大国崛起的世纪性宏伟目标相关联。因此，需要从国家发展的总体战略来考虑。

一、依法治国总体规划问题“规划多少年”合适

（一）2020年是现阶段中国经济社会发展的一个重要的目标时间点。中央已经明确提出到2020年实现构建和谐社会的目标，并推出和即将

继续推出一系列改革发展的相关规划部署。这是一个非常确定的、而且除非有重大时局变化、不会轻易发生改变的信息。目前距2020年还剩下

将近十年时间。依法治国规划课题理应对本世纪前20年战略机遇期后一个十年的依法治国问题做具体规划研究，围绕构建和谐社会的阶段性总

体目标要求对法治建设相关问题做出积极回应和具体落实。这是法治建设与国家改革发展和现代化建设总体进程协调一致的具体表现，是一种

比较理想的时间范围。

（二）如果课题研究涉及的时间目标跨越2020年或不到2020年，都会出现政策依据不足、相关信息不足和目标设定困难的问题。把课题研 究的规划时间设定在2020年以后，则超越了现阶段国家总体战略目标的时间范围，既在政治上缺乏必要依据，又存在设定一个什么样的目标的

问题。如果规划研究的时间目标不足2020年（即搞出一个依法治国5年规划的研究课题），则又会漏掉一些目前已在国家部署之列的重要法治建

设内容或是具有重要法治意义的改革措施，如2014年建成法治政府的目标及后续措施，2017年香港实现立法委员和行政长官“双普选”[2]以及

更为重要的实现构建和谐社会的既定目标，等等。所以，只要不与2020年实现构建和谐社会的目标时间相一致，无论规划课题的时间是跨越

2020年还是在2020年之前，都存在一个究竟要确立一个什么样的具体时间点和设定什么样的目标的具体困难。这并不是说，法学界无法从法律

改革的自身角度提出一些具体性的目标，同时也不妨碍法学界提出具体的法治改革目标时间表，而是说实施依法治国基本方略这样一种带有总

体性的宏观目标受国家经济社会发展总体目标的制约影响更大，更应该与国家的经济社会环境目标协调一致。因此，还是与国家改革发展的阶

段性总体目标相一致为宜

（三）把实施依法治国基本方略规划研究的目标时间确定为2020年，不意味着对2020年之后的依法治国问题及基本走向不做前瞻性判断（当然更不意味着所有法律改革事项都要规划到2020年时完成）。实际上，只有对本世纪中叶中国达到中等发展国家程度时的依法治国的可能状

态和实现水平做出前瞻性判断，此前的阶段性规划研究才有明确的方向。但是，此种前瞻性判断与阶段性的法治规划研究应该还是有区别的。

二、未来十年实施依法治国基本方略的基本目标是什么

笔者认为，未来十年中国实施依法治国基本方略的主要目标或基本目标，应该是加强国家的法治能力建设。其基本依据是：

（一）中国仍然处于社会转型中的矛盾上升周期，但国家法律治理能力的提升仍然不能适应客观需要。2005年，笔者在《迈向和谐社会的

秩序路线图》一文中曾经提出：“中国社会仍处于矛盾的上升周期，尚未看到秩序出现良性拐点的迹象。”[3]5年来的形势发展基本证实了这

一点。在社会矛盾上升的同时，国家的法律治理能力下降、法律治理成本急剧攀升，应该是一个基本的事实。其中最突出的表现是，一些地方

政府官员侵犯社会团体和公民利益的不合理规则措施时有出台，官员违法事件屡屡出现，“维稳”成本居高不下，依法“维稳”道路艰难。这

是法律治理能力下降的突出表现。

关于国家能力不足问题，在九十年代，王绍光、胡安纲两位学者曾经做了大量深入研究。笔者认为，自改革开放以来，中国先后出现过两

种意义上的国家能力不足问题。一种情况是上世纪九十年代初期和中期出现的国家财政能力不足问题。另一种情况是，自新千年以来，中国在

政府财政汲取能力大幅提高的同时，却又出现了社会治理成本（包括法律治理成本）大幅攀升、社会治理效果明显下降和地方政府与官员违法

追究愈来愈难的情况。

（二）社会矛盾上升、法律治理能力不足，这样一种“问题”与“能力”之间的背离趋势，很容易导致社会矛盾向社会危机演变，最终危

及政权的合法性。特别是，在过去十多年中，经济增长的绩效一度掩盖了众多社会矛盾，客观上扮演着社会稳定器的作用。现在，贫富分化问

题、经济对外依存度过高、内需不旺等经济结构的内在缺陷和金融领域的风险因素，已经使经济增长从社会的稳定器变成了社会不稳定的又一

个重要根源，经济因素反而容易成为引发社会矛盾的导火索。这虽然没有改变中国社会继续呈现总体向好的趋势，但问题治理已经不容再拖。

（三）从法治建设自身看，随着中国特色社会主义法律体系已经形成，“无法可依”问题逐步解决，法治发展在当前和今后面临的突出问

题，是“快速建立”的法律制度与法律秩序“缓慢生长”之间的矛盾，或者说，是要突出解决法治秩序的生长问题。[4]法治秩序的生长问题，也对加强法治能力建设提出了更高要求。这预示着中国正在从以解决“无法可依”问题为中心的法治建设阶段迈入以提升法治能力为中心的法

治建设新阶段。

综上所述，未来十年中国的法治建设应该加强法治能力建设，并通过法治能力建设，推动中国社会顺利跨越转型风险期。

三、加强国家法治能力建设的主战场在哪里

国家法治能力，是现代国家能力的重要组成部分，也是现代国家能力区别于传统国家能力的重要标志。也许有人会说，加强国家法治能力

建设，应该是全面地和全方位地推进法治建设和法律改革，不存在什么主要领域或突破口的问题。从理论上说，依法执政、司法改革、法治政

府建设、基层民主建设和树立法律信仰等等，都是中国法治建设的重要内容，都应该全面推进，不应该有所偏废。可以把上述改革思路称之为

“全面改革的思路”。退一步说，如果一定要区别出法治建设的主战场，就应该以解决最具根本性的问题为主战场和突破口。比如，从政治上

说，加强中国共产党依法执政是最具根本性和关键性的问题，应该以此为突破口。可以把上述改革思路称之为“以中国共产党依法执政为突破

口的思路”。再比如，从法律上说，实现司法改革是法治的核心特征，应该以司法改革为突破口。可以把上述改革思路称之为“以司法改革为

突破口的思路”。

从理论上说，上述几种观点看似有理，但从实践角度看，这些观点至少均存在实践的可行性和操作性的问题，有些问题在理论上也是有争

议的。理由分别如下：

（一）未来十年时间相对有限，全面解决中国法治建设问题有时间上不可能。按中国现有的渐进改革模式的推进情况看，全面解决中国法

治发展面临的问题，真正实现依法治国，建设社会主义法治国家至少还需要几十年的时间。温家宝总理在2010在全国人民代表大会期间的讲话

看中说，中国真正实现现代化还需要100年。[5]以此类推，中国的法治建设可能同样需要上百年时间。至少，未来十年时间远远解决不了法治

建设的所有问题，而只能解决部分问题，或是在部分程度上解决问题。试图把所有问题一齐列入议事日程，以一揽子改革方案解决所有问题，只会使单位时间内的改革压力过大，改革任务过重。这实际上改变了中国过去三十年改革的基本经验做法，改变了渐进改革所遵循的“有所有

为、有所不为”的做法。应该说，除非中国出现重大而紧迫性的危机，除非现有渐进改革模式的无法延续，否则，是没有必要改变现有改革模

式的。这是“全面改革的思路”不具有可行性的理由之一。

（二）在法学界可能提出的“全面改革的思路”中，有些改革项目的决策成本过高，一时很难形成成熟的决策，尚需在今后的实践中不断

摸索尝试。如邓小平1986年9月3日在会见日本公明党委员长竹人义胜时说：“政治体制改革的内容现在还在讨论。这个问题太困难，每项改革

涉及的人和事都很广泛，很深刻，触及许多人的利益，会遇到很多的障碍，需要审慎从事。我们首先要确定政治体制改革的范围，弄清从哪里

着手。要先从一两件事上着手，不能一下子大干，那样就乱了。国家这么大，情况太复杂，改革不容易，因此决策一定要慎重，看到成功的可

能性较大以后再下决心。”依照邓小平上述讲话精神，与政治体制改革相关的许多法治建设内容，也同样存在一个改革决策方案不成熟、决策

成本过高的问题，需要在不断的改革探索中逐步解决。这也是“以中国共产党依法执政为突破口”的改革思路和“以司法改革为突破口”的改

革思路目前仍不具有可行性的一个理由。即使从法学界的知识储备和理论准备看，目前也仍不具备提出法治全方位改革方案的能力和条件。此

种情况决定了未来十年法治建设同样只能选择决策成本低的领域为主要着力点和突破口，或者说，以目前人们看得清楚的目标为突破口。

（三）改革资源的有限性和国内外环境的相对严峻性也决定了未来十年法治建设只能有所为、有所不为。法治建设与其它领域的改革建设

一样，既需要各种支持性资源，也需要良好的外部环境条件。中国能够用于法治建设的资源是有限的，包括政治资源、经济资源、知识储备，等等。其中特别是时间资源的因素。法治建设需要时间，法治秩序的生长需要一个自然的发展过程，包括法律规则的完善、法治政府的制度安

排、官员和公民法律素质的提高、法律改革知识的储备等。另一方面，中国的法律改革并不单纯是一个国内问题，而往往与复杂的国际政治因

素紧密交织，如何处理好法律改革和政治稳定与外部安全的复杂问题，处理好法律改革与国内、国际两个层面相互交织的复杂因素的矛盾关系，同样是一种艰巨的考验。特别是近年来，随着中国经济崛起的步伐明显加快，各式各样的遏制中国及和平演变中国的势力也在加紧努力。改

革资源的有限性与外部环境制约因素都使得中国法律改革，特别是法治“核心部分”的改革成为一盘交织中外复杂因素的大盘，没有胜算的把

握是不宜轻举妄动的。

（四）遵循法治建设各方面之间复杂的生长时序关系与空间上的相互制约关系，要求人们要依循法治建设的内在规律行事。法治建设各个

方面内容在客观上不存在一个时间上“同步关系”和空间上的“并进关系”，而是呈现出一种更为复杂的生长时序与空间上的相互制约。比如，法律制度建设多具有快变量的性质，而制度绩效和相对的法治秩序生长则具有慢变量的性质。过快的制度变革，如果不能迅速转化为相对的

法治秩序，不能产生立竿见影的效果，只能让社会公众产生挫折感。同样，自上而下的有序的民主化进程，应该以法治政府建设的成功为前提

条件。否则，一个守法意识不强的政府反过来很容易成为民主选举的“批评对象”，进而使政府丧失对民主化进程的领导资格。所以，在不同

时期不同阶段把握住法治建设的关键环节，把握好改革的次序与步骤问题，具有重要意义。

这些因素决定了当前和未来一段时期里的中国法治建设，不仅应该有所为、有所不为，而且应该准确把握住制约整个法治化进程的关键性

环节和前提性环节，集中力量争取突破性进展，进而为下一阶段的法治建设打下良好的基础。

以这样的考虑看待法治建设的主战场问题，本文的基本观点是，法治政府建设（依法行政）是未来十年中国法治建设的主战场。具体理由

是：

1.把法治政府建设确定为法治建设的主战场，与国家的既定决策高度契合，决策成本低。建设法治政府是我们党和国家的一项既定决策，本身不存在决策成本问题。把法治政府建设“提升”为未来十年法治建设的主战场，应该不存在重大决策困难。相反，如果把法治建设的其它

方面作为法治建设的主战场，即使从决策本身看，也需要一个复杂的决策过程和较高的决策成本。如把司法改革作为法治的主战场，司法改革

本身就存在较多的政治性争议，如司法体制问题、司法“地方化”的问题等，都不是短时间内能够迅速解决的。同时，虽然司法改革问题也是

列人国家改革议事日程的事，但与法学理论上的期待相比，从已经提出的司法改革目标看，目前的司法改革仍然是一种有限度的稳妥改革。全

面彻底的司法改革，应该是中国政治体制改革的一部分，而后者的全面启动，尚未全面提到议事日程上来。另一方面，司法机关在中国经济社

会生活中只是起到一种局部性的作用，缺乏全方位影响经济社会发展的份量，所以，以司法改革为突破口提升法治能力建设，会有一定作用，但是作用有限。

2．加强法治政府建设对于提升国家法治能力、应对可能出现的社会危机具有直接的和全方位的重大意义。如果说党的领导是中国经济社会

发展的领导力量，政府则是直接的实施者和推动者，也是应对各种经济、社会和政治危机的直接负责机构。加强国家法治能力建设，提高应对

各种可能出现的危机的能力，首先要加强法治政府建设，提升各级政府依法应对社会矛盾和问题的能力。

3．从制约当前中国法治化进程的全局性的主要矛盾看，法治政府建设滞后已经成为制约当前中国法治化进程的最主要制约因素。虽然国家

已经明确提出不能因为追求GDP而牺牲环境与社会发展问题，但地方政府追求GDP的内在财政冲动，仍然经常成为侵犯公民权利、破坏生态环境

和牺牲社会发展的突出根源，政府行为违法和官员违法经常成为许多社会矛盾的引爆点。与此同时，法治政府建设的滞后也对法治建设的其它

方面造成了多种负面影响。比如，地方政府违法和官员违法破坏了司法审判的大环境，政府违法成为地方各级司法在理论上应该面对但事实上

又无力面对的难题。政府违法和官员违法也挫伤了二十余年普法促成的公民的法律信仰，几十年普法辛辛苦苦建立起来的法律信仰，往往被政

府冗员的违法行为毁于一旦。所以，如果法治建设不能取得突出效果，把再多资源用于普法也是没有意义的。

4．法治政府建设已经上路，应该也只能继续向前推进。2004年3月，国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》，提出“经过十年左右坚

持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”，具体包括七方面目标内容。[6]转眼间，法治政府建设已走过6个年头。从实施情况看，七个

方面的具体目标距离实现尚存在差距，应该更加努力。即使能够如期用十年时间（2004年-2014年）把相关制度建设的基础性工作完成，由于制

度建设与制度绩效的显现之间存在“时滞”现象，法治政府建设进入到“绩效显现期”估计也还至少需要再加上一个十年的努力。

四、把法治政府建设作为法治建设主战场意味着什么

（一）把法治政府建设作为未来十年法治建设的主战场，意味着国家把法治政府建设视为下一阶段具有全局性的战略工作，需要以更大的

决心、更强有力的措施和更多的资源用于加大落实《全面推进依法行政实施纲要》。

（二）把法治政府建设作为法治建设的主战场，意味着其它领域的法治建设应该配合法治主战场，以有限改革和有限措施促进和帮助主战

场目标的实现，既不拖后腿，也不过分超前。具体说，主要涉及如下几方面的配套改革：一是继续加强党的依法执政建设。各级党的组织、特

别是地方党组织，要规范地方党委的决策，支持和配合地方政府依法行政，认真履行法定职能，承担法律责任，同时支持地方人大对同级政府

行使权力。二是继续加强和完善人民代表大会制度。进一步落实和加强地方人大对政府财政预算的决定权和监督权，切实行使好地方立法权，行使好对同级政府的工作监督权和人事任免权。三是继续稳步稳妥地推进司法改革，通过行政诉讼来约束和规范政府的依法行政。四是继续加

强基层民主建设，以基层民主建设推动政府依法行政和法治政府建设，加强社会对政府工作的监督。五是继续有针对性地开展全民普法运动，把监督政府工作与保障公民权益的相关法律宣传结合起来。

（三）把法治政府建设作为法治建设的主战场，意味着要切实转变经济增长方式，特别是要改变各级地方政府单纯追求GDP和法治建设为经

济发展“让路”的不合理做法。意味着要让各级地方政府切实承担促进社会经济全面发展和公共服务的职能，促进社会和谐发展。意味着各级

地方政府在处置公共事件和社会危机时要依法办事，在法律权限内处理问题，增强处理和应对社会突发事件的法律能力。

（四）从长远角度看，在初步实现“用十年时间建设法治政府”（2004年至2014年）目标的基础上，再用5到10年时间继续全力推进法治

政府建设，使制度建设转化为依法行政的良好治理秩序。其最终目标是在中国形成一个切实履行法律职责和严格守法的行政官员队伍，将是中

国法治渐进改革进程走向全面成功的关键性环节，也是下一阶段中国政治民主化进程全面有序展开的重要前提。

注释:

[1]2010年初，中国法学会正式立项“依法治国基本方略实施纲要研究”课题，研究和设计全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义

法治国家的总体规划、阶段目标、推进步骤、实施途径的方案。课题预计两年半左右（2010年1月-2012年6月）完成。参见《“依法治国基本方

略实施纲要”专家研讨会在京召开》,http://，访问

日期：2011年6月20日。

[6]七方面具体目标的主要内容是：（1）政企分开、政事分开，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺，政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位；（2）提出法律议案、地方性法规草案，制定行政法规、规章、规范性文件等制度建设符合宪法和法律规定 的权限和程序，充分反映客观规律和最广大人民的根本利益；（3）法律、法规、规章得到全面、正确实施，法制统一，政令畅通，公民、法人

和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正、制裁；（4）科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成，人民群众的要求、意愿得到及时反映；（5）高效、便捷、成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制基本形成，社会矛盾得到有效防范和化解；行

政权力与责任紧密挂钩、与行政权力主体利益彻底脱钩；（6）行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律、崇

尚法律、遵守法律的氛围基本形成；（7）依法行政的能力明显增强，善于运用法律手段管理经济、文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社

会矛盾。

第二篇：法学毕业论文

法学毕业论文范文(2009-05-10 04:10:19)

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【法学毕业论文范文】法学研究中阶级分析方法的衰落

【摘要】法学研究中的阶级分析方法一直是大家关注的焦点之一。本文正是以此为研究对象，详细分析了法学研究中阶级分析方法的衰落。文章从法学研究中的阶级分析方法的相关概念谈起，阐述了分析方法衰落的现实表现以及衰落的原因。希望本文的研究能够给法学相关领域的研究带来指导和帮助。

【关键词】法学研究；阶级分析方法；衰落；

一、法学研究中的阶级分析方法

阶级分析方法是法学方法体系的指导原则，它为法学研究具体方法的使用提供基本的指导思想和宏观的思维框架，而作为法学研究具体方法的价值分析、实证分析和社会分析是在阶级分析所揭示的基本社会结构和社会体制下运用和使用的。详言之，所谓的价值分析方法在对法律制度这一客体进行价值认知和价值评价时，实质上是以统治阶级的价值标准在对法律制度进行考察、体认并基于统治阶级的价值标准对法律制度的优劣进行判断和评价；而所谓实证分析所关注的法律规范这一实然性存在，它也是社会统治阶级有意识制定出来的，统治阶级为使这一规范具有合法性、正当性的基础，特别通过政治行为的运作而产生各级各类国家立法机关，从而使法成为一个效力等级、效力范围、效力时间长短有别但确构成一个内部协调统一的法律规则体系。至于社会分析方法所关注的法的社会效果，更是以法对于保障统治阶级的即时利益和长远利益，对于维护统治阶级进行权利义务的现有分配格局和利益结构、对于维护统治阶级所期望的社会关系和社会秩序的作用的效果为依归的。因此，阶级分析方法在法学研究中的处于基础地位，对其他具体方法的正确使用发挥着总揽的作用。

具体谈及法学研究中阶级分析方法，它是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会各种法律现象的方法，它是马克思主义法学的重要标志之一，在马克思主义法学中占有极其重要的作用。这种分析方法的使用在我国人文社会科学领域得研究中历时已久，并曾极度盛行，该方法的理论视角和理论思维为我们在社会主义革命和建国初期透视复杂的社会现象、认识问题实质起了巨大的作用，其科学性和有效性是勿庸置疑的。首先，对于法学理论建构而言，其是避免走入唯心主义法学误区的必要指南，这一方法的运用会使我们的视线自然投射在现实生活的社会分层、利益结构之上；其次，对于法律现象的历史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索；再次，对古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，对于法制实践而言，其是确定和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。这种方法不仅在社会主义国家得到普遍的认同，就连西方的法学家们对阶级分析方法显示出极大的兴趣。

但正如人的理性的有限性一样，这一作为研究方法的阶级分析本身也是有限度的，它的运用遮蔽了在人类社会生活的多维性和社会关系的多样性，因此社会关系的阶级属性使我国法学领域的研究对象带有浓厚的意识形态色彩，它不再是以中立和审慎的眼光，在丰富多彩的社会关系中选择基本、重大的社会关系将其上升为法律关系，而是将所有的社会关系政治化、意识形态化，在这一过程中，法学的独立的社会品质消失了，成为政治学的附庸。改革开放后的中国社会情势发生历史剧变，市场经济和民主政治的推行，又让阶级分析这一方法一度经历了反思、批判甚至否弃。

二、法学研究中阶级分析方法衰落的现实表现

1、有些学者在不对方法适用的具体领域进行界分的基础上直接否定阶级分析方法在人文社会科学领域的适用。

这些学者指出，运用阶级分析方法分析我国目前的社会现状具有危害性，原因在于改革开放以来中国进入市场化社会和资本社会，社会资本和社会财富的流动性显著增强但却越来越集中在少数人手中，政府片面追求经济发展的高效率对社会公平问题长期搁置，因此运用阶级分析会使我国在原有阶级结构中出现一新的剥削阶级——权贵资产阶级，它所主导的是一个权贵资本主义，对内实行修正主义，对外实行投降主义，而广大工农成为被剥削阶级，中国主流的意识形态和政治理论——社会主义，为实现共同富裕和社会和谐的人道的社会主义将被颠覆，因此将使中国陷入社会形态的真空。同时，阶级分析方法又是一种革命理论和革命性分析，运用阶级分析会过分强调社会发展中的张力，凸显社会冲突和矛盾，从而使社会有机体的动态平衡被任意扩大化的矛盾所毁灭，并预示社会将以革命方式实现社会公平。因此该观点要求人文社会科学领域的研究应抛弃阶级分析的方法，因为任何使用该方法所形成的社会理论，都将是对现行社会发展具有极大危害性的社会理论。

2、学者对法的“阶级意志论”的解构式解读从一个侧面反映了阶级分析方法的势微。

如果说“法是统治阶级意志的体现”是我国法学界在20世纪50年代以来积极运用阶级分析方法批判资本主义法律制度的虚伪性、局限性和彰显社会主义法律制度的真实性、优越性的背景下所做的关于法的本质的基本命题，那么今天法学界从不同角度对法的阶级性的否定无疑是对我们在进行法学研究中所选用的研究方法和理论思维的质疑。

三、法学研究中阶级分析方法衰落的原因

1、社会情境的变迁

在社会科学领域，理论的孕育和产生往往是受到社会现实的驱使，而理论背后的思想也往往源于对社会现实和人类生存状态的的思考。马克思主义也是饱含了对资本主义生产方式的桎秙下生存的工人阶级深切同情，并寄希望于工人阶级的革命激情实现社会的根本性变革。因此马克思以生产资料的占有关系将社会成员分为截然对立的两大阶级，资产阶级拥有大量的社会资源并进而控制经济和政治、文化领域，因此整个社会的权利结构是根据以财产标准为标准的阶级所建构的。工人阶级作为没有生产资料、受雇用的劳动者在与资产阶级高度两极分化中

进行各种方式的阶级斗争，并最终充当了资本主义制度的掘墓人。由此马克思为我们描述了一幅这样的图式，即资本主义生产方式决定了资产阶级和无产阶级的阶级矛盾和生产社会化与资本主义私有制的矛盾，矛盾运动最终导向资本主义的灭亡而进入社会主义。但马克思对阶级、阶级斗争等问题是在工业社会的背景分析和阐述。然而与时间流动并行的空间面貌的差异使源于马克思主义的阶级分析方法在全球范围内难以立足。

2、后现代方法与法学研究范式的转化

20世纪的60年代原本只是对建筑风格的一句戏言的后现代主义，却逐渐变成为声势浩大的世界性泛文化思潮。它与信息社会的基本现实相适应，以逆向思维方式批判、否定、超越现代主义的理论基础、思维方式和价值取向。旨在提供一种新颖的思维方式、学术范式和思维理论范式的后现代主义，它运用解释学、语言学、系谱学等方法使人文科学科学领域的研究展现出一派有别于传统分析模式下的社会面貌。就法学研究而言，后现代主义打破的人们的固化思维，颠覆了法学研究中的本质主义、基础主义、普适主义的理论前设，解构了法的至上性、自治性和一致性等传统命题。阶级分析方法作为一种具有浓厚现代主义色彩的研究方法自然也要迎接来自后现代主义法学研究范式的质问与挑战。

3、阶级分析方法本身的局限性

阶级分析方法是以阶级作为基本范畴来解释社会现象、分析社会问题的方法，把阶级范畴作为一个基本的解释范畴去理解社会，可以让社会生活变得更容易理解，但是这种方法并不是万能的。首先，阶级分析方法并能够应对所有社会现象的问题解释，“任何一个有思想的马克思主义者都不能说只有阶级范畴是有解释力的，或者说阶级范畴可以解释所有社会现象。不说别的，确实存在着某些社会现象：它们的条理是如此的清楚，并不需要通过阶级来进行分析”其次，“阶级分析方法本身是一种粗线条的分析方法”，阶级这一范畴是对在社会生产——即生产关系中居于相同地位的人们的一种群体性存在的一种抽象，但是当“马克思比较具体的谈到一个特定社会阶中阶级时，他似乎常常运用比‘生产关系’这个经济标准更为粗略的标准”。

【参考文献】

【1】徐亚文.对法的阶级分析方法的知识社会学思考.法制现代化研究.2007/00

【2】蔡伟.经济、社会和哲学:马克思主义法学的三个方法论贡献.江海学刊.2007/01

【3】李甜甜.浅谈运用方法论分析国际法问题.当代经理人(中旬刊).2005/06

第三篇：法学毕业论文

开放教育法学专科毕业论文

题目：“小产权”房及其买卖的法律困境与解决

姓 名： 学 号： 学 校： 河南省直电大 指导教师： 写作时间： 2012年3月

小产权”房及其买卖的法律困境与解决

内容摘要：现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。

关键词: “小产权”房 合同效力 宅基地使用权 集体建设用地使用权

随着近年来城镇住房房价高涨，“小产权”房由于价格低廉，备受市场青睐。然而，政府部门却“叫停”“小产权”房屋；法院也统一司法标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区，“小产权”房屋被强制拆除。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。

一、中国小产权房的成因

导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年以来的中国城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型。

导致小产权房产生的第二个根本原因，就是近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的，实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。

导致小产权房产生的第三个根本原因，就是中国的房改没有根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的承诺落实房改的进 程和政府担保。该项改革指南强调：“深化城镇住房制度改革的目标是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。”事实上由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，以及广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房等形式以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖开发商的商品化房屋的开发以解决城市住房需要，导致中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存。倘若政府依据全国住房改革的承诺，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，也会极大地抑制小产权房的发展。

二、“小产权”房的法律框定与划分

“小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地，（集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。）甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

(一)建房行为不合法的“小产权”房

这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表彰购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。

(二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，（参见《物权法》第30条。）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受限制，仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记”，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从2005年开始，从进入诉讼的纠纷来看，75%发生在村民与城镇居民之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》，载《法制日报》，2008年12月7日，第8版。）第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。

就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法„小产权‟房”，将后者叫做“合法„小产权‟房”。所以，不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖效力也应甄别不同情况进行判定。

此外，“小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同；第三，按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不具有独立的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。

三、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确

法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。

(一)从禁止到有限保护

目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第152、153条；《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有： 1999 年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或„小产权‟房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看，2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了„小产权‟房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，““小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。

四、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考

(一)“小产权”房买卖中的利益分析

从法律视角研究社会问题，应当把利益分析作为基础。通过分析利益群体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。

在“小产权”房交易过程中，涉及的利益主体主要有：（参见“名家剖析“小产权”房现象———中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙”，2007年11月23日，周珂教授的发言。）城市居民、农村集体组织、村民、政府、房地产开发商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不动产财产利益、集体组织级差地租利益、农 业利益、农村社会保障利益、房地产企业商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等。其中，最重要的利益冲突是城市居民、农村集体组织和村民、国家三者之间的土地级差地租利益冲突。主要原因是，随着土地价值的提高，谁拥有土地就意味着谁的财富在增长，这其实就是级差地租在增加。第一，城市居民可以付出较小代价获得基本住宅需求，从而间接增加财富；第二，集体组织和村民因出卖“小产权”房而盘活不动产，获得较大收益，从而直接增加了财富；第三，国家通过禁止“小产权”房在农村村民和城市居民之间买卖而控制了土地一级市场，保留了将来为城市建设需要而低价征地的利益，同时也减轻了国家负担农民社会保障的财政压力。在这个博弈中，最激烈的冲突就是级差地租利益冲突。当然，也会伴有其他冲突，例如，房地产开发商不希望“小产权”房的买卖合法存在，因为“小产权”房交易合法就意味着市场竞争主体增加，而竞争越充分，开发商的垄断利润就越低。

由此可知，在“小产权”房买卖过程中，城市居民、集体组织、村民都获得了利益，这是有效率的。国家则有得有失，一方面国家可以通过这种民间自发行为改善国民的居住条件和生活水平；另一方面可能会因此而丧失一部分土地一级市场的控制权和相关土地收益。但是，这些损失是可以通过其他途径得到弥补并改善的，例如可借此拉开征收物业税的改革序幕，从根本上解决目前受人诟病的“土地财政”问题。又如，实现城乡一体化是中国社会发展的必然趋势，禁止“小产权”房在城乡之间流转是违背这个趋势的，不如趁此时机允许集体土地进入一级市场，为今后城乡一体化进程奠定基础。总之，从利益分析角度看，允许“小产权”房自由买卖在经济上是有效率的，也是社会大势所趋。

五、“小产权”房登记问题的解决

根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。

在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。

六、解决中国小产权房问题的几个途径

无论是基于对《宪法》的责任，还是要加强《城乡规划法》的施行，都必须彻底解决集体土地使用权的流转和小产权房问题。对此大体可以有四个途径：其 一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地，特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，与《土地管理法》修改的同时，制定有关行政条例，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排，《宪法》和《土地管理法》规定的土地使用权可以依法转让，并没有限定是中央的法律，还是地方的法律。

目前来看，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为以上

一、两个严格的行政通知就会得以纠正；也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设需要全面整体的制度突破。因此，农村建设用地使用权流转与其说是土地管理问题，不如说是中国现阶段的国民收入分配问题。为此，中国小产权房问题改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，再次确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权商品化。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。从中国的互动机制而言，为防止通过社会冲突的方式导致维宪、护宪的危机，中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排。

由于现行的《土地管理法》是在保持着诸多盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法、以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接倒逼着中央政府尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题 结语

解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住 8 房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。

结语

解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。参考文献:

[1]郭雪鹏,朱锡生,季磊.城市“小产权房”成因分析及应对[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2009.1.[2]《城乡规划法实施手册》中国城市出版社2007年11月

[3]北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转[N].法制日报，2008-12-07.[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000： 330 [5]晋津.简析“小产权房”带来的相关影响[J].合作经济与科技,2009.1.10

第四篇：法学毕业论文

论民法法典化的人性基础

作者：赵倩文章来源：转载点击数：183更新时间：2011-3-10

摘要：中国目前正处于民法法典化的过程之中。今日中国的民法明显轻视了人的精神世界，而过分置重于人的物质世界。这种轻视有着其历史上的根源，因为在近代民法上，人就是彻底的物质主义者。在事实层面上，民法上的人虽然来源于动物，虽然有着生存欲望，但他并不满足于仅仅生存着，而是在生存之外尚有着更多更高的追求，尤其是有着精神方面的追求。中国目前的民法法典化，应当遵循人的物质性和精神性相统一的原则，在重视人的物质世界的同时，对人的精神世界也给予足够的重视和充分的关怀。关键词：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我国的《民法典》还没有制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。民法和任何其他法律一样，都是为人而立，都是以人的行为为规制对象，都表达了对于人的重视和关怀。因此，作为民法法典化的一个必要环节，如何认识人、把握人，就成为了一个前提性的问题。立法者必须首先直面这样的问题：民事领域里的人究竟是什么样子?换言之，立法者必须如此自问：我所为之立法的这些人究竟都有哪些基本的特质?这些人都有哪些需要?在他们的所有需要当中，最基本的需要是什么?最高层次的需要是什么?我将要创立的这个民法典能否满足这些需要?等等。不仅如此，立法者还必须能够明了这些问题的答案。与立法者的这种境况相适应的是，作为理论研究者，就有必要对民法法典化的人性基础进行探索。伟大的英国哲学家休谟有言：“任何学科与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论多么地貌似远离人性，最终都会通过这样或那样的途径而回到人性。”[1]

一、现状及其原因今日中国民法所反映出来的人性究竟是怎样的呢?《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)和《中华人民共和国民法草案》(简称为《民法草案》)均以其第2条将民法的调整对象界定为“„„的财产关系和人身关系”。这种界定表明，在立法者的认识当中，“民法上的人”不仅是追求财产的人，而且也是处于“人身关系”中的人，人不仅有财产权，而且也有其他方面的权利。就这一点而言，立法者的这种认识并不失为妥当。但是，通过全面的分析则不难看出，今日中国民法上的人主要是物质性的人，而远非物质性和精神性相统一的人。简而言之，今日中国民法轻视了人的精神世界。人属于动物，这一点自不待言。但是，作为法律服务对象的人，却并非是普普通通的作为动物的人，而是与其他动物有区别的人，是根本不同于其他动物的人。人之所以是人而非其他动物，根本之处乃在于人并不仅仅满足于生存，而是在生存之外尚有着更多的更高的追求，尤其是有着精神方面的追求，正所谓吃饭是为了活着，但活着却绝不是为了吃饭。道理很明显，给猪狗颁发万枚奖章，猪狗也绝不会因此而有丝毫的兴奋和激动，而对人说一句赞美的话或者仅仅露一个嘉许的笑，却足以使该人顷刻之间变得热血沸腾。不过，遗憾的是，正是在人之所以区别于其他动物的关键之处，今日中国的民法却未能进行很好的把握。无论《民法通则》，还是《民法草案》，它们在表述民法调整对象时均将财产关系置于人身关系之前，而与此表述顺序相呼应的则是，在具体权利制度的安排上，《民法通则》和《民法草案》均将财产权置于人格权之前。显而易见，这种前后顺序绝非漫不经心的随意手笔，而正为轻视人之所以为人的特征之明证。于是，人类伟大的生命和尊严就只能蜷缩在财产的脚踝旁边，而实际上财产只不过是为人类伟大的生命和尊严服务的工具而已。这种轻视的另一明证则在于人格权法只规定了具体人格权，而缺乏关于一般人格权的规定，遂使得人格权法在面对许多新类型的侵权情形时无能为力。即使在具体人格权的规定方面，人格权法也存在着过分置重物质性人格权而相对轻视精神性人格权的缺陷。在侵权法领域，并非所有的精神损害都可获得赔偿。依照目前的侵

权法规定，在宠物狗被肇事车辆轧死和住宅被非法拆迁等诸如此类因为财产权受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏获得精神损害赔偿的依据。至于在合同法领域，违约只导致财产责任而不导致精神损害赔偿责任，则早已经成为了民法长期以来的习惯做法①。对精神损害赔偿如此消极的态度，也反映了今日中国民法对于人的精神世界的轻视。今日中国民法过分置重人的物质世界而明显轻视人的精神世界，这导致了民法理论上的重大缺陷。长期以来，民事责任理论实际上都是以财产性民事责任为对象概括而成，而未将人格性责任例如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式纳入考虑。例如，学者们普遍认为法人必须有独立财产，否则就不能独立承担民事责任。显然，学者们此处所谓“民事责任”指的就是财产性民事责任，而丝毫没有意会到即使没有任何财产，法人依然可以承担人格性民事责任，如公开登报向受害人道歉，从而挽回受害人的尊严。衡诸中国社会的历史和现实，我们不能不承认，人格性民事责任乃有着非常重大的作用。因为在很多情形下，受害人想要的并不是多少金钱，甚至有时候根本就不需要一分一厘的金钱，而只需要对方给一个“说法”。今日中国民法这种对于人精神世界的轻视并非空穴来风，而是有着其历史渊源的。在古罗马法上，人的价值被身份所吞没，如果没有身份，则没有人格。近代以降，法制昌明，财产法之发达臻于极致，而人格法则如孤岛一样被淹没于财产法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性开拓自己命运的经济人”[2]。《法国民法典》没有关于精神损害赔偿的任何直接规定，司法实践中则是通过对民法典中的侵权行为法一般条款即第1382条作扩张解释而作为精神损害赔偿的依据。在德国和日本，民法典制定之前都曾有过否定人的精神性存在的历史。同样的情形在中国也发生过。在《民法通则》颁行之前，理论上长期否定对精神损害予以民法救济的正当性，即使到了今天，虽然各国民法基本上都认可人格权受到侵害时精神损害赔偿的正当性，但对因财产权受侵而遭受精神痛苦的情形，除个别国家如日本的民法之外，均没有提供救济。在作为现代民法前辈的近代民法中，人乃是彻头彻尾的物质主义者。在这个物质主义者所生活于其中的世界里，所有人伦的、感情的和精神的因素都被无情地蒸发殆尽。在这个世界，人生最大的快乐莫过于拥有财产，人生最大的悲哀莫过于失去财产。在这种物质主义者看来，财产乃是人生价值的全部体现和最高体现，而没有财产的人生则没有任何意义。于是，他时时刻刻对自己的财产都严加看管，在自己的财产被侵夺时，他必定会倍感愤怒并必将拼死追回，而一旦追回了财产，他就立刻变得心满意足恬然自安，对曾经的愤怒则全然忘记。[3]显而易见，这不是一个真正的人，而只是如巴尔扎克笔下的老葛朗台那样孤独而可怜的财产守护者，只是徒具人的躯壳的行尸走肉，甚至只是装饰以人的外表和形状的一堆财产。很不幸的是，近代民法中的这种物质主义者在现代民法中依然活跃。

二、民法上人的样态那么，民法上的人究竟是什么样子呢?关于这个问题，学界并非没有研究。在这个问题上，梁慧星教授提出要实现从抽象人格到具体人格的转变，[4](228-254)徐国栋教授提出了“新人文主义”[5]的民法观，而薛军博士则主张中国民法典中的人应是个体性和社会性因素的统一[6]，等等。但是，总体而言，迄今关于民法上的人的探讨仍嫌偏少，故有继续探讨之必要。本文认为，民法上的人具有三个基本特征：其一，他来源于动物；其二，他有着生存欲望；其三，他并不满足于仅仅生存着，而是在生存之外，尚有着许多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是来源于动物的人。恩格斯曾经有言：“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。”[7]此处，恩格斯所谓“兽性”并非贬义，而是指动物的所有区别于人的特性，即本能。学界有人一见到“本能”二字，便自然地想到了性本能，这虽不算荒唐，但也确实难谓全面。动物的本能并不局限于性本能，此外尚有着许多的本能，如觅食的本能、自我保存的本能、保护后代的本能，等等。明确了人来源于动物这一点，不但有助于正确地理解人的性行为对于婚姻生活非同寻常的重要意义，从而使得婚姻法的规定更加科学，而且对于深刻地把握物质性人

格权和侵权法的某些规定也大有裨益。既然人因为来源于动物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通则》和《民法草案》那样只规定生命权和健康权就不全面，而应当再规定身体权。对饲养的动物致人损害和婴儿致人损害，侵权法之所以在处理上基本相同，原因就在于，作为致害人的婴儿并不是一个理智健全的人。自理智的有无这个角度进行观察，婴儿其实只不过是一个小动物而已，所以才对于婴儿和动物适用了基本相同的法则。在因为正当防卫和紧急避险而致人损害的情形下，之所以正当防卫人和紧急避险人不承担民事责任，只是因为此时的损害均根因于人的自我保存本能，而在确定正当防卫和紧急避险的必要限度以及避险措施的“当”与“不当”时，对行为人的自我保存本能也肯定应当予以充分的考量。来源于动物的人都有生存的欲望，正所谓俗语“求生不求死”。为了生存，人必须有物质生活资料，如食品、衣服、住房甚至汽车，等等。在私有制背景下，在商品经济尤其是市场经济体制中，才有了人对于财产的努力追求，而其极致就是前已述及的物质主义者。现代民法在重视人的生存的同时却对人的本性作了扭曲的反映，忘却了财产只是生命得以走向美好的基础，而绝非美好生命本身，因为人并不满足于仅仅生存着。在生存之外，人尚有着许多的高于生存的追求，尤其是有着精神方面的追求。我们必须承认，在生命、健康和身体得到保障之后，人还需要尊严，因为尊严乃是人类内心深处最为迫切的渴望，是最为高级的精神现象。众所周知，人属于社会动物，天然要过社会生活，而尊严则无疑是人的社会性的最高体现。这里有必要特别予以指出的是，即使通常所说的财产权如所有权，也实实在在地有着权利人的尊严附丽于其上。关于财产之上也附丽着尊严这一点，就笔者目力所及，未见有学者论及，故此处特举两例予以说明。例如，我未经你的同意，擅自动用了你的电脑，但没有对你的电脑造成任何损坏。在这个例子当中，你在得知我的行为后的第一个反应不是你的财产权被侵害了，而是你的人格尊严被冒犯了。再如，你的房产价值80万，那么，是不是只要我愿意出高于80万的价格，如800万甚至更多，那么你就必须将房产出卖给我呢？显然不是这样，你完全有权拒绝。在这里，你的有权拒绝与你的房产所有权的“财产”性质并无任何关联，而纯粹属于你的人格自主即人格权范畴的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有着更多的更高的追求，尤其是有着精神方面的追求，则作为一项立法活动的民法法典化，在重视人的物质世界的同时，对于人的精神世界也予以足够的重视和充分的关怀并对纯粹的物质主义予以批判就属合理。自人类现实生活的角度观察，权利受到侵害时，受害人精神上均会感到痛苦。民法如果将人定位为纯粹物质主义者，则有悖于现实生活中人之真实状态。最早对物质化人格进行批判者，当推德国法儒耶林。针对当时适用于德国之罗马普通法，耶林批评道：“现行法距离健全法感情的正当要求相去甚远。其理由不仅是因为它所到之处均无的放矢，更因为它的绝大部分是与健全的法感情及其本质针锋相对的。„„除名誉毁损外，用于权衡一切权利侵害的尺度只是物质性的价值尺度——在这种物质性的价值尺度上，所清楚反映出来的乃是乏味呆板的物质主义。”[8]最早打碎纯粹物质主义者人像的民法当属《日本民法典》。该法典第710条规定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权利情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，也应赔偿。”在德国，对物质化人格的反思也没有停止。1964年第4届德国法学会议曾以“非财产损害赔偿”为题，针对民法典上侵权行为法的立法缺陷，提出了若干修改建议，强调非财产损害赔偿不宜限于人格权，而应扩及于财产权及身份权，唯前者宜限于侵害情节重大，后者须以人格受有重大损害为限。

[9]需要说明的是，由于传统守旧势力的强大，日本和德国的上述规定和建议均未获实施。无论侵害人格权还是侵害财产权，只要造成损害，包括财产损害和非财产损害，就应当全部给予赔偿，这种主张虽然与事实层面上的人的本性颇相符合，但却并非主流。在梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)》中，精神损害赔偿主要适用于自然人人格权及近亲属的遗体、遗骨、骨灰、墓葬及名誉受侵害的情形；[10]在王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)》中，精神损害赔偿主要适用于

人格权、身份权及具有人格象征意义的特定纪念物品受侵害的情形；[11]在徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中，精神损害赔偿则主要适用于自然人的人格权和具有纪念意义的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毁坏具有历史纪念意义的建筑物的情形。[12]此处，既然学者认为在非法侵入他人住宅的场合可以适用精神损害赔偿，那么，在非法拆迁他人住宅时为什么就不可以同样也适用精神损害赔偿呢?莫非非法侵入比非法拆迁更能造成精神上的痛苦?诚然，精致的理论对法律非常重要，但法律的生命却并不在于理论的精致，而在于能够敏感地反映现实世界中的人的真实情况。按照梁慧星教授的意见，中国的民法立法和民法理论必须同时担负起“回归和重建近代民法以及超越近代民法和实现民法现代化”的双重使命。[4](254)在这里，“回归和重建近代民法”这个使命，通过对传统民法理论和知识的系统继受即可得以实现，而“超越近代民法和实现民法现代化”这个使命，则要求我们必须实现从理论世界向现实世界的回归，因为，正如李应利先生所言，现实世界中人的真实生活状态、人的真实的喜怒哀乐以及人对法律的真实感受乃是民法现代化之真正源泉[3]。

三、革命性变化与中国和谐社会民法法典化如果能够对人有全面的认识，能够在重视人的物质性追求的同时，也对人的精神性追求给予同样的甚至更高程度的重视，那么，就必将引起

民法法典化在立法观念方面的革命性变化，而这种革命性变化将有助于催生中国和谐社会。民法法典化对于人的精神世界予以重视，这将使得民法法典化在立法观念方面发生革命性的变化。这种变化是全方位的，无法逐一罗列。但是，其中三个方面的变化值得特别地提出来，即民事权利本质的重新定位、人格权在民法典分则中的位置以及民事责任结构的变化。首先，因为对于人的精神世界的重视，民事权利的本质将被重新定位。目前，民事权利的本质被定位于“利益”，并且这个“利益”最终被解释为“财产利益”(财产权)或者“无形财产利益”(人格权)。这就是学界目前在民事权利本质问题上占主导地位的“利益说”。诚然，民事权利的行使在有的时候甚至在很多时候能为权利人带来利益，但是也有行使权利而并无利益的情形，如你有权砸碎你的手机，有权面对他人800万元的出价而拒绝出售你的价值只有80万元的房产。在这两种情形以及类似情形下，“利益说”显然无能为力，而如果将民事权利的本质定位于“正当的意志自由”，则问题就可迎刃而解。其次，因为对于人的精神世界的重视，人格权将被置于民法典分则各编之首，从而在所有民事权利当中，人格权的地位将空前提高，人格尊严的价值将得到空前的凸显。最后，因为对于人的精神世界的重视，民法典在规制民事责任时，就将不仅仅重视财产性责任，而且也同时重视人格性责任，而这种重视无疑将改变目前的民事责任结构。民法法典化在立法观念方面的革命性变化，必将通过民法典长期而切实的施行，通过民法典对人民精神世界的熏陶作用，而把尊严、自主、个性、平等、自由等“人”的观念传输给人民，并最终培育出“新人”。同时，鉴于民法乃法律的本体，所以，民法法典化在立法观念方面的革命性变化，也必将对民法之外的其他私法，必将对公法甚至对法律之外的其他制度，产生塑造作用，从而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相结合，必将有助于催生一个和谐的中国社会。

四、余想前文对民法法典化的人性基础进行了探讨。与此探讨相关的一个问题是，近年来学界在研究民法上的人时，“性恶论”的主张甚嚣尘上。[13,14]本文认为，“性恶论”自始就是唯心超验的假设，而从来缺乏令人信服的论证。至于人性中的自私自利，则根本不能视之为恶，而只是人性的一个天然的组成部分。正如地球围绕太阳转和万有引力的存在一样，人性中的自私自利也属天然，而并无所谓善或者恶。如果视自私自利为恶，那么地球围绕太阳转属善属恶?万有引力属善属恶?笔者认为，所谓的“自私自利”，究其实质不过是人类自我保存本能的体现而已。最后不能不特别予以论及的是“让人民活得有尊严”这个说法。该说法出自温家宝总理2010年3月5日所作的《政府工作报告》，并且因为其鲜明的人本思想而已经获得了广泛的社会认同。该说法与本文的前述主张不谋而合。显而易见，如果我国目前正在进行的民法法典化在重视人的物质世界的同时，对人的精神世界也给予足够的重视和充分的关怀，则我国未来的民法典就

将在“让人民活得有尊严”这个方向上实质性地前进一步，而且是一大步。注释： ①缔约的目的在于实现某种利益，当这种利益是精神利益时，违约即可导致精神损害，于是就生出精神损害赔偿的必要。例如，在殡仪馆丢失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相关人士即可请求殡仪馆给予精神损害赔偿。参考文献： [1]大卫·休谟.人性论(上)[M].关文运译.北京:商务印书馆,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法论丛(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李应利.重新认识民法上的人

[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=36515,2007?01?27.[4]梁慧星.从近代民法到现代民法[C]//民商法论丛(第7卷).北京:法律出版社,1997.[5]徐国栋.两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义[C]// 中国民法典起草思路论战.北京:中国政法大学出版社,2001:137-183.[6]薛军.人的保护：中国民法典编纂的价值基础

[J].中国社会科学,2006,(4):117?128.[7]恩格斯.反杜林论[C]//马克思恩格斯选集(第3卷).北京:人民出版社,1972:140.[8]耶林.为权利而斗争[C]//民商法论丛(第2卷).北京:法律出版社,1994:48.[9]邱聪智.民法研究(一)[M].北京:中国人民大学出版社,2002:282.[10]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)[M].北京:法律出版社,2004:36?54.[11]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)[M].北京:法律出版社,2005:383?396.[12]徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004:723.[13]刘云生.民法与人性[M].北京:中国检察出版社，2005.[14]王建平.民法法典化研究[M].北京:人民法院出版社,2006:76-78.

第五篇：法学毕业论文

【法学毕业论文范文】

论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策

毕业论文写作提纲

[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制,已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此,本文在阐述了超期羁押的概念,危害性及其长期存在的原因的基础上,着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念,提高执法人员素质;填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施

[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策

前 言

一, 超期羁押的界定

二,超期羁押的危害性

(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由权

(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现

(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率,增加诉讼成本

(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性

三,超期羁押形成的原因

(一)重实体,轻程序的观念仍较为严重

(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的(三)立法存在着一些明显缺陷

(四)缺乏行之有效的监督,救济机制

(五)落后的侦查手段和模式的制约

四, 解决超期羁押的对策

(一)转变执法观念,提高执法人员素质

1,转变“重实体,轻程序”的观念

2,转变“重惩罚,轻人权”的观念

(二)填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定

1,完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定

2,完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定

(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序

1,完善检察机关监督机制

2,建立超期羁押的救济程序

3,建立羁押的替代措施

结束语

注释

参考文献