第一篇：法学毕业论文
法定财产继承中债权人的利益保护
学生姓名：张俊 指导老师： 所在院系： 所学专业：法学 研究方向：
XX大学 中国·德阳 2014年10月
法定财产继承中债权人的利益
摘 要
债权人利益保护问题从根本上说是一个社会经济秩序问题。在财产继承领域表现尤为突出。各国继承法均用大量条文规范这一问题，以防继承人利用有利地位侵害债权人利益。我国继承法仅原则规定继承遗产应当为被继承人缴纳税款、清偿债务，缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。一个人死后，在财产关系方面有两个问题必须妥善处理：何一个是哪些亲属可以继承遗产以及他们相互之间如何分配遗产；一个是被继承人生前所欠债务如处理。我国应当改无条件的有限责任继承制度为有条件的有限责任继承制度，继承人违反有限责任继承的条件，即应对被继承人的债务负无限责任。此外还应赋于债权人遗产分立请求权（或叫官方清算请求权），使债权人能够主动采取法律措施保护自己的合法权益。对这个问题进行进一步深入研究的必要，以便对司法实践提供理论指导，为继承法的修改和完善提供参考。
关键词：财产权利和义务、遗产范围、继承原则、法律手段
法定财产继承中债权人的利益
目 录
摘要……………………………………………………………………………………………1 1 前言…………………………………………………………………………………………3 1.1 论文研究的目的…………………………………………………………………………3 2 问题…………………………………………………………………………………………3 2.1现行继承法中债权人的利益保护 ………………………………………………………3 2.2 没有确定遗产的范围、接受和放弃……………………………………………………3 2.3债权人受侵害的原因……………………………………………………………………4 3 原因…………………………………………………………………………………………4 3.1 现行继承法的社会条件所决定…………………………………………………………4 3.2 继承法理论研究的幼稚方面……………………………………………………………5 3.3 实践中的实际继承………………………………………………………………………5 4 外国保护债权人的主要制度………………………………………………………………5 4.1中外结合的运筹制度…………………………………………………………………5 4.2直接继承制度下债权人的利益保护……………………………………………………6 5 关于修改我国继承法的建议………………………………………………………………6 5.1 建立债权人制度保护应坚持的原则……………………………………………………6 5.2 继承法发展方向的制度构想……………………………………………………………6 参考文献………………………………………………………………………………………8 致谢……………………………………………………………………………………………8
法定财产继承中债权人的利益 前言
1.1 论文研究的目的
目的：由于我国承继法规定的法定承继人范围过窄,许多没有直系亲属的老年人,既然有其他的近亲属,可是这些近亲属不属于法定承继人的范畴,这些近亲属相比被承继人没有法定的赡养义务,又不可以依据法律承继被承继人的遗产,则有大概使得老无所养的情况。2 问题
2.1现行继承法在保护债权人利益方面存在的问题.我国现行继承法采有限责任继承原则（即通常人们所说的限定继承原则）。有限责任继承是保护继承人利益的制度，其核心是限制继承人对被继承人债务的清偿责任，即继承人只须在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务，而不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的观念，无疑是正确的。但是，继承不仅关系到继承人的利益，而且关系到被继承人的债权人的利益，作为一种制度，必须对继承人和被继承人的债权人双方提供平等的保护。恰恰在这个问题上，我国继承法存在着严重的缺陷，具体表现为：
2.2没有确定遗产的范围、接受和放弃继承规定的界限不明
有限责任继承原则一方面将继承人的责任限制在继承遗产范围以内，另一方面又要求被继承人的财产必须首先用于清偿被继承人的债务。因此，有限责任继承不仅是保护继承人的利益的制度，而且是保护被继承人的债权人利益的制度。遗产范围的确定在这里起着关键性的作用。有限责任继承原则能否正确贯彻，主要取决于能否准确划定遗产范围并保证其不被继承人侵害。而我国继承法在确立有限责任继承原则的同时，却没有关于确定遗产状况的任何规定，使有限责任的界限无法确定。其结果是，继承人在享受有限责任继承的利益的同时，却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。我国采取直接继承制度，即从继承一开始继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人。这意味着被继承人的债权由继承人收取，债务由继承人承担，被继承人的债权人只能向继承人行使权利，债务人只能向继承人清偿债务。因此，必
法定财产继承中债权人的利益
年来，在遗产继承实践中，债权人利益受侵害的事态越来越严重，在一定程度上严重影响了社会经济秩序，究其根本原因，是因为我国现行继承法本身存在着疏漏与不足，受立法时特定的社会条件限制，我国继承法无论在立法宗旨还是在具体的制度设计上，都明显忽略了对债权人利益的行为。
3.2继承法理论研究的幼稚方面
制定继承法时，我国继承法学的研究刚刚开始，尚处于幼稚阶段。例如，对于继承法的基本问题——调整对象，缺乏全面了解，人们只注意了死者亲属之间继承关系的研究（当然，这方面的研究也并未精深）而忽视了对继承人与被继承人的债权人之间关系的研究。3.3实践中继承的实际问题
在公民的财产限于生活资料的社会条件下，继承法的以上缺陷在实践中不会导致多大问题。但是，现在情况不同了，公民的财产不仅数量大大增加，而且性质发生了重要变化。即从主要是生活资料变为既有生活资料又有生产资料，对于那些个体户和私营企业主来说，则主要是生产资料。作为生产资料，其最大特点是处于生产经营过程之中，是动态的财产，在竞争规律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有亏损甚至破产的风险。而且，处于生产经营过程中的财产数量多，债权债务关系复杂。在这样的经济条件之下，现行继承法的上述缺陷日益突出。实践中的主要问题是，债权人无有效手段制止继承人转移、隐匿财产，一旦发生纠纷，人民法院难以查清遗产的实际状况，因而无法确保纠纷处理的公正性。如果按民事诉讼法谁主张谁举证的原则，要求债权人举证，由于继承人和被继承人的特殊关系，债权人将很难举证证明继承人究竟继承了多少财产，因而其合法权利将难以得到保护。另一方面，继承人则可以比较容易地通过隐匿遗产而获得不当利益。这样以来，继承法就不能有效地发挥其保护合法、制裁违法、抑恶扬善，扶正祛邪的作用。
外国保护债权人利益的主要制度 4.1中外结合的运筹制度
他山之石，可以攻玉。了解外国保护债权人利益的主要制度，可以帮助我们开拓思路，取其所长，制定出符合我国国情的保护债权人利益的制度。
目前世界各国的继承制度可大致分为两类：直接继承制度和间接继承制度。
法定财产继承中债权人的利益
于选择的期限，德国、日本及我国台湾规定，制作遗产清册的期限也就是应作出选择的期限；而法国则规定，遗产清册制作完毕之后，再给继承人40天的考虑期限，我们认为法国的规定更为合理。我国修改继承法时可考虑规定两个期限：一个是制作遗产清册的期限；一个是选择有限责任继承的期限。关于制作遗产清册的期限，我们认为宜短不宜长。因为我们已经处在商品经济高度发达的时代，处于生产经营过程的财产复杂多变。为了防止因主体空缺对经营活动造成的不利影响，防止继承人转移财产，这个期限应尽可能短一些。我们认为以一个月为宜，从继承人知道或应当知道自己是应召继承人时起算。如果由于遗产情况复杂等原因不能按期完成遗产清册，可向主管机关申请延长。至于选择有限责任继承的期限，可考虑为20—30天，从向主管机关提交遗产清册之日起计算。继承法应沿着中外、古今结合的原则，加强法律制度的实用性，切实保护继承者的合法权益不受到侵犯，切实保护老百姓的利益，做到法定财产法定人合理继承，做到完美。
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第二篇：参考样本：法学毕业论文参考
封面（略）提纲（略）
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浅论行政立法中公众参与征求意见的保障
【内容摘要】：行政立法的核心和精髓是公众参与，只有饱含公众参与的行政立法，才具有价值，才能发挥其调整社会关系的作用。我国行政立法公众参与征求意见中存在一些问题，征求意见程序规定不完善，行政机关忽视公众参与征求意见的重要性，公众参与征求意见的意识有待提高，广度和深度有限等。要解决上述问题应当从专门立法、立法准备等方面着手，充分利用现代网络技术，提高公众参与征求意见的信心和热情。
【关键词】：行政立法 公众参与 征求意见 保障 立法，是指特定国家机关依照一定程序制定或者认可反映国家和人民意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。行政立法，通常是指国家行政机关依照法定权限和程序制定行政法规、规章和起草法律草案、地方性法规草案的活动。现代行政立法的概念，起始于19世纪末期的西方国家，为了防止和消除自由商品经济带来的无政府状态的种种弊端，弥补议会立法的局限性和过于原则的不足，只能由政府通过行政立法，制定具体的实施细则，自此西方国家行政立法不断发展和强化。
一、我国行政立法的背景与现状
我国的行政立法是自1982年《宪法》开始的，发展成熟于2000
年的《立法法》。上述有关法律确立了我国社会主义法制统一原则下的多层次立法体制，明确了行政立法在我国社会主义法制建设中举足轻重的地位和作用。我国之所以赋予有关行政机关立法权，主要是为了适应经济社会快速发展、改革开放和建立社会主义市场经济体制的需要，同时也考虑到我国地域广大，各地经济社会发展水平很不相同的实际情况。自政府获得行政立法权以来，国务院及其部门和有立法权的地方政府适应经济社会发展和行政管理的实际需要，严格按照法定权限和程序制定了大量行政法规和规章，行政立法工作取得了巨大成就。
随着行政立法的日益深入，立法领域的不断扩展，各种问题也日益凸显。如行政机关越权立法，行政立法缺乏正当法律程序，行政立法权力控制与监督不足，行政立法的科学性、民主性、公正性、公开性不够，行政立法审查及责任追究缺乏制度保障等等，从而导致行政机关立法的随意性、不公正性、不公开性。由于我国行政立法程序不完善，一些行政机关利用行政立法的机会任意扩大本部门权力、限制公民权利，随便增加人民负担，部门利益法制化。造成这些问题的核心就是行政立法缺乏公众参与，而这恰恰是行政立法的核心和精髓。只有饱含公众参与的行政立法，才具有价值，才能发挥其调整社会关系的作用。
二、行政立法公众参与征求意见中存在的问题
《立法法》第五十八条规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。座谈会、论证会、听证会都是公众参与征求意见的形式，属于立法程序的一个最重要的环节。在征求意见方面，我国行政立法存在诸多问题：
（一）征求意见程序规定不完善
首先，《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》都规定了行政法规、规章草案向社会公开征求意见的内容，但是却都没有明确具体范围，行政机关的自由裁量权太大。其次，公众对行政法规、规章草案提出的意见如何提交，行政机关如何受理、处理、反馈公众提出的意见以及征求意见的时限等均未作具体规定。再次，听证会作为最有保障的征求意见方式，行政机关只是“可以采取”，且没有严格的范围、程序的规定，公众参与征求意见的权利未得到应有的确认和保障，处于一种不确定的状态。
（二）行政机关忽视公众参与征求意见的重要性
我国行政机关长期以来奉行“效率优先”，并将这种行政管理的价值选择适用于行政立法，忽视了公平正义的法律价值取向。经常会出现不进行充分的立法调查研究，为了实现领导意志而立法；为了片面追求立法进度，缩短公民参与征求意见的时间；因为听证程序严格或者以公民法律素质不高为名，拒绝开听证会或是将听证会变成“听证秀”等等。不自觉地进行“单边立法”，导致权利义务配置不平衡，部分或全部剥夺了公民的正当参与权施加于行政相对方，损害了民主立法的基本原则。
（三）公众参与征求意见的意识有待提高，广度和深度有限 我国几千年的专制历史，公众的民主意识淡薄，自古就有“饿死不作贼，气死不告状”的传统。虽然随着我国社会主义法制建设日益完善，公众法治意识不断增强，但是真正参与到立法过程中的公众少之又少。由于立法参与对专业知识、法律知识的要求较高，那些迫切需要表达诉求的弱势群体，受教育水平、经济能力所限，只能“望法兴叹”。真正积极参与立法，尤其是行政立法的，大都是社会的“精
英阶层”，从而使立法异化服务于小团体的利益。就像有的学者指出的那样：“普通百姓完全外在于立法过程的结果只能是法律的异化和百姓对法律的陌生与麻木。”
三、行政立法公众参与征求意见的保障措施
要解决上述公众参与征求意见的问题，实现行政立法的公开和民主，保障社会公众的参与权，应当从以下几个方面考虑：
（一）对公众参与征求意见立法
《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》都有原则规定，亟需将这些原则细化、补充，通过立法深化保障公众参与征求意见的权利，明确向社会公开征求意见的法规、规章范围，公众参与征求意见的形式、时限及相关权利义务，行政机关接收、处理、反馈、公布公众意见的程序、相关权利义务及责任追究，征求意见方式的选择（尤其确定应当采取听证会的法规规章），座谈会、听证会、论证会的参加人员及相关程序规定等。通过立法，使公众参与征求意见方式规范、渠道畅通，是行政机关的“软义务”变成法定职责，使法规规章草案尽可能全面的反映社会各界的不同意见，最终保证行政立法公众参与征求意见的客观、公正、公开。
（二）在行政立法的准备阶段公开征求意见
立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，是为正式立法奠定基础的活动，是整个立法过程中的第一个环节。它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。在法治化发达的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。要充分保障公众参与行政立法，应当将征求意见发展
到立法准备阶段，即向社会各界表达立法意向，收集各界的利益诉求，从而从法规规章产生阶段就能契合公众的愿望，收到事半功倍的效果。
（三）充分利用网络搭建征求意见的平台
立法民主包括立法的实质民主和形式民主。立法形式民主即“人民通过怎样的形式行使立法权并在所立之法中表达意愿和实现民权，立法者怎样在立法过程中贯注人民民主的精神和实践立法民主的思想”。形式民主是实质民主的载体，是立法民主的运作方式及外部形态，形式民主是实现立法民主的保障。立法形式民主需要通过各种手段实现，互联网络的出现为公民参与立法过程提供了方便快捷的方式。通过网络形式公开征求议案，可以使立法程序公开、透明，立法技术拥有强大的科学技术支撑，并提供最大量的立法信息。目前，全国大都城市都建立了各自的法制信息网站，并通过各自网站将一些重要的法规规章公开征求意见，呈现出很好的发展趋势。但是各地法制网站知名度有限，点击率不高，造成上网征求意见的法规规章“无人问津”。因此，应当组织各地法制网站链接，进一步完善网站版面设计，及时更新内容，并适当通过其他媒体方式进行宣传，扩大法制网站的知名度，真正成为老百姓反馈立法意见的第一平台。
（四）通过多种形式提高公众参与征求意见的信心和热情 随着我国经济体制改革和政治体制改革的逐步推进，我国的民主化进程不断加快，公民的政治热情有所提高，民主参与意识大大增强。在目前国家对公众参与征求意见没有专门立法的形势下，应当通过多种形式进一步提高公众参与的信心和热情。如对公众提出的意见采纳情况向社会公布或者书面反馈，对那些给法规规章提出建设性意见的单位和个人给予物质奖励，对多次提出建设性意见的特聘其为行政立
法顾问或宣传员等，使越来越多的公众关心立法，不仅敢于拿起法律武器维权，而且通过提出立法建议的形式参与、影响立法，努力把正当的个人既得权益变成写在法律条款上的“权利”，让行政立法真正成为体现人民意志和利益的“阳光立法”。正如英国的一句格言所说的那样，“正义必须得到伸张，而且必须眼看着伸张”。
行政立法过程的公众参与征求意见，必须建立在多维视野之上，必须从观念上和体制上承认利益的多样性、价值的多元性乃至民主的多维性。要从根本上保障公众参与征求意见的权利还有很长一段路要走，而我们正在路上。
参考文献：
1.曹康泰，《加强政府立法工作提高政府立法质量》，2006年9月22日讲座。
2.周旺生主编，《立法研究》第三卷，法律出版社2002年版。3.刘武俊，《立法程序的民主性与公开性》，2001年5月29日人民法院报。
4.姚锐民，《依法行政理论与实践》，法律出版社2000年版。5.姜明安，《公众参与与行政法治》，《中国法学》2004年第2期。6.肖寒，《浅析网络对我国立法形式民主的影响》，法律图书馆网，2007年4月4日。
第三篇：2012法学毕业论文
论生育权性质及其冲突解决
【摘要】生育长久以来成为夫妻生活中至关重要的部分,甚至被认为是婚姻的一项重要职能,即“男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻”,“婚姻是社会为孩子们确定父母的手段”。近年来,夫妻之间因为价值观及个体利益的差异,甚至对婚姻信心的缺乏,在生育问题上并不都能取得一致意见,从而引发各种纠纷及争讼。权利冲突是法理学上的一个命题,国内外一些学者对权利冲突的定义、产生原因、实质、协调原则和解决途径已经进行了深入的探讨,能否将权利冲突的理论从法理学纯理论的研究移入到具体的权利——生育权的范畴,来协调因生育权而引起的冲突问题,具有一定的理论意义和现实意义。
【关键词】：生育权 基本人权 人格权 法律保护
一、生育权的性质
（一）、生育权的概念
生育权是指公民享有生育子女及获得与此相关的信息和服务的权利。包括自由权利，生育自由，夫妻平等权利，生殖健康权。
公民的生育权是一项基本的人权，公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利，作为人的基本权利，生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同，是任何时候都不能剥夺的。
(二)、生育权的性质
1.合法婚姻内夫妻共同享有的一种身份权。该观点认为，生育权属人身权，具体应进入身份权范畴；生育权应由夫妻共同享有，它是夫妻共有权。这种观点认为生育权是一种夫妻身份权，这是可取的。但说是夫妻共有，却有点说不过去。因为人身 1 权无法强制实行,因此在一切人身权上规定的共有是荒谬的。同时我们也不能因为一个权利需要和别人合作才能实现，就说这个权利是和别人共有的。
2.只有女性才享有的一种权利。该观点认为，女性受孕,才真正地使生育成为可能性, 而这个阶段女性的身体与生育意愿使其成为唯一的生育主体，正是因为权利本身不允许任何支配他人的身体的权利存在（除非自卫），男性的生育权在理论上是不存在的；生育自由———只有女性自己才是身体的主宰，是生产力发展给予女性的机会。显然，这种观点把生育权限定在一个狭小的范围内，即生育权是女性在受孕以后是决定生还是选择堕胎的权利，说白了就是堕胎权。堕胎权当然为女性专有。因为这时，胎儿是孕妇身体的一部分。男性不可能强制女性堕胎。否则会侵犯女性的身体和人身自由权。堕胎权已在我国取得合法地位，也为女性所享有，这已人所共知。但把生育权只限制在堕胎权这一种权利之内，却未免混淆了两者是包含关系的逻辑事实。因为，生育权包括生育的自由和不生育的自由方面，生育的自由
中包括：决定何时生育权、决定子女数量权、决定生育间隔权、生育方式选择权等，不生育的自由包括：权利人可选择避孕、堕胎、绝育手术等方式决定并实施不生育子女的自由。同时这种观点也不符合社会现实和各国的法律规定，在婚姻内，没有人会认为生孩子是妻子一个人的事（权利）。即使我国《妇女权益保障法》第47 条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。这也不成为生育权只为女性所独享的理由。因为这一条主要是针对旧中国妇女没有生育权，只是被视为传宗接代的工具而立的，其立法目的在于保护妇女享有与男子平等的生育权，而非排斥男性的生育权。
3.民事主体都享有的一种人格权。该观点认为，生育权属于一种人格权，因为它是一种人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求，因此，它和姓名权、名誉权、荣誉权一样都是人格主体依据其独立的人格所享有的天赋权利, 并不只与特定的婚姻身份关系相关联。该观点认为：第一，把民事主体和自然人混为一谈，民事主体不仅包括自然人而且包括法人。第二，人格权是每个人平等享有的，与生俱有的。现代社会，几乎每个国家的立法都保护它。人格权是不受客观条件的限制的。不可能一些人享有，而有些人却没有。而主张生育权是人格 2 权的学者又认为，公民的生育权受年龄、有传
染性疾病的等条件限制。这会得出这样的结论，自然人的人格权受客观条件的限制，一些人享有，一些人却没有。这岂不是要推翻自然人人格权平等的结论？这显然在法理上说不通。这种理论的缺陷在于混淆了人格权与人权的区别。
4.生育权是合法婚姻内夫妻各自享有的一种身份权。笔者认为，在民法上规定的生育权只能是合法婚姻下的夫妻个人权利。
二、夫妻生育权的冲突
何为权利冲突：指两个或两个以上具有同样法律上之依据的权利之间，因法律未对它们之间的关系作出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。
生育权冲突在形式上主要表现为夫妻双方对舒服生育无法达成合意的情况，具体可分为两类：
一类是丈夫不想生育而其中因为身体、年龄或为维系感情等各种原因而坚持要生育；
另一类是妻子拒绝生育而丈夫坚持。
对第一种情况，现实生活中也有不同结果。有点丈夫最后迫于压力或其他原因最后接受了生育的事实。有点则坚持不接受，最后离婚了结。颇有意味的是，大多数学者及公众认为，如果能证明丈夫去世拒绝生育，但其中坚持的，应由其中一人来承担养育责任。其理论基点是，生育应该是夫妻双方的合意，而未达成合意的不利后果当然由违背合意方独自承担。其中的生育意愿不能对抗丈夫的不生育权利。道理在这一状况中似乎显直白的。然而，当论及妻子不生育的自由能否对抗丈夫要生育的权利时则在理论界与司法界却引发了激烈的争论。论点争论观点主要分为两种。一种是，生殖过程是精子与卵子的自然结合过程，需要男女合意与共同参与。如果配偶没有生理上的愿意或其他正当理由便不应拒绝对方生育的要求，夫妻双方均应如此。“男女协商并怀孕后，一方（尤其是女方）不能随便违反约定，除非基于一些原因：如继续怀孕会严重影响妇女的身体健康，或者有导致其死亡的危险；胎儿发育有严重缺陷；或 3 基于伦理道德上的原因，如遭强暴等导致怀孕。”另一种则认为，“生育权是个人基于人格而单独享有的权利，当夫妻之间的生育权发生冲突时，法律不能强迫和要求任何一方生育或不生育。”
除了这两种主要观点外，还有学者在面对生育权纠纷时认为易用“生育协议”的方式解决冲突。当然，现实已经证明，生育协议根本无法阻止当事人随着时事变迁而改变原来的决定，热烈的论争其实显示出了社会对这一问题的极大敏感与关心，生育权，这一以前往往只在家庭内论及的问题，如今却因其与文化禁忌，道德伦理及公民权利本位的强烈关联在法治社会中蕴含了更多的内涵。价值多元化的社会发展趋势向也逐渐投射在这一权利之上。
三、生育权与公权力的冲突
公权力 是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。
公权力是为维护和增进公益而设的权力。它来源于私权力，是私权力实现的手段与保障。公权力有利于保障个人权利的实现和促进社会的文明与进步； 另一方面，公权力也具有其内在局限和异化特质。
四、生育权冲突解决原则及途径
在夫妻双方依法定方式行使生育权时，生育权的实现受法定规则、人类生理结构的天然制约，必须要有夫妻双方共同的意愿和行为。而在生活中，夫妻双方并不总是能够在生育权行使问题上达成一致的意见。尤其是在妻子怀孕以后，一方想生育，一方不想生育的情况下，夫妻双方生育权的冲突尤烈。生育权是人格权，重在强调公民个人的生育意志、行为不受外界的非法干预，而在夫妻之间，保护任何一方的生育权，都意味着对方应当履行相应的协助义务，如果双方无法形成合意，相互间的生育权就形成了冲突，这也是两个完全相同的人格权之间的冲突。这种情况下，审理此类生育权纠纷案，就应考虑夫妻中的任何一方是否负有协助义务？不同主体的人格权是否具 4 有更重要的利益？对此，笔者认为：
（一）坚持义务必须由法律明确规定的原则
没有法律要求的作为或不作为，也就没有义务。综观我国婚姻家庭方面的法律法规乃至所有可称为法源的规范，都不曾规定夫妻中的一方有协助对方实现生育权的义务。尽管从婚姻的传统本质与功能看，它是为保证人类的有序繁衍而产生的，因而一定意义上可以推定婚姻双方均负有生育的义务。但是，这一隐藏于婚姻制度背后的原因，一直作为现象性的事实存在，更没有得到现代法律的普遍首肯。恰恰相反，现代法律认为生育与不生育的自由共同构成了生育权的内容，这就否定了婚姻必然形成生育义务的传统本质与功能。
（二）夫妻双方生育自由与不生育自由的冲突，应遵循夫妻生育权协商行使的原则
这要求夫妻双方就生育权的行使应相互尊重、相互协商。因为，婚姻目的的实现，要求在婚姻内部形成夫妻双方的个人意志与双方共同意志的协调统一。生育子女问题应是夫妻根本利益之所系，因此，在就生育权行使发生冲突时，提供一种协商对话机制促使双方了解并尊重对方的意愿，营造和谐的夫妻生活氛围，不失为一种明智的选择。
（三）从不同主体利益系属的重要性方面去判断何种自由更值得尊重和保护的原则
1．从社会层面上判断。在社会层面上，人类的生存发展，依赖于相应的物质基础，而物质上的供给总是有限的，人口的极度膨胀必将造成资源的紧缺和环境的恶化，从而危及人类的生存与发展。为实现人与自然的和谐共存，1984年国际人口会议通过的《墨西哥城人口与发展宣言》规定：“在行使这一权利（生育权）时，应该考虑到他们现有的和未来的子女的最高利益以及对社区的责任。”1994年在开罗通过的《国际人口与发展大会行动纲领》规定：“还没有完成人口过渡转变的国家应在其社会和经济发展范围内、并在充分尊重人权的条件下采取这方面的有效步骤„„普及„„生殖健康和计划生育服务以及关于负责任的生育。”可见，人类已越来越意识到，人口与资源间的紧张关系决定了目前情况下保护不生育的自由更有利于整个人类社会。
2．从个体层面上判断。在个体层面上，妻子为妊娠、分娩较丈夫承担了更多生理风险及心理压力，其为抚育子女成长通常也会付出较丈夫更大的牺牲，因此，生育对女性利益的影响大于男性，罔顾女性意愿而强制其生育早已为现代文明所不齿，相反，为了顾全女性利益，法律才将生育权内涵扩张至不生育的自由。与生育自由相比，不生育自由更应具有绝对性，夫妻任何一方都可以不经对方同意而行使不生育权，且在法律无明确的禁止时，也可以在作出同意生育的意思表示后撤回该意思。若非如此，不生育自由将难以真正贯彻。即便认为夫妻双方的生育利益完全平等，毕竟行使生育权是改变现状的权利，且需要得到配偶的协助，而不生育权是维持或恢复现状的权利，无需配偶履行义务，与前者相比，后者实现权利的成本和对生活现状的影响都要小得多。还应看到，国民普遍存在着子女是爱情产物的心理，是否生育往往受夫妻情感所左右，一方的不生育除偶为观念支配下的决定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，没有了感情的生育只会增加夫妻双方乃至即将出生的子女的痛苦及不便。所以，当夫妻双方无法就生育达成一致意见时，支持不生育一方的决定也更符合双方的将来利益。
3．在女方怀孕的情况下，女方有优先于男方的生育决定权。原因是：生育行为需要具备一定的生理、健康条件并存在生育风险，生育任务主要由妇女承担。妇女承担了更多的生理风险及心理压力，从法理上讲，承担较大义务便意味着应享有较大权利。所以，当夫妻生育权发生冲突时，侧重于妇女权益的特殊保护，既符合立法本意，也是司法公正的要求。值得借鉴的是，即便在制定有反堕胎法的美国，其最高法院的法官们通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权，否定了丈夫对妻子流产的同意权，明确指出，在父亲的利益与母亲的私权冲突时，法院倾向于保护后者。
五、结语
目前，世界各国的法律已经一般的承认生育权是公民的一项基本权利，大多数国家也对此做了明确、细致的规定，而我国现行民事法律中却没有对生育权所出具体的规定。法律应具备预测性和指导性，这是法之未发的一个重要功能。而我国立法目前表现出严重滞后的状态。于此种现状，笔者认为我国应加快生育权的相关立法，将生 6 育权作为公民的一项基本权利规定在未来的民法典中，并对《婚姻法》和《人口与计划生育法》中关于生育权的相关规定进行细化、完善，使司法机关面对种种生育权纠纷真正做到有法可依，从而更加全面、实在地保护生育权主体的合法权益。
参考文献：
[1]武秀英著《对生育权的法理阐释》。载《山东社会科学》2004年第1期，第98页。[2]《全国首例生育权纠纷案审结》载2005年10月27日中国普法网。[3]魏振瀛编《民法》。北京大学出版社，2000年版.[4]王利明著《人格权法》。法律出版社，1998年版.7
第四篇：法学毕业论文
论贪污罪的司法适用
年级专业 姓 名 指导教师
完成日期 2012年7月27日
摘 要
贪污罪是一种常见的职务犯罪,我国一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓。随着我国经济体制改革的不断深入,贪污犯罪出现了许多新的特点,司法实践中也遇到了许多与此相关的新问题。在刑法理论研究方面,关于贪污罪的主体、对象、利用职务上的便利等问题,虽然在1997年刑法实施以来取得了一些有价值的成果,但由于法律的滞后性,对新出现的有关问题的认识分歧仍然很大。基于此,本文运用比较、综合、分析等方法,就上述问题作进一步的探讨和具体的情况阐释,以期能给司法实务人员提供一些有益的参考。本文共五章:对贪污罪及司法认定中遇到的若干问题分别进行了研究。一是贪污罪概述;二是我国贪污腐败的现状及其危害;三是贪污罪司法认定;四是探讨了贪污腐败产生的原因;五是预防贪污行为发生的手段。
关键词：贪污罪，犯罪主体，犯罪对象
ABSTRACT
Corruption is a common job-related crimes, Our country has been regarded punishment of corruption and crime as a long-term political task.As the economic structural reform in China going further, here comes out a lot of new features of corruption and crime, and also in the judicial practice, we encountered a number of related problems.In terms of theoretical research of the criminal law, the subject of the corruption crime, the target, taking the advantage of his position, these problems has made some valuable results since the implementation of the Penal Code carried out in 1997, however, because of laws lag on emerging issues, there are still many dispute on the awareness of the new-coming problems.Based on this, this paper will make further exploration and explanation on specific circumstances with methods of comparison, induction, analysis, etc.The author’s expectation is to provide the judicial practice workers some useful references.This article is divided into five chapters: This chapter is to discuss in five parts sepretaly about those problems encountered here in judicial identification of corruption crimes.First, the Introduction of corruption crime;Second, Current Status of corruption crime and its compromise;Third, judicial identification of corruption crimes;Fourth, the Causes for the Emergence of corruption crimes;Fifth, the method to provide against corruption crime.KEY WORDS：corruption crime，subject of crime，the target
目 录
引言.......................................................................................................1 1贪污罪概述................................................................................1 1.1 贪污罪的概念......................................................................1 1.2 贪污罪的构成......................................................................2 2我国贪污腐败的现状及其危害........................................................2 2.1 贪污罪在我国的发展趋势呈现出新的特点.................................2 2.2 我国贪污腐败的危害.............................................................3 3 贪污罪司法认定..........................................................................4 3.1 贪污罪对象的司法认定..........................................................4 3.2 贪污罪客观方面的司法认定....................................................5 3.3 贪污罪主体的司法认定..........................................................5 4 贪污腐败产生的原因....................................................................6 4.1 社会原因............................................................................6 4.1.1 贪污腐败产生的内在规律.................................................6 4.1.2 转型社会内在的矛盾滋生腐败...........................................7 4.2 个人原因............................................................................7 4.2.1 个人的畸形需要导致贪污腐败...........................................7 4.2.2 世界观、人生观扭曲.......................................................7 5 预防贪污行为发生的手段.............................................................8 5.1 创立严刑峻法、重典治吏
.....................................................8 5.2 建立高薪养廉和保廉银制度
..................................................9 5.3 立法要与教育同步，法德并举
...............................................9
参考文献.....................................................................................10 致谢...........................................................................................1引 言
思想政治方面要做到热爱社会主义祖国，用户中国共产党的领导，掌握马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的基本原理和“三个代表”的理论精髓，以科学发展观武装头脑，具有为社会主义现代化建设努力奋斗的事业心、责任感和良好的道德品质。
1贪污罪概述
1.1 贪污罪的概念
在我国“国家工作人员”加上“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”与“从事公务的人员”实际上可以“同日而语”，二者都是履行公共职能和提供公共服务的人员，而上述不论国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员还是具体列举的国有保险公司的从事公务的人员都属于“国家工作人员”，所以在贪污罪的概念表述上我们仅使用“从事公务的人员”足矣。此其一。其二，在国内公务活动或者对外交往中接受礼物应当属于“公共财产”的范畴，而《刑法》第91条界定了公共财产，除国有财产、集体财产外，还涉及用于公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及特定状态下的私人财产，所以将贪污罪的犯罪对象表述为“公共财物”或者“公共财产”是全面的，而不应局限为国有财产。其三，是否应当将数额较大或者情节较重列入概念之中呢？笔者认为，“贪污罪”这一术语所对应的行为应是已构成犯罪的行为，根据《刑法》第383条的规定，对贪污数额5000元以上的，以及不足5000元但情节较重的，均给予刑罚处罚，而贪污数额在5000元以下且情节较轻的则不成立贪污罪，仅给予行政处分。所以，对于贪污罪的概念表述中，必须涵盖“数额较大（指贪污数额在5000元以上）或者情节较重（指贪污数额在5000元以下，但是情节严重）”这一表述。现行刑法涉及贪污罪的规定主要有以下几条：
1、第382条第1款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”
2、第382条第2款又将主体扩大为“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
3、第394条规定，“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的”，以贪污罪论。
4、第271条第2款将“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”也列入为贪污罪的主体。
5、第183条第2款将“国有保险公司和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”列为贪污罪的主体。
6、《刑法》第93条对国家工作人员进行了界定：国家 1
工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，均以国家工作人员论。
7、《刑法》第91条界定了公共财产，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
1.2贪污罪的构成
我国经过20多年的改革开放和经济的发展，贪污犯罪也呈现出愈演愈烈趋势。为有效打击这种犯罪，我国刑法对贪污罪作出了较科学而又完整的规定。
1、本罪的客体是复杂客体，即本罪侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。其中，国家工作人员的职务廉洁性是本罪的主要客体。
2、本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。在这里利用职务上的便利和非法占有公共财物二者缺一不可。
3、本罪的主体是特殊主体，具体包括两类人员：一类是国家工作人员。（1）国家机关从事公务的人员；（2）国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
4、本罪的主观方面是直接故意，并且以非法占有为目的，即行为人明知自己的行为侵犯了职务的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。我国贪污腐败的现状及其危害
新中国建立以来，中国共产党人和中国政府，同腐败现象进行了不懈的斗争，取得了举世瞩目的成绩，但由于我国还处于社会主义初级阶段，且我国是一个经历了漫长封建社会历史的国家，剥削阶段的思想意识、生活方式在一些人头脑中根深蒂固，短期内不可能消亡。对腐败的斗争将是长期的、复杂的、艰巨的，在一定的条件下，甚至会是很激烈的。
2.1贪污罪在我国的发展趋势呈现出新的特点
1、贪利性和渎职性相互交织。贪利性是贪污罪的主要特征，近年来，除贪利性外，渎职性也逐渐成为这类犯罪的突出特点。渎职犯罪和贪污犯罪相互渗透、相互融合贪利性和渎职性相互交织。
2、犯罪领域日趋广泛。过去贪污犯罪发生在企业等经济部门，而近年来已
向权力容易商品化的领域和部门扩展。近５年来，在全国反贪侦查部门共查办的１７万多件职务犯罪案件中，发生的领域已经从过去集中在党政机关、司法机关、，权力机关和金融、海关等部门，逐步扩展到社会各个行业、领域和环节。党政领导机关、司法机关、行政执法机关、经济管理部门是贪污犯罪的多发点；金融、建筑等领域也逐渐成为贪污犯罪的高发区；以往较少发生贪污犯罪的新闻、文教、卫生等部门也呈增长的趋势。
3、犯罪呈群体性发展。近年来，随着管理和监督机制的逐步完善，腐败分子采用单独作案的手段已不易得逞，往往需要诸多环节的相互利用、相互协作，靠利益均沾的办法才能实现，这样，贪污案件呈群体性趋势，许多案件往往“拔出萝卜带出泥”，查处一案，带出一批，查处一人，揪出一群。在司法实践中，小案连大案，一案带多案的连环套，一人多案，一案多人，一人多罪，诸罪交织等现象尤为突出。
4、犯罪手段多样性、智能性。贪污犯罪的行为人一般社会地位较高、社会交际较广，为了逃避法律的制裁，在作案前他们往往深思熟虑，作案手段呈现多样化、智能化趋势。例如：利用计算机技术的智能性和快捷性作案，大肆侵吞公款。
5、任重要领导职务的干部犯罪案件增多。近年来，“担一把手”贪污犯罪现象比较突出。据官方公布的数据，2003年到2010年，全国检察机关共受理贪污贿赂案件15998件，涉嫌犯罪的处级以上干部１万６千多人，其中，厅局级干部933人，省部级干部25人。
2.2我国贪污腐败的危害
1、国有企业资产大量流失。贪污犯罪对经济最直接的影响是给国家和社会造成巨大损失。根据社会科学院一个统计资料，“在２０世纪９０年代后半期，各种类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失平均每年在９８７５亿元至１２５７０亿元之间，占全国ＧＤＰ总量比重的１３.３％－１６.８％之间。
2、降低经济增长率。经济学原理表明：投资率是决定经济增长的最有利因素。随着经济全球化，国际的合作与竞争日趋激烈，投资者一般以经济增长率作为其投资决策的基本依据。因此，人们除考虑市场、利润等因素外，还要求具有廉洁的政府、稳定的政局等条件。由于“贪污犯罪类似于一种不可预见的随机性税收”，必然严重影响投资者的决策，腐败和贪污受贿的程度越是不可预见，对投资者的影响就越大。“腐败对投资、人力资源配置、制度绩效、社会稳定的负面影响都会阻碍经济增长，但腐败抑制经济增长的最主要机制是影响投资这个经济增长最主要的决定因素。”
3、损害市场竞争规则。许多腐败分子常常挪用公款进行营利活动，或者将贪污受贿所得“入股”，以股金、红利作掩护，隐藏非法所得的收入。从而使这些有“股金”注入的企业常常有大笔的“非法”资金，可以以大大低于市场标准的价格补贴企业的产品和服务。在有些情况下，企业可以提供低于制造商成本价的产品，因此比从金融市场融资的合法公司更具有竞争优势。这就使得合法企业
很难、甚至不可能和这些企业竞争，进而有可能导致把合法企业排挤出有关行业，严重违背了公平的市场竞争规则。
4、破坏按劳分配、兼顾公平的分配制度。贪污犯罪“产生于权力资本，而权力资本自身具有迅速扩张的递进倾向和极强的示范效应，这是权力资本的形成所需成本极低而收益率却很高的特点所决定的”。从一定意义上讲，贪污犯罪所体现的分配原则是按权力分配，即按权力大小和滥用次数的多少决定分配的原则，贪污所得往往与权力大小成正比。
5、减少国家在全球经济中的机会。一个国家内部如果总是涌现大量的贪污犯罪，将会腐蚀人们对市场的信心，使得人们无法根据利润来判断一个企业的业绩。长此以往，腐败分子给一个国家带来的不良名声除减少这个国家在全球经济中的合法机会及其可持续性增长以外，还会吸引国际犯罪组织前来达到一些短线目标，这些都将对发展和经济增长起到妨碍作用。
6、危害公众安全。推进社会服务和进行公共建设时，若贪污则导致监管松懈，检验不严，便会严重危害公众的健康和性命。
7、影响政府运作。政府如不能有效的打击贪污，甚至连政府官员也知法犯法，这必然会降低人民对政府的信任和支持，使政府的威信荡然无存，从而影响正常的工作程序，使政令无法切实执行。
3贪污罪司法认定
3.1贪污罪对象的司法认定
根据现行刑法第三百八十二条、三百九十四条、一百八十三条、二百七十一条规定规定，对于公共财物的范围的界定相对比较明确，司法争议也不是很大，在司法实务中，对国有财物和非国有财物的理解分歧比较大。关于国家参股或国有公司、企业参股的公司财物可否视为国有财产。对此理论上众说纷纭。董邦俊博士在其著作<<贪污罪新论>>中介绍了这样几种流行的学说，其中有肯定说的国有控股说、否定说、公有资本存在说等等，笔者认为，公有资本存在说具有相当合理性。为了保护国有资产的安全，实现国有资产的保值增值目标，维护国家和人民的利益，我们应当采用此学说。关于纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象。理论界与实务界可以说是众说纷纷，有的学者认为，刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的“依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”是指符合第三百八十二条、第三百八十三条的规定的定贪污罪；不符合第三百八十二条、第三百八十三条第的规定的贪污罪构成要件的但符合第一百八十三条第二款或第二百七十一条第二款规定的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。但笔者对此不敢苟同，因为立法者单列贪污贿赂罪一章，充分表明了立法者关注的主要不是财产权利，而是对维护职务廉洁性的义务的更高要求。这也正表明了国家从严治吏和严惩腐败的决心。再说从严惩腐败和从严治吏的刑事政策来看，在当前腐败案件有增无减的情形下，为了实现国家从严治吏的目标，把财物扩大解释为包括公共财产和非公共财产，这是对国家工
作人员提出的更高要求，只要其侵犯了职务的廉洁性，就应该以贪污罪定罪处罚，从而突显政府从严治吏的决心。在当前严峻的反腐情势下，这也不失为一个有效举措。
通过阅读各类关于贪污贿赂罪相关的文献，我深深感到：在过去的20多年中，中国经济在转轨过程中有着非常不俗的表现，人民生活水平得到提高，国家也走向富强。但不能忽略的是一些国家工作人员禁不住金钱的诱惑，放松了本人人生观价值观的学习，出卖自己的职权牟取私利。贪污贿赂的犯罪泛滥不止。“贪污犯罪”就是首当其冲的高发，多发的犯罪之一。以此为背景，我通过尝试对该领域内主要贡献者的观点进行归纳，并梳理其理论逻辑，力求从另一个侧面去为司法机关加强力度打击此类犯罪，以便准确的定罪量刑，做出自己绵薄之力。这是本文力求解决的问题。所以通过对文献的归纳、总结，我基本构建了文章的写作体系。
3.2 贪污罪客观方面的司法认定
在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务之便”的含义争议很大，主要有以下三种观点：
第一种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件。
第二种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、保管、出纳、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件，而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境，或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件。
第三种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用组织、领导、管理、监督活动的工作便利，或者履行公共管理职权和职责的方便条件，或公职人员利用职务范围内直接管理、经手公共财物的方便条件。
3.3贪污罪主体的司法认定
关于贪污罪主体的认定,在刑法理论界和司法实务界存在很大的争议, 司法实践中困扰司法机关的主要是国家工作人员的范围。因此准确界定国家工作人员的范围对于贪污罪的认定具有极大的现实意义。而对此要有一个明确的认定,我们必须把握以下三个问题:(一)国有性质的认定。纵观我国学界对国有企业概念的阐述，我们可以粗略地将其分为三类，即独资说、控股说和参股说。持龚培华先生在<<贪污罪立法模式及司法认定>>一文中持控股说,他认为:以国有投资占绝对控股,即51%以上,作为认定多元化投资公司、企业的性质的标准。董邦俊博士在其著作<<贪污罪新论>>中则认为凡有国有资本投入的企业，无论企业中国有资本（或股份）占有多大比重，均被定为国有企业，即国有企业包括国有独资、国有资本控股的企业和国有资本参股但没达到控股程度的企业。也即持的是参股说。还有的学者则认为,国有企业只能是纯粹的国家所有的企业,即国家独资企业, 资产完全由国家投
入，产权完全为国家所有，由国家委派代理人管理，经济目标受国家控制或影响的企业。李希慧教授在<<贪污贿赂罪研究>>一书中明确赞同此说话。本人赞同独资独资说，即我国刑法中的国有公司、企业是指国有独资企业公司。2001年5月26日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》中指出；“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵犯罪定罪处罚。”依据此《批复》，我们不难得出一下结论“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员（除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，）均不属于国家工作人员。”而根据刑法第九十三条第二款规定，在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事公务的人员本是以国家工作人员论的，因此依据此《批复》，我们可以看出，立法有倾向于将国有公司、企业限制在国有独资企业，而将国有资本控股或参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外。
(二).委派的认定。学者贾于宇，舒洪水.在<<论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定>>这篇论文中对于刑法中的委派总结了以下几个特征: 第一，委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，且须以单位名义，如果“委派”是基于个人之间的合意，则属于无效委派。第二，委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示，且这种意思表示必须以书面的形式予以确认。第三，委派的目的特定。委派的目的是为了从事公务活动，即从事领导、监督、管理的活动，而不是直接总是生产、劳动、服务等活动。第四，委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成的一种行政上的隶属关系，也就是说两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系。
(三)关于从事公务的认定。赵秉志、肖中华教授在《贪污罪中“从事公务”的含义》一文中指出“如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，而不是劳务。”由此我们可以推断出公务是职能性与管理性是辨证统一的，职能性是管理性的体现，而管理性是职能性的前提，二者是权利与义务的统一。在对于由多元投资主体形成的混合制企事业单位以及受委派的非国有公司、企业、事业单位、社会团体中享有一定职权的人员，在从事公务的认定上则有较大的分歧。在《国家工作人员概念若干问题辨析》一文中, 阮方民先生认为不仅国有企事业单位的事务，而且非国有企事业单位的事务也属于公务。
4贪污腐败产生的原因
4.1 社会原因
4.1.1贪污腐败产生的内在规律
通观人类社会贪污腐败与反贪污腐败的发展史，我们可以看出这样一条规律：当人类社会处于原始共产主义，即没有私有制的时代时，贪污腐败现象是不存在内；在绝对的私有制情况下，财产所有者也不会贪污自己所有经手管理的财物。在私有制与公有制并存的情况下，贪污犯罪的发生就成为不可避免的事情。世界上没有哪一个国家和地区能够例外。而且在一个国家内所有制结构成份越复杂，贪污的犯罪发案率就越高。4.1.2转型社会内在的矛盾滋生腐败
分配差距拉大，贫富反差强烈，促使一些人产生畸形的物质需要。在党的允许一部分人先富起来的政策指引下，许多人勤劳致富。同时，也有些投机者或者钻国家政策漏洞，或者违法经营，成了爆发户。这些富起来的人，拥有巨额资产，过着舒适甚至是奢侈糜烂的生活。可是，这些富翁，往往没有更多的政治地位。出于各种目的，他们十分渴望接近政坛人物。而政府官员为了发展经济，也需要频繁地与这些人打交道。在这个过程中，很多国家工作人员产生了“相对贫困化”的感觉。认为自己无论从哪方面讲都比他们强，有什么理由他们能富，自己却拿低薪水守着清贫。正是在这种失衡的心理支配下，产生贪污腐败。
4.2 个人原因
4.2.1个人的畸形需要导致贪污腐败
人们的合法行为和违法行为，都起源于需要，只不过前者的需要是合理的，而后者的需要是不合理的。而故意犯罪者的需要，则是一种畸形的需要。贪污犯罪行为也不例外。这种畸形的需要具有无止境性。大量的案例证明，贪污受贿犯罪分子的畸形需要是难有满足之时的。每一次违法行为得以成功，都只是暂时的欣慰。而非分的欲念象一团不灭的烈火，焚烧着这些人的心，不时地促使其犯罪动机一次又一次形成、强化，贪婪地攫取不义之财。这些人往往数次、数十次甚至数百次地作案，贪壑难填，有的金额达到了上亿元。如广东省佛山市财政局财政预算科科长罗斌。畸形需要的无止境性不仅来自于贪污受贿犯罪分子的贪婪性，而且还有其内在的心理机制。犯罪心理学认为：“犯罪心理形成之后，在犯罪活动和犯罪生活中，一般情况下，它将不断得到巩固和加强，如果得不到切实有效的控制和帮助，这种过程就会继续发展，日益强化，这就是犯罪心理的恶性发展。”贪污犯罪对财物的非法占有只是一种表面现象，更多腐败者对财物的追求是为了满足畸形的精神需求。实生活中，有些国家工作人员公然不顾社会伦理道德，寻觅情妇，供养“二奶”；有的甚至人格沦落，频频嫖娼。而要做这些事，满足自己无耻的低级的精神享受，就一定要有大量的金钱。从合法途经得来的钱，根本维持不了这种堕落的生活，于是就不得不动坏脑筋，从事非法活动，贪污受贿以供糜烂生活之用。4.2.2世界观、人生观扭曲
为什么同样生活在市民社会中，绝大多数国家工作人员能做到廉洁自律，而
一些人却堕落了？其根本原因还是在于主观上。前者能加强党性修养，树立科学的世界观和人生观，正确认识自己手中权力的属性，自觉抵制各种腐朽思想的侵蚀，保持了共产党人的高尚气节。而后者，放弃了党性修养，信奉落后的世界观、人生观，背叛了人民，将权力私有化。这样，腐朽的东西必然会趁虚而入，产生了畸形的需要。总书记一针见血指出：“改革开放还只是搞了十多年，有些干部、党员在考验面前就已打了败仗，有的革命意志衰退了，有的走到邪路上去了，有的甚至堕落成为社会的蛀虫和罪犯，归根到底就是这些人在世界观人生观上出了问题。” 因此，可以这么讲，在当今社会中，国家工作人员如果放松对自身主观世界的改造，就会腐败堕落。严惩和预防贪污行为发生的手段
5.1 创立严刑峻法、重典治吏
我国历朝历代在制订对官吏惩处的法律上看，都体现了以儆效尤的思想。其中明太祖朱元璋的重典治吏最具代表性，他亲自编制了《大明律》并规定了地方官贪污６０两以上的斩首示众并剥皮实草，对贪官实施极其严厉的惩处，之后他又编发了《大诰》、《大诂续篇》、《大诰三篇》和《大诰武臣》作为《大明律》的补充，也是“法外之法”，这些无不让贪官望而生畏，产生了极大的震慑作用，保证了明朝近一百年的吏治清明。而我国现行的法律对贪污的处罚相对显的太宽松。
我国刑法规定个人贪污数额不满5000元，将不予追究刑事责任，只有同时具备“情节较重”时，才够得上立案标准。当然，这仅仅只是法律文本上的一个数字，司法实践中，更有一些地方擅自将贪污罪的立案数额提高到了1万元甚至5万元。将贪污罪与盗窃罪加以类比，不管是“贪”，还是“盗”，都以非法占有为目的，都以本不属于自己的财产为目标。在1997年刑法修订前，贪污罪和盗窃罪还一同被规定在“侵犯财产罪”一章中。“贪”与“盗”最大的区别就在于犯罪主体的不同。前者为特殊主体，即国家机关工作人员，也就是民众通常所理解的“官”；后者为一般主体，任何有刑事责任能力的人都可以构成，也可被理解成通常意义上的“民”。在刑事立法中，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。但何为“数额较大”，刑法并未明确。最高法院于1997年在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，划出了“500元至2000元以上”的范围。这就是说最低立案数额为500元。所谓“官贪五千，民盗五百”即由此而来。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产的所有权，而贪污罪却不仅侵犯了公共财产所有权，还严重破坏了职务行为的廉洁性，损害了国家工作人员的形象，玷污了政府的声誉，但对比立案标准我们不难发现，在一定的程度上我们不能不说我国的法律对贪污行为是一种放纵。在西方一些国家只要你有贪污行为就构成犯罪，不问数额的多少。中国已经加入了世界反腐败公约，是否也应该和国际接轨，在立案标准上贪污犯罪完全没必要设立一个数字上的门槛。
5.2建立高薪养廉和保廉银制度。
官员的贪污很大程度上是因为经济的原因，政府如果采用高薪的方式就会大大降低贪污的可能性。我国历史上的孝文帝就是高薪养廉较成功的例子。经济上的高薪也要有所限制，借鉴新加坡等一些国家的成功做法，建立“保廉银”制度。将国家工作人员工资的一部分和预期的退休金逐月提取，单独建立帐户，规定国家工作人员退休后的生活保障费从该帐户中支取，一旦国家工作人员触犯刑律构成故意犯罪的，一律予以没收，以此来遏止官员腐败的产生。
5.3 立法要与教育同步，法德并举。
法律再缜密，也不可能包罗万象；再好的法律，也有漏洞。国家工作人员只有在不断地自我教育和外在监督下，筑起拒腐防变的心理屏障，在法律的“缝隙”中自我约束，净化心灵，反腐法律约束机制和自身道德约束机制才能相互促进，反腐立法才能收到事半功倍的效果。特别是在短时间内，反腐立法不可能完备，廉政监督还比较薄弱，更需要充分发挥反腐教育在增强国家工作人员执法、守法自觉性上的作用。
参考文献
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致谢
本篇论文虽然凝聚着自己的汗水，但却不是个人智慧的产品，没有老师的指引和赠予，没有同学和朋友的帮助和支持，我的毕业论文也不会完成。当我打完毕业论文的最后一个字符，涌上心头的不是长途跋涉后抵达终点的欣喜，而是源自心底的诚挚谢意。
回首整个过程，可以说是收获良多，也付出了不少心力。它检验了我对所学知识的掌握程度，通过老师们和同学们的帮助今天我的论文终于完成了。虽然写论文中遇到很多困难，但整个过程中我真正掌握和领会了各项知识。面对问题仔细揣摩，查阅各方文件资料，也得到老师和同学的帮助。
我首先要感谢我的导师 老师，老师不仅治学严谨而且为人师表，堪称良师益友，教给我们的不仅是知识还有待人处世的积极态度，在此表示衷心的感谢。
我还要感谢其他的老师在本次设计中给予我帮助和指导！也感谢对本次设计提供帮助的人。
第五篇：法学毕业论文
浅论行政处罚的构成要件
摘 要:行政处罚是享有行政处罚权的行政机关对违反行政法秩序的相对人所给予的制裁,它和刑事制裁、民事制裁一起构成公民的三大责任制度。行政处罚权具有双重性,一方面为管理所需要;另一方面稍有不慎就会危害到相对人的合法权益。因而,要对行政处罚权严加规范和控制。那么行政处罚权要符合哪些要件? 行政处罚的构成要件与犯罪构成的要件有哪些异同? 研究这些问题不仅是规范行政处罚权的需要,同时也能为行政处罚的实践提供积极的指导。
关键词:主观过错;违法行为;行政处罚
行政处罚是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。[1 ]在行政处罚的立法和实施中, 应受处罚行为(有学者也称之为行政违法行为,是指公民、法人和其它组织实施的违反行政法律规范、依法应当受到行政处罚的作为或者不作为)是行为人负处罚之责的基础,占有核心地位。其中, 行为人在何种条件下应承担行政处罚之责,实施处罚的机关或者组织又按什么规则去确定行为人承担处罚之责的根据和标准等问题,则是研究行政处罚行为的关键问题,我们称之为应受处罚行为的责任基础。[ 2 ]具体来说,主要包括两方面内容,一是行政处罚的归责原则;二是应受处罚行为的构成要件。
一、行政处罚的归责原则(一)概述
“归责”即责任的确定,是民事侵权行为法中的一个重要概念。在侵权行为法中,归责的含义,一般是指行为人因其行为和物件致使的损害的事实发生后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以已发生的损害结果的价值判断标准,抑或以公平考虑等作为价值判断标准而使行为人承担侵权责任。[ 3 ]行政处罚中的归责原则虽不能完全套用这一定义,但归责作为责任的判断过程,其基本含义是相同的。因此,行政处罚中的归责可定义为:行为人实施了违反行政法律规范的行为后,应以何种价值为判断标准使其承担行政处罚之责。归责不同于责任,责任是一种否定式的法律后果,而归责是为这种法律后果是否成立寻找根据和标准。[ 4]归责原则就是行政处罚的归责的规则,它所解决的是确定行为人承担处罚之责的依据和标准问题。归责原则与行政处罚的构成要件是一对既相互联系,又各具特点的法律概念。前者是确定责任的抽象、普遍的法律规则,决定着特定要受处罚的行为的构成要件的具体内容,为实施处罚的机关或者组织最终确定行为人承担处罚之责提供法律上的价值判断标准,是应受处罚行为构成要件的前
提和基础;后者则是归责原则的具体落实和体现,是实现归责原则的功能的最佳方式。从我国行政管理和行政处罚的实践出发,我国行政处罚的归责原则应遵循以过错推定原则为主,以主观责任原则为辅。(二)过错推定原则
在民法上,过错推定,又称过失推定,是指原告若能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错, 法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。[ 5 ]行政处罚与民事责任是两种完全不同的责任形式,民事上的过错推定原则不完全适用于行政处罚,但过错推定的基本含义却应是相近的,因此,行政处罚中的过错推定可理解为:公民、法人和其他组织一旦实施了违反行政法律规范的行为,只要不能证明自己主观上无故意或者过失,法律上就应推定行为人有故意或过失并依法承担行政处罚之责。[ 6 ]为什么要以过错推定作为行政处罚的一般归责原则呢? 可以这样理解:其一,行政处罚是严格依法进行的,受处罚行为必须是以违法为前提的,违法包含过错是行政处罚领域的一个特性。其二,行政处罚作为行政管理的重要手段,必须在合法的前提下充分体现高效率。若要实施处罚的机关或者组织无条件去认定每个违法行为的主观过错,既不可能,也无从体现行政效率原则。既然如此,为什么不采取客观(严格)责任原则呢? 一般来说,客观责任原则强调的是,只要能证明行为人实施了违法行为,即使无主观过错,行为人也应承担法律责任。在行政处罚领域, 虽然违法行为的客观存在在大多数情况下决定了行政处罚的存在,主观因素与违法行为相比处于次要地位,但不是毫无意义:其一,现代条件下,法律不惩罚无意志行为,因而,归责不考虑行为人的主观过错在道德上是否具有极大的恶劣性,是否符合历史的发展趋势。其二,客观责任原则难以适用归责的有关情况,如责任年龄、责任能力,以及因行政机关的责任而引起的违法行为等。其三,在行政处罚领域,大量的受处罚行为都是有主观因素的。过错推定原则赋予了行为人举证、反驳的机会,以表明自己无过错;而客观责任原则却剥夺了行为人这种机会,完全不考虑主观因素在归责中的影响。所以说,行政处罚不宜采用客观归责原则。
二、行政处罚的构成要件
行政处罚的构成要件,是指行政机关对违反行政管理秩序的行为(以下简称违法行为)依法给予行政处罚所应具备的必不可少的条件。它是确定某种行为受行政处罚所必须具备的各种条件,是行为人负行政处罚之责的基础和根据。对应于受处罚行为应具备哪些条件,目前有几种不同的观点,较为普遍的观点认为,应受处罚行为的构成要件包括四个方面:违法行为主体、违法行为客体、违法行为的客观要件和主观要件。[ 7 ] [ 8 ]考虑
到行政管理领域内容非常广泛且各具特点,应受处罚行为的构成要件必须符合行政管理的实际和特性。综合上述理解,行政处罚的构成要件可归纳为以下三个方面:(一)基础要件
基础要件是指违法行为已经发生,即行为人已实施了违反行政管理秩序的行为。它包括二方面的内容:1.行为人实施了违法行为。作为法律规定的违法行为,须具备以下三个特征:(1)行为人实施的行为具有社会危害性,这是违法行为的本质特征。具有社会危害性是指行为人的行为是行政法律规范所禁止的,这种行为一旦实施,必然危及行政管理秩序,对他人、对社会造成或可能造成危害后果。这种危害性包括两种情况:一是行为已经造成损害后果,二是可能给社会造成严重后果。比如殴打他人造成轻微伤害,就是已经造成了损害后果;违反渡船、渡口安全规定,经公安机关通知不加改正的行为,就是可能造成严重损害后果的行为,都应当给予处理。如果行为人的行为没有社会危害性,如某人给行政机关提批评建议就不是违法行为,不能给予行政处罚。(2)行为人实施的行为违反了行政管理秩序,即侵犯的客体是国家行政管理秩序,也就是说,行为具有行政违法性。任何一种违法行为都必然侵害了法律所保护的社会关系和社会秩序,行政违法行为直接侵害了国家的行政管理秩序,这是行政违法行为区别于刑事违法行为、民事违法行为的最主要的特征。因此,是否属于行政违法行为只能以是否违反了行政管理秩序来认定。比如违反合同的行为侵犯的是民事法律所保护的社会关系,而不是行政管理秩序,就不属于行政违法行为,也就不能给予行政处罚。(3)违法行为具有应受惩罚性。行政处罚就是《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)规定的对行政违法行为的惩罚手段。违法行为应当受到行政处罚,是行为的社会危害性和行政违法性的法律后果。正因为行为具有社会危害性,并且触犯了行政法律,才应当受到行政处罚。2.行为人具有行政责任能力。行政责任能力,是指公民、法人或者其他组织对其实施的违法行为独立自主地承担行政法律责任的能力。这是违法行为主体承担行政责任的必备条件。只有行为人具备了行政责任能力,才能对自己实施的违法行为承担行政法律责任,接受行政处罚。反之,即使行为人实施了违法行为,但不具备行政责任能力,就不能追究其行政法律责任。它有两种情况:(1)公民。公民的行政责任能力有三种:第一种是完全行政责任能力。凡年满18 周岁且精神正常的人,具有完全行政责任能力。第二种是限制行政责任能力或称之为不完全行政责任能力。凡年满14周岁不满18周岁的未成年人和精神病人在不能完全辨认和控制自己行为时,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任,但应当从轻或者减轻处罚。第三种是无行政责任能力。不满14 周岁的未成年人,不能辨认和控制自己行为的精神病人，以及法律明文规定的有严重生理缺陷的人,无行政责任能力。由于行为人无行政责任能力,即使实施了违法行为,也不承担行政法律责任。[ 9 ](2)法人或者其他组织。法人或者其他组织,都具有完全行政责任能力,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任。综合上述分析,行政处罚的基础要件就是:具有行政责任能力的公民、法人或其他组织,出于故意或过失,实施了违法行为,则行为人应当承担行政法律责任。否则, 缺少任何一个条件, 就不构成违法行为,不能给予行政处罚。
(二)法律要件
法律要件是指给予行政处罚在法律上必须具备的条件,也就是说,违法行为已被法律规定为应当给予行政处罚的行为。法律要件有四个方面的内容:1.以法律规定的行为为处罚要件。刑法学中有一个重要原则:法无明文规定不为罪。作为法律责任形式之一的行政处罚同样如此,也必须做到法无明文规定不处罚。《行政处罚法》把法定原则确定为基本原则。因此,凡是法律、法规、规章没有明确规定的行为,就不得实施处罚。比如某人偷盖单位公章私开介绍信,但并未招摇撞骗,或作为其他违法活动的手段,仅仅是为了外出方便。法律没有将此种行为明确规定为违法行为,就不能实施处罚。2.必须以法律规定有行政责任形式为处罚条件。警告、罚款、拘留、吊销营业执照等是法律规定的行政责任形式。如果法律对某种行为没有规定处罚形式,就是说没有规定行为人承担行政责任的方式,就不能对其实施行政处罚。比如,《金融稽核检查处罚规定》第21条规定:凡不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定的单位,要限期纠正,并要予以通报批评。情节严重造成不良后果的,对单位负责人和有关负责人处以记大过直至撤职处分。这条规定中,尽管将“不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定”列为违法行为,但责任形式却是“限期纠正”、“通报批评”、“记大过直至撤职处分”,只规定给予行政处分的责任形式,因此就不能给予行政处罚。3.必须以法定程序为处罚条件。由于行政处罚涉及公民的人身和财产以及法人和其他组织的权益,是一种最严厉的行政制裁措施,因而,《行政处罚法》规定了较为严格的处罚程序,以防止处罚的畸轻畸重以及滥用处罚权现象的发生。《行政处罚法》规定了简易程序和一般程序,简易程序只限定适用于对公民处50元以下罚款、对法人和其他组织处1000元以下罚款或警告的处罚。除此之外,都必须使用一般程序,即经过调查、收集证据或必要的检查,并由行政机关负责人审查后作出处罚决定。违反法定程序实施的处罚是无效的。4.必须以违法行为尚未受过行政处罚为条件。《行政处罚法》确立了“一事不再罚”原则,就是说某个违法行为已经受到行政处罚,任何机关就不得对该行为再行处罚;或是行为发生地的某一行政机关已经对违法行为进行处罚，当地的任何其他机关不得以行为人违法为由重复处罚。根据上述分析,行政处罚的法律要件应该理解为:只有行为人的行为已经被法律明文规定为违法行为,并且规定有法定的责任形式,应当给予处罚但尚未处理,行政机关按照法定程序作出处罚决定的,才是合法有效的,否则,缺失任何一个条件,就是违法无效的。
(三)执法主体要件
执法主体要件是指实施行政处罚权的机关必须具备的条件。具体包括三个方面的内容:1.法律明确授权。凡法律未授予行政处罚权的组织或部门,就不能成为执法主体,比如侨务办公室就不具备执罚权。2.享有执法权的行政机关只能在职权范围内行使处罚权,而不得越权实施处罚。比如矿产资源管理部门就无权对违反金融秩序的行为实施处罚。3.具有管辖权的行政机关才能行使执法权。执罚主体的完整含义是享有执法权,并具有管辖权,在职权范围内对违法行为实施行政处罚的行政机关,才是合法的执法主体。在我国有两种类型:行政机关(含中央行政机关和地方行政机关)和拥有行政职权的有关组织(含行政机关的派出机构和行政立法特别授权的企事业单位)。[ 10 ]综上所述,行政处罚,必须是基于违法行为已经发生,依法应当给予处理,在追责时效内由具有执法权的行政机关或组织实施。这三个方面的条件是构成行政处罚必不可少的,缺少任何一个条件,行政处罚都不能成立。
三、行政处罚构成要件与犯罪构成要件的比较
在我国法律责任体系中,行政处罚与刑罚都是行为人对国家承担的责任,是公法上的两种重要制裁形式。二者具有许多相同之处:一是责任的基础相同。行政处罚与刑罚的存在均以法律有明文规定为基础,前者遵循“法无明文规定不为罚”之原则,后者恪守“罪行法定”主义。二是实施处罚的主体均须国家权力的拥有者。无论是实施行政处罚,还是实施刑罚,都是直接运用国家权力的体现,实施处罚的主体必须是国家权力的主体,任何非权力主体的组织或个人均不得以自己的名义实施处罚。这被称之为“国家追究主义”原则。三是二者均不产生责任的转让问题。行政处罚原则上和刑罚一样只直接对行为人适用,不产生违法行为人与他人的责任转让。除此之外,行政处罚与刑罚在其他方面还有不少相同点,比如,并罚的原则、证据的收集与运用等。但作为两种性质互异的法律制裁方法,行政处罚与刑罚的区别,要比其共同点复杂得多。将行政处罚的构成要件和犯罪构成要件做一比较可以发现,在主观条件和危害结果方面二者是有较大差别的:(一)主观条件
行政违法的主观条件也称行政违法主体主观上的过错,是指行政违法主体对其所实
施的违法行为所报的心理态度,包括故意、过失以及实施违法行为的动机和目的。故意,指明知自己的行为会发生危害社会的后果,并且希望或放任这种后果发生的心理状态,它包括直接故意和间接故意。过失,指应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果,因疏忽大意而没预见或虽有预见但轻信可以避免,以致发生危害后果的心理状态,它包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。在我国刑法中,只有故意或者过失地实施了危害社会的行为,才构成犯罪,有的犯罪构成还必须以某种犯罪目的为必要条件(例如赌博罪,拐卖人口罪等必须以“营利为目的”)。可以说,在刑法中,主观条件对判断罪与非罪、此罪与彼罪有绝对意义。但是,在行政处罚中,行为人主观上的因素只有相对意义,即对绝大多数行政处罚的实施来说,行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中而没有独立和实际的意义;只有在某些情况下,行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义,这种情况一般均由法律、法规明确规定。比如,《治安管理处罚法》规定,明知是赃物而购买的,应受治安处罚;故意损坏路牌、交通标志的行为,也应受治安处罚。根据我国现行《行政处罚法》,行政处罚的前提必须是有违法行为存在,而不考虑行为人是否具有主观过错,因此,行为人的主观过错在行政处罚的构成要件和在犯罪构成要件中的作用不具有可比性。
(二)危害结果
危害结果是指违法行为对法律所保护的客体造成的损害。刑法上所讲的行为的危害结果,是指主体的行为对客体已造成的损害。由于我国刑法对故意犯罪的预备行为和未遂行为原则上都认为是犯罪,因此,除少数刑法分则有明文规定外,对大多数故意犯罪来说,危害结果并不是犯罪构成的必要因素,只有当过失行为已造成法定犯罪构成所要求的危害结果时,才能构成犯罪。[ 11 ]我国刑法分则对危害结果的规定,大体有以下几种情况:1.有些条文把某种特定的危害结果的发生规定为犯罪构成的必要因素。对于所有过失犯罪来说,必须是造成的法定的危害结果,过失行为才构成犯罪。2.有些条文把足以使某种特定的危害结果发生的危险规定为犯罪构成的必要因素。3.有些条文规定某一犯罪行为,如果发生了某些特定的严重危害结果,则加重其定刑。4.有些条文要求只有发生了某些特定的危害结果,才能构成犯罪的既遂。[ 12 ]而在行政管理领域,从总体说,危害结果对行为人是否应承担行政处罚之责,关系不大,不是应受处罚行为的构成要件。因为行政处罚是以维护公共利益和社会秩序为宗旨,公共利益和社会秩序均是非人格化的,对其危害往往不直接发生后果。不仅如此,如果出现了危害后果,则表明行政处罚没有真正发挥作用。当然,有时危害结果也决定了行为人是否应受到行政处罚制裁。例如,在有关环境保
护和资源管理领域,对法人的行政处罚一般要依据行为的危害程度来确定。除此之外,危害结果还是判断违法情节轻重、选择处罚种类和幅度的重要标准。目前,中国是世界上公认的行政大国,行政处罚几乎涉及到行政管理的各个领域;绝大部分行政机关都取得了实际行政处罚的权力;法律、法规、规章、规定的行政处罚种类达数百种。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理、维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一,在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。因此,学习和研究行政处罚的构成要件对更好地适用行政处罚,充分发挥行政处罚的教育功能(行政处罚是对破坏社会秩序和公共利益行为的预防)都是极有意义的。[ 13 ]
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