第一篇:法学毕业论文
论贪污罪的司法适用
年级专业 姓 名 指导教师
完成日期 2012年7月27日
摘 要
贪污罪是一种常见的职务犯罪,我国一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓。随着我国经济体制改革的不断深入,贪污犯罪出现了许多新的特点,司法实践中也遇到了许多与此相关的新问题。在刑法理论研究方面,关于贪污罪的主体、对象、利用职务上的便利等问题,虽然在1997年刑法实施以来取得了一些有价值的成果,但由于法律的滞后性,对新出现的有关问题的认识分歧仍然很大。基于此,本文运用比较、综合、分析等方法,就上述问题作进一步的探讨和具体的情况阐释,以期能给司法实务人员提供一些有益的参考。本文共五章:对贪污罪及司法认定中遇到的若干问题分别进行了研究。一是贪污罪概述;二是我国贪污腐败的现状及其危害;三是贪污罪司法认定;四是探讨了贪污腐败产生的原因;五是预防贪污行为发生的手段。
关键词:贪污罪,犯罪主体,犯罪对象
ABSTRACT
Corruption is a common job-related crimes, Our country has been regarded punishment of corruption and crime as a long-term political task.As the economic structural reform in China going further, here comes out a lot of new features of corruption and crime, and also in the judicial practice, we encountered a number of related problems.In terms of theoretical research of the criminal law, the subject of the corruption crime, the target, taking the advantage of his position, these problems has made some valuable results since the implementation of the Penal Code carried out in 1997, however, because of laws lag on emerging issues, there are still many dispute on the awareness of the new-coming problems.Based on this, this paper will make further exploration and explanation on specific circumstances with methods of comparison, induction, analysis, etc.The author’s expectation is to provide the judicial practice workers some useful references.This article is divided into five chapters: This chapter is to discuss in five parts sepretaly about those problems encountered here in judicial identification of corruption crimes.First, the Introduction of corruption crime;Second, Current Status of corruption crime and its compromise;Third, judicial identification of corruption crimes;Fourth, the Causes for the Emergence of corruption crimes;Fifth, the method to provide against corruption crime.KEY WORDS:corruption crime,subject of crime,the target
目 录
引言.......................................................................................................1 1贪污罪概述................................................................................1 1.1 贪污罪的概念......................................................................1 1.2 贪污罪的构成......................................................................2 2我国贪污腐败的现状及其危害........................................................2 2.1 贪污罪在我国的发展趋势呈现出新的特点.................................2 2.2 我国贪污腐败的危害.............................................................3 3 贪污罪司法认定..........................................................................4 3.1 贪污罪对象的司法认定..........................................................4 3.2 贪污罪客观方面的司法认定....................................................5 3.3 贪污罪主体的司法认定..........................................................5 4 贪污腐败产生的原因....................................................................6 4.1 社会原因............................................................................6 4.1.1 贪污腐败产生的内在规律.................................................6 4.1.2 转型社会内在的矛盾滋生腐败...........................................7 4.2 个人原因............................................................................7 4.2.1 个人的畸形需要导致贪污腐败...........................................7 4.2.2 世界观、人生观扭曲.......................................................7 5 预防贪污行为发生的手段.............................................................8 5.1 创立严刑峻法、重典治吏
.....................................................8 5.2 建立高薪养廉和保廉银制度
..................................................9 5.3 立法要与教育同步,法德并举
...............................................9
参考文献.....................................................................................10 致谢...........................................................................................1引 言
思想政治方面要做到热爱社会主义祖国,用户中国共产党的领导,掌握马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的基本原理和“三个代表”的理论精髓,以科学发展观武装头脑,具有为社会主义现代化建设努力奋斗的事业心、责任感和良好的道德品质。
1贪污罪概述
1.1 贪污罪的概念
在我国“国家工作人员”加上“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”与“从事公务的人员”实际上可以“同日而语”,二者都是履行公共职能和提供公共服务的人员,而上述不论国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员还是具体列举的国有保险公司的从事公务的人员都属于“国家工作人员”,所以在贪污罪的概念表述上我们仅使用“从事公务的人员”足矣。此其一。其二,在国内公务活动或者对外交往中接受礼物应当属于“公共财产”的范畴,而《刑法》第91条界定了公共财产,除国有财产、集体财产外,还涉及用于公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,以及特定状态下的私人财产,所以将贪污罪的犯罪对象表述为“公共财物”或者“公共财产”是全面的,而不应局限为国有财产。其三,是否应当将数额较大或者情节较重列入概念之中呢?笔者认为,“贪污罪”这一术语所对应的行为应是已构成犯罪的行为,根据《刑法》第383条的规定,对贪污数额5000元以上的,以及不足5000元但情节较重的,均给予刑罚处罚,而贪污数额在5000元以下且情节较轻的则不成立贪污罪,仅给予行政处分。所以,对于贪污罪的概念表述中,必须涵盖“数额较大(指贪污数额在5000元以上)或者情节较重(指贪污数额在5000元以下,但是情节严重)”这一表述。现行刑法涉及贪污罪的规定主要有以下几条:
1、第382条第1款规定,“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”
2、第382条第2款又将主体扩大为“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
3、第394条规定,“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的”,以贪污罪论。
4、第271条第2款将“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”也列入为贪污罪的主体。
5、第183条第2款将“国有保险公司和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”列为贪污罪的主体。
6、《刑法》第93条对国家工作人员进行了界定:国家 1
工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员,均以国家工作人员论。
7、《刑法》第91条界定了公共财产,公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
1.2贪污罪的构成
我国经过20多年的改革开放和经济的发展,贪污犯罪也呈现出愈演愈烈趋势。为有效打击这种犯罪,我国刑法对贪污罪作出了较科学而又完整的规定。
1、本罪的客体是复杂客体,即本罪侵犯了国家工作人员的职务廉洁性,也侵犯了公共财产的所有权。其中,国家工作人员的职务廉洁性是本罪的主要客体。
2、本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。在这里利用职务上的便利和非法占有公共财物二者缺一不可。
3、本罪的主体是特殊主体,具体包括两类人员:一类是国家工作人员。(1)国家机关从事公务的人员;(2)国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(4)其他依照法律从事公务的人员。另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
4、本罪的主观方面是直接故意,并且以非法占有为目的,即行为人明知自己的行为侵犯了职务的廉洁性,会发生侵害公共财产的结果,并且希望这种结果发生的心理状态。我国贪污腐败的现状及其危害
新中国建立以来,中国共产党人和中国政府,同腐败现象进行了不懈的斗争,取得了举世瞩目的成绩,但由于我国还处于社会主义初级阶段,且我国是一个经历了漫长封建社会历史的国家,剥削阶段的思想意识、生活方式在一些人头脑中根深蒂固,短期内不可能消亡。对腐败的斗争将是长期的、复杂的、艰巨的,在一定的条件下,甚至会是很激烈的。
2.1贪污罪在我国的发展趋势呈现出新的特点
1、贪利性和渎职性相互交织。贪利性是贪污罪的主要特征,近年来,除贪利性外,渎职性也逐渐成为这类犯罪的突出特点。渎职犯罪和贪污犯罪相互渗透、相互融合贪利性和渎职性相互交织。
2、犯罪领域日趋广泛。过去贪污犯罪发生在企业等经济部门,而近年来已
向权力容易商品化的领域和部门扩展。近5年来,在全国反贪侦查部门共查办的17万多件职务犯罪案件中,发生的领域已经从过去集中在党政机关、司法机关、,权力机关和金融、海关等部门,逐步扩展到社会各个行业、领域和环节。党政领导机关、司法机关、行政执法机关、经济管理部门是贪污犯罪的多发点;金融、建筑等领域也逐渐成为贪污犯罪的高发区;以往较少发生贪污犯罪的新闻、文教、卫生等部门也呈增长的趋势。
3、犯罪呈群体性发展。近年来,随着管理和监督机制的逐步完善,腐败分子采用单独作案的手段已不易得逞,往往需要诸多环节的相互利用、相互协作,靠利益均沾的办法才能实现,这样,贪污案件呈群体性趋势,许多案件往往“拔出萝卜带出泥”,查处一案,带出一批,查处一人,揪出一群。在司法实践中,小案连大案,一案带多案的连环套,一人多案,一案多人,一人多罪,诸罪交织等现象尤为突出。
4、犯罪手段多样性、智能性。贪污犯罪的行为人一般社会地位较高、社会交际较广,为了逃避法律的制裁,在作案前他们往往深思熟虑,作案手段呈现多样化、智能化趋势。例如:利用计算机技术的智能性和快捷性作案,大肆侵吞公款。
5、任重要领导职务的干部犯罪案件增多。近年来,“担一把手”贪污犯罪现象比较突出。据官方公布的数据,2003年到2010年,全国检察机关共受理贪污贿赂案件15998件,涉嫌犯罪的处级以上干部1万6千多人,其中,厅局级干部933人,省部级干部25人。
2.2我国贪污腐败的危害
1、国有企业资产大量流失。贪污犯罪对经济最直接的影响是给国家和社会造成巨大损失。根据社会科学院一个统计资料,“在20世纪90年代后半期,各种类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失平均每年在9875亿元至12570亿元之间,占全国GDP总量比重的13.3%-16.8%之间。
2、降低经济增长率。经济学原理表明:投资率是决定经济增长的最有利因素。随着经济全球化,国际的合作与竞争日趋激烈,投资者一般以经济增长率作为其投资决策的基本依据。因此,人们除考虑市场、利润等因素外,还要求具有廉洁的政府、稳定的政局等条件。由于“贪污犯罪类似于一种不可预见的随机性税收”,必然严重影响投资者的决策,腐败和贪污受贿的程度越是不可预见,对投资者的影响就越大。“腐败对投资、人力资源配置、制度绩效、社会稳定的负面影响都会阻碍经济增长,但腐败抑制经济增长的最主要机制是影响投资这个经济增长最主要的决定因素。”
3、损害市场竞争规则。许多腐败分子常常挪用公款进行营利活动,或者将贪污受贿所得“入股”,以股金、红利作掩护,隐藏非法所得的收入。从而使这些有“股金”注入的企业常常有大笔的“非法”资金,可以以大大低于市场标准的价格补贴企业的产品和服务。在有些情况下,企业可以提供低于制造商成本价的产品,因此比从金融市场融资的合法公司更具有竞争优势。这就使得合法企业
很难、甚至不可能和这些企业竞争,进而有可能导致把合法企业排挤出有关行业,严重违背了公平的市场竞争规则。
4、破坏按劳分配、兼顾公平的分配制度。贪污犯罪“产生于权力资本,而权力资本自身具有迅速扩张的递进倾向和极强的示范效应,这是权力资本的形成所需成本极低而收益率却很高的特点所决定的”。从一定意义上讲,贪污犯罪所体现的分配原则是按权力分配,即按权力大小和滥用次数的多少决定分配的原则,贪污所得往往与权力大小成正比。
5、减少国家在全球经济中的机会。一个国家内部如果总是涌现大量的贪污犯罪,将会腐蚀人们对市场的信心,使得人们无法根据利润来判断一个企业的业绩。长此以往,腐败分子给一个国家带来的不良名声除减少这个国家在全球经济中的合法机会及其可持续性增长以外,还会吸引国际犯罪组织前来达到一些短线目标,这些都将对发展和经济增长起到妨碍作用。
6、危害公众安全。推进社会服务和进行公共建设时,若贪污则导致监管松懈,检验不严,便会严重危害公众的健康和性命。
7、影响政府运作。政府如不能有效的打击贪污,甚至连政府官员也知法犯法,这必然会降低人民对政府的信任和支持,使政府的威信荡然无存,从而影响正常的工作程序,使政令无法切实执行。
3贪污罪司法认定
3.1贪污罪对象的司法认定
根据现行刑法第三百八十二条、三百九十四条、一百八十三条、二百七十一条规定规定,对于公共财物的范围的界定相对比较明确,司法争议也不是很大,在司法实务中,对国有财物和非国有财物的理解分歧比较大。关于国家参股或国有公司、企业参股的公司财物可否视为国有财产。对此理论上众说纷纭。董邦俊博士在其著作<<贪污罪新论>>中介绍了这样几种流行的学说,其中有肯定说的国有控股说、否定说、公有资本存在说等等,笔者认为,公有资本存在说具有相当合理性。为了保护国有资产的安全,实现国有资产的保值增值目标,维护国家和人民的利益,我们应当采用此学说。关于纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象。理论界与实务界可以说是众说纷纷,有的学者认为,刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的“依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”是指符合第三百八十二条、第三百八十三条的规定的定贪污罪;不符合第三百八十二条、第三百八十三条第的规定的贪污罪构成要件的但符合第一百八十三条第二款或第二百七十一条第二款规定的,定职务侵占罪,即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。但笔者对此不敢苟同,因为立法者单列贪污贿赂罪一章,充分表明了立法者关注的主要不是财产权利,而是对维护职务廉洁性的义务的更高要求。这也正表明了国家从严治吏和严惩腐败的决心。再说从严惩腐败和从严治吏的刑事政策来看,在当前腐败案件有增无减的情形下,为了实现国家从严治吏的目标,把财物扩大解释为包括公共财产和非公共财产,这是对国家工
作人员提出的更高要求,只要其侵犯了职务的廉洁性,就应该以贪污罪定罪处罚,从而突显政府从严治吏的决心。在当前严峻的反腐情势下,这也不失为一个有效举措。
通过阅读各类关于贪污贿赂罪相关的文献,我深深感到:在过去的20多年中,中国经济在转轨过程中有着非常不俗的表现,人民生活水平得到提高,国家也走向富强。但不能忽略的是一些国家工作人员禁不住金钱的诱惑,放松了本人人生观价值观的学习,出卖自己的职权牟取私利。贪污贿赂的犯罪泛滥不止。“贪污犯罪”就是首当其冲的高发,多发的犯罪之一。以此为背景,我通过尝试对该领域内主要贡献者的观点进行归纳,并梳理其理论逻辑,力求从另一个侧面去为司法机关加强力度打击此类犯罪,以便准确的定罪量刑,做出自己绵薄之力。这是本文力求解决的问题。所以通过对文献的归纳、总结,我基本构建了文章的写作体系。
3.2 贪污罪客观方面的司法认定
在刑法修订之前,刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务之便”的含义争议很大,主要有以下三种观点:
第一种观点认为,贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件,具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件。
第二种观点认为,贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、保管、出纳、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件,而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境,或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件。
第三种观点认为,贪污罪中利用职务上的便利是指利用组织、领导、管理、监督活动的工作便利,或者履行公共管理职权和职责的方便条件,或公职人员利用职务范围内直接管理、经手公共财物的方便条件。
3.3贪污罪主体的司法认定
关于贪污罪主体的认定,在刑法理论界和司法实务界存在很大的争议, 司法实践中困扰司法机关的主要是国家工作人员的范围。因此准确界定国家工作人员的范围对于贪污罪的认定具有极大的现实意义。而对此要有一个明确的认定,我们必须把握以下三个问题:(一)国有性质的认定。纵观我国学界对国有企业概念的阐述,我们可以粗略地将其分为三类,即独资说、控股说和参股说。持龚培华先生在<<贪污罪立法模式及司法认定>>一文中持控股说,他认为:以国有投资占绝对控股,即51%以上,作为认定多元化投资公司、企业的性质的标准。董邦俊博士在其著作<<贪污罪新论>>中则认为凡有国有资本投入的企业,无论企业中国有资本(或股份)占有多大比重,均被定为国有企业,即国有企业包括国有独资、国有资本控股的企业和国有资本参股但没达到控股程度的企业。也即持的是参股说。还有的学者则认为,国有企业只能是纯粹的国家所有的企业,即国家独资企业, 资产完全由国家投
入,产权完全为国家所有,由国家委派代理人管理,经济目标受国家控制或影响的企业。李希慧教授在<<贪污贿赂罪研究>>一书中明确赞同此说话。本人赞同独资独资说,即我国刑法中的国有公司、企业是指国有独资企业公司。2001年5月26日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》中指出;“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财务非法占为己有,数额较大的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵犯罪定罪处罚。”依据此《批复》,我们不难得出一下结论“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员(除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,)均不属于国家工作人员。”而根据刑法第九十三条第二款规定,在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事公务的人员本是以国家工作人员论的,因此依据此《批复》,我们可以看出,立法有倾向于将国有公司、企业限制在国有独资企业,而将国有资本控股或参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外。
(二).委派的认定。学者贾于宇,舒洪水.在<<论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定>>这篇论文中对于刑法中的委派总结了以下几个特征: 第一,委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位,且须以单位名义,如果“委派”是基于个人之间的合意,则属于无效委派。第二,委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示,且这种意思表示必须以书面的形式予以确认。第三,委派的目的特定。委派的目的是为了从事公务活动,即从事领导、监督、管理的活动,而不是直接总是生产、劳动、服务等活动。第四,委派关系的隶属性。即委派关系成立后,委派人与受委派人之间就形成的一种行政上的隶属关系,也就是说两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系。
(三)关于从事公务的认定。赵秉志、肖中华教授在《贪污罪中“从事公务”的含义》一文中指出“如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动,这种活动就是公务,而不是劳务。”由此我们可以推断出公务是职能性与管理性是辨证统一的,职能性是管理性的体现,而管理性是职能性的前提,二者是权利与义务的统一。在对于由多元投资主体形成的混合制企事业单位以及受委派的非国有公司、企业、事业单位、社会团体中享有一定职权的人员,在从事公务的认定上则有较大的分歧。在《国家工作人员概念若干问题辨析》一文中, 阮方民先生认为不仅国有企事业单位的事务,而且非国有企事业单位的事务也属于公务。
4贪污腐败产生的原因
4.1 社会原因
4.1.1贪污腐败产生的内在规律
通观人类社会贪污腐败与反贪污腐败的发展史,我们可以看出这样一条规律:当人类社会处于原始共产主义,即没有私有制的时代时,贪污腐败现象是不存在内;在绝对的私有制情况下,财产所有者也不会贪污自己所有经手管理的财物。在私有制与公有制并存的情况下,贪污犯罪的发生就成为不可避免的事情。世界上没有哪一个国家和地区能够例外。而且在一个国家内所有制结构成份越复杂,贪污的犯罪发案率就越高。4.1.2转型社会内在的矛盾滋生腐败
分配差距拉大,贫富反差强烈,促使一些人产生畸形的物质需要。在党的允许一部分人先富起来的政策指引下,许多人勤劳致富。同时,也有些投机者或者钻国家政策漏洞,或者违法经营,成了爆发户。这些富起来的人,拥有巨额资产,过着舒适甚至是奢侈糜烂的生活。可是,这些富翁,往往没有更多的政治地位。出于各种目的,他们十分渴望接近政坛人物。而政府官员为了发展经济,也需要频繁地与这些人打交道。在这个过程中,很多国家工作人员产生了“相对贫困化”的感觉。认为自己无论从哪方面讲都比他们强,有什么理由他们能富,自己却拿低薪水守着清贫。正是在这种失衡的心理支配下,产生贪污腐败。
4.2 个人原因
4.2.1个人的畸形需要导致贪污腐败
人们的合法行为和违法行为,都起源于需要,只不过前者的需要是合理的,而后者的需要是不合理的。而故意犯罪者的需要,则是一种畸形的需要。贪污犯罪行为也不例外。这种畸形的需要具有无止境性。大量的案例证明,贪污受贿犯罪分子的畸形需要是难有满足之时的。每一次违法行为得以成功,都只是暂时的欣慰。而非分的欲念象一团不灭的烈火,焚烧着这些人的心,不时地促使其犯罪动机一次又一次形成、强化,贪婪地攫取不义之财。这些人往往数次、数十次甚至数百次地作案,贪壑难填,有的金额达到了上亿元。如广东省佛山市财政局财政预算科科长罗斌。畸形需要的无止境性不仅来自于贪污受贿犯罪分子的贪婪性,而且还有其内在的心理机制。犯罪心理学认为:“犯罪心理形成之后,在犯罪活动和犯罪生活中,一般情况下,它将不断得到巩固和加强,如果得不到切实有效的控制和帮助,这种过程就会继续发展,日益强化,这就是犯罪心理的恶性发展。”贪污犯罪对财物的非法占有只是一种表面现象,更多腐败者对财物的追求是为了满足畸形的精神需求。实生活中,有些国家工作人员公然不顾社会伦理道德,寻觅情妇,供养“二奶”;有的甚至人格沦落,频频嫖娼。而要做这些事,满足自己无耻的低级的精神享受,就一定要有大量的金钱。从合法途经得来的钱,根本维持不了这种堕落的生活,于是就不得不动坏脑筋,从事非法活动,贪污受贿以供糜烂生活之用。4.2.2世界观、人生观扭曲
为什么同样生活在市民社会中,绝大多数国家工作人员能做到廉洁自律,而
一些人却堕落了?其根本原因还是在于主观上。前者能加强党性修养,树立科学的世界观和人生观,正确认识自己手中权力的属性,自觉抵制各种腐朽思想的侵蚀,保持了共产党人的高尚气节。而后者,放弃了党性修养,信奉落后的世界观、人生观,背叛了人民,将权力私有化。这样,腐朽的东西必然会趁虚而入,产生了畸形的需要。总书记一针见血指出:“改革开放还只是搞了十多年,有些干部、党员在考验面前就已打了败仗,有的革命意志衰退了,有的走到邪路上去了,有的甚至堕落成为社会的蛀虫和罪犯,归根到底就是这些人在世界观人生观上出了问题。” 因此,可以这么讲,在当今社会中,国家工作人员如果放松对自身主观世界的改造,就会腐败堕落。严惩和预防贪污行为发生的手段
5.1 创立严刑峻法、重典治吏
我国历朝历代在制订对官吏惩处的法律上看,都体现了以儆效尤的思想。其中明太祖朱元璋的重典治吏最具代表性,他亲自编制了《大明律》并规定了地方官贪污60两以上的斩首示众并剥皮实草,对贪官实施极其严厉的惩处,之后他又编发了《大诰》、《大诂续篇》、《大诰三篇》和《大诰武臣》作为《大明律》的补充,也是“法外之法”,这些无不让贪官望而生畏,产生了极大的震慑作用,保证了明朝近一百年的吏治清明。而我国现行的法律对贪污的处罚相对显的太宽松。
我国刑法规定个人贪污数额不满5000元,将不予追究刑事责任,只有同时具备“情节较重”时,才够得上立案标准。当然,这仅仅只是法律文本上的一个数字,司法实践中,更有一些地方擅自将贪污罪的立案数额提高到了1万元甚至5万元。将贪污罪与盗窃罪加以类比,不管是“贪”,还是“盗”,都以非法占有为目的,都以本不属于自己的财产为目标。在1997年刑法修订前,贪污罪和盗窃罪还一同被规定在“侵犯财产罪”一章中。“贪”与“盗”最大的区别就在于犯罪主体的不同。前者为特殊主体,即国家机关工作人员,也就是民众通常所理解的“官”;后者为一般主体,任何有刑事责任能力的人都可以构成,也可被理解成通常意义上的“民”。在刑事立法中,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。但何为“数额较大”,刑法并未明确。最高法院于1997年在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中,划出了“500元至2000元以上”的范围。这就是说最低立案数额为500元。所谓“官贪五千,民盗五百”即由此而来。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产的所有权,而贪污罪却不仅侵犯了公共财产所有权,还严重破坏了职务行为的廉洁性,损害了国家工作人员的形象,玷污了政府的声誉,但对比立案标准我们不难发现,在一定的程度上我们不能不说我国的法律对贪污行为是一种放纵。在西方一些国家只要你有贪污行为就构成犯罪,不问数额的多少。中国已经加入了世界反腐败公约,是否也应该和国际接轨,在立案标准上贪污犯罪完全没必要设立一个数字上的门槛。
5.2建立高薪养廉和保廉银制度。
官员的贪污很大程度上是因为经济的原因,政府如果采用高薪的方式就会大大降低贪污的可能性。我国历史上的孝文帝就是高薪养廉较成功的例子。经济上的高薪也要有所限制,借鉴新加坡等一些国家的成功做法,建立“保廉银”制度。将国家工作人员工资的一部分和预期的退休金逐月提取,单独建立帐户,规定国家工作人员退休后的生活保障费从该帐户中支取,一旦国家工作人员触犯刑律构成故意犯罪的,一律予以没收,以此来遏止官员腐败的产生。
5.3 立法要与教育同步,法德并举。
法律再缜密,也不可能包罗万象;再好的法律,也有漏洞。国家工作人员只有在不断地自我教育和外在监督下,筑起拒腐防变的心理屏障,在法律的“缝隙”中自我约束,净化心灵,反腐法律约束机制和自身道德约束机制才能相互促进,反腐立法才能收到事半功倍的效果。特别是在短时间内,反腐立法不可能完备,廉政监督还比较薄弱,更需要充分发挥反腐教育在增强国家工作人员执法、守法自觉性上的作用。
参考文献
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致谢
本篇论文虽然凝聚着自己的汗水,但却不是个人智慧的产品,没有老师的指引和赠予,没有同学和朋友的帮助和支持,我的毕业论文也不会完成。当我打完毕业论文的最后一个字符,涌上心头的不是长途跋涉后抵达终点的欣喜,而是源自心底的诚挚谢意。
回首整个过程,可以说是收获良多,也付出了不少心力。它检验了我对所学知识的掌握程度,通过老师们和同学们的帮助今天我的论文终于完成了。虽然写论文中遇到很多困难,但整个过程中我真正掌握和领会了各项知识。面对问题仔细揣摩,查阅各方文件资料,也得到老师和同学的帮助。
我首先要感谢我的导师 老师,老师不仅治学严谨而且为人师表,堪称良师益友,教给我们的不仅是知识还有待人处世的积极态度,在此表示衷心的感谢。
我还要感谢其他的老师在本次设计中给予我帮助和指导!也感谢对本次设计提供帮助的人。
第二篇:法学毕业论文
法学毕业论文范文(2009-05-10 04:10:19)
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【法学毕业论文范文】法学研究中阶级分析方法的衰落
【摘要】法学研究中的阶级分析方法一直是大家关注的焦点之一。本文正是以此为研究对象,详细分析了法学研究中阶级分析方法的衰落。文章从法学研究中的阶级分析方法的相关概念谈起,阐述了分析方法衰落的现实表现以及衰落的原因。希望本文的研究能够给法学相关领域的研究带来指导和帮助。
【关键词】法学研究;阶级分析方法;衰落;
一、法学研究中的阶级分析方法
阶级分析方法是法学方法体系的指导原则,它为法学研究具体方法的使用提供基本的指导思想和宏观的思维框架,而作为法学研究具体方法的价值分析、实证分析和社会分析是在阶级分析所揭示的基本社会结构和社会体制下运用和使用的。详言之,所谓的价值分析方法在对法律制度这一客体进行价值认知和价值评价时,实质上是以统治阶级的价值标准在对法律制度进行考察、体认并基于统治阶级的价值标准对法律制度的优劣进行判断和评价;而所谓实证分析所关注的法律规范这一实然性存在,它也是社会统治阶级有意识制定出来的,统治阶级为使这一规范具有合法性、正当性的基础,特别通过政治行为的运作而产生各级各类国家立法机关,从而使法成为一个效力等级、效力范围、效力时间长短有别但确构成一个内部协调统一的法律规则体系。至于社会分析方法所关注的法的社会效果,更是以法对于保障统治阶级的即时利益和长远利益,对于维护统治阶级进行权利义务的现有分配格局和利益结构、对于维护统治阶级所期望的社会关系和社会秩序的作用的效果为依归的。因此,阶级分析方法在法学研究中的处于基础地位,对其他具体方法的正确使用发挥着总揽的作用。
具体谈及法学研究中阶级分析方法,它是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会各种法律现象的方法,它是马克思主义法学的重要标志之一,在马克思主义法学中占有极其重要的作用。这种分析方法的使用在我国人文社会科学领域得研究中历时已久,并曾极度盛行,该方法的理论视角和理论思维为我们在社会主义革命和建国初期透视复杂的社会现象、认识问题实质起了巨大的作用,其科学性和有效性是勿庸置疑的。首先,对于法学理论建构而言,其是避免走入唯心主义法学误区的必要指南,这一方法的运用会使我们的视线自然投射在现实生活的社会分层、利益结构之上;其次,对于法律现象的历史考察而言,其是探
索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索;再次,对古今中外的法律制度的定性研究而言,其是有力的分析工具;最后,对于法制实践而言,其是确定和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。这种方法不仅在社会主义国家得到普遍的认同,就连西方的法学家们对阶级分析方法显示出极大的兴趣。
但正如人的理性的有限性一样,这一作为研究方法的阶级分析本身也是有限度的,它的运用遮蔽了在人类社会生活的多维性和社会关系的多样性,因此社会关系的阶级属性使我国法学领域的研究对象带有浓厚的意识形态色彩,它不再是以中立和审慎的眼光,在丰富多彩的社会关系中选择基本、重大的社会关系将其上升为法律关系,而是将所有的社会关系政治化、意识形态化,在这一过程中,法学的独立的社会品质消失了,成为政治学的附庸。改革开放后的中国社会情势发生历史剧变,市场经济和民主政治的推行,又让阶级分析这一方法一度经历了反思、批判甚至否弃。
二、法学研究中阶级分析方法衰落的现实表现
1、有些学者在不对方法适用的具体领域进行界分的基础上直接否定阶级分析方法在人文社会科学领域的适用。
这些学者指出,运用阶级分析方法分析我国目前的社会现状具有危害性,原因在于改革开放以来中国进入市场化社会和资本社会,社会资本和社会财富的流动性显著增强但却越来越集中在少数人手中,政府片面追求经济发展的高效率对社会公平问题长期搁置,因此运用阶级分析会使我国在原有阶级结构中出现一新的剥削阶级——权贵资产阶级,它所主导的是一个权贵资本主义,对内实行修正主义,对外实行投降主义,而广大工农成为被剥削阶级,中国主流的意识形态和政治理论——社会主义,为实现共同富裕和社会和谐的人道的社会主义将被颠覆,因此将使中国陷入社会形态的真空。同时,阶级分析方法又是一种革命理论和革命性分析,运用阶级分析会过分强调社会发展中的张力,凸显社会冲突和矛盾,从而使社会有机体的动态平衡被任意扩大化的矛盾所毁灭,并预示社会将以革命方式实现社会公平。因此该观点要求人文社会科学领域的研究应抛弃阶级分析的方法,因为任何使用该方法所形成的社会理论,都将是对现行社会发展具有极大危害性的社会理论。
2、学者对法的“阶级意志论”的解构式解读从一个侧面反映了阶级分析方法的势微。
如果说“法是统治阶级意志的体现”是我国法学界在20世纪50年代以来积极运用阶级分析方法批判资本主义法律制度的虚伪性、局限性和彰显社会主义法律制度的真实性、优越性的背景下所做的关于法的本质的基本命题,那么今天法学界从不同角度对法的阶级性的否定无疑是对我们在进行法学研究中所选用的研究方法和理论思维的质疑。
三、法学研究中阶级分析方法衰落的原因
1、社会情境的变迁
在社会科学领域,理论的孕育和产生往往是受到社会现实的驱使,而理论背后的思想也往往源于对社会现实和人类生存状态的的思考。马克思主义也是饱含了对资本主义生产方式的桎秙下生存的工人阶级深切同情,并寄希望于工人阶级的革命激情实现社会的根本性变革。因此马克思以生产资料的占有关系将社会成员分为截然对立的两大阶级,资产阶级拥有大量的社会资源并进而控制经济和政治、文化领域,因此整个社会的权利结构是根据以财产标准为标准的阶级所建构的。工人阶级作为没有生产资料、受雇用的劳动者在与资产阶级高度两极分化中
进行各种方式的阶级斗争,并最终充当了资本主义制度的掘墓人。由此马克思为我们描述了一幅这样的图式,即资本主义生产方式决定了资产阶级和无产阶级的阶级矛盾和生产社会化与资本主义私有制的矛盾,矛盾运动最终导向资本主义的灭亡而进入社会主义。但马克思对阶级、阶级斗争等问题是在工业社会的背景分析和阐述。然而与时间流动并行的空间面貌的差异使源于马克思主义的阶级分析方法在全球范围内难以立足。
2、后现代方法与法学研究范式的转化
20世纪的60年代原本只是对建筑风格的一句戏言的后现代主义,却逐渐变成为声势浩大的世界性泛文化思潮。它与信息社会的基本现实相适应,以逆向思维方式批判、否定、超越现代主义的理论基础、思维方式和价值取向。旨在提供一种新颖的思维方式、学术范式和思维理论范式的后现代主义,它运用解释学、语言学、系谱学等方法使人文科学科学领域的研究展现出一派有别于传统分析模式下的社会面貌。就法学研究而言,后现代主义打破的人们的固化思维,颠覆了法学研究中的本质主义、基础主义、普适主义的理论前设,解构了法的至上性、自治性和一致性等传统命题。阶级分析方法作为一种具有浓厚现代主义色彩的研究方法自然也要迎接来自后现代主义法学研究范式的质问与挑战。
3、阶级分析方法本身的局限性
阶级分析方法是以阶级作为基本范畴来解释社会现象、分析社会问题的方法,把阶级范畴作为一个基本的解释范畴去理解社会,可以让社会生活变得更容易理解,但是这种方法并不是万能的。首先,阶级分析方法并能够应对所有社会现象的问题解释,“任何一个有思想的马克思主义者都不能说只有阶级范畴是有解释力的,或者说阶级范畴可以解释所有社会现象。不说别的,确实存在着某些社会现象:它们的条理是如此的清楚,并不需要通过阶级来进行分析”其次,“阶级分析方法本身是一种粗线条的分析方法”,阶级这一范畴是对在社会生产——即生产关系中居于相同地位的人们的一种群体性存在的一种抽象,但是当“马克思比较具体的谈到一个特定社会阶中阶级时,他似乎常常运用比‘生产关系’这个经济标准更为粗略的标准”。
【参考文献】
【1】徐亚文.对法的阶级分析方法的知识社会学思考.法制现代化研究.2007/00
【2】蔡伟.经济、社会和哲学:马克思主义法学的三个方法论贡献.江海学刊.2007/01
【3】李甜甜.浅谈运用方法论分析国际法问题.当代经理人(中旬刊).2005/06
第三篇:法学毕业论文
开放教育法学专科毕业论文
题目:“小产权”房及其买卖的法律困境与解决
姓 名: 学 号: 学 校: 河南省直电大 指导教师: 写作时间: 2012年3月
小产权”房及其买卖的法律困境与解决
内容摘要:现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中,涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体,通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的,故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效,而是应当将“小产权”房进行分类,并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续,或者不能满足可以认定合同有效情形的,“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度,可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题,需要建立完备的农村土地流转机制。
关键词: “小产权”房 合同效力 宅基地使用权 集体建设用地使用权
随着近年来城镇住房房价高涨,“小产权”房由于价格低廉,备受市场青睐。然而,政府部门却“叫停”“小产权”房屋;法院也统一司法标尺,在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区,“小产权”房屋被强制拆除。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待,值得深入探讨。
一、中国小产权房的成因
导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年以来的中国城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿,城镇化水平已超过了45%,这是人类历史上最大的一次城市化转型。
导致小产权房产生的第二个根本原因,就是近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系,有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的,实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。
导致小产权房产生的第三个根本原因,就是中国的房改没有根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的承诺落实房改的进 程和政府担保。该项改革指南强调:“深化城镇住房制度改革的目标是:停止住房实物分配,逐步实行住房分配货币化;建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系;发展住房金融,培育和规范住房交易市场。”事实上由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”,以及广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房等形式以平抑急剧住房商品化的运转风险,而主要依赖开发商的商品化房屋的开发以解决城市住房需要,导致中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存。倘若政府依据全国住房改革的承诺,提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求,也会极大地抑制小产权房的发展。
二、“小产权”房的法律框定与划分
“小产权”房,并不是一个法律概念,其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房,实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地,(集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地,而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。)甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。
(一)建房行为不合法的“小产权”房
这类“小产权”房是因违反土地管理法规,不符合土地和建设规划,未履行合法审批程序,在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是:第一,建造行为不合法,没有获得建房用地规划、审批等手续,房屋本身系违法建筑;第二,建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权;第三,不能办理物权登记,取得房屋所有权证书。实践中,通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”,以表彰购房者所谓的房屋所有权;第四,绝大部分是为对外销售而建造,尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。
(二)建房行为合法,房屋买卖主体受限制的“小产权”房
这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划,办理了合法审批手续。其特点是:第一,建造人可原始取得房屋所有权,(参见《物权法》第30条。)其所有权属于事实所有权,不以登记为要件;第二,房屋原始取得者的主体范围受限制,仅限于本集体组织成员;第三,该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书,这种登记属于“宣示登记”,而非创设物权效力的登记;第四,该类房屋的买卖受限制,仅限于本集体组织成员之间买卖,但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多;(例如,从2005年开始,从进入诉讼的纠纷来看,75%发生在村民与城镇居民之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》,载《法制日报》,2008年12月7日,第8版。)第五,该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。
就房屋建造行为是否合法而言,我们将前者称做“违法„小产权‟房”,将后者叫做“合法„小产权‟房”。所以,不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态;后者的建造行为合法,只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此,对“小产权”房应区别不同类型,对其买卖效力也应甄别不同情况进行判定。
此外,“小产权”房还可作如下分类:第一,宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同,在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同,应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋,则从根本上违法,此种违法“小产权”房应予拆除,其买卖行为应认定无效;第二,自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住,可作如此划分。因为,建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同;第三,按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲,这种分类下的“小产权”房不具有独立的法律地位,它可以根据上述不同分类标准,分别纳入其中。
三、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价
从法学视角研究社会现象,有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明,以此明确
法律对其所持态度,并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。
(一)从禁止到有限保护
目前,我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第152、153条;《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有: 1999 年国务院办公厅《关于加强土地转让管理,严禁炒卖土地的通知》第2条,“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调,“加强农村宅基地管理,严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定,“……农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或„小产权‟房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看,2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。
随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温,政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示,“小产权”房绝对不允许再建,但对于已经在农村购买了„小产权‟房的消费者,政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。(陈锡文表示,““小产权”房违法,绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者,国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候,他不可能对国家的法律有这么多的了解,因此糊里糊涂就买了,觉得便宜就买了,对这些人的合法利益,政府是要给予保护的。”)“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”),要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为,要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺,对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为,法院依法确认无效。
四、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考
(一)“小产权”房买卖中的利益分析
从法律视角研究社会问题,应当把利益分析作为基础。通过分析利益群体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。
在“小产权”房交易过程中,涉及的利益主体主要有:(参见“名家剖析“小产权”房现象———中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙”,2007年11月23日,周珂教授的发言。)城市居民、农村集体组织、村民、政府、房地产开发商。涉及的利益主要有:居住生存利益、不动产财产利益、集体组织级差地租利益、农 业利益、农村社会保障利益、房地产企业商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等。其中,最重要的利益冲突是城市居民、农村集体组织和村民、国家三者之间的土地级差地租利益冲突。主要原因是,随着土地价值的提高,谁拥有土地就意味着谁的财富在增长,这其实就是级差地租在增加。第一,城市居民可以付出较小代价获得基本住宅需求,从而间接增加财富;第二,集体组织和村民因出卖“小产权”房而盘活不动产,获得较大收益,从而直接增加了财富;第三,国家通过禁止“小产权”房在农村村民和城市居民之间买卖而控制了土地一级市场,保留了将来为城市建设需要而低价征地的利益,同时也减轻了国家负担农民社会保障的财政压力。在这个博弈中,最激烈的冲突就是级差地租利益冲突。当然,也会伴有其他冲突,例如,房地产开发商不希望“小产权”房的买卖合法存在,因为“小产权”房交易合法就意味着市场竞争主体增加,而竞争越充分,开发商的垄断利润就越低。
由此可知,在“小产权”房买卖过程中,城市居民、集体组织、村民都获得了利益,这是有效率的。国家则有得有失,一方面国家可以通过这种民间自发行为改善国民的居住条件和生活水平;另一方面可能会因此而丧失一部分土地一级市场的控制权和相关土地收益。但是,这些损失是可以通过其他途径得到弥补并改善的,例如可借此拉开征收物业税的改革序幕,从根本上解决目前受人诟病的“土地财政”问题。又如,实现城乡一体化是中国社会发展的必然趋势,禁止“小产权”房在城乡之间流转是违背这个趋势的,不如趁此时机允许集体土地进入一级市场,为今后城乡一体化进程奠定基础。总之,从利益分析角度看,允许“小产权”房自由买卖在经济上是有效率的,也是社会大势所趋。
五、“小产权”房登记问题的解决
根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定,“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关,必须执行国务院的决定,而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度,对“小产权”房的买卖又限制较严,故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是,有可能出现买房人持有效的买卖合同,但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为,其法律效果在于:第一,“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产,不存在客体违法问题;第二,买方占有使用房屋是合法的,属于有权占有;第三,如果已经交付,卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋,则因其不符合关于物权请求权的规定,其主张无法得到支持。
在此基础上,如果确实不能办理房屋所有权变更登记,可寻求债权法上的解决方案,即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁),还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”,是非出于买卖双方的自由意思,而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如,日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定:“土地及其上建筑物属于同一人所有场合,就其土地为担保假登记时,于基于该暂登记为本登记场合,视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合,其存续期间及租金,因当事人的请求,由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后,增订的第425条也有类似规定。上述规定,即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知,物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走,但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走,这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时,买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利,还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样,在同一块土地上成立三种权利:宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权,第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合,通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权;不能办理登记之场合,与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系,由买受人定期支付租金,且租赁期限可由法律明确规定,不受最长20年租期限制。这样,既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态,也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定,更是对诚信原则的遵守。
六、解决中国小产权房问题的几个途径
无论是基于对《宪法》的责任,还是要加强《城乡规划法》的施行,都必须彻底解决集体土地使用权的流转和小产权房问题。对此大体可以有四个途径:其 一,修改《土地管理法》,建立有关集体所有土地,特别是农村建设用地的流转体系和权利安排;其二,与《土地管理法》修改的同时,制定有关行政条例,初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场;其三,国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知,以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构;其四,确立由地方政府试点解决的过渡性安排,《宪法》和《土地管理法》规定的土地使用权可以依法转让,并没有限定是中央的法律,还是地方的法律。
目前来看,小产权和集体土地使用权流转的违规问题,决不可能因为以上
一、两个严格的行政通知就会得以纠正;也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决,中国集体土地法规体系的建设需要全面整体的制度突破。因此,农村建设用地使用权流转与其说是土地管理问题,不如说是中国现阶段的国民收入分配问题。为此,中国小产权房问题改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配,再次确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡,解决土地使用权商品化。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府,未来30年土地改革的最大受益方应该是人民,特别是中国农民。从中国的互动机制而言,为防止通过社会冲突的方式导致维宪、护宪的危机,中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排。
由于现行的《土地管理法》是在保持着诸多盲区的情况下运转的,为此甚至需要以政代法、以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因,也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量,也直接倒逼着中央政府尽快出台集体土地使用权流转的管理办法,区别对待,解决中国的小产权房问题 结语
解决“小产权”房的方案很多,不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子,还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如,将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房,用于当地社会保障,也省去了补交相关税费的麻烦;或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价,交给农民组织管理。(例如,《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定:“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住 8 房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”)这样可以合理降低土地补偿费用,用租金作为农民稳定的长期收益,以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。
城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势,农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势,在逐步放开“小产权”房流转的同时,积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。
结语
解决“小产权”房的方案很多,不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子,还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如,将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房,用于当地社会保障,也省去了补交相关税费的麻烦;或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价,交给农民组织管理。(例如,《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定:“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”)这样可以合理降低土地补偿费用,用租金作为农民稳定的长期收益,以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。
城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势,农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势,在逐步放开“小产权”房流转的同时,积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。参考文献:
[1]郭雪鹏,朱锡生,季磊.城市“小产权房”成因分析及应对[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2009.1.[2]《城乡规划法实施手册》中国城市出版社2007年11月
[3]北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转[N].法制日报,2008-12-07.[4]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000: 330 [5]晋津.简析“小产权房”带来的相关影响[J].合作经济与科技,2009.1.10
第四篇:法学毕业论文
论民法法典化的人性基础
作者:赵倩文章来源:转载点击数:183更新时间:2011-3-10
摘要:中国目前正处于民法法典化的过程之中。今日中国的民法明显轻视了人的精神世界,而过分置重于人的物质世界。这种轻视有着其历史上的根源,因为在近代民法上,人就是彻底的物质主义者。在事实层面上,民法上的人虽然来源于动物,虽然有着生存欲望,但他并不满足于仅仅生存着,而是在生存之外尚有着更多更高的追求,尤其是有着精神方面的追求。中国目前的民法法典化,应当遵循人的物质性和精神性相统一的原则,在重视人的物质世界的同时,对人的精神世界也给予足够的重视和充分的关怀。关键词:民法;民法法典化;民法典;人性目前,我国的《民法典》还没有制定出来,我们正处于民法法典化的过程之中。民法和任何其他法律一样,都是为人而立,都是以人的行为为规制对象,都表达了对于人的重视和关怀。因此,作为民法法典化的一个必要环节,如何认识人、把握人,就成为了一个前提性的问题。立法者必须首先直面这样的问题:民事领域里的人究竟是什么样子?换言之,立法者必须如此自问:我所为之立法的这些人究竟都有哪些基本的特质?这些人都有哪些需要?在他们的所有需要当中,最基本的需要是什么?最高层次的需要是什么?我将要创立的这个民法典能否满足这些需要?等等。不仅如此,立法者还必须能够明了这些问题的答案。与立法者的这种境况相适应的是,作为理论研究者,就有必要对民法法典化的人性基础进行探索。伟大的英国哲学家休谟有言:“任何学科与人性总是或多或少地有些关系,任何学科不论多么地貌似远离人性,最终都会通过这样或那样的途径而回到人性。”[1]
一、现状及其原因今日中国民法所反映出来的人性究竟是怎样的呢?《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)和《中华人民共和国民法草案》(简称为《民法草案》)均以其第2条将民法的调整对象界定为“„„的财产关系和人身关系”。这种界定表明,在立法者的认识当中,“民法上的人”不仅是追求财产的人,而且也是处于“人身关系”中的人,人不仅有财产权,而且也有其他方面的权利。就这一点而言,立法者的这种认识并不失为妥当。但是,通过全面的分析则不难看出,今日中国民法上的人主要是物质性的人,而远非物质性和精神性相统一的人。简而言之,今日中国民法轻视了人的精神世界。人属于动物,这一点自不待言。但是,作为法律服务对象的人,却并非是普普通通的作为动物的人,而是与其他动物有区别的人,是根本不同于其他动物的人。人之所以是人而非其他动物,根本之处乃在于人并不仅仅满足于生存,而是在生存之外尚有着更多的更高的追求,尤其是有着精神方面的追求,正所谓吃饭是为了活着,但活着却绝不是为了吃饭。道理很明显,给猪狗颁发万枚奖章,猪狗也绝不会因此而有丝毫的兴奋和激动,而对人说一句赞美的话或者仅仅露一个嘉许的笑,却足以使该人顷刻之间变得热血沸腾。不过,遗憾的是,正是在人之所以区别于其他动物的关键之处,今日中国的民法却未能进行很好的把握。无论《民法通则》,还是《民法草案》,它们在表述民法调整对象时均将财产关系置于人身关系之前,而与此表述顺序相呼应的则是,在具体权利制度的安排上,《民法通则》和《民法草案》均将财产权置于人格权之前。显而易见,这种前后顺序绝非漫不经心的随意手笔,而正为轻视人之所以为人的特征之明证。于是,人类伟大的生命和尊严就只能蜷缩在财产的脚踝旁边,而实际上财产只不过是为人类伟大的生命和尊严服务的工具而已。这种轻视的另一明证则在于人格权法只规定了具体人格权,而缺乏关于一般人格权的规定,遂使得人格权法在面对许多新类型的侵权情形时无能为力。即使在具体人格权的规定方面,人格权法也存在着过分置重物质性人格权而相对轻视精神性人格权的缺陷。在侵权法领域,并非所有的精神损害都可获得赔偿。依照目前的侵
权法规定,在宠物狗被肇事车辆轧死和住宅被非法拆迁等诸如此类因为财产权受侵害而遭受精神痛苦的情形下,受害人就缺乏获得精神损害赔偿的依据。至于在合同法领域,违约只导致财产责任而不导致精神损害赔偿责任,则早已经成为了民法长期以来的习惯做法①。对精神损害赔偿如此消极的态度,也反映了今日中国民法对于人的精神世界的轻视。今日中国民法过分置重人的物质世界而明显轻视人的精神世界,这导致了民法理论上的重大缺陷。长期以来,民事责任理论实际上都是以财产性民事责任为对象概括而成,而未将人格性责任例如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式纳入考虑。例如,学者们普遍认为法人必须有独立财产,否则就不能独立承担民事责任。显然,学者们此处所谓“民事责任”指的就是财产性民事责任,而丝毫没有意会到即使没有任何财产,法人依然可以承担人格性民事责任,如公开登报向受害人道歉,从而挽回受害人的尊严。衡诸中国社会的历史和现实,我们不能不承认,人格性民事责任乃有着非常重大的作用。因为在很多情形下,受害人想要的并不是多少金钱,甚至有时候根本就不需要一分一厘的金钱,而只需要对方给一个“说法”。今日中国民法这种对于人精神世界的轻视并非空穴来风,而是有着其历史渊源的。在古罗马法上,人的价值被身份所吞没,如果没有身份,则没有人格。近代以降,法制昌明,财产法之发达臻于极致,而人格法则如孤岛一样被淹没于财产法的海洋之中。在近代民法上,人乃是“具有充分理性和意思、自律性开拓自己命运的经济人”[2]。《法国民法典》没有关于精神损害赔偿的任何直接规定,司法实践中则是通过对民法典中的侵权行为法一般条款即第1382条作扩张解释而作为精神损害赔偿的依据。在德国和日本,民法典制定之前都曾有过否定人的精神性存在的历史。同样的情形在中国也发生过。在《民法通则》颁行之前,理论上长期否定对精神损害予以民法救济的正当性,即使到了今天,虽然各国民法基本上都认可人格权受到侵害时精神损害赔偿的正当性,但对因财产权受侵而遭受精神痛苦的情形,除个别国家如日本的民法之外,均没有提供救济。在作为现代民法前辈的近代民法中,人乃是彻头彻尾的物质主义者。在这个物质主义者所生活于其中的世界里,所有人伦的、感情的和精神的因素都被无情地蒸发殆尽。在这个世界,人生最大的快乐莫过于拥有财产,人生最大的悲哀莫过于失去财产。在这种物质主义者看来,财产乃是人生价值的全部体现和最高体现,而没有财产的人生则没有任何意义。于是,他时时刻刻对自己的财产都严加看管,在自己的财产被侵夺时,他必定会倍感愤怒并必将拼死追回,而一旦追回了财产,他就立刻变得心满意足恬然自安,对曾经的愤怒则全然忘记。[3]显而易见,这不是一个真正的人,而只是如巴尔扎克笔下的老葛朗台那样孤独而可怜的财产守护者,只是徒具人的躯壳的行尸走肉,甚至只是装饰以人的外表和形状的一堆财产。很不幸的是,近代民法中的这种物质主义者在现代民法中依然活跃。
二、民法上人的样态那么,民法上的人究竟是什么样子呢?关于这个问题,学界并非没有研究。在这个问题上,梁慧星教授提出要实现从抽象人格到具体人格的转变,[4](228-254)徐国栋教授提出了“新人文主义”[5]的民法观,而薛军博士则主张中国民法典中的人应是个体性和社会性因素的统一[6],等等。但是,总体而言,迄今关于民法上的人的探讨仍嫌偏少,故有继续探讨之必要。本文认为,民法上的人具有三个基本特征:其一,他来源于动物;其二,他有着生存欲望;其三,他并不满足于仅仅生存着,而是在生存之外,尚有着许多的高于生存的追求,尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是来源于动物的人。恩格斯曾经有言:“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远不能完全摆脱兽性,所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些,在于兽性或人性的程度上的差异。”[7]此处,恩格斯所谓“兽性”并非贬义,而是指动物的所有区别于人的特性,即本能。学界有人一见到“本能”二字,便自然地想到了性本能,这虽不算荒唐,但也确实难谓全面。动物的本能并不局限于性本能,此外尚有着许多的本能,如觅食的本能、自我保存的本能、保护后代的本能,等等。明确了人来源于动物这一点,不但有助于正确地理解人的性行为对于婚姻生活非同寻常的重要意义,从而使得婚姻法的规定更加科学,而且对于深刻地把握物质性人
格权和侵权法的某些规定也大有裨益。既然人因为来源于动物而均有自我保存的本能,那么,如《民法通则》和《民法草案》那样只规定生命权和健康权就不全面,而应当再规定身体权。对饲养的动物致人损害和婴儿致人损害,侵权法之所以在处理上基本相同,原因就在于,作为致害人的婴儿并不是一个理智健全的人。自理智的有无这个角度进行观察,婴儿其实只不过是一个小动物而已,所以才对于婴儿和动物适用了基本相同的法则。在因为正当防卫和紧急避险而致人损害的情形下,之所以正当防卫人和紧急避险人不承担民事责任,只是因为此时的损害均根因于人的自我保存本能,而在确定正当防卫和紧急避险的必要限度以及避险措施的“当”与“不当”时,对行为人的自我保存本能也肯定应当予以充分的考量。来源于动物的人都有生存的欲望,正所谓俗语“求生不求死”。为了生存,人必须有物质生活资料,如食品、衣服、住房甚至汽车,等等。在私有制背景下,在商品经济尤其是市场经济体制中,才有了人对于财产的努力追求,而其极致就是前已述及的物质主义者。现代民法在重视人的生存的同时却对人的本性作了扭曲的反映,忘却了财产只是生命得以走向美好的基础,而绝非美好生命本身,因为人并不满足于仅仅生存着。在生存之外,人尚有着许多的高于生存的追求,尤其是有着精神方面的追求。我们必须承认,在生命、健康和身体得到保障之后,人还需要尊严,因为尊严乃是人类内心深处最为迫切的渴望,是最为高级的精神现象。众所周知,人属于社会动物,天然要过社会生活,而尊严则无疑是人的社会性的最高体现。这里有必要特别予以指出的是,即使通常所说的财产权如所有权,也实实在在地有着权利人的尊严附丽于其上。关于财产之上也附丽着尊严这一点,就笔者目力所及,未见有学者论及,故此处特举两例予以说明。例如,我未经你的同意,擅自动用了你的电脑,但没有对你的电脑造成任何损坏。在这个例子当中,你在得知我的行为后的第一个反应不是你的财产权被侵害了,而是你的人格尊严被冒犯了。再如,你的房产价值80万,那么,是不是只要我愿意出高于80万的价格,如800万甚至更多,那么你就必须将房产出卖给我呢?显然不是这样,你完全有权拒绝。在这里,你的有权拒绝与你的房产所有权的“财产”性质并无任何关联,而纯粹属于你的人格自主即人格权范畴的事情。既然民法上的人在生存之外,尚有着更多的更高的追求,尤其是有着精神方面的追求,则作为一项立法活动的民法法典化,在重视人的物质世界的同时,对于人的精神世界也予以足够的重视和充分的关怀并对纯粹的物质主义予以批判就属合理。自人类现实生活的角度观察,权利受到侵害时,受害人精神上均会感到痛苦。民法如果将人定位为纯粹物质主义者,则有悖于现实生活中人之真实状态。最早对物质化人格进行批判者,当推德国法儒耶林。针对当时适用于德国之罗马普通法,耶林批评道:“现行法距离健全法感情的正当要求相去甚远。其理由不仅是因为它所到之处均无的放矢,更因为它的绝大部分是与健全的法感情及其本质针锋相对的。„„除名誉毁损外,用于权衡一切权利侵害的尺度只是物质性的价值尺度——在这种物质性的价值尺度上,所清楚反映出来的乃是乏味呆板的物质主义。”[8]最早打碎纯粹物质主义者人像的民法当属《日本民法典》。该法典第710条规定:“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形,还是侵害他人财产权利情形,依前条规定应负赔偿责任者,对财产以外的损害,也应赔偿。”在德国,对物质化人格的反思也没有停止。1964年第4届德国法学会议曾以“非财产损害赔偿”为题,针对民法典上侵权行为法的立法缺陷,提出了若干修改建议,强调非财产损害赔偿不宜限于人格权,而应扩及于财产权及身份权,唯前者宜限于侵害情节重大,后者须以人格受有重大损害为限。
[9]需要说明的是,由于传统守旧势力的强大,日本和德国的上述规定和建议均未获实施。无论侵害人格权还是侵害财产权,只要造成损害,包括财产损害和非财产损害,就应当全部给予赔偿,这种主张虽然与事实层面上的人的本性颇相符合,但却并非主流。在梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)》中,精神损害赔偿主要适用于自然人人格权及近亲属的遗体、遗骨、骨灰、墓葬及名誉受侵害的情形;[10]在王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)》中,精神损害赔偿主要适用于
人格权、身份权及具有人格象征意义的特定纪念物品受侵害的情形;[11]在徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中,精神损害赔偿则主要适用于自然人的人格权和具有纪念意义的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毁坏具有历史纪念意义的建筑物的情形。[12]此处,既然学者认为在非法侵入他人住宅的场合可以适用精神损害赔偿,那么,在非法拆迁他人住宅时为什么就不可以同样也适用精神损害赔偿呢?莫非非法侵入比非法拆迁更能造成精神上的痛苦?诚然,精致的理论对法律非常重要,但法律的生命却并不在于理论的精致,而在于能够敏感地反映现实世界中的人的真实情况。按照梁慧星教授的意见,中国的民法立法和民法理论必须同时担负起“回归和重建近代民法以及超越近代民法和实现民法现代化”的双重使命。[4](254)在这里,“回归和重建近代民法”这个使命,通过对传统民法理论和知识的系统继受即可得以实现,而“超越近代民法和实现民法现代化”这个使命,则要求我们必须实现从理论世界向现实世界的回归,因为,正如李应利先生所言,现实世界中人的真实生活状态、人的真实的喜怒哀乐以及人对法律的真实感受乃是民法现代化之真正源泉[3]。
三、革命性变化与中国和谐社会民法法典化如果能够对人有全面的认识,能够在重视人的物质性追求的同时,也对人的精神性追求给予同样的甚至更高程度的重视,那么,就必将引起
民法法典化在立法观念方面的革命性变化,而这种革命性变化将有助于催生中国和谐社会。民法法典化对于人的精神世界予以重视,这将使得民法法典化在立法观念方面发生革命性的变化。这种变化是全方位的,无法逐一罗列。但是,其中三个方面的变化值得特别地提出来,即民事权利本质的重新定位、人格权在民法典分则中的位置以及民事责任结构的变化。首先,因为对于人的精神世界的重视,民事权利的本质将被重新定位。目前,民事权利的本质被定位于“利益”,并且这个“利益”最终被解释为“财产利益”(财产权)或者“无形财产利益”(人格权)。这就是学界目前在民事权利本质问题上占主导地位的“利益说”。诚然,民事权利的行使在有的时候甚至在很多时候能为权利人带来利益,但是也有行使权利而并无利益的情形,如你有权砸碎你的手机,有权面对他人800万元的出价而拒绝出售你的价值只有80万元的房产。在这两种情形以及类似情形下,“利益说”显然无能为力,而如果将民事权利的本质定位于“正当的意志自由”,则问题就可迎刃而解。其次,因为对于人的精神世界的重视,人格权将被置于民法典分则各编之首,从而在所有民事权利当中,人格权的地位将空前提高,人格尊严的价值将得到空前的凸显。最后,因为对于人的精神世界的重视,民法典在规制民事责任时,就将不仅仅重视财产性责任,而且也同时重视人格性责任,而这种重视无疑将改变目前的民事责任结构。民法法典化在立法观念方面的革命性变化,必将通过民法典长期而切实的施行,通过民法典对人民精神世界的熏陶作用,而把尊严、自主、个性、平等、自由等“人”的观念传输给人民,并最终培育出“新人”。同时,鉴于民法乃法律的本体,所以,民法法典化在立法观念方面的革命性变化,也必将对民法之外的其他私法,必将对公法甚至对法律之外的其他制度,产生塑造作用,从而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相结合,必将有助于催生一个和谐的中国社会。
四、余想前文对民法法典化的人性基础进行了探讨。与此探讨相关的一个问题是,近年来学界在研究民法上的人时,“性恶论”的主张甚嚣尘上。[13,14]本文认为,“性恶论”自始就是唯心超验的假设,而从来缺乏令人信服的论证。至于人性中的自私自利,则根本不能视之为恶,而只是人性的一个天然的组成部分。正如地球围绕太阳转和万有引力的存在一样,人性中的自私自利也属天然,而并无所谓善或者恶。如果视自私自利为恶,那么地球围绕太阳转属善属恶?万有引力属善属恶?笔者认为,所谓的“自私自利”,究其实质不过是人类自我保存本能的体现而已。最后不能不特别予以论及的是“让人民活得有尊严”这个说法。该说法出自温家宝总理2010年3月5日所作的《政府工作报告》,并且因为其鲜明的人本思想而已经获得了广泛的社会认同。该说法与本文的前述主张不谋而合。显而易见,如果我国目前正在进行的民法法典化在重视人的物质世界的同时,对人的精神世界也给予足够的重视和充分的关怀,则我国未来的民法典就
将在“让人民活得有尊严”这个方向上实质性地前进一步,而且是一大步。注释: ①缔约的目的在于实现某种利益,当这种利益是精神利益时,违约即可导致精神损害,于是就生出精神损害赔偿的必要。例如,在殡仪馆丢失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下,相关人士即可请求殡仪馆给予精神损害赔偿。参考文献: [1]大卫·休谟.人性论(上)[M].关文运译.北京:商务印书馆,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法论丛(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李应利.重新认识民法上的人
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第五篇:法学毕业论文
【法学毕业论文范文】
论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策
毕业论文写作提纲
[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制,已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此,本文在阐述了超期羁押的概念,危害性及其长期存在的原因的基础上,着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念,提高执法人员素质;填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施
[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策
前 言
一, 超期羁押的界定
二,超期羁押的危害性
(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由权
(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现
(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率,增加诉讼成本
(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性
三,超期羁押形成的原因
(一)重实体,轻程序的观念仍较为严重
(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的(三)立法存在着一些明显缺陷
(四)缺乏行之有效的监督,救济机制
(五)落后的侦查手段和模式的制约
四, 解决超期羁押的对策
(一)转变执法观念,提高执法人员素质
1,转变“重实体,轻程序”的观念
2,转变“重惩罚,轻人权”的观念
(二)填补现行法律漏洞,完善羁押立法规定
1,完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定
2,完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定
(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序
1,完善检察机关监督机制
2,建立超期羁押的救济程序
3,建立羁押的替代措施
结束语
注释
参考文献