论正当防卫行为 电大法学论文

第一篇：论正当防卫行为 电大法学论文

论文提纲

一、正当防卫行为„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

（一）正当防卫的各国立法比较„„„„„„„„„„„„„„

（二）正当防卫的要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„

二、无限防卫权„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权„„„„„„

（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权„„„„„„„„„„„

三、假想防卫„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

四、正当防卫的时间性是否应扩大„„„„„„„„„„„„„

论文摘要

正当防卫在各国都予以承认，但对防卫过当有着不同的看法。有的国家防卫过当者不罚，有的国家则认为应当负刑事责任。我过也认为防卫过当是应负刑事责任的。

对于正当防卫的成立，有着时间、起因、对象、主观、限度等条件，只有符合这五个条件，正当防卫行为才能成立。由于我国立法行为对正当防卫行为加以保护，致使人们肆意利用自己手重的防卫权，导致了无限防卫权的出现。无限防卫权的行使必须在特定情形下才能使用。由于无限防卫权的出现，引发出了两个问题既我们对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权和在相互斗殴中又能否行使无限防卫权？对于无刑事责任能力人一般不应当允许进行无限防卫，只有在迫不得已的情况下才可对其行使无限防卫。对于相互斗殴，因其行为本身就有违法性，所以不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。

由于司法实践中对正当防卫的定性不是十分明确，以致许多人还并不真正了解正当防卫，于是又出现了假象防卫。对于假象防卫是否应负刑事责任，在司法实践中也应视情况而定。

虽然我国刑法规定了正当防卫行为成立的时间要件，但在司法实践中有人针对时间条件又提出了不同的观点，更多人认为应当扩大正当防卫的行使时间，以便能更好的打击不法分子，保护公民的合法权益。

总之，正当防卫是法律赋予公民的合法权利，所以，当我们在自己的利益受到不法侵害时，就应拿起法律武器保护自己。

关键词：正当防卫 不法侵害 无限防卫权 假象防卫

论正当防卫行为

一、正当防卫的各国立法比较及正当防卫的要件

我国刑法规定了什么样的行为是犯罪行为以及要承担相应的刑事责任。同样的也规定了一些正当行为是不需要负刑事责任的，既紧急避险和正当防卫。下面就对正当防卫行为及与其相关的问题做出论述。

所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。正当防卫既是法律赋予公民的饿一项合法权利，也是每一个公民应尽的社会义务。特别是那些负有保护国家和人民利用使命的人，正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫，就要负法律责任。

（一）正当防卫的各国立法比较

首先，来看看正当防卫的各国立法比较。德国现行刑法典第32条规定：“

（一）、正当防卫不违法。

（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当这者，不负刑事责任。”

瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依照自由裁量原则减轻其刑，因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

奥地利刑法典中也规定了正当防卫不为罪。

法国1994年刑法典第122—6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：

1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；

2、对盗窃或暴力抢劫进行自我防卫者。”

日本1907年刑法典第36条规定：“

（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的处于不得已的行为，不处罚。

（二）、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”

比较上述各国立法我们可以知道：德国、奥地利、法国、瑞士以及我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚。且我国刑法明

确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。还有，德奥瑞等几国对正当防卫的规定与我国刑法中的正当防卫有着相似之处。

通过以上的比较分析，我们可以知道各国关于正当防卫的立法各有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。

（二）正当防卫的要件

正当防卫的成立有着其特殊的要件，认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。

正当防卫的成立条件有五个：

1、须有不法侵害行不法侵害的范围，不仅指犯罪行为也包括违法和犯罪行为。如果不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制剥夺了公民的正当防卫权利。不利于同犯罪做斗争，与立法赋予公民正当防卫的权利总之不符。但是否能对一切犯罪行为都能实行正当防卫呢？法律对此并没有做出明确的规定，应当从实践中总结并分析，只能对一部分犯罪进行正当防卫。对有些犯罪，实际上不可能进行正当防卫。如：挑拨事端与别人闹事。有些犯罪如言行侮辱、诽谤、玩忽职守、投机倒把等都很难设想进行正当防卫。

2、正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件，指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时，不能实行提前防卫和事后防卫。

所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。例如：一个人正举着枪对着某甲，既表明某甲之人身安全已经受到威胁，某甲则可以对举枪的人实行正当防卫。

不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

对于正当防卫的时间条件我们可以用一个案例来阐明。

案情：赵某某和欧某某远为恋爱对象，经过一段时间交往，欧某某发现赵某某性情粗暴，不堪忍受，遂中断交往。赵某仍去强求，并企图强奸欧某某。欧某某不从，赵某某施以暴力手段。当时，适逢欧某某之妹欧某花回家，见状就用木棒将 4

赵某某打昏，欧某某得以脱险。但欧某某不放心，惟恐赵某某苏醒后进行报复，于是又去一棒，致赵某某死亡。

在本案中，被告人欧某花将赵某某击昏是正当防卫，但欧某某在明知赵某某昏迷，不法侵害已经过去的情况下，因害怕赵某某以后报复，一棒将其打死，显然是事后加害，其行为不得以正当防卫论。从其动机来看，因该是一种恐惧心理，而非防卫心理。欧某某的行为属于防卫不适时的事后防卫。不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫行为。

3、正当防卫的对象条件

正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。当然正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物，财产和法人，更不能及于无辜公民。

客观上是危害社会的行为，但从侵害人本身分析，不构成犯罪的行为，比如没有达到法定刑事责任年龄的人，或者无责任能力的精神病人所实施的侵害行为，能否对其实行正当防卫呢？从原则上讲，对无责任能力的行为是可以实行正当防卫的。因为无责任能力的侵害行为也是危害社会的行为，因此不能完全排除在正当防卫的对象之外，同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，应加以一定的限制。

对于动物的侵害。如果属于自然侵害而将其打死打伤不是正当防卫；如果是作为犯罪工具受人驱使，将动物打死、打伤与其说是对动物的防卫不如说是对人的防卫。

4、正当防卫的主观条件

防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。既是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，则不能成立正当防卫。因此对两种行为不能以正当防卫论：

（1）“防卫挑拨”：行为人故意的挑逗对方进行不法侵害，尔后借口正当防卫，加害对方的行为。这种行为从表面上看似乎也是正当防卫，其实是一种特殊情况下的故意违法犯罪行为。例如某甲知道某乙爱吵嘴打架。有一天甲就故意辱骂乙，激怒乙，然后借口实行正当防卫，把乙打的半死，这就是所谓防卫挑拨。由此构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

（2）“互相斗殴”：双方行为人都有向对方进行不法侵害的意图和行为。例如：有一流氓青年，身上带一把弹簧刀，到事先约定的地点准备参加两次的流氓打架斗殴，因去迟了，未参加上，在返回途中遇到对方一伙中的一个人，双方便互相谩骂并打了起来，各自刺了对方一刀，一个刺中肝脏，一个刺中膀胱。在本例中双方都有不法侵害对方的故意，此时就不能拘束于谁先动手谁后动手了。后动手的未必就是正当防卫，只要有不法侵害的故意，就属于违法犯罪行为。

5、正当防卫的限度条件

正当防卫不能明显的超过必要限度并造成重大损害。

对于正当防卫的限度，现如今很多人提出了无限防卫权。既“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”当然这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所谓“无限防卫权”的倾向。如果无视这种暴力程度上的区分，都可以实行无限防卫权的话，则会走向令一个极端，会使正当防卫成为私刑。

二、无限防卫权

关于无限防卫权的含义，我国学者们发了很多观点，如黄明儒的观点（1），姜伟的观点（2），陈兴良的观点（3）等。结合他人的看法，我认为所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下所采取的防卫行为，设有必要限度的要求，并对防卫行为的任何后果不负刑事责任的一项权利。

无限防卫权，虽用无限加以修饰，但其实质仍然是正当防卫权。因此，无限防卫权在使用过程中同样需要受到法定条件的限制。我认为行使无限防卫权必须符合以下条件：

1、无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。除此之外的非危及人身安全的侵犯财产权利和公民其他权利的犯罪，用非暴力的方法侵犯一般人身权利的犯罪如侮辱诽谤罪等，一己非危及人身安全的一般犯罪，均不能行使无限防卫权。

2、当然严重危及人身安全的暴力犯罪必须实际存在而又正在进行。

3、行使无限防卫全时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防卫

人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤害或死亡的，由于缺乏主观条件的不正当性，则不能认为是行使无限防卫权。

当然，所谓的无限防卫权并非说明防卫权的绝对无限性，其实任何事物都是相对的。如果不对无限防卫权加以限制，会过分扩张防卫人权利，过分忽略对侵害人利益的保护，将造成更多的司法错误。如果防卫权被滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使的结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶意循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无限防卫权制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而会造成社会混乱。

所以，我认为只有加强对“不法侵害”的司法解释并增加有条件的逆防卫的规定。只有这样，正当防卫制度才能具有其相应的法律价值。

以上虽明确了无限防卫权的一些理论知识，但在实践中还有一些比较特殊的问题值得我们去注意。

（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权

无刑事责任能力人包括未满14周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体方分析对待。从客观上来说，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全也同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认定是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。

（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权

实践中，对这一问题的认识存在很大的争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的问题了，当然也就无正当防卫及无限防卫权可言了。另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为非法，后动手的为合法；第三种意见则认为要具体情况具体分析。我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，所以不存在正当防卫，更

不允许行使无限防卫权。

以上在对正当防卫的论述分析中提到正当防卫的行使是因有不法侵害的发生。不法侵害是否包括不作为犯罪。我认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。所以，我认为对于不作为犯罪也可以实行正当防卫。

三、假想防卫

在正当防卫中还有一个与其相似的概念既假想防卫。下面以一个案例来阐述：

1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便上前职责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光以为是赵强等人的同伙，摆弄拔出牛角刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为就属于假想防卫。但因他当时无法遇见鲁是民警，不属于过失行为，所以不构成过失犯罪。所以我认为不应当追究赖的刑事责任。

四、正当防卫的时间是否应扩大

我国刑法规定了正当防卫的成立的时间要件中必须是不法侵害正在发生。但是我曾经看过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽误时间，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想要说的是，我们该如何为张某的行为定性？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是正当防卫呢？我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或是击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权益。

在对正当防卫的对象条件中已论述了正当防卫可以是为避免他人的利益受损而实施的行为。但是却存在一个我们大家都不可否认的事实，上世纪八十年代出生的人生活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱，学校和社会的保护。学校和家庭都是这样教育他们的：“出门在外不要多管闲事！凡事要忍者！”为什

么呢？难道是真的在怕“闲事”吗？不是，是怕我们在打击违法行为维护正义时，缺乏必要的，有效的保护措施。有先驱者站出来过，可结果是他们并非伤在歹徒的刀棍下，而倒在旁观者的冷眼中！所以造成了这样一种社会现象，当有不法行为时，旁观者都抱着与自己无关的态度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要说的是我们这个社会就真的没有雷锋了吗？还是立法上的缺陷没有对那些见义勇为者做出法律上的保护？或是世人的那种传统观点“打架就不是好孩子了”。但是我相信过不了多久这种维护正义、见义勇为的行为会在法律上得到更好的体现。会有更多的人拿起正当防卫这项权利作为保护自己或是他人的法律武器。

总而言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。作为中国公民的我们，应掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防这一武器积极勇敢的同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、保护本人或他人的合法权益。

参考文献：

（1）黄明儒、吕宗慧《我国新刑法中的无限防卫权》、《刑事法学》1998年第8期

（2）姜伟、《新刑法确定正当防卫制度》、《法学家》1998年第3期（3）陈兴良《正当防卫论》1987年人民大学出版社第20页。

论文题目：_____________________

评语：_________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________

评定成绩：_____________________

论文指导教师签名：_______________________

****年**月**日

第二篇：论正当防卫行为 电大法学论文0514

浅析正当防卫行为

[内容摘要]：正当防卫在各国都予以承认，但对防卫过当有着不同的看法。对于正当防卫的成立，有着时间、起因、对象、主观、限度等条件。无限防卫权的行使必须在特定情形下才能使用。由于司法实践中对正当防卫的定性不是十分明确，于是又出现了假象防卫。正当防卫是法律赋予公民的合法权利。本文分析了正当防卫的要件，无限防卫权的条件，假想防卫以及正当防卫的时间性是否扩大，阐明了正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。

[关键词]：正当防卫 不法侵害 无限防卫权 假象防卫

我国刑法规定了什么样的行为是犯罪行为以及要承担相应的刑事责任。同样的也规定了一些正当行为是不需要负刑事责任的，既紧急避险和正当防卫。下面就对正当防卫行为及与其相关的问题做出论述。

所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。正当防卫既是法律赋予公民的饿一项合法权利，也是每一个公民应尽的社会义务。特别是那些负有保护国家和人民利用使命的人，正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫，就要负法律责任。

一、正当防卫的各国立法比较

首先，来看看正当防卫的各国立法比较。德国现行刑法典第32条规定：“

1、正当防卫不违法。

2、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当这者，不负刑事责任。”

瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依照自由裁量原则减轻其刑，因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

奥地利刑法典中也规定了正当防卫不为罪。

法国1994年刑法典第122—6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：

1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；

2、对盗窃或暴力抢劫进行自我防卫者。”

日本1907年刑法典第36条规定：“

1、为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的处于不得已的行为，不处罚。

2、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”

比较上述各国立法我们可以知道：德国、奥地利、法国、瑞士以及我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚。且我国刑法明确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。还有，德奥瑞等几国对正当防卫的规定与我国刑法中的正当防卫有着相似之处。

通过以上的比较分析，我们可以知道各国关于正当防卫的立法各

有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。

二、正当防卫的要件

正当防卫的成立有着其特殊的要件，认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。正当防卫的成立条件有：

（一）须有不法侵害行不法侵害的范围

如果不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制剥夺了公民的正当防卫权利。不利于同犯罪做斗争，与立法赋予公民正当防卫的权利总之不符。但是否能对一切犯罪行为都能实行正当防卫呢？法律对此并没有做出明确的规定，应当从实践中总结并分析，只能对一部分犯罪进行正当防卫。对有些犯罪，实际上不可能进行正当防卫。如：挑拨事端与别人闹事。有些犯罪如言行侮辱、诽谤、玩忽职守、投机倒把等都很难设想进行正当防卫。

（二）正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件，指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时，不能实行提前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。

（三）正当防卫的对象条件

正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。当然

正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物，财产和法人，更不能及于无辜公民。客观上是危害社会的行为，但从侵害人本身分析，不构成犯罪的行为，比如没有达到法定刑事责任年龄的人，或者无责任能力的精神病人所实施的侵害行为，能否对其实行正当防卫呢？从原则上讲，对无责任能力的行为是可以实行正当防卫的。因为无责任能力的侵害行为也是危害社会的行为，因此不能完全排除在正当防卫的对象之外，同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，应加以一定的限制。

（四）正当防卫的主观条件

防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。既是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，则不能成立正当防卫。

（五）正当防卫的限度条件

正当防卫不能明显的超过必要限度并造成重大损害。对于正当防卫的限度，现如今很多人提出了无限防卫权。既“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”就是想要强化正当防卫制度的适用，否则会走向令一个极端，会使正当防卫成为私刑。

三、无限防卫权

关于无限防卫权的含义，是指公民在某些特定情形下所采取的防卫行为，设有必要限度的要求，并对防卫行为的任何后果不负刑事责

任的一项权利。无限防卫权，虽用无限加以修饰，但其实质仍然是正当防卫权。因此，无限防卫权在使用过程中同样需要受到法定条件的限制。我认为行使无限防卫权必须符合以下条件：一是无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪；二是当然严重危及人身安全的暴力犯罪必须实际存在而又正在进行；三是行使无限防卫全时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。

在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤害或死亡的，由于缺乏主观条件的不正当性，则不能认为是行使无限防卫权。

所以，我认为只有加强对“不法侵害”的司法解释并增加有条件的逆防卫的规定。只有这样，正当防卫制度才能具有其相应的法律价值。

（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权

无刑事责任能力人包括未满14周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体方分析对待。从客观上来说，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全也同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认

定是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。

（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权

实践中，对这一问题的认识存在很大的争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的问题了，当然也就无正当防卫及无限防卫权可言了。另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为非法，后动手的为合法；第三种意见则认为要具体情况具体分析。我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，所以不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。

以上在对正当防卫的论述分析中提到正当防卫的行使是因有不法侵害的发生。不法侵害是否包括不作为犯罪。我认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。所以，我认为对于不作为犯罪也可以实行正当防卫。

四、假想防卫

在正当防卫中还有一个与其相似的概念既假想防卫。下面以一个案例来阐述：

1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便上前职责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光以为是赵强等人的同

伙，摆弄拔出牛角刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为就属于假想防卫。但因他当时无法遇见鲁是民警，不属于过失行为，所以不构成过失犯罪。所以我认为不应当追究赖的刑事责任。

五、正当防卫的时间是否应扩大

我国刑法规定了正当防卫的成立的时间要件中必须是不法侵害正在发生。但是我曾经看过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽误时间，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想要说的是，我们该如何为张某的行为定性？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是正当防卫呢？我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或是击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权益。

在对正当防卫的对象条件中已论述了正当防卫可以是为避免他人的利益受损而实施的行为。我们在打击违法行为维护正义时，缺乏必要的，有效的保护措施。有先驱者站出来过，可结果是他们并非伤在歹徒的刀棍下，而倒在旁观者的冷眼中！所以造成了这样一种社会现象，当有不法行为时，旁观者都抱着与自己无关的态度也不想去“惹

事”而不向受害者伸出援助之手。我想要说的是我们这个社会就真的没有雷锋了吗？还是立法上的缺陷没有对那些见义勇为者做出法律上的保护？我相信这种维护正义、见义勇为的行为会在法律上得到更好的体现。会有更多的人拿起正当防卫这项权利作为保护自己或是他人的法律武器。

总而言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。作为中国公民的我们，应掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防这一武器积极勇敢的同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、保护本人或他人的合法权益。

第三篇：论正当防卫制度论文1

论证当防卫制度

目 录

综述

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

二、正当防卫的目的和意义

三、正当防卫的概念和构成条件

四、关于防卫过当

五、关于无过当防卫

六、正当防卫的法律效果和社会效果

七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 结束语

正文

论证当防卫制度

摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善 提出了自己的看法和观点。

关键词：正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 综 述

根据新刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保

障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791 年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家 所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立 法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不 是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在 进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负 刑事责任的法律依据

（二）、正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当 防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权

提供了军有力的法律保障

新刑法第二十条分三款进行了规定：

“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当 防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减 轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任。“

从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动①：

1、增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。

2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供

了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。

4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。

5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理

论上，必须同时具备五个条件：

（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通 常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减

少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能

对之实施防卫行为②。

（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适 时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：

1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主 观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。④

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构 成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。⑥ 在实践中，如何认定防卫行为是否“明

显超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间，地点，环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当，也不能一看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为，难以准确的判断“必要限度”。当然，也允 许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或特别防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”⑩，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

六、正当防卫的法律效果和社会效果

新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！

七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷

刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。

（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定

我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权 利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨

之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。11 为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成 立。

八、结束语

新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗争的 良好社会风气。参考文献：

1、徐华 新正当防卫制度论 绥化师专学报 第22卷第2期

2、王作富 中国刑法研究 中国人民大学出版社

3、刘守芬主编 《新法学概论》 北京大学出版社2000年3月出版第111页

4、陈兴良主编 《刑法总论》 人民出版社2002年3 月出版第36页

5、高铭暄 中国刑法学 中国人民大学出版社

6、张明楷 刑法学 法律出版社

7、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》》 1997年第2期。

8、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社 1998版，第18页

9、陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第 23页

10、赵秉志《新刑法教程》中国人民大学出版社第89页

11、范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》，《法学》1997 年

12、陈兴良 论无过当之防卫 法学

学生（签字）：

指导老师（签字）

年 月

：日

第四篇：陕西电大毕业论文：论正当防卫的法律问题

延安大学专科毕业论文

论正当防卫的法律问题

姓 名： 刘胡云 学 号： ***29 分 校：

教 学 点：

指导教师： 日 期：

目 录

绪论-----------3

一、正当防卫的构成要件和应注意的问题----------4

二、防卫过当--11

三、无限防卫权的利与弊-----------------------13

四、正当防卫的主观方面-----------------------13 参考文献------17

论正当防卫的法律问题

绪 论

当我们在受到不法侵害的时候，我们的第一反应则是尽最大化保护自己的生命财产与合法权益，这其中，少不了在条件允许的情况下进行反抗。在这过程中，难免引发一些法律问题。本文则向大家介绍一下正当防卫的法律内容以及如何合理运用正当防卫来保护自己。

正当防卫是我国法律中重要的一项法律制度，当公民收到不法侵害时，为了保护自己，鼓励公民同不法分子作斗争，从而保障了公民免于受到正在进行时的不法侵害，但正当防卫并不是无限制的，也有个“度”。一旦把握不好，防卫过当，受害人则很有可能变成犯罪人。如何来界定什么是正当防卫呢？为了使大家更能合理的使用法律武器保护自己的生命健康与合法财产，本文将会对正当防卫进行详细介绍。

正当防卫的法律定义

我国《刑法》第二十条规定；“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。

首先，正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。但权利的行使必须符合——定的条刊：，否则就会造成新的不法侵害。下面就对正当防卫的构成和注意问题及正当防卫和防卫过当，并就我国立法中的正当防卫有关问题做出阐述和分析。

一、正当防卫的构成要件和应注意的问题

在我国刑法理论界，对正当防卫的构成要件具有不同的观点。但概括起来主要是以下三种观点：，“五要件说”、“四要件说”、“二要件说”。“五要件说”即认为正当防卫必须符合五个条件、即（1）必须有不法侵害行为的发生；(2)不法侵害行为必须正在进行：(3)防卫行为必须对不法侵害者本人实施：(4).必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身 和其他利益免受正在进行的不法侵害；(5).防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。“四要件说”即认为正当防卫应该具备四个条件：即（1）必须是不法侵害行为，才能实施正当防卫；(2)必须是对正在进行的非法侵害行为，才能实施正当防卫；(3)必须是针对实 施不法侵害行为人的防卫：（4）.防卫行为不能超过必要的限度。“四要件说”和“五要件说” 的唯一区别在于“五要件说”将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一，另外的四个条件 与“四要件说”并不本质性的差别。“二要件说”即首先将正当防卫的构成分为两个条件； 先决要件和合法性要件，然后在各个要件下分析出几个要素。正当防卫的先决要件，是决定 正当防卫能否发生而成立的要件，包括两个方面的内容：第一，实行正当防卫行为，必须有 来自对方不法侵害行为的发生；第二，实行正当防卫，必须是不法侵害行为已经着手实行或 者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括：第一，正当防卫是为 了制止违法或者犯罪的侵害行为，只能对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实 施，而不能针对第三者实行：第二.正当防卫是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利； 第三，实施正当防卫不能超过必要的范围。这种分类的实质要么与“四要件说”—致，要么 与“五要件说”一致，只是形式不同而己。笔者同意“五要件说”，认为构成正当防卫，必须符合下列要件

1、防卫目的的正义性

正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行的，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。所谓公共利益，是指国家、集体利益，也就是社会的公共利益所 谓本人或者他人的合法权益，是指受法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益以及其 他民主权利。这也就表明，如果上述权益遭受不法侵害，任何公民都可以挺身而出，实行 正当防卫，使合法权益免遭不法侵害。相反，如果不是合法权益受到侵害，则不存在实施正 当防卫的条件。如相互斗殴。即指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。双方的目的都是为了侵害对方，而不是为了保护国家、公共利益和公民个人的合法权益，因而不管任何一方先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，如果构成犯罪，都应负刑事责任。但是，互相斗殴的一方主动退却不愿再斗殴，即停止了其侵害行为，而另一方仍紧迫不停，继续行凶，这时，退却的一方可进行正当防卫。另外一种情况是在斗殴过程中，—方行为的性质发生急剧变化，另一方存在正当防卫的权利，如开始是动手动脚，另一方突然掏出枪来。同样，为了保护非法利益而实施的防卫，不属正当防卫。利益是非法所得，这样的防卫自然就不是正当防卫了。如抢劫犯为了保护所窃的财物而把抢劫其赃物的罪犯打伤或打死；走私犯为了保护走私的赃物而将小偷打伤或打死等。这些行为非但不是正当防卫，而且这些行为所造成的后果，均应按照有关法律的规定予以惩处。利用防卫挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引起别人向白己袭击，尔后借口“防卫”，把别人打伤或打死的行为，防卫挑拨是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，其目的与正当防卫的目的相违背，实质是有预谋的故意犯罪。

2、有实际的不法侵害存在

这是正当防卫的起因和前提条似；，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法的不法行为。所谓实际存在不法侵害，是指不法侵害是客观的、现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施行为的，属假想防卫，假想防卫侵犯他人利益的，一般应负法律责任，行为人主观上没有过错的，按意外事件处理。对实施假想防卫的行为人，被侵害人有权实行正当防。

对于不具有责任能力的人，例如精神病人和不满14周岁的无刑事责任能力的人的侵害行为，应根据不同情况，区别对待。如果防卫人确实不知道侵害是无责任能力或不负刑事责任的人，因而实行防卫的，应当认为是正当防卫。如果明知道进行侵害人是无行为能力或不负刑事责任的入，一般不能实行正当防卫，应尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实行正当防卫。

不法侵害是对人的行为而言的，畜生的自然袭击谈不上违法，实行不实行正当防卫，要根据不同情况而定。如果利用动物伤害他人，那么这时的动物己成为进行不法行为侵害的工具，受侵害者就可以实行正当防卫，对动物的伤害不负故意毁坏他人财务的责任。

3、不法侵害必须正在进行

这是正当防卫的时机条件。所谓不法侵害正在进行，一般是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。当不法侵害人正在预备实施侵害行为或者已经实行完毕侵害行为，行为人对不法侵害人实施防卫行为的，属于防卫不适时不成立正当防卫但是，当不法侵害人利用物理、化学等自然力量实施侵害行为，一旦着手(如引爆炸药)将造成不可避免之严重后果时，为有效保护公私合法权益，也可以先发制人，实施正当防卫。

不适时的正当防卫，包括事先防卫和事后防卫。在实践中，是否属于适时防卫，关键是不法侵害行为的开始利结束时间。而开始的时间，一般是以着手实行刑法分则条文规定的某种客观要件的行为为标志，即合法权益已面临直接侵害的危险。如抢劫犯以暴力胁迫被害人交出财物时，为抢劫行为的开始时间，结束时间，是指不法侵害术进行到底终止或危害结果发生的时间。由于事实情况很复杂，如何认定是否事实要从实际出发，具体案件具体分析。在某些情况下，犯罪行为虽然处在预备阶段，但离着手实行很逼近，若再等待其着手实施，其不法侵害将无法制止，这时也允许实行正当防卫。如防卫人员发现犯罪分子身藏枪支，在他刚要从身上掏枪的时候，或罪犯虽然离开了现场，不法侵害行为已经结束，而存在有未挽回损失的可能时，也应允许实行正当防卫。此外，有的不法侵害刚刚结束，或者由于防卫人过于激愤、恐惧等心理的作用，对于不法侵害刚刚停止的事实一时难以分辨，而继续实行防卫的，也应当认为是正当防卫。

4、正当防卫必须针对不法侵害者进行

这是正当防卫的对象条件。正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人，不得针对第三者。在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作为反击对象。不法侵害人为多人时，可以针对其中的一人进行，也可以针对多人进行，可以针对实施了最严重的侵害行为人进行，也可以针对未实施严重侵害人本人进行，但是物不能作为反击对象。要制止不法侵害，只能对不法侵害者本人造成伤害，不能侵害无关的第三者，包括侵害者的家属。如果在迫不得已的情况下损害了第三者的合法权益，则应以紧急避险来处理。假如对第三者造成伤害，不符合紧急避险的条件的，则应根据其有无故意或者过失来确定是否承担刑事责任。当然，侵害第三者，必须以明知为条例：，即明知是第三者而加以侵害，构成故意犯罪。如果在防卫过程中，由于防卫人员精神过度紧张，误将第三者当作不法侵害者，而对其实行了所谓的正当防卫，则属假象防卫。

5、防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害

这是正当防卫的行为和结果限度要件。刑法第20条第3款规定，当不注侵害人正在实 施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力时，实施防卫制止不法侵害，致使不法侵害人伤亡的，也属正当防卫，不负刑事责任。这种规定，实质是一种无限防卫权的规定，这种规定的利与弊，本文将在下面予以论述。此处暂论述其作为正当防卫的一个要件来阐述。公民的正当防卫权与其他权利一样，都是有限的，任何无限制的权利将成为一种特权。

正当防卫，是以制止和保护两方面来显示的，首先是保护合法权益，使其免受侵害，这就产生了对不法侵害进行制止的问题。如何制止?制止到何种限度?这是需要明确的，本人认为，对不法侵害的制止，以达到保护合法权益的安全为限度。如，不法侵害人徒手对甲行凶，从双方势力对比和不法侵害的结果看，充其量不过造成甲皮肉之苦或身体伤害，此时甲不顾一切掏出刀将不法侵害人捅死，这就明显超出了限度。如何把握正当防卫的限度，这是—个很复杂的问题，要正确判断一个防卫行为对不法侵害人造成的损害是否超过法律容许的限度，属于非正当损害，应当综合考虑下面几个因素：①不法侵害行为的性质利强度。正当防卫行为的限度与不法侵害行为的性质和强度具有直接的作用和反作用关系，不法侵害行为的性质越严重、力度越大、手段和工具越危险，就越允许防卫人实施相应力度和强度的正当防卫行为。反之亦然。②不法侵害行为所侵害的合法利益的重要程度，正当防卫损害的不法侵害人的权益价值，应当相当于不法侵害行为的合法权益的价值，如都有生命权。另外，根据刑法鼓励正当防卫的立法精神，正当防卫损害的权益的价值，甚至可以高于不法侵害行为所侵害的合法权益的价值。如被害入杀死强奸犯的行为，犯罪分子侵害的只是被害人的性权利，而被害人损害的是犯罪分子的生命权，显然，生命权比性权利要重要的多，但是，按照刑法的规定，这一行为并未超过正当防卫的限度条件。③不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间，也存在一种对应关系，不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害，实际上是其不法侵害行为的应有之果。这种对应关系是确定防卫是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能造成被害人的危害的范围之内，防卫行为当然不超过限度。例如，一个不法侵害行为可能造成的后果是伤害时，防卫行为对不怯侵害人造成轻伤或重伤都不应视为超出限度。④正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点。正如不法侵害行为给被害人造成的危险后果可能是多种多样的一样，正当防卫行为给不法侵害人造成的损害结果也可能是多种多样的，一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围的情况，该行为就属于正当防卫，否则就是防卫过当。

二、防卫过当

1、防卫过当的概念和特点

防卫过当与正当防卫是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫过当时有明确的不法侵害存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害：防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当是防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是上当性的转化成非正当性的行为。

防卫过当的前提是进行正当防卫，但又不同于正当防卫，它有自身两个鲜明的特点：一是防卫明显超过了必要的限度；二是造成了重大损害。如果确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度而造成更大损害为标准。什么是“必要限度”?法律没有指定具体标准。但是在考虑防卫行为是正当还是过当，是否必要的时候，必须适当考虑防卫的手段、强度损害后果等因素同不法侵害的手段、强度、可能造成的危害结果等因素是否基本相适应。因为完全脱离具体的手段、强度、后果而独立存在的不法侵害和防卫需要是没有的。只有联系具体的手段、强度、后果，做深入考察分析，才能准确判断防卫行为是否为制止不法侵害所必要。只强调一面而忽视另一面，都是不妥的。

对于正当防卫是必要的正当，还是不必要的过失，不能以防卫的主观认识为标准，只能从客观的实际情况为标准，要把不法侵害与防卫双方置于当时特定的环境中进行考察。因此，要查明根据当时的具体情况，如案发的时间、地点、环境和双方的体力和智力情况，以及不法侵害和防卫加害的手段、限度、后果等因素，进行全面的、实事求是地分析判断。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人员没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确定意图利危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至难以预料防卫所造成的结果，因此，对正当防卫不宜提出过于苟刻的要求。正当防卫是公民的一项正当权利，同时它又是每个公民应尽的社会义务、道德义务。对于一切正当防卫的行为，必须从法律上予以有力的支持，但是公民在行使正当防卫的权利时，必须符合法律的规定，应当注意划清正当防卫与防卫过当界限。

2、防卫过当的刑事责任

对于防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按照行为触犯的有关条文和罪名酌情减轻或者免除处罚，所以，防卫过当不是一个独立的罪名。在刑法二十条第二款做出了正当防卫明显超过必要限度造成重损害的，应当负刑事责任，但是应该减轻或免除处罚。确定防卫过当的刑事责任，首先需要确定防卫过当的罪过形式。本人认为，防卫过当的行为人没有非法侵害的直接故意，但对其行为明显超过必要限度及其造成的重大危害，还是有可能明确认识的，所以，在一定的情况下防卫过当的罪过形式有可能是间接故意。此外，过失当然可以成为防卫过当的罪过形式。

在实践中，对防卫过当的处罚，主要是考虑重大损害的性质和程度，同时考虑防卫过当的原因和条件。防卫过当所保护的利益和其侵害的权益，行为人对重大损害的罪过形式，以及社会舆论等。

三、无限防卫权的利与弊

我国刑法第20条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危害人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫不当，不负刑 事责任。对此规定，就是本文所述的无限防卫权，有的学者也称为“特殊防卫权”或“无过 当防卫权”。

立法者意在通过放宽防卫必要限度和确立无限防卫原则，鼓励公民敢于同犯罪行为做斗争，对那些敢于以身试法者，起到很好的威慑作用。防卫必要限度，即制止不法侵害所必要的打击强度，能用较小的强度制止较大的打击强度，如用较大的强度就是过当。反之，用大于、强于打击强度方可制止住不法侵害时，这个防卫强度也应属必要的。无限防卫权的设立，从一定程度鼓励了公民对暴力犯罪做斗争的积极作用，但我国刑法将其作以专门的规定，无论从立法价值和司法实践中均有一定的弊端。

四、正当防卫的主观方面

刑法第二十条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产利其他权利 免受正在进行不法侵害„„”。使正当防卫主观方面的法定内容，即通说所认为的“这是防卫者在主观上有明显的防卫意识和防卫目的”，这是正当防卫成立的主观条件，正当防卫的故意，表现为制止不法侵害，制止不法侵害的目的是为了保护公私合法权益等。”因此，大多数观点根据立法规定认为正当防卫必须具有所谓的“防卫意识和防卫目的”，否则，任何制止不法侵害的行为都不能视为正当防卫。那么，根据通说，我们可以分析一下下面的案例： 例如，众所不知，甲与乙平日有仇，甲极想将乙杀死，但又怕绳之以法，所以迟迟未下手。有一日，甲恰逢看到乙要杀丙，于是认为时机己到，便将乙先杀死。在此案中，对甲的行为如何认定呢?根据大多数主流观点，不能认定甲的行为是正当防卫。因此，甲的行为虽然在客观上确实是救了丙的命，保护他人的人身权利，但是，甲在主观上主要是报私仇的动机，而无光明正大的所谓“防卫意识和防卫目的”，即甲的行为是不具备正当防卫的主观要件的，因此，甲的行为不是正当防卫。既然不是正当防卫，能否在司法实践中认定甲是故意杀人呢?如果甲不是神经错乱，肯定不会否认自己在乙将要杀丙的危急时刻将乙杀死，是为了保护丙不受伤害，因此，认定甲杀人的故意罪过是非常难的，由此可见，主观上的正当目的性是很难考察的。即便是甲承认：自己在认识到乙要杀丙的情况下杀乙，有非法的动机和目的；但其在客观上确实保护了他人的合法的人身权利，制止了不法侵害，是对社会有益的行为，并没有社会危害性，那么甲的杀人行为就不能根据其主观上的所存在的非法状态来认定其是犯罪。而应该从客观上来判定其是排除社会危害性的行为。这样，传统的就在这样的问题上陷入尴尬的境地，笔者认为造成如此情况的原因在于缺乏对正当防卫的主观方面进行更加深入的认识。

首先，如何理解正当防卫的主观方面的内涵。一般情况或者说是典型的“正当防卫” 行为的主观方面的内容应该是防卫人动机与目的的统一，认识与意志的统一，也就是说，如 果不是出于统一的防卫的动机和目的，没有统一的防卫的认识和意志，就不是正当防卫，而 是故意犯罪。既然是故意犯罪，就应是认识因素与意志因素的统一，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望危害结果的发生。那么在特殊情况下，例如以上所举之例，行为人有在对正在进行的不法侵害的认识，而出于自私的动机和目的，希望将不法侵害者置于死地，同时可阻不法侵害的发生，这种情况下的主观状态，即不是典型的正当防卫的主观状态，也不符合故意犯罪的主观要求，而在这样的主观状态支配下的行为同样是客观上无危害的行为。所以，如果仅从主观上来裁判，是不能对此行为进行法律上的评价的。因为正当防卫之所以排除社会危害性，从根本上来说，是因为它在客观上不具有危害，所以不能否定这种行为是排除社会危害性的行为。对正当防卫的界定不应将“特殊”排除在外，因此，正当防卫的主观方面的内涵也应包括无特别积极的防卫意思的特殊的主观状态。

第二，偶然防卫与正当防卫的关系。偶然防卫在理论上定义为缺乏防卫意识的防卫，即行为人不知他人正在进行不法侵害而故意对其实施侵害行为，结果正好制上了不法侵害，并且也没有越过必要限度的情况。即有正当防卫的效果而无正当防卫的动机与目的。根据传统的正当防卫的主观方面的观点，此种偶然防卫必然不是正当防卫，因为经考察其无正当防卫的动机与目的；笔者认为，只要首先考察其不知他人正在进行不法侵害，就可以直接排除其为正当防卫。由于主观上具有犯罪故意并有行为，也发生了犯罪结果，但制止不法侵害的结果是意外事件，所以可以认定为犯罪即遂，而在量刑时考虑减轻处罚。总之，正当防卫制度是我国法律制度中的一项重要制度，它为保护人民，打击犯罪起着功不可没的作用。本文对正当防卫谈了一些认识，以期正当防卫制度更加完善，发挥其更大作用。

参考文献

1、牛献杰：{正当防卫：规则、学说及对象界定}、《法律论文资料库》2003午8月1日

2、冯治宇：《略论我国刑法规定的“正当防卫”权》、《法律文集》

3、刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》 人民法院出版杜 2002午4月版

4、王作富主编：《刑法》中国人民人学出版社 1999年12月版

5、胡利敏：《正当防卫的有关问题再研究》 刑法法律嘹望

6、马杜建主编：《刑法学．学习指导及应试指南》郑州大学出版社 2003年11月版

第五篇：电大法学论文(论未成年人犯罪的预防)

论未成年人犯罪的预防

XX专业 XX 学号：

摘要：

本篇文章从三部分讲述了未成年人犯罪的预防。在第一部分里简单概括未成年人犯罪以及未成年人犯罪的原因及特点。第二部分中，我认为未成年人犯罪的预防应当分为四点，自我预防、家庭预防、学校预防和社会预防，其中以学校预防和社会预防为重点。在学校和社会的预防工作中，学校应当注重全面教育，素质教育和文化教育是同等重要的。学校不能只片面的追求升学率，而忽视学生的人生观、价值观等，导致学生在其它方面的教育欠妥。社会应当狠抓预防工作，使未成年人犯罪的几率降到最低。第三部分，未成年人犯罪已成为全社会所关注的问题，地方政府及司法机关在各个方面已经出台很多政策，希望通过各个单位、集体严厉打击未成年犯罪。关键词：未成年、犯罪、预防

一、未成年人犯罪的原因及特点

未成年人犯罪，是指已满14岁不满18岁的人实施了法律规定的犯罪行为。在这几年中，由于未成年人身心发展的特殊性以引起未成年人犯罪原因的复杂性，对待未成年人犯罪，应采取“以防为主，打击为辅、防打结合，标本兼治”的方针，促使家庭、学校、社会形成遏制未成年人犯罪的合力，全民参战，齐抓共管，从源头上预防和减少未成年人违法犯罪。为何未成年人犯罪的数量会逐年上升，我们应从四个方面来讲：

1、未成年人自身素质不高，认知能力低，抵御能力差。例如：王某、黄某某，均是十五六岁的青少年，在某中学读初中，在上小学和初中时，都是父母的乖孩子，听话的好学生。自从认识朱毅权后，他们学习成绩开始下降，经常逃学，并多次离家出走。22岁的朱毅权曾因盗窃罪被判处有期徒刑2年，1997年刑满释放。为找帮手，他通过别人认识了王某、黄某某，在他的诱导下，王某、黄某某产生了邪念而走上犯罪道路。

2、家庭的教育与关爱不够，导致青少年过早受外界不良风气影响。例如：昆明五华区法院2003年审理的杨某某、孙某抢劫案，在开庭前会见被告人杨某某时，法官了解到其之所以走上犯罪道路，就是因为父母在他小的时候便离了婚，不久其父病逝，母亲则对他从不管不问，以至于平时的生活都是由居委会照管。因缺乏父母的关爱，感到很孤独，便结识了街上一些和他年龄相仿的人，和他们一起打架、喝酒、抽烟，最终走上犯罪道路。法官们希望为人父母的家长们要切实承担起监护人的职责，为孩子的健康成长而尽心尽力。

3、学校对青少年政治思想教育和法制教育不力，在德育教育、人生观、世界观、价值观的培养上存在薄弱环节。例如：黄某是某校读职高，成绩一直不太好，因未完成假期作业，老师怕影响到班级成绩和荣誉，在开学时，不准其注册，1故辍学在家，后因没事就到社会上玩，而结识了一些行为不良的同龄人，以至走上犯罪道路。本案谷某的犯罪就是因为学校、教师采取了不正确的教育方法，将其推出校门，使其最终走上犯罪道路。

4、社会不良环境对青少年的影响日益力剧。例如曹某，女，14岁，是个非常听话，成绩优异的女孩子，邻居家10岁的林某一直拿她当做榜样，放假时俩人经常在一起学习、玩耍，可是有一天，林某像往常一样去曹某家玩，却被曹某砍死。警察在调查此案件中，曹某声称：“我看电视里，杀人的镜头很过瘾的，于是我就想试试。”本案中曹某就是因为受外界影响，使其最终走上犯罪道路。在法院审理未成年人犯罪案件分析三大形式特征分别表现在以下几个方面：

1、未成年人犯罪在全部刑事案件中所占比例在逐年上升，涉案未成年被告人增加幅度较大。例如：某高校在校大学生，2001年犯罪率比上年上升300％，2002年同比上升120％；某县法院01年判处未成年人犯罪同比上升4.15倍，2002年同比上升1.98倍。其中未成年被告人占80％以上。

2、未成年人犯罪较为突出的表现为：财产型犯罪和暴力型犯罪；

3、是未成年人犯罪的主要形态表现为团伙犯罪；例如：在《学生伤害赔偿案件及分析》一书中未成年人团伙犯罪的案例占本书案例70％以上。

二、对未成年人犯罪的预防

犯罪，尤其是未成年人犯罪，是一种十分复杂的社会现象。犯罪的发生和变化，犯罪的原因和危害后果，均具有社会性、综合性，是社会上各种消极因素、不良影响，恶劣环境等在未成年人身上综合作用的结果。在一定意义上，犯罪实际上是社会消极面的“综合症”。从未成年人犯罪的产生原因看，有主观原因，也有客观原因。就客观方面而言，有的是自身方面的原因，如自身素质不高，认知能力差，对外界的防御能力低；有的是家庭方面的原因，如父母离异、教育、监护不力，父母、监护人有不良行为或违法犯罪行为；有的是学校方面的原因，如政治思想、教育和法制教育不力，片面的追求升学率，疏于对学生的教育和管理，尤其是对“双差生”的冷落或歧视等；有的是社会方面的原因，如不良书刊或含有渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动内容的影视作品和出版物的不良影响；由此可见，未成年人犯罪的原因是多方面的，多层次的，是社会问题的综合反映。既然未成年人犯罪是一个复杂的社会问题的综合反映。就不可能靠一个部门解决，也不可能按照某一种方法解决，而必须依靠全社会的力量，齐抓共管，通过政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的、等多种手段，进行综合治理。只有这样，才能标本兼治，有效地预防未成年人犯罪。

1、自我预防，在未成年人犯罪的年龄阶段来看，往往是未成年人自身认知能力底，防御能力差以及能力不够，应当认真学习《预防未成年人犯罪法》，遵守法律、法规及社会公共道德规范，树立自尊、自律、自强意识，增强辨别是非和自我保护的能力，自觉抵制各种不良行为及违法犯罪行为的引诱和侵害。在自我预防的过程中，应举和帮助那些违法犯罪的未成年人，帮助已经发生违法犯罪的未成年人；带头认真学习《预防未成年人犯罪法》；如果发现有违法犯罪迹象

2[1]

时，应当及时认识到事情的严重性，在自身找出不足，以最快的方式杜绝有违法犯罪的事情发生。

2、家庭预防，家庭结构失调、家长不良言行的熏染以及教育方法不当，都极可能导致未成年人违法犯罪。发现未成年人犯罪蛛丝马迹的当首属其家庭成员。特别是初犯阶段，父母如能及时制止、教育；将会取得事半功倍的效果。所以说，家庭安定则社会安定，家庭和睦则社会和睦。抓好家庭教育这个环节，就是抓住了未成年人犯罪的源头。我认为有关部门可与少年家庭签订防治犯罪的责任状，明确父母对子女的教育责任，通过落实承包责任制，巩固家庭这个堡垒，对于整天忙于生意、事业、忽视子女教育的家长，要促使其从思想上重视，从行动上落实。如果父母与孩子常交流，有感情，孩子就会有爱心，有同情心，有责任感„„这些都需要父母的正确引导。家是孩子每天停靠的港湾，是情绪的出口，是在外受伤跌倒时可以疗伤止痛、补充能量的地方。那些教育方法不当、过分溺爱、纵容或棍棒教育的家长，通过举办家长学校等形式，进行必要的培训，促使其摒弃不良的教育习惯，使每个家庭都能真正起到教育预防的职责。其实孩子都是很宽容的，对父母的要求并不高，给孩子一个亲密的拥抱，一个幸福的微笑，一个关注的眼神，一次倾心的交谈，甚至是一次适时的批评，都会让孩子感到父母在关注他、爱他。父母的那份爱意将会给孩子送去一片蓝天，为家庭生活带去一缕清香。

3、学校预防在学校预防中，学校首先是传道，教学生做人的道理以及如何做人，其次才是传授文化知识。学校应改变现有不当的德育模式，发挥课堂主渠道作用，加强学生的思想品德教育，积极探索新形势下学校的德育及其违法的原因。德育本身没有过错，错的是教育的不当内容和方式，片面的追求、且德育仍然是预防未成年人违法犯罪最初的和最有力的屏障。，因此，要发挥德育教育自身的有效作用的同时来预防未成年人违法犯罪的几率。关闭而不是开启未成年人走向违法犯罪的大门，必须纠正德育工作中存在的问题，回归教育本来面目，认真研究、探索在新形势下学校德育的有效方式。各级教育行政部门和各级各类学校，要高度重视预防未成年人违法犯罪的工作，要对学生进行生动活泼的法制教育，在学校开设法制课，设置专业法制教员，加大法制教育工作力度，让学生每周至有一节法制课。同时要建立教师教法、学生学法的考核制度，使老师认真教学生认真学，把学生学法、懂法、守法落实到实处。全面落实教育法律法规、学校、老师要认真履行好应尽的各项职责。

4、社会预防现在的社会多姿多彩的，国家经济高速发展，社会财富积累可观，大多数人富裕程度明显提高，综合国力明显增强。给我们带来丰富的精神文化的同时，一些不健康的东西也涌了进来。即便是收视率很高的频道，也免不了武打凶杀、异性亲热等演示传递的信息。所以有的青少年边看边模仿，甚至对身边的家人、朋友动手动脚。“泡网吧”更是成了青少年们的乐园，在那里，他们可以整天整夜地玩游戏、上网聊天或看形形色色的影视、图片，不管网上好的坏的、高尚的腐朽的、科学的迷信的，他们照单全收，他们从不担心老师或家长去找他们，因为门口有老板在放哨。渐渐地由逃学到辍学，因享乐到手头拮据而诱发盗窃、抢劫、强奸、杀人等犯罪累见不鲜。在市场经济社会里，在“全民经商”

3的潮流中，恭喜发财、赚钱光荣不再被中国人羞涩避讳，不读书照样可以挣大钱已成为部分家长和学生的共识。导致青少年价值观念的迷惘，物质享受的强烈诱惑，物质生活的高度追求，使意志薄弱者跌入迷途，走向犯罪。鉴于上述诱发青少年犯罪的社会原因，我们应当按照中央综治委的要求；实行社会治安综合治理。

一、是净化社会环境，整治搞好校园和周边环境。各级党委、党政府、领导要组织好同级教育行政部门，在宣传、新闻出版、公安政法等部门的制度，在共青团、妇联、群众、社会团体的大力支持下，下定决心治理好学校内部和周围社会治安，坚决打击危害青少年学生健康成长的不法行为，切实保证学生有一个安静、和谐、健康的学习环境。

二、是加强法制教育，开展形式多样的法制教育，要积极争取有关单位的支持，建立一支优秀的校外辅导员或者配备专职法制教员，进一步加强对青少年学生的纪律法制教育；要结合当前青少年犯罪典型安例，组织学习《预防未成年人犯罪法》，预防和减少青少年违法犯罪。

三、加大打击引诱青少年违法犯罪活动的力度，把校外的青年人组织起来，开展一些积极向上，文明健康活动等等，对违法犯罪的未成年人实行教育、感化，换救的方针，坚持以教育为主，惩罚为辅的原则，使青少年学生树立正确的人生观、价值观。

三、地方政府、司法机关对预防未成年人犯罪职责及预防

1、《预防未成年人犯罪法》第四条各级人民政府在预防未成年人犯罪方面的职责是：制定预防未成年人犯罪工作的规划；组织、协调公安、教育、文化、新闻出版、广播电影电视、工商、民政、司法行政等政府有关部门和其他社会组织进行预防未成年人犯罪工作；对本法实施的情况和工作规划的执行情况进行检查；总结、推广预防未成年人犯罪工作的经验，树立、表彰先进典型。四川省泸州市纳溪区人民法院在办理未成人刑事案件中，严格执行法律法规，认真贯彻教育、感化、挽救的方针，采取六条措施，切实保护未成年人的合法权益，收到了很好的效果。指定辩护，切实保护未成年被告人的诉讼权利。凡被告人为限制行为能力人或开庭时不满十八周岁的未成年人没有委托辩护人的，都为他们指定辩护人。在2002年以来所办理的57人中，有12名未成年人没有委托辩护人，法院都为他们指定了辩护人。如陈某盗窃案，由于陈的父母离异，家庭经济困难。法院通知陈父到庭后，他虽然愿意为儿子委托辩护人，但却无钱。法庭了解到这一情况后，即为陈某指定了一名律师作为辩护人。

2、寓教于审，坚持教育、感化、挽救方针。如在审理刘某等五人抢劫一案时，特邀请了该案5个被告人所在学校的副校长作为陪审员组成合议庭进行审理。判决时，合议庭充分考虑了他们是在校生，且平时表现比较好的实际情况，除被告人刘某外，其余四人均免予刑事处分，使四人重返学校。法庭最近回访了解到，四人遵守纪律、学习更加努力，都表示要“珍惜学习机会，刻苦学好本领，将来为祖国建设贡献力量。”

3、根据未成年人的身心特点确定庭审方式、方法，防止伤害未成年人的身心健康。如在审理廖大和廖二抢劫一案中，法庭针对廖大对自己犯抢劫罪的认识不到位的情况决定休庭，让指定辩护人、家长在一起共同对廖大进行教育。当他认识到自己行为的严重性后痛心流涕，当即承认自己的行为构成犯罪，决心痛改

4[2]

前非，重新做人。据此，法庭判处二人缓刑。法庭采取这种方式，既不伤害其自尊心，又达到了教育、挽救的目的。

4、法院执法须保证“三要”：一要维护少年被告人的合法权益。做到在开庭时将有关诉讼权利告知被告人；未请辩护人的依法为其指定辩护人；在审判区内为监护人安排专席，保证其参与诉讼，为少年被告人辩护，并享有阅读审判笔录和为少年被告人上诉等权利。宣判后安排监护人与少年被告人见面；二是要把法律教育贯穿于庭审全过程。在审判活动中，注意做到法律用语通俗化，审判语言言简易懂，绝不使用讥讽、挖苦词句；法庭设置简单，形式灵活，做到在严肃与温和相济的气氛中进行审理，把感化的亲切语言印在少年被告人的心中，把教育关怀的情感体现在促进失足少年的自我悔悟改造上；三要正确适用刑罚，体现依法从宽精神。在对其定罪量刑时，对那偶然失足，罪行较轻，悔罪表现好的，一般都减轻处罚；对同时具有从重和从轻情节的，都体现从轻处罚；对符合宣告缓刑条件的，绝不收监，依靠社会和家庭力量加强帮教；对少年被告人一般不适用附加刑，不在公判会上宣判，以保护其自尊心和悔罪自新的信心。

综上所述，未成年人犯罪问题已成为全社会关注的焦点，但未成年人的身心特点决定了他们的可塑性和可造性。从某种意义上看，对未成年人犯罪，社会的责任大于未成年人犯罪自身的责任。打击仅是低层次的防范，预防才是最有效的手段，而防治未成年人犯罪是一项综合性的社会工程，它涉及到社会的各个方面，只有社会各方面，只有社会各方面力量协调一致，相互支持，密切配合，才能保证这一工程的顺利进行。

参考文献：

[3][1]刘中发.《论预防未成年人犯罪的基本原则和特点》[M].北京大学法学 院,2009.[2]《预防未成年人犯罪法》[M].中国法制出版社，1999.[3]《预防未成年人犯罪法》[M].中国法制出版社,1999.5