第一篇:电大法学论文
浅谈民间借贷法律问题及现状
论文摘要:在中国经济保持高速增长的今天,中国的中小企业,尤其是民营即个私中小企业出现了一种快速增长的势头。而中国中小企业的发展所需的资本支持有很重要一部分是来源于民间借贷,民间借贷对我国中小企业的发展给予了极大的支持。很多专家和学者都意识到了规范发展民间借贷的重要性,在不同场合以不同形式提出过应该给予民间借贷应有的地位。在现实生活中,自然人之间,自然人和企业之间因为生活原因或者生产需要,都可能与发生借贷关系,借款关系在法律上就属于民间借贷。与正规金融机构贷款相比较,民间借贷更为灵活、主体更为广泛,并且二者随着银根紧缩与宽松而此消彼长。民间借贷的数量是如此之多,以至于实务中,民间借贷纠纷是最常见的法律纠纷之一。本文拟对民间借贷中常见的几个法律问题进行分析。
民间借贷存在的原因
与正规借贷相比,民间的中小企业贷款活动却异常活跃。尽管国家对诸如私人钱庄、农村合作基金等民间的非法的灰色金融机构进行清理整顿,但这些非法金融机构却顽固地生存着。姑且不论其合法性如何,这种情况的出现乃是与现实生活中有这种需要密切相关的,有其存在的合理性。
民间借贷作为债权债务关系的一种,民法理论与合同法中的债权理论同样也适用。但民间借贷也有其自身的特殊性,也有必要对其进行更为详细的规定。在现行法中搜索,就民间借贷的法律规制问题,较为明确的规定主要体现在《合同法》与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中。
民间借贷案件真实性的确定问题
由于民间借贷的手续简单,当事人之间往往不签订正式借款合同,而是以借条或者欠条、收条等来代替,或者只是达成口头协议。欠条和借条都是债权债务关系的证明,而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在,还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证;后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中,持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项,就必须证明,其所持有的收条是债权关系,而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点,仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时,便不可避免地面临着败诉的风险。
在民间借贷出现纠纷时,双方当事人可以选择多种途径来解决。随着法制观念的普及,越来越多的民间借贷纠纷已诉至法院。这类案件中,可能出现以下几种情形:
1、出借人作为原告需要就借款事实提供证据,借款人如果否认借款事实,同样也需要对其陈述的事实承担举证责任。这种情形根据我国现行的《合同法》及《民事诉讼法》等相关规定已足以解决纠纷。
2、在原告的主要证据就是被告出具的一张借条,且当事人双方均对债务无异议。法院是否应对借贷事实本身的真实性进行审查以及如何进行审查,在司法实践中存在不同的认识和处理方式,而这涉及对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第十三条的理解和日常经验法则的运用。
一般认为,由于现行民事诉讼模式更强调法官的中立地位和当事人的主导作用,强调“以证据认定的事实”,通常只有当事人才能够将争议的事项导入程序,对当事人自认的事实,除涉及身份关系外,人民法院一般不予审查。诉讼中,当事人往往将不利于双方的事实通过自认来达到规避法律的目的,由于诉讼的公法性质,司法机关在处理民事纠纷的过程中应当顾及当事人个人利益与社会公共利益的相互协调和平衡,因此,《规定》第十三条明确规定:“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供有关证据。”
民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单
一、法律关系中一般不涉及第三人等特点,其主要证据就是借据。一般情况下,有借据且对方无异议时可以认定借贷关系的证据充分并可直接作出裁判或进行调解,法院一般也不再要求当事人提供其他证据。正因如此,实践中通过虚构债务经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。为了避免上述现象的蔓延,有必要放宽对法院责令当事人提供相关证据的标准,使得案件的事实基础更为可信,且更能有效的保护第三人及社会公共利益。
民间借贷诉讼时效的适用问题
时效期间是法律对民事权利提供保护的期限。在此限期内,权利人行使请求权,即可得到国家强制力的保护,超过诉讼时效期间,权利人不能再依诉讼程序获得救济。民间借贷作为民事主体进行的民事活动之一且并非法律特别规定的情形,因此,同样适用我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的规定,即民间借贷的诉讼时效为二年,从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日计算。
传统意义上的民间借贷即自然人之间互助性的生活方面的借贷有其特殊性,不应当适用普通的诉讼时效。民间借贷依附亲情体系,是一种互通有无的互助行为,在城乡居民解决生产、生活资金需求上起到了很重要的作用。民间借贷在出借人与借款人之间在较强的信任基础,在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。为了帮助朋友、亲人,在其自身遇到困难时也不愿意向朋友、亲人讨回借款或者基于双方合作信任关系,对于彼此之间的欠款等不直接主张权利的现象在我们在日常生活中时常见到,这不能说明这些当事人法律意识淡薄,我们更应当看到的是一种互助和诚信精神。在当今这个信用有所缺失的年代,立法的目的不仅需要有效的保护当事人的权利,督促其行使权利,同样也需要将我们的优良传统和民间善良风俗传承下去,民间借贷的诉讼时效应当适当延长,不应当适用过短的两年时效,具体时效的确定需要调查考量社会成本、司法成本及民俗习惯等来予以确定。
当然,2008年8月11日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》在时效中断等方面做出了较为具体的规定,完善了《民法通则》的原则性规定,这对我们的司法实践有重大的知道作用。但是针对民间借贷自身的功能和特殊性,我们有必要专门指定一项关于民间借贷的法规。
民间借贷的法律特征
民间借贷不仅是一种经济现象,同时又是一种法律现象,具有以下几个主要法律特征:
1、民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系,从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是我国民事法律关系的重要组成部分,这种关系一旦形成便受法律的保护。
2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以
及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法,都是允许的,受到法律的保护。
3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系,除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外,还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人,这样借贷关系才算正式成立。
4、民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效,不受法律的保护。
5、民间借贷可以有偿,也可以无偿,是否有偿由借贷双方约定。只有事先在书面或口头协议中约定有偿的,出借人才能要求借款人在还本时支付利息。
民间借贷的发展现状
民间借贷的合法性问题
《民法通则》第九十条规定,合法的借贷关系受法律保护。该条规定仅此一句,该条出现在《民法通则》第五章“民事权利”中的第二节“债权”部分。乍一看,这句话没有太大的毛病,也符合千百年来中国人“权利王赐”而不是“天赋人权”的思维逻辑,意即:合法的借贷关系受法律保护,非法的借贷关系不受法律保护。但是稍一推敲,不难发现这句话也经受不起法律上的较真:其一,合法的借贷关系受法律保护,合法的其他债权债务关系就不受法律保护?为什么整节单说借贷关系呢?其二,什么是“受保护”?“受保护”并不是一个严谨的法律概念。其三,非法的借贷关系就不受法律保护?如是,则不符合合同法上的无效合同处理规则,债权人仍享有一定的财产返还请求权、损害赔偿请求权等仍可向债务人主张。
关于担保公司为民间借贷担保的问题
作为主要从事担保业务的担保公司,当然能为包括民间借贷在内的各类债权提供担保,并有权收取相应的担保费用。但是,银监会等七部委2010年3月8日发布的《融资性担保公司管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)出台后,各地纷纷出台实施细则,并紧锣密鼓地开展对担保公司规范整顿工作,通过审核验收,颁发融资性担保公司许可文件的,才能成为合规的融资性担保公司和从事融资性担保业务。
什么是融资性担保?《暂行办法》第二条规定,本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。“银行业金融机构等债权人”究竟是指哪些债权人?该语句的意思是“银行业金融机构和其他债权人”还是“作为银行业金融机构的债权人”呢?如果是前者,债权人不限于银行业金融机构,民间借贷的债权人也在限制之列;如果是后者,则融资性担保公司的债权人只能是银行业金融机构,不包括民间借贷的债权人。担保公司为民间借贷提供担保是否为融资性担保,就完全取决于上述对债权人的两种不同理解。
民间借贷利息的约定问题
最高人民法院法(民)发〔1991〕21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,民间借货的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。
借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利
率计息。
《合同法》第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。这些规定都较为具体的确定了民间借贷的利率问题。
本文全面分析了民间借贷的相关情况,公正地评价了民间借贷的社会效应,其有积极作用,也有消极作用,但总体而言,民间借贷作为有利于贷款人来说是利大于弊的,所以民间借贷对于中小企业来说很有其存在的空间和必要性。但是同时我们也要看到阻碍民间借贷发展的诸多障碍性因素,对于这些障碍因素我们要采取适当的措施加以规范,以便民间借贷在中小企业融资过程中发挥更好、更大的作用。
第二篇:电大 电大法学论文选题要求
电大 电大法学论文选题要求
一、忌题目过大,如:论依法治国;试论宪法;论刑法基本原则等。
二、由于很多人写论青少年犯罪,家庭暴力问题的论文,抄袭严重,故不要写这方面的论文。
三、法学论文答辩每年两次,为每学期的期末,每年6月和12月中下旬。
四、每学期初集中学员开题,即选题,讲解格式,指导等。
五、省电大要求论文要经过四次以上指导方可定稿。论文周期为四个月。
六、学员要与指导老师密切配合,按时到校接受指导才能保证论文质量,按时毕业。
蒙城电大法学本专科论文格式要求
一、首页:封面在我校首页下载;
二、第一页:提纲一页仿宋四号字体(当页“提纲”两字加粗);
三、第二页:内容摘要一页楷体小四号字体(当页“内容摘要”加粗);
四、第三页及以后:论文题目为黑体三号字体;正文。行距为多倍行距一点二。
五、一级标题为黑体四号字体;二级标题和正文为宋体五号字体。
六、把注释(三个以上,法学专科不要求)和参考文献(五个以上)作为一页放于最后(当页“注释”和“参考文献”加粗)。
七、注释格式:作者:《书名》,出版社,出版时间,版次,页码(必须写清)。
举例:①王保树:《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版第263页。
八、参考文献格式:作者:《书名》,出版社,出版时间,版次。参考文献不要注明页数。期刊则注明,作者:《文章名》,选自《期刊名》,某年月,某期。
九、网上资料注明: 作者:《文章名》,网址,日期。
十、法学专科毕业论文3000字以上;法学本科毕业论文全文5000字以上;
蒙城电大法学论文答辩规则
一、持学生证等证件答辩,禁止替答辩,如发现替答辩则该生三年内不准答辩。
二、答辩期间手机调至震动,每五人为一小组,学员记下题目后在答辩教室内准备,其余学员在答辩休息室等候。
三、经开放教育处同意成立答辩小组,由三位具有法学教育背景并具有相应职称的专业教师组成。
四、设答辩秘书一人,负责答辩准备(笔,草稿纸,论文顺序,茶水,会场布置)点名,分组,记录提问问题和回答情况。
五、对每位学员一般提三个问题,回答时老师可以追加问题,问题一般与论文和专业基础知识有关。
六、毕业论文通过经过两个步骤:答辩通过,终审通过。
七、答辩通过由答辩小组负责,依据是学员答辩中回答问题是否合格。
八、终审通过由安徽电大文法学院法学论文指导委员会负责,主要是上网检索论文,检查是否为抄袭,以及对论文做终审性评价。
九、答辩目的是检验论文的真实性,学术性和学员的基础知识掌握情况。
十、法学专科毕业生为抽样答辩,由我校自行组织;法学本科毕业生为全部答辩,由安徽电大派遣教师来我校主持答辩。
第三篇:论正当防卫行为 电大法学论文
论文提纲
一、正当防卫行为„„„„„„„„„„„„„„„„„„„
(一)正当防卫的各国立法比较„„„„„„„„„„„„„„
(二)正当防卫的要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„
二、无限防卫权„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„
(一)对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权„„„„„„
(二)相互斗殴中能否行使无限防卫权„„„„„„„„„„„
三、假想防卫„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„
四、正当防卫的时间性是否应扩大„„„„„„„„„„„„„
论文摘要
正当防卫在各国都予以承认,但对防卫过当有着不同的看法。有的国家防卫过当者不罚,有的国家则认为应当负刑事责任。我过也认为防卫过当是应负刑事责任的。
对于正当防卫的成立,有着时间、起因、对象、主观、限度等条件,只有符合这五个条件,正当防卫行为才能成立。由于我国立法行为对正当防卫行为加以保护,致使人们肆意利用自己手重的防卫权,导致了无限防卫权的出现。无限防卫权的行使必须在特定情形下才能使用。由于无限防卫权的出现,引发出了两个问题既我们对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权和在相互斗殴中又能否行使无限防卫权?对于无刑事责任能力人一般不应当允许进行无限防卫,只有在迫不得已的情况下才可对其行使无限防卫。对于相互斗殴,因其行为本身就有违法性,所以不存在正当防卫,更不允许行使无限防卫权。
由于司法实践中对正当防卫的定性不是十分明确,以致许多人还并不真正了解正当防卫,于是又出现了假象防卫。对于假象防卫是否应负刑事责任,在司法实践中也应视情况而定。
虽然我国刑法规定了正当防卫行为成立的时间要件,但在司法实践中有人针对时间条件又提出了不同的观点,更多人认为应当扩大正当防卫的行使时间,以便能更好的打击不法分子,保护公民的合法权益。
总之,正当防卫是法律赋予公民的合法权利,所以,当我们在自己的利益受到不法侵害时,就应拿起法律武器保护自己。
关键词:正当防卫 不法侵害 无限防卫权 假象防卫
论正当防卫行为
一、正当防卫的各国立法比较及正当防卫的要件
我国刑法规定了什么样的行为是犯罪行为以及要承担相应的刑事责任。同样的也规定了一些正当行为是不需要负刑事责任的,既紧急避险和正当防卫。下面就对正当防卫行为及与其相关的问题做出论述。
所谓正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。正当防卫既是法律赋予公民的饿一项合法权利,也是每一个公民应尽的社会义务。特别是那些负有保护国家和人民利用使命的人,正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫,就要负法律责任。
(一)正当防卫的各国立法比较
首先,来看看正当防卫的各国立法比较。德国现行刑法典第32条规定:“
(一)、正当防卫不违法。
(二)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为,是正当防卫。”第33条规定:“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当这者,不负刑事责任。”
瑞士刑法典第33条规定:“遭受非法之攻击,或可能遭受直接攻击之人及其他任何人,均有权采用与该情况相当之方式,对此攻击加以防御。防卫过当者,法官依照自由裁量原则减轻其刑,因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。”
奥地利刑法典中也规定了正当防卫不为罪。
法国1994年刑法典第122—6条规定:“完成下列行为的人,推定其进行了正当防卫:
1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者;
2、对盗窃或暴力抢劫进行自我防卫者。”
日本1907年刑法典第36条规定:“
(一)为防卫自己或他人之权利,对于急迫的不正当侵害而采取的处于不得已的行为,不处罚。
(二)、超过防卫限度的行为,根据情节,可以减轻或免除其刑罚。”
比较上述各国立法我们可以知道:德国、奥地利、法国、瑞士以及我国的刑法均规定正当防卫不为罪,而日本的刑法却规定正当防卫不处罚。且我国刑法明
确规定防卫的范围包括国家利益,而其余几国没有强调这一点。还有,德奥瑞等几国对正当防卫的规定与我国刑法中的正当防卫有着相似之处。
通过以上的比较分析,我们可以知道各国关于正当防卫的立法各有特点,主要原因之一是刑法理论的不同。
(二)正当防卫的要件
正当防卫的成立有着其特殊的要件,认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据,脱离刑法的具体规定,正当防卫的条件便无从谈起。
正当防卫的成立条件有五个:
1、须有不法侵害行不法侵害的范围,不仅指犯罪行为也包括违法和犯罪行为。如果不法侵害仅限于犯罪行为,实际上限制剥夺了公民的正当防卫权利。不利于同犯罪做斗争,与立法赋予公民正当防卫的权利总之不符。但是否能对一切犯罪行为都能实行正当防卫呢?法律对此并没有做出明确的规定,应当从实践中总结并分析,只能对一部分犯罪进行正当防卫。对有些犯罪,实际上不可能进行正当防卫。如:挑拨事端与别人闹事。有些犯罪如言行侮辱、诽谤、玩忽职守、投机倒把等都很难设想进行正当防卫。
2、正当防卫的时间条件
正当防卫的时间条件,指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时,不能实行提前防卫和事后防卫。
所谓不法侵害正在进行,指不法侵害已经开始,尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为,已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象,已经着手实行侵害,已经威胁到被侵害人的安全。例如:一个人正举着枪对着某甲,既表明某甲之人身安全已经受到威胁,某甲则可以对举枪的人实行正当防卫。
不法侵害尚未结束,是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中,防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。
对于正当防卫的时间条件我们可以用一个案例来阐明。
案情:赵某某和欧某某远为恋爱对象,经过一段时间交往,欧某某发现赵某某性情粗暴,不堪忍受,遂中断交往。赵某仍去强求,并企图强奸欧某某。欧某某不从,赵某某施以暴力手段。当时,适逢欧某某之妹欧某花回家,见状就用木棒将 4
赵某某打昏,欧某某得以脱险。但欧某某不放心,惟恐赵某某苏醒后进行报复,于是又去一棒,致赵某某死亡。
在本案中,被告人欧某花将赵某某击昏是正当防卫,但欧某某在明知赵某某昏迷,不法侵害已经过去的情况下,因害怕赵某某以后报复,一棒将其打死,显然是事后加害,其行为不得以正当防卫论。从其动机来看,因该是一种恐惧心理,而非防卫心理。欧某某的行为属于防卫不适时的事后防卫。不法侵害终止以后,对不法侵害人的所谓防卫行为。
3、正当防卫的对象条件
正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者。当然正当防卫的对象,只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物,财产和法人,更不能及于无辜公民。
客观上是危害社会的行为,但从侵害人本身分析,不构成犯罪的行为,比如没有达到法定刑事责任年龄的人,或者无责任能力的精神病人所实施的侵害行为,能否对其实行正当防卫呢?从原则上讲,对无责任能力的行为是可以实行正当防卫的。因为无责任能力的侵害行为也是危害社会的行为,因此不能完全排除在正当防卫的对象之外,同时,对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫,应加以一定的限制。
对于动物的侵害。如果属于自然侵害而将其打死打伤不是正当防卫;如果是作为犯罪工具受人驱使,将动物打死、打伤与其说是对动物的防卫不如说是对人的防卫。
4、正当防卫的主观条件
防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。既是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。如果不是出于以上目的,则不能成立正当防卫。因此对两种行为不能以正当防卫论:
(1)“防卫挑拨”:行为人故意的挑逗对方进行不法侵害,尔后借口正当防卫,加害对方的行为。这种行为从表面上看似乎也是正当防卫,其实是一种特殊情况下的故意违法犯罪行为。例如某甲知道某乙爱吵嘴打架。有一天甲就故意辱骂乙,激怒乙,然后借口实行正当防卫,把乙打的半死,这就是所谓防卫挑拨。由此构成犯罪的,应依法追究刑事责任。
(2)“互相斗殴”:双方行为人都有向对方进行不法侵害的意图和行为。例如:有一流氓青年,身上带一把弹簧刀,到事先约定的地点准备参加两次的流氓打架斗殴,因去迟了,未参加上,在返回途中遇到对方一伙中的一个人,双方便互相谩骂并打了起来,各自刺了对方一刀,一个刺中肝脏,一个刺中膀胱。在本例中双方都有不法侵害对方的故意,此时就不能拘束于谁先动手谁后动手了。后动手的未必就是正当防卫,只要有不法侵害的故意,就属于违法犯罪行为。
5、正当防卫的限度条件
正当防卫不能明显的超过必要限度并造成重大损害。
对于正当防卫的限度,现如今很多人提出了无限防卫权。既“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人死亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。”当然这一规定的立法意图是好的,就是想要强化正当防卫制度的适用,但令人遗憾的是出现了所谓“无限防卫权”的倾向。如果无视这种暴力程度上的区分,都可以实行无限防卫权的话,则会走向令一个极端,会使正当防卫成为私刑。
二、无限防卫权
关于无限防卫权的含义,我国学者们发了很多观点,如黄明儒的观点(1),姜伟的观点(2),陈兴良的观点(3)等。结合他人的看法,我认为所谓无限防卫权,是指公民在某些特定情形下所采取的防卫行为,设有必要限度的要求,并对防卫行为的任何后果不负刑事责任的一项权利。
无限防卫权,虽用无限加以修饰,但其实质仍然是正当防卫权。因此,无限防卫权在使用过程中同样需要受到法定条件的限制。我认为行使无限防卫权必须符合以下条件:
1、无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。除此之外的非危及人身安全的侵犯财产权利和公民其他权利的犯罪,用非暴力的方法侵犯一般人身权利的犯罪如侮辱诽谤罪等,一己非危及人身安全的一般犯罪,均不能行使无限防卫权。
2、当然严重危及人身安全的暴力犯罪必须实际存在而又正在进行。
3、行使无限防卫全时,防卫人必须具有防卫合法权益的意图。在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防卫
人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下,致人伤害或死亡的,由于缺乏主观条件的不正当性,则不能认为是行使无限防卫权。
当然,所谓的无限防卫权并非说明防卫权的绝对无限性,其实任何事物都是相对的。如果不对无限防卫权加以限制,会过分扩张防卫人权利,过分忽略对侵害人利益的保护,将造成更多的司法错误。如果防卫权被滥用,就会蜕变成私刑权,私刑权行使的结果只能是坏人打好人,好人打坏人,由此形成恶意循环,如此的话,就会出现违背立法者设立无限防卫权制度初衷的局面,不仅社会稳定不可得,反而会造成社会混乱。
所以,我认为只有加强对“不法侵害”的司法解释并增加有条件的逆防卫的规定。只有这样,正当防卫制度才能具有其相应的法律价值。
以上虽明确了无限防卫权的一些理论知识,但在实践中还有一些比较特殊的问题值得我们去注意。
(一)对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权
无刑事责任能力人包括未满14周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权,我认为应该具体方分析对待。从客观上来说,无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性,对他人的人身安全也同样具有侵害性。因此,不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而,无刑事责任能力人的暴力侵害行为,毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害,其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以,我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫,应当认定是正当防卫。反之,如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人,一般不应当允许进行无限防卫,应尽可能采取其他方法躲避侵害,只有在迫不得已的情况下,才被允许实施无限防卫权。
(二)相互斗殴中能否行使无限防卫权
实践中,对这一问题的认识存在很大的争议。一种意见认为,既然是相互斗殴均属于不法侵害,就不存在一方合法一方非法的问题了,当然也就无正当防卫及无限防卫权可言了。另一种意见认为,相互斗殴也有前因后果,先动手的为非法,后动手的为合法;第三种意见则认为要具体情况具体分析。我的观点是不管相互斗殴的起因如何,相互斗殴行为本身具有违法性,所以不存在正当防卫,更
不允许行使无限防卫权。
以上在对正当防卫的论述分析中提到正当防卫的行使是因有不法侵害的发生。不法侵害是否包括不作为犯罪。我认为主要看其能否形成紧迫危害。例如,某火车扳道工拒不施行扳道义务,这时,火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。所以,我认为对于不作为犯罪也可以实行正当防卫。
三、假想防卫
在正当防卫中还有一个与其相似的概念既假想防卫。下面以一个案例来阐述:
1983年6月某日晚,赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打,便上前职责两青年。赵强随后来打赖小光,赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀,赖小光以为是赵强等人的同伙,摆弄拔出牛角刀刺伤鲁的左臂,鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”,赖的行为就属于假想防卫。但因他当时无法遇见鲁是民警,不属于过失行为,所以不构成过失犯罪。所以我认为不应当追究赖的刑事责任。
四、正当防卫的时间是否应扩大
我国刑法规定了正当防卫的成立的时间要件中必须是不法侵害正在发生。但是我曾经看过这样一个案例,大致是在一个极偶然的情况下,张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动,并准备召集其他同伙,张某认为如果先报警可能会耽误时间,便迫使李某改变了集合的时间、地点,然后报警将其一网打尽。在此我想要说的是,我们该如何为张某的行为定性?是见义勇为?还是学雷锋?我们为什么不能在法律上给其一个名正言顺的名字,那就是正当防卫呢?我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使,或者说只有将不法侵害人打倒或是击毙才是正当防卫,我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间能更有效地打击不法分子,保护公民的合法权益。
在对正当防卫的对象条件中已论述了正当防卫可以是为避免他人的利益受损而实施的行为。但是却存在一个我们大家都不可否认的事实,上世纪八十年代出生的人生活在这样一个社会背景下:享受着父母的溺爱,学校和社会的保护。学校和家庭都是这样教育他们的:“出门在外不要多管闲事!凡事要忍者!”为什
么呢?难道是真的在怕“闲事”吗?不是,是怕我们在打击违法行为维护正义时,缺乏必要的,有效的保护措施。有先驱者站出来过,可结果是他们并非伤在歹徒的刀棍下,而倒在旁观者的冷眼中!所以造成了这样一种社会现象,当有不法行为时,旁观者都抱着与自己无关的态度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要说的是我们这个社会就真的没有雷锋了吗?还是立法上的缺陷没有对那些见义勇为者做出法律上的保护?或是世人的那种传统观点“打架就不是好孩子了”。但是我相信过不了多久这种维护正义、见义勇为的行为会在法律上得到更好的体现。会有更多的人拿起正当防卫这项权利作为保护自己或是他人的法律武器。
总而言之,正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利,是正当的合法行为,正当防卫不负刑事责任。作为中国公民的我们,应掌握正当防卫成立的条件,以便更好的利用正当防这一武器积极勇敢的同违法犯罪行为做斗争,保护国家、公共利益、保护本人或他人的合法权益。
参考文献:
(1)黄明儒、吕宗慧《我国新刑法中的无限防卫权》、《刑事法学》1998年第8期
(2)姜伟、《新刑法确定正当防卫制度》、《法学家》1998年第3期(3)陈兴良《正当防卫论》1987年人民大学出版社第20页。
论文题目:_____________________
评语:_________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________
评定成绩:_____________________
论文指导教师签名:_______________________
****年**月**日
第四篇:电大法学自我鉴定
文章《电大法学自我鉴定》正文开始>> 从踏入学校的大门起,经过良师的精心指导以及自己的努力,我逐渐提高了自身的知识水平和文化素养,并为做一个知识型的社会主义建设者打下坚实的基础。自参加法学专业学习以来,本人能正确处理工学矛盾,能按照学校的有关规定,利用业余时间自学各门课程,积极参加集中面授和串讲,按时完成各项作业。通过三年学习,现已完成全部课程的学习并顺利通过各科考试,既适应了工作的需要,又完成了对自己人生的一次充电。
作为一名法学毕业的学生,在校期间,我严格要求自己,努力学好专业知识,通过紧张的学习生活,我已经熟悉并掌握了有关法律基础理论、基本法、部门法的相关知识。在学习之余,积极投身法律实践工作中,使自己在丰富理论知识的同时,增加了社会经验。三年来,本人获益匪浅,思想觉悟得到提高,法律意识和工作责任感得到加强。我将以“认认真真做人,踏踏实实工作”为准则,在实际工作中牢固树立强烈的事业心和高度的责任感,更好地为经济建设贡献自己的力量.作为一名法学专业的学生,我热爱法学专业并为其投入了巨大的热情和精力。在几年的学习生活中,系统学习了法理学、行政法模块、经济法模块等专业知识,通过实习积累了丰富的工作经验。大学几年,经过老师的精心培养和我的个人努力,我已经完全具备了当代大学生应有的各方面素质和能力。在拥有较广博的人文社会科学知识面的基础上,我系统地掌握了法律学科的专业知识,而且通晓一定的理工科知识,精通外语,能熟练操作计算机。在课余时间我努力学习英语,提高自己的英语能力,并使英语的听、说、读、写能力具有了较高的水平。我相信扎实的 学业和成熟的心理使我有信心融入竞争激烈的社会。
锐意进取,永不自满是我的座右铭。在法学专业课之外我又辅修了许多跨专业选修课,它们使我获得了丰富的文学,社会学,英美文化等知识,并使英语的听、说、读、写能力具有了较高的水平,扎实的学业和成熟的心理使我有信心融入竞争激烈的社会。
理论与实践的结合对于我来说同样重要。我在校期间积极参加社团活动,锻炼了组织与协调能力,利用课余时间作兼职家教、营销员,争取自强、自立。在寒、暑假期间,我到法院、检察院、律师事务所实习,并撰写了实习报告和论文,做到了理论联系实践。总之,我珍惜每一次实际工作的机会,积累了一定的社会经验。
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一、注重政治思想文化地学习
参加电大学习后,我在思想上就高度重视,认识到通过这次电大的学习,能够学到许多理论知识,将对本人知识更新及提高素质有许多帮助,并且能够学到今后工作的理论知识、专业技能及工作经验,不断增强工作办事能力,为比较顺利地完成各项工作创造了良好条件。为了保证能够安心学习,顺利地完成各门课程,我就提前把要参加学习期间的事务做出合理安排,确保能够全身心参加上课阶段的学习。个人发展观心得体会
二、认真学习,严守纪律
由于不同于全日制的授课方式,除了面授的机会外,可以说大部分时间要靠我们自学去完成。为了提高自已,我特别珍惜这次学习的机会。我能正确处理好工作与学习的关系,把学习当作完善自身的需求,把学习当成促进工作的动力。在工作之余,我认真阅读教学材料,仔细领会每门课程所讲述的内容,做到课前预习了解,把不明白的内容带到课堂,向教师请教;课后复习巩固。这次函授的教师,是一些从事教学活动几十年的优秀教师,他们的丰富理论知识以及理论联系实际工作经验吸引了我,增加了我学习的信心和决心。对老师的辅导总能倾心、安心、静心地聆听,认真地圈划重点,按类别认真做好笔记,既兼顾基础知识,又突出重点内容;回家后舍得化时间,根据复习提纲认真地读书,认真地背诵记忆,做到在理解基础上背记,在背记基础上理解。
在整个学习过程中,能够合理使用科学的学习方法,充分利用时间,勤学苦练;虚心向同学和教师请教;能够严守学院各项纪律和规章制度;做到尊敬教师和同学。经过二年的电大学习,起到事半功倍的效果。二年的电大学习生涯和社会实践活动,是我不断挑战自我、充实自己的一段光辉历程。
三、珍惜机会,受益匪浅
诚然,在校学习其间,有过成功的喜悦,也有留下探索的苦恼与挫折。在这里,老师的博学,讲课的场景,使我终身难忘;同学之间的真诚,那份纯洁,真挚仿佛让我一下子回到了从前的学生时代。
经过二年的学习,使我在短期内更新了理论知识,自身素质有了很大提高,掌握了多门理论基础知识,学会了基本操作技能等等。
电大学习的三年时光马上就要结束,以上则是我的毕业生个人鉴定。回首往事,我觉得我的所学还很有限,我必须认识到自己的不足之处。人的一生就在于取长补短,不断创新,只有这样,才能不断成长进步,才能不断丰富知识,才能更好地工作,为走完今后的人生道路打下了良好基础。
本人陈晓智,男,法学院***级2班的学生。***年9月至11月参加了中山大学党校学习。这份鉴定主要是总结本人大学以来各种方面的情况,以便进行批评与自我批评,同时也是这次选举预备党员的材料。政治方面:
共产主义是我的信仰。一个人如果没有一种可以终生奉行的信仰的话,也就失去了自己的方向,在很多事情上会很胡涂,不知道怎么处理,日子也过得漫无目的,浪费时光。有信仰才能有动力,才有原则,才会让自己觉得很充实,才可以分辨是非。我进入大学以后,这个感觉越来越强烈,同时通过对实事和我党政策的了解,更加坚定了我的共产主义的信仰。因为我觉得它是最科学,最先进的,揭示了历史的发展趋势,未来的世界也将是这样的,自己理应为真实的未来而努力。
***年的9月,我和班里的其他3个同学一起进党校学习,虽然学习在11月份就结束的,而且一个星期只有一次课,但收益却颇大。老师的讲课都是比较精辟的,他们的真心话语和精彩的分析让我在原有认知的基础上对党有了更深入和真实的认识。其中还有很重要的一点,就是共勉的作用吧。看着这么多同学和我一起奋斗,更看到了我党坚实的群众基础。看到了党员为人民服务,为社会主义建设尽心尽力的赤子之心。对自己心里的触动很大,也感觉到自己的基础知识有所不足,党校学习结束后,本人并没有停止学习,而是更加努力地学习党的三个代表,更加深入的了解马列主义,毛泽东思想以及在我国现代化建设中发挥的中大作用,用它武装自己。并且经常本宿舍和旁边宿舍的党员的交流。不过学无止境,我以后也会抱着严谨的态度继续学习党的知识,关心实事和党的政策;同时平时做事从小事做起,尽量用党员的标准要求自己。
学习方面:
本人认为自己无论是作为一个入党积极分子,不可以只是空有一腔热忱而没有相应的能力,要有相应的知识才可以把自己的热情化为行动,才可以真正做到为人民服务。所以我注意学习方面的各种问题。上课努力听讲,尽量消化自己学过的知识。认真学好专业知识的同时注意注意自己其他非专业知识的学习,尽量提高自己的综合素质。例如电脑方面的学习,我自己自学了很多,同时学会了制作网页,制作flash等。同时把学到的知识用到自己的工作上,发挥了自己的长处。
工作方面:
党员是平凡的,也是不平凡的。党员的平凡体现在从身边事情做起,以身作则,为人民服务。作为一个入党积极分子,作为一个向党组织靠拢的人,工作方面一定要全心全意为人民服务。
本人大一和大二都担任的法学院学生会的网络部长,在珠海校区负责制作了法学院珠海校区的主页,同时当时还是法学院论坛的版主,为同学们及时了解信息和校外的同学了解法学院珠海校区提供了一个平台。在“百歌颂中华”和法学院迎新晚会中负责了舞台,灯光的联系各种事项,为演出的顺利进行做了大量幕后工作;参加了系刊的工作;成功开展了“广珠一网通――网上法律咨询活动”,为同学们学习提供了一个好的途径;运用我学到的专业知识,参加了3次法律咨询活动,代理了一宗民事案件,维护了当事人的合法权益。今年还在妇女与性别研究中心和英国文化处的项目中,负责网页的制作,做成了妇女打工者权益保护的网站,为妇女打工者学习相关法律知识提供了一个途径;大三第一学期担任了法学二班的班长,尽自己的能力为同学们服务。
无论以前做的怎么样,本人都应该总结经验,眼光向前看,用党员的标准来要求自己,继续努力,争取加入中国共产党!北京招聘会信息网收集 www.xiexiebang.com
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第五篇:电大法学自我鉴定
作为一名法学专业的学生,我热爱法学专业并为其投入了巨大的热情和精力。在几年的学习生活中,系统学习了法理学、行政法模块、经济法模块等专业知识,通过实习积累了转丰富的工作经验。大学几年,经过老师的精心培养和我的个人努力,我已经完全具备了当代大学生应有的各方面素质和能力。在拥有较广博的人文社会科学知识面的基础上,我系统地掌握了法律学科的专业知识,而且通晓一定的理工科知识,精通外语,能熟练操作计算机。在课余时间我努力学习英语,提高自己的英语能力,并使英语的听、说、读、写能力具有了较高的水平。我相信扎实的学业和成熟的心理使我有信心融入竞争激烈的社会。
锐意进取,永不自满是我的座右铭。在法学专业课之外我又辅修了许多跨专业选修课,它们使我获得了丰富的文学,社会学,英美文化等知识,并使英语的听、说、读、写能力具有了较高的水平,扎实的学业和成熟的心理使我有信心融入竞争激烈的社会。
理论与实践的结合对于我来说同样重要。我在校期间积极参加社团活动,锻炼了组织与协调能力,利用课余时间作兼职家教、营销员,争取自强、自立。在寒、暑假期间,我到法院、检察院、律师事务所实习,并撰写了实习报告和论文,做到了理论联系实践。总之,我珍惜每一次实际工作的机会,积累了一定的社会经验。