论民法上的正当防卫

第一篇：论民法上的正当防卫

浅谈法律上中的正当防卫

摘要：本文对法律中的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文对消极的不作为侵害，不主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。正当防卫本身也是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。

关键词：正当防卫、性质、构成要件、犯罪

引言：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫(即防卫过当及防卫不适时)威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。

一、正当防卫的概念及条件

（一）、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

(二)、正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理 时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

二、正当防卫的性质

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时第三款规定：“对正进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人的伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

可见，该条中确立的防卫权，是一种针对我国目前复杂的治安状况的，具有时代特色的新型的“特殊防卫权”。

（一）、“特殊防卫权”外观特征具有加害性。

我国新刑法中确立的“特殊防卫权”是防卫人根据法律的规定所允许的合法性行为。正当防卫的行使诉诸于不法暴力侵害者时，通常防卫人要与不法暴力侵害者进行正面的、直接的激烈对抗，因而必然会损害侵害者的利益，包括损害其人身利益和财产利益两个方面。所以正当防卫的行使，当其诉诸暴力方式时，从外观上看它貌似具有加害性的犯罪行为，但实质上，正当防卫行为的加害性是针对侵害了我国刑法所保护的一定的社会关系和社会利益的侵害行为的，所以它具有制止不法侵害，巩固和维护社会利益与秩序的性质。因而正当防卫是排除社会危害性的行为，具有正当性，属于合法的权利行为。

（二）、“特殊防卫权”具有目的正当与行为防卫的内在统一性。

正当防卫的防卫目的占有首要地位，正当防卫首先是防卫目的的正当性，即防卫意图的合法性，它是指行为人行使防卫权利的目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权益免遭正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害，反击不法侵害，保护合法权益的一种心理状态。目的的正当性是正当防卫的核心与最本质特征。

正当防卫权规定防卫者的行为必须具有防卫性，即以“防卫”为宗旨。正当防卫是一种救济性权利，它是由公民本人或他人的人身、财产和其他权利等原权利所派生出来的，从而决定此权利必然是基于防卫者本人在因国家、社会利益，本人或他人的人身和财产权这些原权利受到不法侵害的威胁时产生的，因此我认为防卫权的防卫性能是一种潜在的，处于激活态的权能，因此行为的防卫性是“特殊防卫权”的重要内容。

三、正当防卫的构成要件（一)存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。

不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题；在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。

对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。应当认为，作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义，即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。所以，对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以实施正当防卫。不过，为了尽可能全面地保护合法权益，在这种情况下，对防卫的必要性应当更严格地限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。

不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为(如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务)，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

(二)不法侵害正在进行

不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。

关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动中止了不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

(三)具有防卫意识

正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防包意识的行为斗才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指导防卫人出于保护国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害目的。正当防卫之所以不具有社会危害性,关键是正当防卫是为使受法律保护的合法权益免遭不法侵害而实施的。这就说明实行正当防卫的行为人具有明确的防卫意图。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行“防卫”行为,则不构成正当防卫。为某种目的,故意进行不法侵害,引起对方防卫,借口自己受到“不法”侵害而加害对方的行为是防卫挑拨。如某甲为泄私愤骑自行车撞到某乙身上,引起某乙不满,打某甲两拳,某甲以自己被打为由,将某乙打成轻伤。某甲的行为是防卫挑拨。殴斗双方的相到侵害行为因不具有正当防卫的意图,故双方的行为都是不法侵害,均不构成正当防卫。为保护非法利益而实行的“防卫”,因不具有正义性,不构成正当防卫。

(四)必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图.防卫行为的的正当性,就在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行

正当防卫,就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓防卫意图,是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度。具体包括两个方内容:

1、防卫的认识。这是指防卫人对不法侵害的诸事实情况和对自己行为及其意义的思想反映,即防卫人认识到正在进行的不法侵害的存在,法律保护的合法权益已处于于被侵害的危急状况，自己的行,对不法侵害者所造成的损害是为制止不法侵害所必需的。在上述认识的基础上,促使防卫人产生防卫的动机,进而推动或者引起其实行正当防卫。

2、防卫的目的。这是指防卫人基于防卫的认识,希望通过

防卫行为达到保护国家、公共、本人或者不法侵害的心里态度。其内容是通过防卫行为制止不法侵害者,使正在进行的不法侵害行为被迫停止或者归于失败,从而达到制止不法侵害和保护合法权益免受侵害的目的。

(五)针对不法侵害人本人进行防卫

在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,便不法侵害不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有汪在进行不法侵害的人进行防卫。当防卫是制止不法侵害 实施不法侵害,因此,防卫行为必须针对不法侵害者本人，而不能针对他人。如果防卫行为给第三人造成损害结果,又不构成紧急避免的条件,应根据实际情况,认定行为人承担相应责任。

四、正当防卫在犯罪构成评价中的地位

刑法理论认为，正当防卫问题只能在犯罪成立条件体系之外解决，把正当防 卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法

理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我这刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧；可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人；可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益，维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分地运用刑法的规定，勇敢地积极地实施正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定，对于暴力犯罪作斗争，实行正当防卫的公民，给予法律保护。因此，正当防卫对于维护国家安合，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实意义。

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第二篇：法学毕业论文之论民法上的正当防卫

中南大学网络教育学院专科毕业大作业

学习中心：河北张家口学习中心

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题目：论民法上的正当防卫

专 业： *** 学 号：

评阅教师：马利

内 容 提 要

本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。

关健词：

正当防卫 民法 构成条件

论民法上的正当防卫

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。

益的平衡，正当防卫制度的设计就要求做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调，而这些方面又无不与平等、正义、自由等法的价值相关，可见正当防卫制度同样是法律价值多元。

（二）正当防卫制度与正义

正如上面所述，秩序与正义密切相关，但“秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。正如罗尔斯所说，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精制和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 因此，正当防卫法律制度必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。

自古以来学者们根据自己的思想进路对正义有着不同的注解，例如，法学家乌尔庇安认为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”；亚里士多德认为正义是一种关注人与人之间关系的社会美德；神学家埃米尔则称“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西，那么该人或物就是正义的；一种态度、一种制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么它就是正义的；”赫伯特•哈特指出“正义观念的运用是不尽相同的，但隐于其间的一般性原则乃是，就人与人之间的相互关系而言，人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。” 等等，使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时，就会发现自由和平等始终是正义的重要观念。从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看，人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。自由乃是人类根深蒂固的一种欲望，它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻，是人所拥有的一项唯一原始的权利，而“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”，正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定，在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任，并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。任何人都要求自由，任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相连。“同样情况同样对待”的格言所阐述的平等在法律上就表现为“法律面前人人平等”。法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利，因为被侵犯人与侵犯人是平等的，平等的人之间不能存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制，因为根据社会契约论，人们将惩罚权和保护权让予了国家，对人的保

法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。不管什么形式存在的效益，必须是有效的而不是无效的；对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值，至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失，这也是由刑罚权统一于国家所决定的。但是，这种权力的运作毕竟是滞后的，不能积极主动的避免损失的发生，因此，为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。同时，正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配，以便减少法律资源的浪费，更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺，司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量，因此二者的权责界限分明，才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正；如果立法亲自过问具体的司法问题，就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩，甚至产生整个社会公正的负面效益。

的”，这里所指权利，不限于法律上一般所承认之权利，应作扩大解释，系指受法律保护之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故对于叛乱，危害公共安全等行为也可正当防卫，如，对于堵塞河道，足以引起洪水之行为，也可正当防卫。只有当自己或他人的权利遭受侵犯时，才能产生正当防卫权，因此，正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权，其具有救济性、补充性等特征。有学者认为，这里的“他人”，不应包括社会在内，权利的概念虽可作扩大解释，但不应包括公益，并佐案例：被告见原告在火车站前出售色情刊物，劝其搬离，被拒绝。被告遂强行取走书刊，并毁损其设施，原告诉请损害赔偿，被告主张正当防卫。法院认为正当防卫不能成立，被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护。在一个法治国家，维护公益之事乃国家的职务，不能藉助私力救济。被告主张正当防卫不能成立，但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷，现代各国法律对于权利之保护，莫不专以公力救济为之，仅当权利不及公力救济之时，法律复例外允许权利人以私力排除之，故私力救济为权利救济不得已之例外。正当防卫，原本就是把应当公力救济的事情，藉私力救济而为之。关于防卫行为之成立，有“不得已”说和“必要”说之分，且亦为各国立法所采。“不得已”说认为：舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。对一般违法行为，在非不得已的情况下，受侵害人亦可实施正当防卫，将不利市民社会秩序之稳定，如小孩袭人，大人得逃跑时，逃跑也是一个合理的选择，因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。若大人于此为必要之防卫，易损弱者。而于刑法上的犯罪行为，若非要在不得已的情况下才实施正当防卫，将会纵容犯罪，合法权益也将受损，故于刑法上之正当防卫，即使有其他方法可以避免不法侵害，防卫人也可实施防卫行为，即防卫行为非在不得已之情况下为之。正当防卫须对现时不法之侵害有反击行为，即因防卫而加害于侵害之人，仅消极的避让，不得谓正当防卫。这涉及到正当防卫的对象问题，如甲攻击乙，乙却对甲之子予以反击，乙防卫对象有误，不得主张正当防卫，相反，乙却构成了侵权行为，进一步说，防卫人因实施正当防卫而侵害第三人之权利时，除构成紧急避险外，防卫人应对第三人负损害赔偿责任，若构成紧急避险，应由不法侵害人对该第三人负损害赔偿之责。正当防卫禁止报复行为，它只能是防卫行为，不得反复为正当防卫，正当防卫系正（权利之

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三、正当防卫的几种特殊情况

1.互殴，双方当事人互相进行不法攻攻击时，只有当一方起初并无加害他人之行为，因排除对方不法之侵害而加以反击，才能成立正当防卫，不能分别何方为不法之侵害之互攻行为，则不得主张正当防卫，因行为人之目的非仅在防卫，且也有侵害他人之故。

2.受害人同意，受害人同意通常可以阻却违法性，但只有当受害人的同意是自由意志所作出的决定，而不是被迫的，才能导致免责之效果，同时，该同意也不能是由无意思能力的人作出的，即该同意是有效同意，且以加害人行为在受害人同意范围内为限。反之，若受害人的同意非为有效同意，或加害人行为超出同意范围，仍可对之正当防卫。当受害人的同意是违背强行法或公共道德时，该同意在法律上是无效的，如侵害的对象系公众法益，该同意不生效力。故基于法所不许之同意所为之侵害，仍属不法之侵害，仍可实行正当防卫。

3.对防卫过当不能实施正当防卫。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，防卫过当行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件和时间条件等，但不符合正当防卫的限度条件。虽然防卫过当也具有社会危害性，但也有益于社会的一面，且防卫过当是由原不法侵害人所引起的，如果允许原不法侵害人对防卫过当的行为人实施正当防卫，那无疑会使原不法侵害人以防卫为借口，继续实施原来的不法侵害或进一步实施新的不法侵害，从而使法律设立正当防卫制度的目的落空。

4.对于自损行为能否成立正当防卫，须具体情况具体分析。自损行为是指行为人故意实施的损害自身权益的行为，如自伤等。如若自损行为损害的是自己有权支配和处分的权利，且该行为亦不违背公序良俗、危及社会公共利益或他人合法权益的，在此情形下，自损行为能成立正当行为，行为人不能对之实施正当防卫。反之，不符合以上条件的自损行为，也可对其实施正当防卫，如在公共场合的自焚行为，对这种自损行为当然可以实施正当防卫。

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第三篇：论正当防卫制度

论正当防卫制度

【摘要】正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利，它是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过明显必要限度的损害行为。本文通过对正当防卫的概念、条件以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫和防卫过当的界限必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中存在的不足，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

【关键词】正当防卫 特殊防卫 防卫过当 不法侵害 必要限度

引言

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，《中华人民共和国刑法》对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、正当防卫的概念。

刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

二、正当防卫的构成条件。

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理论上，必须同时具备五个条件：

1、正当防卫的起因条件——必须存在现实的不法侵害行为。（1）不法性。不法侵害的“不法”即违反法律，对合法行为不能实施正当防卫。（2）现实性。不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，称为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。

3、侵害性。作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁，即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫，在我国不法侵害应是人的不法侵害。

2、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始且尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

3、正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正当防卫的主观条件——具有防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

5、正当防卫的限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。

三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫

（一）正当防卫与防卫过当

1、防卫过当的概念

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的，也属于非法防卫行为。

衡量防卫强度的法定因素有两个，一是 “明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。根据犯罪构成的一般原理，防卫过当构成犯罪的要件是：（1）防卫过当的犯罪客体，是不法侵害行为。（2）防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施了不应有的危害行为及其造成重大危害结果。（3）防卫过当的主体，除具备一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。（4）一般来说，防卫过当的主观方面是过失犯罪，但有些情况下，可能也有间接故意。

2、正当防卫与防卫过当的区别 我国刑法学界有些学者认为：“防卫过当仍属于正当防卫”。防卫过当最初也是一种正当防卫行为，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。因而，防卫过当在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件，防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫性，属于防卫行为的范畴。正是因为这一特征，立法者在规定防卫过当时，才将它与其他的犯罪行为区别开来，规定对防卫过当行为应当减轻或者免除刑罚。但是，防卫过当行为在客观上具有危害性，主观上具有罪过性，与不具有社会危害性的正当防卫有着本质的区别，所以，立法上规定对防卫过当的行为人要追究刑事责任。可见，防卫行为是否明显超过了必要的限度并造成重大损害，应是正当防卫和防卫过当相区别的根本标准。

（二）正当防卫与特殊防卫

1、特殊防卫的概念

我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防 卫权”，也称“无限防卫权”，或无过当之防卫等。

特殊防卫权行使的前提首先是防卫人人身安全受到侵害，且是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。对于他人人身安全、民主权利或财产权受到侵害而实施的防卫行为应按正当防卫办理，在他人人身安全受到暴力犯罪时，也存在特殊防卫权。特殊防卫是正当防卫的一种特殊形态，并非无限防卫，无论在防卫范围、时间及条件上，法律都进行了规定，虽然这些规定并不是具体的。首先，特殊防卫适用的范围是：人身安全遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指相当于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防卫时间条件要求必须是侵害行为正在进行, 且是借助暴力实施的针对人身安全的不法侵害行为，这种侵害行为已达到严重的危及人身的程度，不采取无过当防卫难以保护人身安全。第三，特殊防卫的目的是保护自身或他人的人身安全，制止既严重又十分紧迫的不法侵害行为。

2、特殊防卫与正当防卫的区别

有的学者认为特殊防卫是正当防卫的一种特殊表现形式，它与普通防卫有着十分密切的联系。二者虽然成立的起因、时机、对象、主观要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性质和范围不同。对一般正当防卫来讲，不法侵害包括犯罪行为也包括一般违法行为，其范围较为广泛，二特殊防卫中的不法侵害，只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又有特别限制，只限于新刑法所规定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害针对的权益范围不同。在普通防卫中，不法侵害针对的权益范围广泛，它不仅包括人身权利，还包括财产权利和其他方面的权利。而在特殊防卫中，不法侵害所针对的权益范围只限于人身方面的安全。（3）对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，而对特殊防卫来讲，则不受限度限制，只要是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，不论防卫人采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任，即特殊防卫不存在防卫过当的问题。

四、正当防卫的必要限度

我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的紧迫性。即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人 或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

五、我国正当防卫制度存在的问题及完善的意见

(一)我国现行正当防卫制度存在的问题

1、对正当防卫条件的规定还是比较保守，如不法侵害行为“正在进行”时才可以实施正当防卫。

2、对于鼓励公民积极行使防卫权同不法侵害行为作斗争的措施考虑的较少，对正当防卫权适用范围没有明确，如“行凶”一词含义宽泛且难以界定，因而在实践中带来许多不必要的争议，有些规定不清楚，如什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法对特殊防卫人的举证责任没有规定。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任由公安机关承担，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的条件和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安机关当然要全面收集证据。如果发现无过当防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当防卫就不能成立。

（二）对完善正当防卫制度的建议

1、从鼓励公民打击违法犯罪角度出发，对“正在进行”可作扩大解释。司法实践中，对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始着手实施为行使正当防卫权的开始。考察国外正当防卫制度立法的情况，可见各国用不同的方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害，有的确定为现实危险是防卫的前提，比如日本、意大利等国关于正当防卫制度的立法精神，均采用“现实危险说”，即不用等到不法侵害行为已经着手实施或即将发生危害结果才实施正当防卫，只要存在对人身权等合法权益造成危险性的可能，就可以实施正当防卫。

2、规定正当防卫权的适用范围情形。现行刑法没有对防卫损害的行为方式、范围等作出具体规定。为鼓励公民采用灵活多样的方式对正在进行的不法侵害者 进行打击，根据实践中的不同情况，可以规定用直接打击方法或使用工具、威胁等方法，还可以夺取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行为发生或阻止危害后果产生，就可以认定为是正当防卫。

3、制定刑事司法证据规则，统一证据规范。增加特殊防卫人举证责任的规定。特殊防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也存在一定危险，这种危险就是不轨之徒可能会歪曲利用这一原则以达到其不法目的。由于特殊防卫原则是证明被害人无罪的一个抗辩理由，因此，对特殊防卫必须严格审查，以防滥用。一般情况下，刑事诉讼中的举证责任由公安机关、检察机关承担，被告人、犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的责任。在特殊防卫的情况下，公安、检察机关当然要全面收集证据，如果发现特殊防卫的事实材料，应当据此认为防卫人无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意犯罪的事实材料，未发现特殊防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的，就应当承担举证责任。

【参考文献】

【1】陈兴良：《正当防卫论》.中国人民大学出版社,1987..【2】高铭暄：《刑法学原理》.中国人民大学,1993.【3】金智法：《论正当防卫的立法完善》，2002年10月

【4】高铭暄，马克昌，赵秉志:《刑法学》.北京大学出版社，2003.【5】韩玉胜：《新编刑法教程》.中国人民公安大学出版社，2003.【6】张明楷：《刑法学》（第二版）．法律出版社，2003.

第四篇：论正当防卫的认定

正当防卫是刑法基础理论中的一个重要概念，随着我国经济不断迅速发展，国民的法制意识增强，正当防卫这一概念的认定在诸多案件中产生了争议，需要我们尽快对其进行理性的认识与理解，以得出能够指导实践的科学理论。

作者运用一些争议案件，引用并借鉴我国司法、立法、法学理论方面专家的言论，最终得出“必要行为原则”作为认定正当防卫的标准。此外，作者还对正当防卫的力量博弈与立法精神进行了讨论，阐述了其背后的法律意义。

郎卓

从争议中讨论如何准确认定正当防卫

正当防卫是一个古老的概念，法律上的正当防卫体现的是人类一直以来所拥有的基本权利之一，正如它的英文self-defense，正当防卫实际上源于“自卫”。

自卫是人类的本能，当自己的生命、财产或其他权利受到侵害时，受害者在无法通过其他手段予以制止的情况下，会本能地采取用较为激烈的手段进行自力救济，这种行为源自天性，也是一种合理的反应。即便其手段具备某种犯罪的特征，也不能轻易将它与犯罪等同。

当把这种情况放到法律程序中评价的时候，它就是一种权利。正因为如此，正当防卫和行为主体在行使其他权利时一样，也必须受到一定的约束。

这样的限制是非常必要的。一方面我们要保护防卫行为人的防卫行为能够有效行使，保证其行为在保护自己合法利益的同时能够不受到过多的约束，以免影响该行为作用的有效发挥；另一方面，我们还要考虑防卫行为人的防卫行为是否已经超越了“防卫”所应有的效果，是否虽然发挥了“防卫”的作用却也超越了必要的限度，进而成为一种对防卫对象不必要的侵害。

在这样的权衡中，立法者、司法者乃至社会的方方面面，在价值取向和所处角度不同的情况下会有其各自不同的评价，这样的争议往往困扰着我们的司法实践，很多时候它们带给我们的是反省与批判，我们需要从这些争议中总结出我们的认定标准。

案例一：防卫不适时之争议

一村妇回娘家探亲，在路上遇到一个持刀歹徒，歹徒企图强奸村妇，由于歹徒身强体壮，而且此地还是山区十分偏僻，村妇自知不是歹徒的对手，也无法求救。因此，她假意顺从就说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁，该村妇示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕，在脱套头毛衣的时候，趁歹徒头被毛衣包住，村妇用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬，粪池很深，歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬，村妇就用砖头砸歹徒的手，不让歹徒上来，十多分钟后歹徒就淹死在粪池中。

在这个案件的审理中，村妇的行为是否属于正当防卫成为一个争议。村妇将歹徒推下粪池，这个行为本身是符合正当防卫的，而争议主要存在于村妇后来的行为。有观点认为，村妇在将歹徒推下粪池后，歹徒的侵害行为已经结束，此时村妇用砖头砸歹徒的手不让其上岸致其淹死，已经是一种事后加害行为，应被认为是犯罪。

这个案件的关键在于对于防卫时间要件如何进行认定。能否通过表面上歹徒对于村妇的威胁已得到有效阻止，就认定歹徒的不法侵害已经结束了呢？笔者认为这是不对的。分析防卫行为的防卫时间，不仅要看单个不法侵害与防卫行为的发生与结束，更应该分析当时的现场情况，搞清潜在危险与防卫行为的关系。

我们不难看出，案件发生在偏僻无人的山区，村妇在将歹徒推入粪池后，歹徒暂时无法威胁村妇的安全。但是如果此时村妇停止防卫行为，放任其爬出粪池，那么不难想象，歹徒难免会重新加害这个妇女。也就是说，此时加害的危险并没有结束，不法侵害的威胁并没有解除。村妇用砖头砸歹徒阻止其爬上岸实际上是一种自我保护行为，而非出于加害的目的。虽然表面上看，这种行为不符合“不法侵害正在进行”这样一个防卫时间要件，但是实质上，这是一种对于威胁的防护行为。

在这里，我们一再强调的是一个“结合实际”的问题。在分析关于“防卫时间”是否正确的案件时，应该首先考虑当时的现场情况，考虑到所有影响到防卫人采取防卫行为的因素。

换个角度说，当此事发生在另外一个环境下，例如妇女能够找到他人求救，或者此时犯罪分子一时难以上岸，而妇女可以迅速逃跑，在这种情况下，如果妇女依然阻止歹徒上岸，并且最终导致歹徒死亡，就可以被认为是防卫不适时。此时，无论是认为其事后防卫，还是认为其针对犯罪分子上岸后犯罪行为的事前防卫，都是准确的，如果是这种情况，村妇应当对她的后续行为承担法律责任。

案例二：防卫过当之争议

孙某傍晚外出，碰到两个流氓在调戏一个16岁少女，他与这个小女孩不认识，但是为了阻止两个流氓的调戏行为，就谎称自己是小女孩的哥哥，对他们说：“不要欺负我妹妹”，结果两个流氓追打孙某，将他逼到一个山坡上，孙某拔出随身携带的水果刀反抗，将两个流氓一个捅死，一个捅成重伤。

在这个案件的审理过程中，出现了非常耐人寻味的情况：最开始审理法院认定孙某故意伤害致死，判处孙某有期徒刑15年。检察院认为罪

名不符，应判为间接故意杀人，遂提起抗诉。上级检察院认为抗诉不当，又予以撤回。被告人没有上诉，遂执行判决。随后，上级法院发现问题，提起再审，改判防卫过当，判为7年有期徒刑。最后，经过最高人民法院审判委员会讨论，认为再审法院定罪量刑正确，并作为1985年第2号典型案件进行公布。

这个案件并不复杂，在今天它就是一起典型的正当防卫案

件。但是，为什么在当时会有如此多的争议？不仅控审双方多次更改，甚至最终牵涉到最高人民法院，这都说明，对于正当防卫的认定，在我国刑法发展中是存在过疑问和误区的。

对比1979年刑法第17条第2款：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但应当酌情减轻或者免除处罚。”我们就不难理解出现这样的情况。这个案例的争议点在于确定一死一重伤的结果是否属于“不应有的危害”，而就当时的政治环境和执法尺度而言，这样的结果显然容易被认为是恶性的。在这样的惯性思维和法律逻辑下，孙某的行为无疑已经超越了正当防卫的限度，以至于在一审中判为故意伤害。

通过对上述两个案件的讨论，在此我们不妨加以总结，“必要限度”应当如何来判断？笔者认为，不能简单说在哪类案件中造成何种程度的伤害就是其限度，应当具体到当时的具体情况、具体证据来进行判断和推理。跳出这个难以描绘的“必要限度”，从案件的角度来审视防卫行为的合法性，笔者称之为“必要行为原则”。

什么叫做必要行为原则？通过对具体案件的深入研究，立足于掌握充分的证据，在这样一个基础上，我们进行如下分析：首先要考虑的是该行为的做出是否适应当时的情况；第二，要看该行为的做出是否是有必要的；第三，要看行为的过程和造成的后果能否预知；第四，如果能够预知行为的结果，那么这个结果的产生对于当时的情况是否必要。这个标准相对于上面三个标准比较难以估计，但大多数情况下也较少发生，因为多数的正当防卫行为人是很少考虑行为结果的。

因此，当一个防卫行为适应当时的危急情况，且该行为的做出是有必要的，并且在做出时行为人难以预计其后果，或者能够预计其后果又不能避免的，这样的自卫行为应当被认定为正当防卫。这个原则就是“必要行为原则”。

这个原则虽然有其局限性，它必须建立在具备完全充分的证据和调查，拥有完整的口供材料的基础上，离开了这样的环节，就难以依照上面的步骤进行分析，无法分析自然也就难以判断。同时，这样一个原则也并非能够涵盖一切情况。但是，这样一个原则能够比分析所谓的“必要限度”更为科学，且更加容易被接受。同样一个案件，分析达到阻止犯罪的必要限度恐怕很难，但是判断防卫行为是否必要恐怕要相对容易很多。

正当防卫的力量博弈与立法精神

我国是一个法制尚不完备的国家，公民的法治概念相对西方发达国家较为薄弱，法律权威性、司法神圣性都难以得到完全的体现。

对于这样的现状，正当防卫的认定更具备了特殊的意义，要考虑群众能否接受能否认同，离开了这点，即便达到了法律上的目的，却也脱离了实践的意义。

很多正当防卫案件原本并不存在争议，但是在很多情况下，为了息事宁人，甚至是为了防止群众产生意见，有些司法机关不得不采取各打五十大板的情况。

另一方面，我国行政机关干预司法的现象十分普遍，我们也曾经接触过这样的案例，对于原本是正当防卫的案件，因为“从严从快”的批示，导致判成故意伤害。这样的结果无疑是司法悲剧，也是现代冤狱的代表。

近些年来，由于社会的关注力度增加，很多过去能够影响司法的力量得到一定的监督遏制，干扰司法的程度受到削弱，我国的司法透明度，慎重度得到了增加和重视，但是我们仍然能发现在一些案件中司法机关受到各个方面的压力，我们依然不能忽视这些方面的问题。

除此之外，执法机构间的力量对抗又是一个很有特点的制衡因素，公安局、检察院、法院在面对同样一个具体案件时，很多时候却产生不同的判断，法院认为是正当防卫无罪，检察院认为是防卫过当有罪；法院判无罪，检察院抗诉。公安局在这样的矛盾中上演捉放曹。

对于正当防卫的认定，这些力量的博弈是一种我们不得不面对的问题。不论这些力量的影响何在，我们都有必要正视它们，因为这种博弈是一种零和博弈，不论博弈的结果是什么，带给案件本身，带给我国法制建设的进步，都是零。有效减少司法干预，维护司法独立，才能真正为正当防卫案件创造平等的审理环境。

“正义女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手执利剑，蛇与狗蜷于脚下……”法律，公平与正义的化身，当我们在讨论正当防卫的认定时，恰是认识和了解一种在守法与犯罪、正义与邪恶间游弋的行为，正如甄别在女神手中利剑的剑刃上跳舞的精灵，将天使与恶魔区分，将善与恶归类，最终置其于天平之上，给予其公正的审判。

这是一门艺术，诚如萧乾先生所言：当生死之隔一层纸时，便是精彩与壮丽。这种艺术，须以精神领会，以心智理解，以行动实践，以经验维持，这是笔者写这篇文章的目的，也是法律前进道路上的必然要求。

第五篇：论正当防卫的浅议

目 录

一、正当防卫的保护对象..................................................（1）

二、正当防卫的时间性...................................................（1）

三、防卫起因，即不法侵害................................................（2）

四、防卫行为............................................................（2）

五、防卫客体，即正当防卫行为所指向的对象...................（4）

六、无限防卫权..........................................................（5）

七、正当防卫的前提.....................................................（7）

内容 提要：自1997年新刑法实施以来，关于正当防卫的争论就没有停止过，其中不乏真知灼见。在本文中，我将结合 目前 学术 理论 界的各主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度的建议。关键词： 正当防卫 不法侵害 消极防卫 积极防卫

关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等 问题 发生的争论较多，在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识，如有不当之处，涵请各位老师给予指正。

1979年刑法（以下简称旧刑法）是在进入 历史 新时期后，在人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应该说，在当时的 社会 历史条件下，它还是一部值得称赞的刑法，但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济 化等特点，具体体现在正当防卫这一立法上的，就是对犯罪分子反击的保守，对正当防卫要求过于苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不力，公民的自我保护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是，我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性，终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击利剑！毋庸讳言，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用，但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问：

一、正当防卫的保护对象

正当防卫也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权，财产权所不能涉及的呢？众所周知，法律 所确立的权利主要就是人身权，财产权和 政治 民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多是以程序性违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理，如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的，可以交由公安、司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认，我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以我的理解是：[1]对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程，这就有待于我们的法律工作者随着社会形势的 发展 逐步加以完善了。

二、正当防卫的时间性

即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法，都采用了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。但我认为，如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分，势必会对正当防卫造成新的局限。我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在司法实践中，对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的，即使处罚，也是那些重罪的预备行为。因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围，那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。我曾经看到过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽搁时间，便趁李某不备将其制服，为了有利于警方抓捕，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想说的是，我们该如何为张某的行为定性呢？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是“正当防卫”呢？！我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫（相关问题后述）。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权利用职权。

三、防卫起因，即不法侵害

对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为，这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害，即“危险说”。本人比较赞同后一种观点，因为首先从文字的表述方面看，[2]“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢？其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争，保护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的，我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”！而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警！

四、防卫行为

就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果，它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守，最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。不可否认的事实是，正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮成长，即将成为二十一世纪接班人的时候，他们恰好就生活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果，却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还清楚地记得以前当我出远门的时候，那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛：“出门在外不要多管闲事！”。为什么呢？是怕“闲事”吗？不是！是怕我们自己在打击违法行为、维护正义的同时，缺乏必要的、有效的自我保护措施。有先驱者站出来过、有英勇者搏斗过，可结果呢？他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！有些人为什么会成为旁观者？是他们怕歹徒吗？不是！他们是在怕自己，怕自己在不经意间控制不住自己的行为，不但成不了英雄反而身陷囹囵，这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性，已逐步将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的，但其实很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同，如果不具体 分析，一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。具体地说就是以下几种情形不用负刑事责任：

1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害的。

2、虽然防卫行为明显超过了必要限度，但并没有造成重大损害。

3、虽然没有明显超过必要限度，但也造成了重大损害。我的理解就是：

1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认，因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力，这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。当然这是有条件的。

2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大的损害。这就是说即使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的，或虽有重大损害，但确属必需的，都可不负刑事责任。