第一篇：论正当防卫的必要限度
兼及刑法第二十条第二款的理解与适用
正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。（2）时间条件：不法侵害正在进行。（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。
一、正当防卫限度立法背景及理由的考察 为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。
针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。根据该款规定，认定行为人防卫过当，应当同时具备以下条件：（1）防卫过当必须是明显地超过必要限度，即防卫的“手段过当”。防卫行为明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要。（2）对不法侵害人造成了重大损害，即防卫的“结果过当”。造成重大损害，意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害明显失衡，也意味着造成一般损害的不成立正当防卫。
1997年刑法第二十条第二款在“超过必要限度”之前再加上“明显”这一限定词，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强调过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防卫过当。笔者认为，这一立法上的变化，表明了判断上的另一价值取向——对正当防卫行为的鼓励，亦即在具体判断行为的性质时应倾斜于正当防卫人。质言之，现行刑法对正当防卫制度的上述重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为鼓励和倡导人民群众对不法侵害行为积极、充分进行防卫提供了有力法律保障。深入领会上述立法精神，对司法实践中正确处理正当防卫案件尤其是因正当防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的案件，意义重大。
二、正当防卫限度的语义分析
从现行刑法第二十条第二款的规定看，对正当防卫限度的界定，应准确理解、把握三个关键词，即“必要限度”、“明显超过”和“重大损害”。从语义上对这三个关键词进行深度解析，对全面理解好该条款的含义，大有裨益。
1、必要限度。辩证唯物主义认为，任何事物都有保持其数量的界限——度。在这个度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就会引起质变，使此事物变成了彼事物。正当防卫也有其保持质的界限——必要限度。从语义上看，这里的“必要”是指不可或缺、必不可少；“限度”是指范围的极限。正当防卫的“必要限度”，是指足以有效制止正在进行的不法侵害的必需的限度，即为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。现行刑法规定所强调的防卫需要，以“有效地阻止不法伤害所必要手段”为已足。换言之，必要限度应以制止不法侵害，保护法益所必需为标准，不能无限制地夸大防卫的限度。
2、明显超过。所谓明显超过必要限度的“明显”，是指一般人凭感觉就能清楚、容易地认定：显然，如果不采取这种高强度的方法也能有效制止不法侵害的情形。“明显超过”必要限度，是指一般人都能够认识到防卫人防卫的强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度。具体可以从以下三方面进行理解：（1）轻微超过必要限度的不能认定为“明显”。（2）不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。（3）与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大。例如：对用拳头加以侵害的不法侵害人，防卫人甲用匕首反击并将其刺伤致死，甲的行为就属于防卫行为明显超过了必要限度。
3、重大损害。“重大损害”是指，由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者第三人人身伤亡及其他严重损害。重大损害与一般损害不同，一般认为，正当防卫明显超过必要限度造成的“重大损害”，应限定在防卫行为没有造成不法侵害人人身重大伤害及其财产重大损失这一限度内，即重大损害一般应理解为防卫行为造成了不法侵害人重伤、死亡或重大财产损失的情形。如果正当防卫人因防卫过当仅仅造成不法侵害人轻伤以下的，则不属于“重大损害”。
三、正当防卫限度的判断标准
一般而言，正当防卫的限度条件包括相当性和必要性两个方面。其中，相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间存在适度均衡。必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必需；但必要性并不要求没有其他避免方法。关于正当防卫相当性和必要性的判断标准，刑法理论上存在主观说、客观说和折衷说等不同学说。
1、主观说。该说主张以防卫人本人的主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫；防卫人认为是防卫过当的，就是防卫过当。这种观点考虑到了防卫人的主观感受，体现了法律的人文关怀。但倘若仅仅考虑防卫人的具体状况，以其本人的主观意志为标准，则不利于建构统一的法秩序，也违背了刑法设立正当防卫制度的目的。况且，司法实践中也难以证成、认定防卫人实施防卫行为时的主观认识。
2、客观说。该说认为防卫行为是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。德日刑法学的通说也持此观点。客观说站在客观的立场上，综合考虑防卫行为当时的情况去认定防卫行为是否过当，避免了主观说标准不明确以及容易造成法秩序混乱等问题，为防卫过当的认定提供了较为明确的标准。然而，防卫行为往往是在紧急状态下实施的行为，面对相同的侵害，不同的人由于心理上的紧张、恐惧、慌乱等而实施的防卫行为也会有所不同。故仅根据防卫人与侵害人的年龄、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度及法益的比较等具体情况作综合判断，而不考虑防卫人主观上的特殊情况，则难免对防卫人要求过于严苛，难以发挥正当防卫制度应有的功能。有鉴于此，不少国家的刑事立法也对客观说的上述弊端作了修正。如德国刑法第三十三条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第三十三条第二款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。” 折衷说。该说认为判断防卫人的防卫行为是否过当，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度以及法益的比较等，又要考虑防卫人本人所处的特殊情况。如此，才能达致刑法设立正当防卫制度的初衷。“防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要的限度。”[1]“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一味地同情有过错的被害人。”[2] 折衷说综合主观说和客观说各自的优点，将二者的优点统一起来的出发点无疑是正确的。但笔者认为，认定防卫人的防卫行为是否过当，应坚持客观判断优先基础上的主客观相统一原则。质言之，坚持折衷说的观点，也应当是在客观说的基础上结合主观说来认定防卫行为是否过当，即以防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度以及法益的比较等为基础，同时考虑防卫人本人实施防卫行为时的认识，据此综合判定防卫行为是否过当。
四、正当防卫限度认定应注意的问题
司法实践中，认定防卫过当，应当对具体案情进行全面调查研究，坚持具体问题具体分析，防止简单从事。具体言之，对正当防卫必要限度的认定，应综合以下三个方面进行分析判断。
1、防卫目的是否正当。正当防卫行为具有正当性，必然要求防卫目的具有正当性。即防卫人主观上应具有保护合法权益的意图，客观上达到了制止不法侵害的限度。这就要求防卫人实施正当防卫的目的，是防卫人意识到不法侵害正在进行，其希望通过自己的防卫行为制止不法侵害，从而保护国家、公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受侵犯。唯有如此，才能将正当防卫行为与防卫挑拨、互相斗殴、假想防卫等行为区别开来。
2、防卫手段是否相当。一般而言，防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害所必需。判定防卫行为是否必需，应从个案的实际情况出发，重点分析防卫人所保护法益的大小，案发的时间、地点、场合，防卫人在其所处特殊情景下的当然反应，防卫人的个人状况等多种因素。通常情况下，不法侵害都是突然袭击，而防卫人却没有任何准备，很难在进行防卫时及时准确判明不法侵害的具体意图和危害程度，也没有条件选择恰当的方式、工具和强度来进行防卫，只是在慌乱中仓促应对，故一定程度的过激反应自在情理之中。
3、防卫结果是否均衡。防卫人所保护的法益与不法侵害可能造成的损失不能过于悬殊，必需保持适度的均衡性。根据刑法第二十条第二款的规定，允许防卫人的防卫行为一定程度地超过制止不法侵害行为所必须的特定限度。但防卫行为即使明显超过必要限度，然而客观上并未给不法侵害人造成重大损害的，或者防卫行为没有明显超过必要限度从而造成重大损害的，均不能认定为防卫过当。
综上所述，只有防卫人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大危害的”，才是防卫过当。虽然造成重大损害但行为并未“明显超过必要限度”的，或者行为明显超过必要限度但客观上并未造成“重大损害”的，均属正当防卫。参考文献： [1]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版。[2]李永升主编：《刑法总论》，法律出版社，2011年版。[3]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2009年版。[4]张明楷编著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社，2007年版。[5]【德】汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年版。[6]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社，1999年版。[7]陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年版。
第二篇：浅谈正当防卫的必要限度
浅谈正当防卫必要限度的问题
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【摘要】
正当防卫理论体系中争议最大的莫过于其限度问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。正确理解和把握正当防卫的必要限度，对分析是否构成犯罪行为和有效的保护被害人合法权益、积极鼓励广大公民见义勇为、积极同违法犯罪行为作斗争，都起到良好的作用。
【关键词】
正当防卫，防卫限度，防卫过当，无限防卫
一、正当防卫的概念及成立的要件
（一）正当防卫的法律概念
我国《刑法》第20条规定:“正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。”由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。
（二）正当防卫的构成要件
正当防卫必须符合一定的成立要件，否则就是一种犯罪行为。在我国刑法学界，普遍存在着以下三种主张，即四要件说、五要件说和六要件说。根据笔者的理解和研究，认为五要件说更为符合刑法本身的制定意义，因为其不仅体现了刑法主客观相统一的刑法原则,还有助于司法实践正确区分正当防卫行为与非正当防卫行为,即：
1、正当防卫的前提：
实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在。
分析：正当防卫的起因条件即必须有不法侵害的存在,而不能对抗合法的侵害行为。不法侵害,是指对法律保护的公私合法权益进行侵害或者说这种侵害行为是法律所不允许的。但是针对那些危害不大、程度轻微的不构成犯罪的不法侵害行为不能用正当防卫方法解决,而只能采用互谅互让、调解等方式进行解决。同时我们须与法律所允许的合法侵害行为区分开,例如公民对不法分子的扭送行为、行政执法人员依法对犯罪嫌疑人的强制措施和对财产的查封、扣押行为等。
2、正当防卫的时间：
正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行。
分析：正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害。这其中就包括了两层意思:第一、不法侵害必须是实际存在的,而不能由防卫人主观想象、臆断。如果行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误,对没有实施不法侵害的第三人实施进行所谓的“假想防卫”,造成他人损害的,应当按照过失犯罪追究刑事责任。第二、防卫必须是针对正在进行的而不是还未开始或已经结束的不法侵害,如果在上述情况下进行所谓的防卫,在刑法理论上称为防卫不适时,构成犯罪的,应依法承担刑事责任。
3、正当防卫的对象：
正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施。
分析：正当防卫必须是针对不法侵害进行的。这就要求正当防卫必须是针对不法侵害本人实行,而不能针对与案件无关或没有参与侵害的第三人。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益。而不法侵害又直接来源于侵害者,因此正当防卫必须对不法侵害者本人进行,才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中对第三人造成损害的,又不符合法定免责事由的,必须承担刑事或民事责任。
4、正当防卫的目的：
正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的。分析：正当防卫的目的必须是为了保护合法权益免受不法侵害,在主观上有防卫的认识和目的。这就要求防卫必须具有主观上的正义性,如果防卫是出于侵害他们的正当利益,保护自己非法目的的行为,其主观目的与正当防卫主观要件相违背,这种行为就不属于正当防卫,依法应承担相应的责任。在司法实践中,通常有防卫挑拨行为、相互斗殴等行为,不能视为正当防卫行为。
5、正当防卫的限度：
正当防卫的限度条件是防卫行为不能超过必要的限度、分析：防卫行为不能明显超过必要限度。我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。这就要求防卫人在防卫的过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度,造成重大的损害，如果超过必要限度,造成重大损害的,应负刑事责任。
以上要件中，第五个要件“正当防卫的限度”是正当防卫行为界定的核心，更是司法界的判定的难度所在，现笔者将以自己的浅见稍作略谈。
二、正当防卫之必要限度的理论和特点
（一）正当防卫的理论
新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
也就是说，正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立的关键与核心，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是一种防卫过当行为，防卫过当是应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当也就是我们所说的正当防卫的必要限度的这个分界点。
所谓“明显超过必要限度，造成重大损害”，是指从双方的行为性质、手段、强度的比较看，防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。新刑法没有明确规定正当防卫必要限度的具体标准，以“明显”、“重大”的字眼来衡量，在司法实践中仍是难以掌握其尺度。这样在办案中执法者的执法素质就显得尤为重要，他们的执法行为将直接关系到法律的公平与正义的实现，同时也将极大地影响当事人双方的利益。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫，这是认定正当防卫限度的总的原则。鉴于实施正当防卫是以不法侵害为前提，故研究不法侵害的尺度具有重要的意义。
（二）正当防卫必要限度的特点
1、不法侵害的强度不同，必要限度肯定不同：
不法侵害的强度，包括行为的性质、这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。因此要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度就应有所差别，侵害强度大的，其防卫限度相对也要大；反之防卫限度相对要小。
2、不法侵害的缓急程度不同，必要限度肯定不同：
在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度；或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害紧迫;而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。
3、不法侵害的权益不同，必要限度肯定不同：。
不法侵害的权益，即正当防卫所保护的权益，二者是根本对立的。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害人奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫;异质权益是指侵害的权益与防卫的权益不属同种性质，如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。
4、特殊防卫限度——“无限防卫权”
《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法中正当防卫必要限度的特殊情况，我国许多刑法学者称这一规定为“无限防卫权”。但是应该认识到这种防卫权的行使仍要把握一定的度，要依据暴力犯罪的强度、程度大小来针对行使。如果一概以公民认为对方严重危及自己或他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击并不受限制，进行任意防卫，这极易导致防卫权的滥用，甚而造成犯罪。
三、正当防卫必要限度的司法认定注意事项
在司法实务中如何认定防卫的限度条件?笔者认为需要结合理论并从实际情况出发。实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。实践中，这是一项细致复杂的工作。强度是一个综合性的指标，笔者认为，主要应注意以下几个方面：
（一）不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比 这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
（二）防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐慌，以至于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度，因此对不法侵害人造成较为严重的损害是难免的，应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。
（三）不法侵害是否具有突发性
不法侵害是突然发生的，还是慢慢发生的，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在碎不及防的突然袭击下，往往措手不及，精神上受到一定的制约(如激愤、恐惧、惊慌等)，不大可能冷静地判断周围的环境和本人的处境(少数干练的、遇事不惊的或事先有充分准备的除外)，无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，常常是被动应付，仓促应战，身上有什么武器就用什么武器，旁边有什么工具就拿起什么工具，来不及多想。因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。
（四）双方力量对比是否悬殊
正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。
经过对比分析和综合研究，如果认为防卫强度与侵害强度基本相当，那就不存在超过正当防卫限度条件的问题;防卫强度虽然超过侵害强度，但是，这种强度显然是制止不法侵害所必需的，也表明没有超过正当防卫的限度条件;只有防卫强度非常明显地大于侵害强度，而这种强度显然不是制止不法侵害行为所必需的，也即是过分悬殊的、完全多余的，才能认为是超过了正当防卫的限度条件。一般来说，为了制止强度较小的不法侵害，不允许采取强度较大的防卫行为，如果非较大的防卫强度不足以制止不法侵害时可以采取较大的防卫强度;采取较缓和的防卫手段可以制止不法侵害时，不允许采取较激烈的防卫手段，如果非较激烈的防卫手段不足以制止不法侵害时，可以采取较激烈的防卫手段;为了保护较小的合法权益，不得造成重大的人身损害。当然，对正当防卫的限度条件不能要求过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就不属于防卫过当。
（五）另外，笔者认为，在司法认定中需要考虑以下因素：
1、过当程度：
即防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。
2、防卫的动机：
对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。
3、防卫环境因素：
正当防卫总是在一定的时空中发生的，不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止;在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止;在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止，相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧，而这些不安的情绪无疑地影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。再如那些入室不法侵害的人，由于此时的自然和社会环境因素，犯罪动机恶性发展，以强凌弱的暴力犯罪意识有所增强，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而心狠手毒，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈，这时考虑正当防卫的限度，其地点因素就非常重要。
4、权益的性质：
在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质。一般而言，所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。否则，其过当行为和社会危害性也越大，相应地，其刑事责任程度也越高。因此，在对防卫过当行为人量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。
5、社会的心理影响：
防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。因此，最容易得到社会舆论的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。实践中，那些强调民意，一味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，而加重对防卫过当人的刑事责任的做法是我们一向所坚决反对的。
6、法条竞合情况：
在处罚防卫过当行为人时，有时会出现几个法条竞合的情况，此时应综合考虑，全面分析，作出正确处理，如防卫过当后自首的，一般可免除处罚，故意的防卫过当如果构成累犯的，由于我国刑法规定对于累犯应当从重处罚，而对防卫过当刑法又规定应当减轻或免除处罚，二者均为法定情节，此时，因防卫过当的处罚是减轻或免除处罚，而累犯的处罚只是从重而非加重，故可考虑略有减轻即可，使其在减轻的幅度内得到从重处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，由于其身心发育尚未成熟，判别能力、意志力相对较弱，主观恶性小，因此，对其进行处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减轻或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。
四、关于正当防卫限度的理论建议
首先，在界定正当防卫的限度时，要注意对不法侵害人的客观外在表现进行把握。分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等;另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大, 做到防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应。
其次，对防卫人的防卫行为进行立法上的限制，那些情节轻微、性质不恶劣，没有严重危害防卫人的重大利益或防卫人能够其它缓和的防卫手段就可以制止不法侵害的，当事人就得采用缓和手段，而不能采取其它激烈的手段去防卫造成不法侵害人重大的损失，或者为了微小财产权益不能造成重大的人身损害。正当防卫致人重伤或死亡的，防卫人必须对其承担举证责任及证明其限度的合理性。“这种举证责任和控方承担犯罪举证责任并不矛盾，作为一种辩护理由提出来。当然，具体情况还应具体分析，不应以纯粹理性的分析去判断实际防卫情况中的一切可能，做到面面俱到。不应纵容防卫人无限防卫的同时也不应过于苛求之。如果能够把握好一个令人满意的平衡点，则是我们所期望的目标。
再次，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。
最后，世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对《刑法》第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。
【结
束
语】
正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对《刑法》第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。
【参考文献】
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第三篇：论正当防卫的必要限度 本科毕业论文
题目 论正当防卫的必要限度
摘 要：随着社会的不断发展和进步，利益本位说理论不断丰富。在刑法理论中，关于正当防卫必要限度问题也备受刑法界的关注，正当防卫制度是一项重要的制度，是保障国家、社会公共利益以及个体合法权益的有力武器。近年来，在社会上也不断地发生了一系列的有关正当防卫必要限度的问题，对于这个问题的认识存在着分歧。对于正当防卫必要限度问题的评判并没有严格的标准和明确的理论依据，它密切地关系到在司法审判中能否准确判断正当防卫行为。本文主要对正当防卫的必要限度的内涵和其具有的特征进行详细的分析，将刑法学界普遍持有的多种观点进行对比探究，进而提出在司法活动中应该持有正确的标准进行认定正当防卫的必要限度。在司法认定时，需要考虑到各种影响因素。另外，为了在司法实践中正确利用评判标准，还对正当防卫时明显超过必要限度以及无限防卫的具体内容做了详细解释，以期更好地理解正当防卫必要限度问题。
关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫
Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says.In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals.In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences.For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense.This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary.The main criteria identified as “unlawful infringement strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity.” During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered.In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue.Key words：Self-defence； Necessary extent； Surpasses obviously； Infinite defense
目 录
引 言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
一、正当防卫必要限度的概念及其特征„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（一）正当防卫必要限度的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（二）正当防卫必要限度的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（三）正当防卫必要限度的不同观点评析„„„„„„„„„„„„„„„„2
二、正当防卫必要限度的认定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（一）不法侵害的强度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（二）不法侵害的缓急„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（三）不法侵害的权益„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素„„„„„„„„„„„„„„5
（一）防卫工具因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（二）防卫环境因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（三）防卫心理因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定 „„„„„„„„„„„„6
（一）“正当防卫明显超过必要限度”的解释 „„„„„„„„„„„„„„6
（二）“正当防卫明显超过必要限度”的认定 „„„„„„„„„„„„„„7
五、我国正当防卫必要限度的立法现状与完善„„„„„„„„„„„„„„8
（一）我国正当防卫必要限度的立法现状„„„„„„„„„„„„„„„„8
（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善„„„„„„„„„„„„„„„9 结 语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 注 释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11 参 考 文 献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12 后 记„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„13
引 言
实际中的一些行为，可能具有侵害性质。有些行为他们可能不符合一定的司法条件，从而不被认为是有社会危害性的行为。
在这些行为中最典型的就是正当防卫，这是一种重要的刑事立法制度。当事人在面临非法侵害时，为了捍卫自身的安全和合法权益，往往会做出反抗行为，所以不可避免地会带来一定的侵害后果。由于社会的不断进步，我国进行了多次刑法的修订，例如，在1979年和1997年的刑法修订中，明确地对正当防卫的法定概念、构成的条件以及应该承担的法律责任做出了严格规定。尽管相对于原来的刑法内容有了巨大的完善，但是在正当防卫的必要限度问题上还是存在着很大的争议。所以，为了完善我国的司法制度以及做到对司法适用的正常利用，对于正当防卫必要限度的研究是非常必要的。
一、正当防卫必要限度的概念及其特征
（一）正当防卫必要限度的概念
正当防卫是一种合法行为，但有一定的限度，并不是任意为之的，在正当防卫的行为中也有不合法的行为。在正当防卫过程中，一定要考虑到必要限度的问题。在司法规定中有对防卫限度的明确规定，不超过防卫限度就是合法，一旦超过一定的防卫限度，对人造成重大损害的，一般会追究刑事责任。在行使正当防卫过程中。
（二）正当防卫必要限度的特征
1、法定性。我国法律中明确规定了关于正当防卫的条例。
2、必要性。对于正当防卫制度的制定，为受到侵害的当事人为保护自身的安全和合法权益提供了有力的法律支持，鼓励人们与违法犯罪活动作斗争，有利于预防犯罪行为的发生，有利于保证社会主义事业的顺利进行。但是，在与不法侵害者进行斗争中，也应该注意正当防卫的限度问题，使得不法侵害的损失与实施正当防卫时造成的损害相适应，一旦造成人员的重大伤亡后果的，应负相应的刑事责任。
3、相对性。正当防卫的必要限度的相对性特征，主要是在特定的环境下，具体问题具体分析，考虑到符合环境的防卫行为、使用的防卫工具以及防卫的部位等因素，从而采取适当的防卫行为。[2]面对不同的侵害情况，防卫的强度也会有所不同，正当防卫的强度和手段应该受到不法侵害程度的制约。
4、客观性。正当防卫公民的一种权利，在面对不法侵害时，应该在客观上对其作出反击行为，但是应该以保护自己合法权益的原则为前提，作出一定的防御行为，而不能造其他成不必要的损害。
（三）正当防卫必要限度的不同观点评析
正当防卫一直是刑法学界研究的热点问题。自从《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界对正当防卫的限度问题展开了激烈的讨论，总的说来，大概有三种观点： 1.必要理论。即在正当防卫过程中，防卫人的行为足以制止不法侵害，且没有对侵害人造成重大损害的。为正当防卫所必须的行为。[3] 2.基本适应理论。指正当防卫人的防卫行为须和不法侵害行为相适应。应该坚持正当防卫强度应该与不法侵害强度基本相适应的原则。[4]
3.折中理论。在司法审判时，认定正当防卫的必要限度，一方面要看防卫行为是不是有效地制止了侵害行为。另一个方面，要对侵害行为的强度和性质上进行衡量。[5]
正当防卫应该是具有一定的“必要的限度”的，一般来说，它用来表示能够最终终止他人给受害人带来的侵害的最小的限度。这种行为是必需的。“基本相适应说”对于防卫行为的某些方面，比如说正当防卫的性质、方式方法、度的大小等方面是与之有很大的关联性的，对受害者来说这也算是一种比较苛刻的条件，对保护他人的权益是有阻碍作用的，这也与法律设立的初衷相背道而驰。相似的，折衷说也是纰漏百出的，这一学说表明，考虑受害人的防卫的“必要限度”的情况时，同样需要综合“必要说”与“基本相适应说”，一般来说，只要能够制止不法行为就是最大的防卫限度，而且这些当事人适应的防卫条件与上一个学说相同。系统地分析，该学说的漏洞是：第一，它强调综合考虑“必要说”与“基本相适应说”而建立防卫的“必要限度”，鉴于“基本相适应说”自身存在很多固有的缺点，折衷说对此并没有解决或改进。其次，“必要说”、“基本相适应说”两者之间是对立的。前者目的是对防卫行为的需求的界定，该学说同意受害人的防卫手段可以胜于实时非法行为的他人。但是后者要求受害人的手段与实施者大致相当，却在某些程度上忽略了现实的需要。将两者完美的融合到一起，是折衷说应该思考的问题。最后，现实是，两种学说各退一步，导致必要性降低，甚至被忽略了，以至于国家有关部门在处理相似案件时，对一些案件的判罚直接给充满正义的社会民众泼了一盆冷水。
综合以上观点，折衷说是难以经得起检验的学说。作者认为“必要说”是系统、合理的学说，该标准要以制止不法分子的违法行为作为必需目标。也就是说，这种行为时必须做的，不做就会引起对当事人的伤害。当然，倘若是该手段是非必须的，那就不属于“必要”之列了。综上所述，在防卫时必须的防卫强度；只要是必须的就不需要与防卫的结果相适应，这些行为也就在必要限度行为的涵盖范围内。
二、正当防卫必要限度的认定
在我国现行刑法中，对于正当防卫的必要限度问题还没有明确的相关规定标准。正当防卫人在进行防卫时，防卫程度可以大于侵害程度。即使造成严重损害，也属于正当防卫的范畴。关于正当防卫的必要限度问题，在司法评判中是很难掌握的。一般而言，在面对很小的非法侵害时，应该用与之相适应的强度进行反击，那么，过激的反击手段也是不可取的。正当的防卫是发生在不法侵害之后的，必要限度的衡量标准是要以不法侵害的程度为标准的，一般情况下，有三个基本条件：
（一）不法侵害的强度
正当防卫在采取反击行为时，应该参考非法侵害的程度。不法侵害的强度是一个包含所有因素的综合指标，包括侵害行为使用的工具、行为性质以及侵害后果等。非法侵害行为的性质分类中，人身侵害比财产的侵害要严重的多。侵害手段和侵害主体以及侵害是否有预谋等方面均与侵害强度有关。正当防卫的必要限度是有差别的。侵害强度大防卫强度就会大，反之，防卫强度要小。如果防卫强度小于侵害强度，那么必要限度问题在司法案件中就很难明确。例如，在一起抢劫案件中，如果非法侵害人只是抢走了当事人的钱物，但是防卫人在防卫过程中由于行为过激而致侵害人致死或者严重致残的。那么这时正当防卫强度就过大，即正当防卫的强度与不法侵害的强度不相符。
（二）不法侵害的缓急 在评判正当防卫必要限度问题时，侵害的强度是一个重要的考量因素，但是也不能仅仅局限于此。在有些案件中，当不法侵害只是以暴力相挟，还没有造成侵害强度时，这时我们来衡量侵害程度和后果时，要考虑到不法侵害的缓急，不法侵害的缓急是指侵害行为会对他人产生危害的程度。当不法侵害行为已经表现出来的情形下，不法侵害的缓急也会发挥作用。例如，在一起讨债的案件中，王某因为欠李某钱财而没有及时归还，受到李某等人的言语暴力威胁，但是王某却因为害怕与李某起冲突自己的人身受到威胁，王某使用了一些工具对李某进行了严重打击，最终导致将李某致残的后果。从上述案件可以看出，尽管李某对王某只是以暴力相挟，并没有对王某造成侵害强度，但是王某采用的防卫行为大大超出正常反抗的限度，这时我们来衡量侵害程度和后果时，应该考虑到不法侵害的缓急，以此为标准来评判。所以，在本案中，在司法审判时，可认定王某的行为属于严重防卫过当。
（三）不法侵害的权益
国家法律鼓励正当防卫以及保护受侵害人的正当权益，其重大意义在于保护国家、集体、个人的人身和财产权利。从法律层面来看正当防卫以及非法侵害的权益，存在两种权益之分，同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益的性质与正当防卫的权益是一样的。例如，不法侵害行为对受害人的人身安全造成了侵害，那么，防卫人在进行反击时，对侵害人实施的也是人身打击，涉及到的都是人身权益。异质权益是指不法侵害的权益的性质与正当防卫的权益是不一样的。例如，如果不法侵害行为对受害人的生命构成了威胁，那么不法侵害的法律性质就是杀人。杀人行为的紧迫性明显比盗窃的侵害更强。
三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素
在认定正当防卫的必要限度时，要考虑到一些基本要素，例如不法侵害的强度、缓急以及权益，还要考虑到其他的一些因素，根据不同的具体情况，因素也会千差万别。相同的不法侵害发生在不同的时间和地点，正当防卫的强度都会有所不同。所以，对于正当防卫的必要限度问题不可能提出一个准确的原则，只能根据相应的法律原理和立法精神，做到具体问题具体分析。根据具体事件的特 定条件，要做出正确的判断，需要考虑一下几个因素：
（一）防卫工具因素
防卫的手段以及使用的工具等因素在分析正当防卫的必要限度时是及其必要的。实际情况往往是，防卫工具的使用情况是很复杂的，防卫工具的来源可以分为以下三点。第一种是就地取材，当防卫人受到不法侵害时，在现场随地取材，一般情况下，受害人此时的情况紧急，采用极端的防卫工具也不为过。第二种是防卫人直接夺取侵害人的工具，使用作案工具进行反击。第三种是防卫人的自备工具。在某些情况下，防卫人可能已经事先知道有不法侵害将会加害于己，所以他们会有所准备地随身携带防身工具。如果由于防卫人事先准备好的工具而致侵害人较大损害的，因为防卫人先前携带工具而不法侵害人不知情，所以，在正当防卫的必要限度的界定时，对于防卫工具的确定存在杂合争议。因为防卫人只是在受到不法侵害时，才会拿出自己携带的工具进行反抗，而被侵害人并没有主动拿出自己携带的工具进行挑衅，例如，防卫人刘某与侵害人李某是关系不错的朋友，某天一起喝酒，刘某醉酒后肆意辱骂了李某，然后李某顺手拿自己的手机打了一下刘某，刘某被激怒，拿起酒瓶就向李某头部砸去，可是却不巧砸中了头部致命的部位，致使李某当场死亡。从这个案件中我们可以看到，双方使用的工具是相当的，但是刘某用酒瓶砸李某的头部，这防卫的强度与李某的侵害强度不相符合，属于防卫过当。
（二）防卫环境因素
防卫环境因素是正当防卫时的时间、地点、环境等客观情况。在评判必要限度时，环境因素是必须考虑的，因为不同的环境条件对防卫行为有很大的影响。例如，在夜晚比在白天更难以控制，在郊区比在闹市更难以控制等。为了使受侵害人自身的合法权益得到保障，防卫人一般会竭尽全力进行反抗。侵害人在进行犯罪活动时，一般会选择人少地偏的地方进行实施，这样可以容易达到犯罪分子的目的。这种环境条件下，对于正当防卫人一般是不利的。另一种情况是，当不法侵害在闹市中发生时，这样防卫人能够得到救助的机会也会大一些，因为犯罪现场的行人比较多，所以，防卫环境也占有很大的优势。对于入室侵害进行正当防卫时，这样的地方容易增强犯罪分子的犯罪意识，他们会认为无人知晓，容易逃脱法律的惩罚而更加放肆。
（三）防卫心理因素 所谓防卫心理就是指防卫人所持的主观心理状态。就是防卫人对其防卫行为会产生的后果所持有的心理。防卫人根据实际情况往往不能预见防卫后果，所以，对于正当防卫的必要限度的确定是很有意义的。例如,张某与钱某是工作上的同事，以前由于小摩擦致使两人一向不和。为此，张某一直怀恨在心，想着哪天教训一下钱某，但是自己又不想先动手。一天，张某故意将水洒在了钱某的身上，张某得意，钱某被激怒，打了张某一拳，将张某鼻子打破，张某随后用扫帚把将钱某打倒在地，当场晕厥。在这个案件中，我们看似张某是正当防卫人，其实不然。在评价正当防卫行为时，不能仅仅从客观表象上判断，也应该考虑到行为人 的心理意图，我们明显可以看出，张某根本不属于正当防卫人，他只是为了报复钱某而做出的挑衅行为。
影响正当防卫必要限度的各种因素存在着密切的联系，各因素之间相互影响。是不是超过了正当的必要限度，应该根据实际的情况，进行科学、综合的分析和评价各种因素所起的作用情况。所以，认定正当防卫的必要限度是十分复杂的。刑法规定，在必要限度的认定上，应该进行综合的分析。在进行具体的司法案件确定时，需要正确地把握必要限度的内涵。
四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定
（一）“正当防卫明显超过必要限度”的解释 刑法规定防卫过当是指“正当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的”。在制定明显超过的标准时，首先应该摒弃人的主观判断因素，应该根据相关标准进行评价。因为对人的损伤程度不同，所以对伤害程度进行分级时，还是很难界定的，最常用的是三个分级轻微伤、轻伤和重伤。若侵害行为可造成轻微伤害的可能，当防卫行为造成了轻伤的，认定为“超过”；若根据刑法规定，当损害是防卫过当的，如果造成了重伤，则认定为“明显超过”。
（二）“正当防卫明显超过必要限度”的认定 在法律层面，对正当防卫必要限度的规定，是很难利用一种统一说法或者标准来衡量的。衡量的主要方面就是关于防卫手段和强度。主要应从损害程度来考量是否超过了必要限度。但是法律还没有具体的标准规定。现在流行的主要理论有“必要理论”、“基本适应理论”和“折中理论”三种观点。[5]《刑法》中提到，正当防卫行为的强度可以大于侵害人行为的强度。如果在整个防卫过程中没有造成严重伤害的，即属于正当防卫的范畴。在司法认定上，已经说明基本适应说已经不再适用，但是如何来正确认识正当防卫的必要限度这一问题仍然存在一定的争议。对正当防卫实质内涵以及具体评价标准的明确法律规定有利于更好地保护公民的合法权益。防卫人采取的所有防卫手段和行为的目的都是制止不法行为的侵害，所以，要达到正确判定正当防卫行为本质的时候，理应考虑到所有涉及到的因素，主要是环境因素，作案方式、手段、用到的工具等等。此外，还应该考虑防卫的必要性，即面对不法侵害时，是否有进行防卫的需要。对于防卫的必要性的明确是非常必要的，即防卫人应该在什么情况下或者在受到怎样的损害时，采用什么样的防卫方式才是合理的，对于评价防卫人防卫行为是否是正当防卫具有重要意义。在某些情况下，如果受害者可以利用逃脱、呼救等方式避免损害的，但是受侵害人却采用了打击等暴力手段进行反击而造成侵害人重大损害的，应该负相应的刑事责任。在认定是否是正当防卫时，不能以受侵害人的主观意志为准，而应该根据当时的环境和一些外部因素进行综合分析，例如，行为发生的时间、地点都可能对防卫后果以及法律上的审判造成重大的影响，它们也往往会起到决定性的作用。所有防卫人在遭遇到非法侵害时，心理上一定会受到很大影响的，一般情况下，他们的判断与分析问题的能力会受到很大的影响，对他们的心智也会有一定的创伤，所以在紧急的状况下，很难做出理性的反击行为，如果要求防卫者对当时情况进行快速的判断和分析并且做出合理的防卫行为，或者选择适当的工具来与侵害人进行对抗，那么对于被侵害人的要求过于严格。我们在司法案件的评判中，重要参考标准就是由防卫行为所带来的后果。一般情况下，如果没有造成重大损害或者是与侵害行为造成的结果相当的，没有“明显超过”的，均视为正当防卫。这样就可以在一定程度上避免对防卫人的要求过于严格和苛刻的弊端。所以，现行刑法不能对防卫人的行为提出过于严格的要求，在案发现场，只要防卫人根据当时的情况为了制止不法侵害而做出合适的反击，而没有造成重大损害的，那么就属于正当防卫。反之，就属于防卫过当。
五、我国正当防卫必要限度的立法现状与立法完善
（一）我国正当防卫必要限度的立法现状
在我国，对于正当防卫制度的立法过程经历了一个曲折发展的过程，经过长期的不断探索，正当防卫制度得到了不断的进步和完善，大体的趋势就是朝着更加详细、标准和科学的方向发展，下面主要对1997年刑法中关于正当防卫制度的相关内容进行分析。1、1997刑法对正当防卫制度的改进
（1）将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念
1979刑法中增加了有关正当防卫的概念和性质的内容。但是关于正当防卫行为所造成的损害和损害后果的评定标准没有进行规定。1997年，刑法对正当防卫的性质做了改进和完善，最重要的一点是提出了“对不法侵害人造成损害”的概念，使得在司法评定中有了更为科学的理论基础，同时完善了正当防卫的成立条件的理论基础。正当防卫概念的提出有利于防卫人进行更加积极地行使正当防卫的权利，同时使得防卫人权利内容更为充实。
（2）增强防卫限度规定的可操纵性
1979年的刑法有很多需要改进的地方，对于正当防卫限度的问题尚没有明确的定义，这些不足和不完整致使在些司法案件的评判中变得异常艰难，尤其在防卫限度的可操纵上，很难达到一致的标准和规定。经过一些司法案件的实例和分析，在1997年刑法的修订上，对正当防卫的必要限度作了明确规定，凡是在防卫时没有造成重大损害，客观上不超过必要限度的，则可以认定正当防卫。这样有了相关法律的规定，可以以此为参考，为正当防卫的正确判断提供科学规范的依据。
（3）引入“无限防卫”
另外，1997年刑法中还对正当防卫的例外情况进行了相关规定，这样在某些特殊情况下，可以做到对防卫人进行法律豁免，并且减轻相应的刑事责任，或者直接取消要担负的法律责任，这样可以做到具体问题具体分析，使得防卫人的合法权益得到最大程度的保障，另外，也体现了判案的灵活性，更加富有人性化，增加了法律规定可实施范围。另外一个方面来说，这项规定对不法分子具有一定的威慑力。对减少违法案件的发生，具有一定的作用。
刑法对于“无限防卫”的规定和实施，主要就是为了使防卫人一定要采取行 之有效的行为来制止不发侵害，同时也是为了适应当今社会不断出现的各种突发新情况，也对一些有蓄意不法侵害的人起到警醒的作用。2、1997刑法对正当防卫制度的不足
1997刑法对正当防卫制度做了较大改进，但主要问题在第20条第三款：
（1）无限防卫的适用对象
刑法中第二十条第三款中对无限防卫的适用对象做了相关规定，适用对象也不是没有限制的，并不是所有的防卫行为都可以做到无限防卫。它严格限制在严重危害人们人身和财产的诸如杀人、抢劫和绑架等暴力行为。但是也不是一旦出现上述情况，防卫人就做出无限防卫行为，因为这些情形并不一定均能全部实施。只有当受侵害人受到严重危害，对其身心进行暴力非法侵害时，防卫人才可以做出无限防卫行为。该条款的唯一不足是并没有对暴力犯罪做出科学的衡量标准，在具体实施中容易致使无限防卫适用对象的扩大。
（2）被滥用的风险
刑法中提出的无限防卫制度，是为了最大程度地保护防卫人的权益，更好地解决一些不常见的特殊案件，也为了使我国有关防卫行为的制度更加健全和完整，更好地对应社会的发展和解决司法问题。但是无限防卫权在使用过程中也存在着另一种风险，那就是会促使一些不法残暴分子利用无限防卫权进行杀人等暴力行为。所以，在一些特殊情况下，对防卫人法律责任的豁免并不是无限的，也不是绝对的。所以，在进行司法案件审查时，要周全所有的相关因素，不能以偏概全和一概而论，更不能主观的依靠个人的判断和生活经验来评判，这样很容易导致很大的误差，造成事实偏离等错误，更会给防卫人的合法权益带来侵害，有损法律的公平和正义。因此，在执法过程中仍需要有关部门对正当防卫制度进行监督和规范，减少不正义事件的发生几率，这是一个值得继续深入讨论的问题。
（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善 在所有的立法进程中，都需要经历一个长期的过程，正当防卫制度也不例外。正当防卫制度需要做到不断向法治层面进行完善。所以，一方面要在正当防卫制度的理论上不断在夯实，另外还需要更加重视司法实践的重要性，加强理论完善和实践研究强度。最好能够做好以下几个方面的工作。
1.规范条件，明确标准。根据当前的立法情况，对于正当防卫成立的条件并没有明确和细化，对于正当防卫的必要限度的认定还缺少充分的理论基础，并且在司法评定时还存在着一定的分歧和矛盾，对于正当防卫的法律适用是极为不利的。所以，有关法律部门应该在正当防卫行为方面加以细化和规范，形成科学统一的制度标准，这将有利于法律规范的顺利进行。对于情节不严重、性质不恶劣的并且没有严重损害人身安全的，制定相关制度和判定标准条件，规范责任强度和大小范围，做到有法可依，在司法案件的审理中有理有据，采用具体的标准规范达到依法审查的目的。如果防卫行为造成了重大伤亡和损害，在处理这些案件时，不同于情节轻微的情况，对于这种法律案件，同样应该通过严格明确的司法流程进行审理，应该承担的刑事责任一定要明确，同时要考虑到更多有关防卫行 为的主要因素。要做到具体问题具体分析，不能不能完全按照纯粹的理论来解决问题。在解决问题时，应该把握好一个平衡点，达到我们期望的一个目标。
2.加强理论细化。在刑法的条文中，正当防卫是很重要的理论部分。在现实生活中，关于防卫制度的司法实践的内容是十分丰富的，它们也是我们在司法审判中的一手资料，并且在以后正当防卫理论的不断完善和修改中提供了大量的事实基础和参考资料。刑法中关于正当防卫制度的丰富理论为司法实践提供了重要的理论支持和制度保障。在关于正当防卫理论的不断研究中，应该不断细化理论分支，使理论所涉及到的因素更加全面，需要同时考虑到不法侵害行为的危险程度、手段、强度、客观的外在的环境等因素。
3.强化在高科技领域适用性研究。世界上所有的事物都是具有相对性的，没有绝对有利的或者绝对有害的事物，在制定正当防卫的的相关法律文件中，应该做到立法内容与相应的领域相适应。所以在一些特定的领域如高科技领域，为了适应相关产业的发展与进步，所以应该对这些领域立法进行修改和丰富，将那些模糊不清的法律术语及一些规定进行规范。伴随着科技的进步，计算机行业在近几年得到了飞速的发展，事物往往都有两面性，在科技给我们带来便捷和舒适的同时，也带来了很多令人棘手的问题，例如网络盗版事件的频繁发生，一些不法分子利用电脑病毒等非法手段进行商业机密的侵窃等活动，所以，这时候就要求一些法律制度的制定来防范或者打击这一行为，也对正当防卫制度提出了更高的要求，迫切需要进行有关防止和制裁高科技领域的正当防卫理论的研究。当形成了规范化和理论化的法律依据，这样可以有效确保在合法的限度内保护防卫人的正当防卫权，以确保在高科技领域内使得正当防卫的权利得到有效的发挥，以达到维护商业公平竞争的目的，使市场更加透明，也有利于科技不断进步和发展。
结 语
正当防卫制度是刑法理论中的一个重要的问题。利用正当防卫的有关法律规定来保护受侵害人的合法权益，对保障国家、个人或者社会公共利益，鼓励人们积极与违法犯罪作斗争，减少社会犯罪率有着重要的理论和实践意义。在防卫中如何把握好尺度，真正做到有效达到正当防卫、维护自身的合法权益，只有准确理解和把握了正当防卫的必要限度的相关理论，才能够实现。在实际解决司法案件时，要想把握好正当防卫的必要限度问题，做到具体问题具体分析，运用科学理论和法律依据进行分析。同时，应该注意“无限防卫”并不是没有限度，它是在特定情况下对侵害人进行的防卫，如果由于防卫人行为对侵害人造成重大损害的，也可以进行法律责任的豁免，不负刑事责任。
第四篇：本科毕业论文本人修改 论正当防卫的必要限度 2稿
题目 论正当防卫的必要限度
摘 要：本文通过对正当防卫必要限度的内涵及其特征的剖析，深入对比研究刑法学界里不同的观点，认为在司法实践中正确认定正当防卫的必要限度，以“不法侵害强度、不法侵害缓急、不法侵害权益”为认定标准，充分考虑各种情况的影响因素，做到具体问题具体分析。同时，为了进一步理解正当防卫必要限度问题，为司法实践正确把握判断标准，本文还对“正当防卫明显超过必要限度”、“无限防卫”作以解释。
关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫
Abstract：This article through to the concept and characteristics of justifiable defense necessary limit analysis, in deep research punishment legal community different viewpoint, thought that in judicial practice correct judgment justifiable defense essential limit, must take “the unlawful attack intensity, the unlawful attack emergency, the unlawful attack rights and interests” as the criterion, considered fully each kind of environmental factor, achieves the concrete question concrete study.This article is also right “the justifiable defense to surpass the essential limit, “the infinite justifiable defense limit” to do obviously” explained that with recognized.Key words：Self-defence； Necessary extent； Surpasses obviously； Infinite defense
目 录
引 言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
一、正当防卫必要限度的内涵及其特征„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（一）正当防卫必要限度的内涵„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（二）正当防卫必要限度的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（三）关于正当防卫必要限度的不同观点与评析„„„„„„„„„„„„„2
二、正当防卫必要限度的认定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（一）不法侵害的强度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（二）不法侵害的缓急„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（三）不法侵害的权益„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素„„„„„„„„„„„„„„5
（一）防卫工具因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（二）防卫环境因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（三）防卫心理因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定 „„„„„„„„„„„„6
（一）“明显超过必要限度”的解释 „„„„„„„„„„„„„„„„„„6
（二）“明显超过必要限度”的认定 „„„„„„„„„„„„„„„„„„7
五、我国正当防卫必要限度的立法现状与完善„„„„„„„„„„„„„„8
（一）我国正当防卫必要限度的立法现状„„„„„„„„„„„„„„„„8
（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善„„„„„„„„„„„„„„„9 结 语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 注 释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11 参 考 文 献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12 后 记„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„13
引 言
在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备某种具体犯罪的犯罪构成要件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。
正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利；同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”——毛泽东同志所倡导的这种自卫反击的思想，在我党我军历史上很早就深入人心；而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文的规定，虽然修订后的正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，刑法理论和司法实务界围绕着正当防卫的限度等问题，依然存在着争论，这种争论直接影响着司法的实践。因而，在这种背景下，为了适应全社会同违法犯罪作斗争的需要，重新研究我国刑法中的正当防卫制度，是有其必要性和迫切性的。
一、正当防卫必要限度的内涵及其特征
（一）正当防卫必要限度的内涵
我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。[1]
正当防卫是国家赋予公民保护合法权益的一种紧急措施，是有益于社会的合法行为，但并不是一种无限的权利，仍存在合法与不合法的界限区分，有一定的限度制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限，不允许任意防卫。正当防卫合法性重要条件之一的就是防卫限度。如果防卫超过一定的限度，就表明防卫行为已经侵害一定的社会关系，不再是合法行为，甚至是犯罪，造成大损害的，应当负刑事责任。防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。在实施正当防卫时违反了这个限制规定，超过了必要的限度而造成了重大伤害的，这便是防卫过当。正当防卫的必要限度是在以制止不法侵害的必要为前提，防卫行为与不法侵害的行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。
（二）正当防卫必要限度的特征
1、法定性。我国《刑法》第20条明确规定"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任”。这就从法律的层面上对必要限度进行了规定，正当防卫的必要限度问题在司法实践中存在的根本依据即为《刑法》第20条之规定。
2、必要性。刑法中确立正当防卫制度，是社会正义和道德的要求，鼓励防卫人对不法侵害所进行的正当防卫，有利于保护合法权益，预防和制止犯罪，促进和保障社会主义事业顺利进行。同时要求防卫人在进行正当防卫的过程中，要求对不法侵害者造成的损害和防卫者可能遭受的损失大体相适应原则，超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。
3、相对性。必要限度的相对性主要表现在防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫环境、防卫心理实施，在特定的环境下，具体如何去操作，要根据具体情况采取不同的防卫方式。[2]不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。客观性。正当防卫行为是一种个人行为，正当防卫权利也是法律所规定的一种个人权利。正当防卫权虽有一定的惩罚性，即客观上在防卫自己或他人权利时也惩罚了不法侵害人，但从根本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不能造成不必要损害，只能以保护国家、公共利益、本人或他人权利即可，而不能再造成其他不必要的损害。
（三）关于正当防卫必要限度的不同观点与评析
正当防卫一直是刑法学界研究的热点问题。自从《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界对正当防卫的限度问题展开了激烈的讨论，总的说来，大概有三种观点：
1.客观需要说。这种观点认为正当防卫的必要限度是正当防卫的客观需要，正当防卫必须具备足以有效地制止不法侵害行为的强度。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于,也可以小于,还可以相当于侵害强度。[3] 2.基本适应说。认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。即正当防卫是否超过必要限度，要看正当防卫的强度与不法侵害的强度是否基本相适应。3.折中说。防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。即防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。
我认为，把握防卫限度关键是看防卫所造成的损害。刑法20条第2款明确规定将防卫是否“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫是否过当的评价标准。可见，对防卫损害之轻重予以允许和限定，是必要限度的核心内容。在司法实践中，我们最终判定正当防卫与防卫过当也是看防卫造成的损害大小。“损害说”借鉴了折中说的内容，即防卫人防卫所造成的损害是制止不法侵害所必需的，在此基础上，不应造成明显的重大损害。需要说和适应说要求过于苛刻，在司法实践中很难以判定正好足以制止不法侵害或者二者强度正好相适应，因为我们还要考虑到防卫人当时所处于的环境状态和心理活动，在一些情况下防卫人不可能去想防卫强度和客观需要等问题，在这种情况下就只能看最后造成的防卫损害。必须注意到，修订后的刑法对于1979刑法的一个重要完善，是将防卫过当从“超过必要限度造成不应有的危害的”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。因此，只将必要限度的基本标准定位与“没有对不法侵害人造成不应有的损害”，即未强调此种损害的“重大”性，也未突出防卫超出必要限度的“明显”性，显然不妥。
正当防卫与防卫过当的主要区别就是必要限度问题，防卫行为超过了必要限度则构成防卫过当。如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准。这里我仍然坚持“损害说”。因为不法侵害来临时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。
基于上述，我认为，正当防卫之必要限度的基本标准应当界定为：对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害人所必需，并且不属于明显的不应有的重大损害。
二、正当防卫必要限度的认定
在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必须基础上允许防卫大于侵害程度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫限度的总的原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：
（一）不法侵害的强度
正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限度，当然需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质、以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。在不法侵害的性质方面，恶性的人身侵害要比财产侵害 强度大；在侵害的手段方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的强度；在侵害的主体及主观方面，身高体壮的人实施不法侵害比单身力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；由预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度更大。要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度应有所差别。侵害强度大的，其防卫强度相对要大，反之，防卫强度要小。所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。
（二）不法侵害的缓急
不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。以上所说是在侵害强度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。
（三）不法侵害的权益
正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害者奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫不属于同种性质。如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。此外，不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的强度和缓急。如不法侵害危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加紧迫。所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益性质。根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制 止正在进行的不法侵害所必需，因此，没有超过正当防卫的必要限度。而为了轻微的权益，造成不法侵害人的重大伤亡。由于其所保护的权益的性质决定了这不失为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。
在现实生活中，不乏侵害的强度、缓急和权益等彼此是相互联系、相互渗透、融为一体、不可分割的。只有把他们结合起来全面分析，才能正确地确定正当防卫的必要限度。
三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素
正当防卫的具体情况往往千差万别，除了以不法侵害的强度、缓急、权益为认定正当防卫必要限度这一基本条件之外，还应考虑其他有关因素。同种不法侵害在不同的时间、地点和环境发生，也都会需要不同的防卫程度。因此，对正当防卫限度不可能提出一个泾渭分明的界线，只能依据正当防卫的原理和立法精神，结合具体案件的特定条件，才能做出正确的判断。在具体认定时可综合考虑以下因素：
（一）防卫工具因素
正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。从司法实践中来看，防卫工具使用的情况是十分复杂的。我们根据防卫工具的来源和性质，对防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义作如下分析：一是就地取材的防卫工具。防卫人在受到不法侵害人突然袭击的情况下，在防卫现场随后操起可以抗御不法侵害的工具。我们不能强求防卫人选择与不法侵害相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。二是取之于不法侵害人的防卫工具。正所谓以其人之道，还治其人之身。三是自备的防卫工具。在一些案件中，防卫人往往已经风闻不法侵害将加害于自己，于是随身携带防卫工具以期有备无患。结果在正当防卫中正好使用上防卫工具。在这种情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案件中往往造成较重大的人身伤亡。所以，防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义容易发生错误认识。正当防卫是否超过必要限度，关键在于如何正确认识使用事先预备的防卫工具。首先，自备的工具是否合情？若是在得知不法侵害人将加害自己之后，为防身而携带的，因此无可非议。其次，自备的防卫工具是否合理？在不法侵害实施前，被侵害人并没有主动找侵害人挑衅闹事，而是在侵害人实施不法侵害的情况下，才拿出自备的工具进行反击，也是合理的。四是防卫工具是非法携带的刀具，甚至是非法制造的枪支。为此在确定正当防卫的必要限度时必须加以注意。应当指出，私自携带刀具、枪支和携带私自制造的枪支，都违法行为。那么，如果防卫人在防卫中使用了非法携带刀具和枪支，又如何看待呢？防卫人私自携带刀具和枪支，因属于违法犯罪行为，其法律责任另当别论。正当防卫权并不因为其非法携带刀具、枪支而被剥夺，也不能由此把其防卫行为一概视为过当。
（二）防卫环境因素 防卫环境是指实行正当防卫的时间、地点等客观情况。客观情况。因为正当防卫总是在一定的时空中发生的，所以在确定正当防卫的必要限度时，就不能脱离一定的时空环境。不同的时间、地点、环境，对其防卫限度的影响也存在差异，同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止；在郊区比闹市或公共场所难以制止；在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止。相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧。而这些不安的情绪无疑影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度。因而对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。因此在确定正当防卫的限度时，应当考虑防卫时间的影响。防卫地点也是防卫环境之一，它在确定正当防卫的必要限度中的意义也是显而易见的。防卫地点在一般情况下取决于不法侵害的发生地点。而犯罪分子往往精心选择那些地处偏僻、人烟稀少的环境，以使犯罪目的更加容易得逞。对于这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。如果不法侵害发生在闹市中，由于过往行人较多，防卫人得到救援的机会也大一些。其防卫环境也较占优势。尤其是对那些入室进行不法侵害的人实行正当防卫，更应该注意防卫地点这一动机和恶性发展，增强了以强凌弱的暴力犯罪意识，增强了侥幸心理，认为无人知晓，可以逃脱法律制裁而倍加心狠手辣。作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈。
（三）防卫心理因素
防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对防卫行为可能产生的防卫后果的心理状态，防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度。希望并积极追求防卫后果的发生，还是根据没有遇见会发生如此严重的防卫后果，或者是不及没有预见，而且根据实际情况也不能预见，区分上述心理状态，对于确定正当防卫的必要限度具有十分重要的意义。
影响正当防卫限度的各个因素并非独立的、静止的，在实践中，诸因素相互影响、相互制约。是否明显超过必要限度，需要科学地、综合地分析实际情况，评价各种因素对此人此时此地制止不法侵害所起的作用。从而得出正确结论。正当防卫必要限度的认定是司法实践中较难掌握的问题。通过对刑法中有关正当防卫的规定进行分析，并就正当防卫必要限度的认定尺度及影响正当防卫必要限度认定的相关因素进行探讨，力求能够正确把握正当防卫必要限度的内涵和外延，清晰认识正当防卫的必要限度。
四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定
（一）“明显超过必要限度”的解释
从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”是防卫过当。那么，何谓“明显超过”？我认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直接按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻 微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级的划分及法律规定，我认为，从新旧刑法的规定来讲，旧刑法只是规定不能超过必要限度，而新刑法规定的明显超过必要限度，因而依下列情况掌握“明显超过”的标准是适宜的，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，依旧刑法规定已经构成防卫过当，但倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。就构成新刑法以规定的防卫过当，依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法第20条第3款规定的“行凶”的范畴了。因而从法律规定而言“明显超过”的标准起码是重伤的结果。
（二）“明显超过必要限度”的认定 从立法上看，对防卫过当行为的界定，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。我认为，在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“客观需要说”、“基本适应说”和“折中说”三种不同观点。现行《刑法》明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但并没有真正解决这一问题上的争论如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢？实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。当然，防卫行为是必需还是不必需，不能以防卫者的主观 [5]认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境进行考察。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是在促不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间，在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说，都不能不可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。
五、我国正当防卫必要限度的立法现状与立法完善
（一）我国正当防卫必要限度的立法现状
我国正当防卫制度的发展经历了艰难的探索，总体上呈现出细致、深入、科学的趋势，本文就1997年刑法对正当防卫制度的改进作分析。1、1997刑法对正当防卫制度的改进
1979年《刑法》第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。相比之下，1997刑法对正当防卫的规定做了较大调整。
（1）将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念
1979年刑法直接引入了正当防卫概念来概括正当防卫的性质，至于防卫人对不法侵害者造成的损害及损害程度与正当防卫之间的关系并未提及。1997刑法在正当防卫性质的问题上有了改进，最显著的特征是将引入“对不法侵害人造成损害”的概念。这促进了正当防卫成立条件理论的完善，使正当防卫的认定更具科学性和实用性；同时“对不法侵害人造成损害”成为了正当防卫的必然属性，充实了其权利内涵，更有利于防卫人积极行使正当防卫权。
（2）增强防卫限度规定的可操纵性
1997刑法一改1979年刑法在防卫限度上的模糊性，认为只要不明显超过必要限度造成重大损害，即可以认定正当防卫。把原本的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，这更容易操作，也有利于正当防卫和防卫过当的正确判断。
（3）引入“无限防卫” 作为正当防卫的例外，1997刑法引入“无限防卫”，这是我国刑法在该制度上的一个突破，实现了特定条件下对防卫人的豁免，接触了防卫人的后顾之忧，从而更有效地保护本人或者他人的合法权益。无限防卫的引入增强了对犯罪分子的威慑力，利于社会的长治久安，也符合我国国情。
1997刑法对该制度改革宗旨是为强化对防卫人的人权保障并有效地制止不法侵害，将其付诸实施也会具有这种功效。2、1997刑法对正当防卫制度的不足
1997刑法对正当防卫制度做了较大改进，但主要问题在第20条第三款：
（1）无限防卫的适用对象
第二十条第三款规定，无限防卫使用于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。而杀人、抢劫、强奸、绑架等非法侵害行为未必都能实施无限防卫，只在以严重危及人身安全的暴力手段实施非法侵害时才能进行无限防卫。但该条款并未能突出“暴力犯罪”这一衡量标准，易导致无限防卫适用对象的扩张。
（2）被滥用的风险
无限防卫权是一把双刃剑，尽管立法意图在于强化正当防卫的适用，但难免存在另一个风险：使不轨之徒利用无限防卫权已达到杀人目的。根据立法意图，“无限防卫权”是特殊情况下对防卫人的责任宽容并非绝对无限。但在我国，一些司法人员往往望文生义，将缺失无限防卫条件的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，铭记着对防卫人的宽容却忘记了对不法侵害人权利的维护。因此，加强对正当防卫制度的监督及防止无限防卫权的滥用，并杜绝由此导致的不正义，还需更加深入探讨分析。
（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善
正当防卫制度在改革过程中不仅要追求法制完善，还要实现向法治完善。这就要求正当防卫在夯实理论基础和明确法律制度的同时，更注重对现代司法实践和判例的研究。
1.完善成立条件，统一执法标准。基于当前正当防卫的成立要件未能在立法上加以明确和细化，在不法侵害行为认定等方面存在较多的理论分歧，这就为正当防卫的法律适用带来了诸多不便。因此，通过法律解释等手段对正当防卫的条件加以细分，是有效运用正当防卫制度、统一执法标准的重要途径。
2.加强判例研究，将正当防卫理论细化。正当防卫作为刑法总论的重要理论，在司法实践中有其丰富内含，大量的判例成为完善正当防卫制度的宝贵资源。同时，正当防卫理论适应制度融入刑法分则，针对共同犯罪客体的性质具体明确正当防卫的成立要件，从而为司法实践提供可靠的依据。
3.强化在高科技领域适用性研究。近年来诸如网络盗版，病毒入侵窃取商业机密等高科技犯罪在刑事犯罪中颇为活跃，这对正当防卫制度提出了新的要求，强化其在高科技领域犯罪的适用性研究势在必行。
结 语
正当防卫制度是刑法理论中的一个重要的问题。在司法实践中如何正确运用正当防卫对保障国家、公共利益、公民本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，从而震慑犯罪分子，对预防和减少犯罪都具有十分重要的意义。只有正确理解和把握正当防卫的必要限度，才能够正确理解和运用正当防卫。科学地解决正当防卫必要限度问题，要把握住一个基本原则，然后具体问题具体分析，主要从以下两个方面来把握：一是把足以制止不法侵害保护合法权益的实际需要作为正当防卫的必要限度；二是没有造成不应有的损害。“无限防卫”并非没有限度，它是指对特定形式的特定犯罪的防卫，在这个前提下，即使造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第五篇：法律论文：正当防卫的限度条件解析
法律论文：正当防卫的限度条件
刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，目前我国刑法理论界有不同的观点：
第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析⑤。
第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度 ⑥。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制 ⑦。
第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应⑧。
关于必要限度的理解，有学者正确地指出，“关于正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”⑨ 这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。基本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题，而忽视了对何谓必要限度的界定，由此造成刑法规定正当防卫制度鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的立法宗旨的实现受到了削弱。因为该观点以防卫强度与不法侵害的强度基本相适应作为必要限度的标准，将该标准适用于防卫案件中，防卫人在实行防卫行为时应当控制自己的防卫强度，使其与不法侵害的强度相适应，即便是该防卫行为根本不足以制止不法侵害行为也不应增加强度，否则就是防卫过当。这显然在一定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害实行正当防卫的能动性⑩。此外，防卫强度与不法侵害强度有时也存在着无法衡量的问题，如妇女为了免于被强奸而将歹徒杀死的情况。必需说虽然在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但没有解决如何判断必要限度的问题。同时其还具有以下缺陷：其一，没有明确强调须以刚好制止住不法侵害为必要，好象是凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限；其二，忽视了防卫行为要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡量。此两方面的缺陷都容易导致防卫权的滥用。因此，才有了折衷两者的相当说，既吸收了两者的优点，又克服了其不足，因而是正确的。但该说在观点的表述上不够明确、具体。
我们认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益 11为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践，还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。
根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，我们认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。
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