论正当防卫制度论文1

第一篇：论正当防卫制度论文1

论证当防卫制度

目 录

综述

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

二、正当防卫的目的和意义

三、正当防卫的概念和构成条件

四、关于防卫过当

五、关于无过当防卫

六、正当防卫的法律效果和社会效果

七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 结束语

正文

论证当防卫制度

摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善 提出了自己的看法和观点。

关键词：正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 综 述

根据新刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保

障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791 年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家 所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立 法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不 是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在 进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负 刑事责任的法律依据

（二）、正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当 防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权

提供了军有力的法律保障

新刑法第二十条分三款进行了规定：

“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当 防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减 轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任。“

从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动①：

1、增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。

2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供

了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。

4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。

5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理

论上，必须同时具备五个条件：

（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通 常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减

少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能

对之实施防卫行为②。

（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适 时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：

1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主 观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。④

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构 成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。⑥ 在实践中，如何认定防卫行为是否“明

显超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间，地点，环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当，也不能一看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为，难以准确的判断“必要限度”。当然，也允 许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或特别防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”⑩，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

六、正当防卫的法律效果和社会效果

新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！

七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷

刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。

（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定

我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权 利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨

之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。11 为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成 立。

八、结束语

新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗争的 良好社会风气。参考文献：

1、徐华 新正当防卫制度论 绥化师专学报 第22卷第2期

2、王作富 中国刑法研究 中国人民大学出版社

3、刘守芬主编 《新法学概论》 北京大学出版社2000年3月出版第111页

4、陈兴良主编 《刑法总论》 人民出版社2002年3 月出版第36页

5、高铭暄 中国刑法学 中国人民大学出版社

6、张明楷 刑法学 法律出版社

7、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》》 1997年第2期。

8、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社 1998版，第18页

9、陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第 23页

10、赵秉志《新刑法教程》中国人民大学出版社第89页

11、范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》，《法学》1997 年

12、陈兴良 论无过当之防卫 法学

学生（签字）：

指导老师（签字）

年 月

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第二篇：论正当防卫制度

论正当防卫制度

【摘要】正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利，它是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过明显必要限度的损害行为。本文通过对正当防卫的概念、条件以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫和防卫过当的界限必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中存在的不足，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

【关键词】正当防卫 特殊防卫 防卫过当 不法侵害 必要限度

引言

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，《中华人民共和国刑法》对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、正当防卫的概念。

刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

二、正当防卫的构成条件。

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理论上，必须同时具备五个条件：

1、正当防卫的起因条件——必须存在现实的不法侵害行为。（1）不法性。不法侵害的“不法”即违反法律，对合法行为不能实施正当防卫。（2）现实性。不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，称为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。

3、侵害性。作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁，即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫，在我国不法侵害应是人的不法侵害。

2、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始且尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

3、正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正当防卫的主观条件——具有防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

5、正当防卫的限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。

三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫

（一）正当防卫与防卫过当

1、防卫过当的概念

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的，也属于非法防卫行为。

衡量防卫强度的法定因素有两个，一是 “明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。根据犯罪构成的一般原理，防卫过当构成犯罪的要件是：（1）防卫过当的犯罪客体，是不法侵害行为。（2）防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施了不应有的危害行为及其造成重大危害结果。（3）防卫过当的主体，除具备一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。（4）一般来说，防卫过当的主观方面是过失犯罪，但有些情况下，可能也有间接故意。

2、正当防卫与防卫过当的区别 我国刑法学界有些学者认为：“防卫过当仍属于正当防卫”。防卫过当最初也是一种正当防卫行为，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。因而，防卫过当在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件，防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫性，属于防卫行为的范畴。正是因为这一特征，立法者在规定防卫过当时，才将它与其他的犯罪行为区别开来，规定对防卫过当行为应当减轻或者免除刑罚。但是，防卫过当行为在客观上具有危害性，主观上具有罪过性，与不具有社会危害性的正当防卫有着本质的区别，所以，立法上规定对防卫过当的行为人要追究刑事责任。可见，防卫行为是否明显超过了必要的限度并造成重大损害，应是正当防卫和防卫过当相区别的根本标准。

（二）正当防卫与特殊防卫

1、特殊防卫的概念

我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防 卫权”，也称“无限防卫权”，或无过当之防卫等。

特殊防卫权行使的前提首先是防卫人人身安全受到侵害，且是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。对于他人人身安全、民主权利或财产权受到侵害而实施的防卫行为应按正当防卫办理，在他人人身安全受到暴力犯罪时，也存在特殊防卫权。特殊防卫是正当防卫的一种特殊形态，并非无限防卫，无论在防卫范围、时间及条件上，法律都进行了规定，虽然这些规定并不是具体的。首先，特殊防卫适用的范围是：人身安全遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指相当于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防卫时间条件要求必须是侵害行为正在进行, 且是借助暴力实施的针对人身安全的不法侵害行为，这种侵害行为已达到严重的危及人身的程度，不采取无过当防卫难以保护人身安全。第三，特殊防卫的目的是保护自身或他人的人身安全，制止既严重又十分紧迫的不法侵害行为。

2、特殊防卫与正当防卫的区别

有的学者认为特殊防卫是正当防卫的一种特殊表现形式，它与普通防卫有着十分密切的联系。二者虽然成立的起因、时机、对象、主观要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性质和范围不同。对一般正当防卫来讲，不法侵害包括犯罪行为也包括一般违法行为，其范围较为广泛，二特殊防卫中的不法侵害，只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又有特别限制，只限于新刑法所规定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害针对的权益范围不同。在普通防卫中，不法侵害针对的权益范围广泛，它不仅包括人身权利，还包括财产权利和其他方面的权利。而在特殊防卫中，不法侵害所针对的权益范围只限于人身方面的安全。（3）对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，而对特殊防卫来讲，则不受限度限制，只要是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，不论防卫人采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任，即特殊防卫不存在防卫过当的问题。

四、正当防卫的必要限度

我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的紧迫性。即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人 或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

五、我国正当防卫制度存在的问题及完善的意见

(一)我国现行正当防卫制度存在的问题

1、对正当防卫条件的规定还是比较保守，如不法侵害行为“正在进行”时才可以实施正当防卫。

2、对于鼓励公民积极行使防卫权同不法侵害行为作斗争的措施考虑的较少，对正当防卫权适用范围没有明确，如“行凶”一词含义宽泛且难以界定，因而在实践中带来许多不必要的争议，有些规定不清楚，如什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法对特殊防卫人的举证责任没有规定。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任由公安机关承担，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的条件和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安机关当然要全面收集证据。如果发现无过当防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当防卫就不能成立。

（二）对完善正当防卫制度的建议

1、从鼓励公民打击违法犯罪角度出发，对“正在进行”可作扩大解释。司法实践中，对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始着手实施为行使正当防卫权的开始。考察国外正当防卫制度立法的情况，可见各国用不同的方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害，有的确定为现实危险是防卫的前提，比如日本、意大利等国关于正当防卫制度的立法精神，均采用“现实危险说”，即不用等到不法侵害行为已经着手实施或即将发生危害结果才实施正当防卫，只要存在对人身权等合法权益造成危险性的可能，就可以实施正当防卫。

2、规定正当防卫权的适用范围情形。现行刑法没有对防卫损害的行为方式、范围等作出具体规定。为鼓励公民采用灵活多样的方式对正在进行的不法侵害者 进行打击，根据实践中的不同情况，可以规定用直接打击方法或使用工具、威胁等方法，还可以夺取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行为发生或阻止危害后果产生，就可以认定为是正当防卫。

3、制定刑事司法证据规则，统一证据规范。增加特殊防卫人举证责任的规定。特殊防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也存在一定危险，这种危险就是不轨之徒可能会歪曲利用这一原则以达到其不法目的。由于特殊防卫原则是证明被害人无罪的一个抗辩理由，因此，对特殊防卫必须严格审查，以防滥用。一般情况下，刑事诉讼中的举证责任由公安机关、检察机关承担，被告人、犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的责任。在特殊防卫的情况下，公安、检察机关当然要全面收集证据，如果发现特殊防卫的事实材料，应当据此认为防卫人无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意犯罪的事实材料，未发现特殊防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的，就应当承担举证责任。

【参考文献】

【1】陈兴良：《正当防卫论》.中国人民大学出版社,1987..【2】高铭暄：《刑法学原理》.中国人民大学,1993.【3】金智法：《论正当防卫的立法完善》，2002年10月

【4】高铭暄，马克昌，赵秉志:《刑法学》.北京大学出版社，2003.【5】韩玉胜：《新编刑法教程》.中国人民公安大学出版社，2003.【6】张明楷：《刑法学》（第二版）．法律出版社，2003.

第三篇：自考法律专业论文(论正当防卫制度)

1论正当防卫制度

摘 要

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，我国正当防卫制度存在一定的缺陷，如刑法中防卫过当的文字表述问题、正当防卫的适用对象的限定问题等。本文通过对正当防卫的概念、防卫过当等法律问题进行论述，并阐明了正当防卫必要条件的具体内容，由此而提出关于正当防卫在犯罪构成评价中的地位的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了相关建议和对策。

关键词：正当防卫 制度 问题 建议

前 言

正当防卫制度在刑法中的确立，是正义不必屈于非正义这一古典自然法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。它是法律赋予公民的一项重要权利，也是我国刑法中的一项重要制度。它不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线。也体现了对合法利益的保护精神。对该制度做出正确的理解和分析，才能更好地发挥其作用，实现其社会价值。

正当防卫制度是我国刑事司法领域的一项重要制度，它对公民合法利益的保护，对良好社会秩序的维护都具有重要意义。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。正当防卫必须在必要的限度内实施，超过必要限度就构成违法。同时正当防卫中必须具备四个必要条件，缺一不可，否则就不能视为正当防卫。

一、正当防卫的概述

（一）正当防卫的历史渊源

正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极而又重要的作用。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，他的历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在[1]刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。

（二）正当防卫的概念

1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条第三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”[2]

二、正当防卫的目的及意义

（一）正当防卫的目的

从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。[3]正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。

（二）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫制度不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴力行为而趋于严峻，法律能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的构成要素

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理论上，必须同时具备五个条件：

（一）正当防卫的起因条件—必须有不法侵害行为发生

1、必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

（二）正当防卫的时间条件—不法侵害行为正在进行

不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（三）正当防卫的对象条件—只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人

对于未参与不法侵害的人不能实行防卫，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会殃及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为。[4]

（四）正当防卫的主观条件—防卫意图 所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：一方面，对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素；另一方面，对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：第一种情况是防卫挑拨：是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，然后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任；另一种情况是相互的非法侵害行为：是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。

（五）正当防卫的限度条件

我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第二十二条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。

四、关于防卫过当

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。防卫过当应当同时具备以下特征：第一、防卫过当必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；第二、对不法侵害人造成了重大损害，原刑法规定的“不应有的危害”，实践中很难掌握。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或其他人人身伤亡及其他能够避免的严重损害。因此，具体讲，防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止住正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。防卫过当，应当负刑事责任。

防卫过当的概念比较抽象，要全面的理解把握防卫过当，就必须把握防卫过当的构成要件。防卫过当行为的前提是进行正当防卫，因此具有正当防卫的前四个条件，但防卫过当又不同于正当防卫，有其自己的特点：一是防卫明显超过了必要限度；二是造成了重大损害，这就是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题。能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因此它是刑事责任的唯一根据。

五、关于无过当防卫 新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。[5]据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多的考虑防卫过当担责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。[6]

六、正当防卫在犯罪构成评价中的地位

我国刑法理论认为，正当防卫问题是在犯罪成立条件体系之外解决的，把正当防卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。

我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为犯罪构成由四个方面的要件――犯罪主体、犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立条件，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且是对国家和人民有益的行为。把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件，即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，而是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，还应当受到法律的保护、支持和鼓励。

总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧；可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人；可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益。因此，正当防卫对于维护国家安全，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，打击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实意义。

七、我国正当防卫制度存在问题及完善建议

（一）我国现行正当防卫制度存在的问题

1，对于正当防卫的条件的规定还是比较保守，如不法侵害行为“正在进行时”才可以实施正当防卫。

2，对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对鼓励公民积极行使防卫权 同不法侵害行为作斗争的措施考虑较少，对于正当防卫适用范围没有明确，法律用语不规范，容易产生误导，如“行凶”一词比较宽泛且难以界定，因而在事件中带来许多不必要的争论。

3关于防卫过当的文字表述存在一定的问题。原刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，现行刑法修改后并未给予解决，立法者的考虑是“不修改也不至于引起歧义”。当然，上述认识虽有一定道理。但在一部刑法典中保留一个这样的逻辑错误是不应该的，将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”只是举手之劳，不予修改实为现行刑法的一个缺陷。

4、关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。

5、举证责任责任问题。在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。[7] 为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如 果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。

（二）对完善正当防卫制度的建议

1、从鼓励公民打击违法犯罪角度出发，对“正在进行”可以扩大解释，司法实践中，对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始在着手实施为行使正当防卫权的开始。考察国外正当防卫制度的立法情况，可见各国用不同方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害，有的确定为危险是防卫的前提，这可以借鉴的。

2、规定正当防卫权的适用范围情况。为鼓励公民采用灵活多样的方式对不法侵害进行打击，根据事件中的不同情况，可以规定用直接打击方式或使用工具、威胁等方法，还可以夺取犯罪工具的方法等，只要能被制服不法侵害着，阻止不法侵害行为发生或阻止危害后果发生，就应当认为是正当防卫。

3、制定行使司法证据规则，统一证据规范；增加特殊范围人举证责任的规定。

特殊防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也存在一定的危险，这种危险就是不轨之徒可能会歪曲这一原则以达到其不法目的。因此，对特殊防卫应严格审查，以防滥用。

4、建议增加正当防卫的民事责任的规定。我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果做出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然。

八、结束语

新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于通犯罪分子作斗争的 良好社会风气。

参考文献

[1]李恩慈，《论正当防卫制度的历史渊源》，首都师范大学报（社会科学版），1999年第3期； [2]韩玉胜主编，《新编刑法教程》中国人民公安大学出版社2003年版； [3]赵秉志、赫兴旺主编，《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年版； [4]陈兴良主编，《刑法总论》，人民出版社2002年3月出版第36页； [5]高西江主编，《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998版； [6]陈兴良主编，《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版； [7]范忠信，《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》，《法学》1997年版；1

第四篇：论正当防卫制度的完善

题 目：学生姓名：系 别：专业年级：学 号：本科学年论文

论正当防卫制度的完善

牛青云 经济管理与法律系 2010级法学专业

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。

关键词：

正当防卫； 防卫过当； 无过当防卫 ；正当防卫的法律

目录

一、正当防卫的历史沿革和立法取向 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

二、正当防卫的目的和意义 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

三、正当防卫的概念和构成条件 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

四、关于防卫过当 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

五、关于无过当防卫 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

六、正当防卫的法律和社会 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 „„„„„„„„„„„„„„„„7

参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况 1

下，为保护、社会公共利益和合法权利免受不法侵害而的紧急救济措施，是正在的不法侵害的有利的反击。

正当防卫在客观上法侵害人了的人身或者财产的损害，犯罪的外在。，正当防卫和犯罪在性质上有着内在本质的区别。正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护、社会公共利益和合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和合法权利免受正在的不法侵害，鼓励公民和正在的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫是免除正当防卫的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在的不法侵害作斗争的法律武器。是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法正当防卫，了的作用，但它是在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密，对正当防卫的界限界定，司法实践中对防卫人过于苛求，实事求是地防卫案件。，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民行使正当防卫权了军的法律保障。新刑法十条分三款了规定：“使公共利益、本人或者他人的人身、财产和权利免受正在进的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度重大损害的。应当负刑事责任，应当减轻或者免除 2

处罚。对正在的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

从规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了变动①：

1、了保护利益的内容,了保护范围。

2、了法侵害人损害的内容,从而使正当防卫的概念,也为正当防卫的认定了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度不应危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的超过必要限度重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在防卫应负法律上的刑事责任时，必要限度参照标准而不再时标准。

4、规定了无过当之防卫,即正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最的修改。

5、将正当防卫由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。修改消除了对过当处罚上的误区，使减轻或免除处罚法定的硬性规定，即某一加害只要认定为防卫过当，在加害者负刑事责任的，予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、条件、危害后果等基础上决定减轻或免除处罚。旧了对防卫过当“罪当其罪”。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,符合的条件.在刑法理论上, 具备五个条件:

（1）正当防卫的起因条件——有不法侵害。

1、有不法侵害。对合法实施防卫。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人误以为有不法侵害而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看人主观上有无罪过而人承担刑事责任。

3、不法侵害通常应是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未给出的解释。不法侵害的含义三的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害“侵入而损害”。由此可见，侵害是攻击性，并有会损害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护 的合法权益的攻击，或者会产生使合法权益感受危害的状态，并的程度，才能正当防卫的前提条件，否则谈不让防卫的问题。

2、性。从新旧刑法的条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，有其内在的特定含义，可以看出含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪，也应当包括于犯罪手段相同，但尚未触犯刑法的或触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的。许多学者都防卫是针法侵害实施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律规定无责任能力人侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的规定也说明无责任能力人会产生侵害他人的。笔者，正当防卫的性质决定了它只能法侵害人的人身或者财产损害的方法其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害结果的，或者危害结果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有的强度。不法侵害的一经，危害后果随之，即使正当防卫，也阻止危害后果的或者即使即地挽回损失。的不法侵害可制止性，正当防卫。也的情况，即使不再正当防卫，也不会再危害后果或者危害后果不再。种时候，不法侵害结束，危害结果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就对之实施防卫②。

（2）正当防卫的条件——不法侵害正在。即开始，尚未结束。条件解决的是不法侵害的性和适时性问题。不符合条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的条件——只能法侵害者本人实施，而及于与侵害无关的人。对者实施，属于故意犯罪。针法侵犯人以外的人包括其亲友防卫，制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在，保护、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在的不法侵害的心理状态。，防卫意图又包括两个的内容：

1、正在的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、制止正在的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而应该注意，某些从上似乎符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备防卫意图，其视 4

为正当防卫。情况可以包括两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方不法侵害而借机加害于不法侵害人的。它着的不法侵害，挑拨人也了所谓正当防卫，上符合正当防卫的客观条件。但该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上犯罪意图而防卫意图，客观上实施了犯罪，是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的。在互相斗殴的情况下，人主观上防卫意图，其也视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——每一位公民在运用正当防卫法律武器的，也握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，防卫过当。新刑法第20条规定，正当防卫超过必要限度重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。应把握正当防卫的限度，可以从三个考察。

1、不法侵害的强度。在必要限度时，需要不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指的性质、对客体的损害结果的轻重损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的。不法侵害正当防卫，用轻于或于不法侵害的防卫强度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防卫强度。当然，大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，那超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所的对、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急认定防卫限度意义，是在防卫强度大于侵害强度的情况下，该大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素。不法侵害的权益在超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以是为制止不法侵害所必需的，超过正当防卫的必要限度。而保护轻微的权益，即使是非此保护，了不法侵害人的重大伤亡，而就可以是超过了必要限度。④

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较的划清了正当防卫和防卫过当的界限，防卫强度的规定，较之旧刑法更为。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度重大损害的，应当负刑事责任，应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，“超过必要限度”；“重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的，构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“超过必要限度”“重大损失”？ 笔者，新刑法典中所谓的“超过必要限度”，应当是指防卫非常显着地超出了制止不法侵害的需要，防卫的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓的“重大损害”，应当是指防卫法侵害人了的损害，而且重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤

应当注意的是，“超过必要限度”和“重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“重大损害”是“超过必要限度”的；“超过必要限度”是“重大损害”判断标准。也说，“并不所谓的超过必要限度但重大损害的情况，换言之，只是在重大损害的情况下，才超过必要限度的问题；不所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的”。⑥ 在实践中，如何认定防卫“超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其性，侵害的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的，地点，环境等因素。只看防卫的强度于侵害的结果，也一看见侵害者被杀伤旧防卫过当。正当防卫是在遭突袭的情况下被迫的，难以的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法十条款首次规定了严重危及人身安全的暴力犯罪可以无限度的防卫，即使了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法十条规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，6

不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在的严重危及人身安全的暴力犯罪正当防卫，不过当情形”⑩，规定是我国刑法在正当防卫制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪时，能够站英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，对无过当防卫的使用，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，社会混乱。无限防卫是正当防卫的。，除了限度条件外，正当防卫的四个条件：起因条件，防卫，防卫防卫意图具备。

六、正当防卫的法律和社会

新刑法规定正当防卫不负刑事责任，既然正当防卫的有利无害社会，是应受完全的表彰，的见义勇为、舍生取义的英雄，还当歌颂；则法律的良心就单纯从消极论断为无罪或不负刑事责任，而应当从肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的保护。是当今社会治安往往因暴行而趋于严峻，法律倘能社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的性，便大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的，是那些为保卫重大利益作殊死斗争，容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫，即使最后终于水落石出，司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的，则甚至会因不抑制、削弱、伤害公民的正当防卫性。现时，公众面对歹徒逞凶，对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会落后于时代要求，这确是令人遗憾的！

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见

（一）关于正当防卫的适用的限定缺陷

刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？地说，行凶并正式的法律术语，其含义宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害

是行凶、杀人行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。，修订后的刑法采用行凶一词，的缺陷。对此，应当对行凶一词限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。种情况下，才能对之无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。那些隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的。那么，对一切抢劫和强奸犯罪都可以无过当之防卫呢？的回答定的，强奸和抢劫，从犯罪手段看，有暴力方法。胁迫方法和方法之分。这里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知觉不知反抗的状态等。暴力强奸、抢劫，显然可以无过当之防卫。但采用胁迫或者方法的非暴力的强奸、抢劫能否无过当之防卫，是值得商榷的，在看来，对非暴力的强奸、抢劫犯罪无过当之防卫。至于绑架，情况下是采用暴力的，可以无过当之防卫。但也有情况下，是非暴力的。例如胁迫等，种场合，不允许无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的的时候，应当以暴力犯罪来界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才特殊防卫的问题。

（二）建议正当防卫的民事责任的规定

我国的法律中未规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人要对损害结果赔偿或负民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，事实上的因果关系，法律上的因果关系，不具备损害赔偿或民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为的负民事责任。相反，正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权所的损害责任的，有请求赔偿防卫人因防卫的物质上和精神上的损害的权利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，举证责任问题。无过当之防卫是被害人的无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，也了危险，危险是指使不轨之徒易于歪曲无限防卫权以遂其杀人目的⑾。为此，对无过当之防卫审查，防止滥用。这里涉及举证责任的问题，值得。在情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即不承担证明无罪的责任。但，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是事实和法律，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要收集证据。无过当之防卫的事实材料的，应当据此无罪。但公安司法机关只证明被告人故意杀人的事实材料，未无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人无过当之防卫的辩护事由的，应当承担的证明责任，否则无过当之防卫就成立。⑿

总而言之，新刑法的修改，对正当防卫的规定。是正当防卫概念上的修改对防卫过当负刑事责任的两个条件的界定，的无过当防卫的规定，都反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，强化防卫制度的必要性。这有利于鼓励公民与犯罪分子作斗争，保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，社会稳定，有利于敢于通犯罪分子作斗争的社会风气。

参考文献

1、《新正当防卫制度论》作者：徐 华 政法大学学报 第22卷第2期

2、《刑法》 作者：王作富 大学出版社

3、《新法学概论》 主编：刘守芬 北京大学出版社 2004年3月出版（第111页）

4、《刑法总论》 主编：陈兴良 出版社 2005年3 月出版（第36页）

5、《刑法学》 作者：高铭暄 大学出版社

6、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社

7、《论刑法总则的改革与发展》 《法学》 主编：赵秉志、赫兴旺 1997年第2期。

8、《共和国刑法的修改与试用》 主编：高西江 检察出版社 1998版（第18页）

9、《刑法疏议》 主编：陈兴良 公安大学出版社 2001年版（第23页）

10、《新刑法教程》 主编：赵秉志 大学出版社 2002年版（第89页）

11、《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》 主编：范忠信 《法学》2001年

12、《论无过当之防卫》 作者：陈兴良 《法学》2002年

第五篇：论文-论正当防卫中的特殊情况

目 录

一：内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 二：关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 三：问题如何解决有待思考„„„„„„„„„„„„„„第3页 四：防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言„„第5页 五：其他防卫的特殊情况„„„„„„„„„„„„„„„第7页 六：结论正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点„第8页 七：注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第9页 八：参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第9页

论正当防卫中的特殊情况

论文摘要：正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。对于每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述。

关键词：正当防卫 防卫过当 无限防卫正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。

近年来，我国法界对正当防卫与防卫过当存在争议，那么它们两者有什么不同以及之间有什么联系呢，下面就这些问题进行阐述。

一、正当防卫的存疑

正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨。

正当防卫的基本内容：

（一）正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。

新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”

两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善。

（二）正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

1、必须有不法侵害存在。

2、不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。

3、不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

4、不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点

1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2、着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3、直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4、综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；

1、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2、相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。

3、为保护非法利益而实行的防卫限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1、基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2、需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

二、防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言。

正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了

罪”。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：

防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。

防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。

有这样一个案例：村民李××与村民高×系同村人，李××乃村中无赖，向来无所事事、游手好闲。2001年9月的一天晚上，李××酗酒后路经高××家，进入高××家蓄意滋事，并大打出手。将高××打至鼻青脸肿，高××顿时恼火，并反抗，随手抓起旁边木棍乱挥一气，李××不幸被击中头部，导致李××当场死亡。

一审法院认为：李××与高××在打架过程中，动用木棍将李××打死，有故意伤害的动机，后果严重，已造成伤害致人死亡，故判处高××有期徒刑事处分14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对高××的行为性质与原审法院不同。二审认为，高××的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处高××有期徒刑事犯罪2年，缓期3年。

根据新刑法的规定，二审法院认定高××的行为属于防卫过当是正确的。因为李××将高××打倒在地，属于不法侵害，对此，高××用木棍打李××属于正当防卫。但当高××用木棍打向李××时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以说高××的行为属于防卫过当，造成李××死亡，因此高××应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。

三、其他防卫的特殊情况。

（一）假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是：对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。

（二）事前防卫即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。

（三）逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法

少。

（四）无限防卫新刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。

无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第20条第3款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。

特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”

注释：

①《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）②《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行)文中称为新《刑法》。

参考文献：

《刑法学》 张明楷 北京法律出版社 1997年、《刑法基础论》杨春洗 北京大学出版社 1999年、《正当防卫论》彭卫东 武汉大学出版社 2001年、《刑法总论》陈兴良 人民出版社 2002年