浅论正当防卫与防卫过当终稿

第一篇：浅论正当防卫与防卫过当终稿

浙江大学远程教育学院 本科生毕业论文（设计）

浅论正当防卫与防卫过当

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摘要

正当防卫作为公民依法享有的权利,渊源于我国宪法，它的行使有其特有的条件,更有必要的限度要求，正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题,几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断.构建和完善正当防卫防卫限度评判体系,不仅仅是个重要的刑法理论问题,更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题，历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视。特别是对限度条件的理解，更是正当防卫与防卫过当相区别的关键所在。对防卫过当进行准确界定，有助于实践部门区分罪与非罪、此罪与彼罪。由于1997年刑法扩大了正当防卫的范围，许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理。所以，深入探讨防卫过当相关问题更显必要。

故本文紧密结合我国新刑法中关于正当防卫与防卫过当的法律规定，分析了正当防卫成立的条件与防卫过当的构成要件，然后对相对防卫权与无限防卫权的界限进行了分析比较，最后在此基础上提出了完善我国正当防卫与防卫过当规定的具体对策。

关键词：正当防卫；防卫过当；不法侵害

目录

一、正当防卫的概念和成立的条件..................................4

（一）正当防卫的概念.........................................4

（二）正当防卫成立的条件.....................................4

二、防卫过当的概念和构成要件....................................5

（一）防卫过当的概念.........................................5

（二）防卫过当的构成要件.....................................5

三、正当防卫与防卫过当的界限分析................................5

（一）正当防卫与防卫过当的辩证关系分析.......................5

（二）相对防卫权实施的必要限度分析...........................6

（三）无限防卫权实施强度控制分析.............................7

四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策............................7

（一）对德国的期待可能性理论进行司法借鉴.....................7

（二）深入考察不法侵害的强度与缓急...........................8

（三）细化对防卫过当规定的司法解释...........................8

五、结语........................................................9 参考文献........................................................10

一、正当防卫的概念和成立的条件

（一）正当防卫的概念

我国刑法第20条规定：为了使围家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法的一项重要的法律规定，因为我国刑法规定的正当防卫并不仅仅是一种不得已而采取的紧急行为，同时也是支持被侵害公民与侵害人进行斗争的有利措施，但是法律赋予公民的这种权利和手段必须要正确地行使，才能达到正当防卫的目的，如正当防卫行使不正确，反而会危害社会，转化为防卫过当。

（二）正当防卫成立的条件

1．防卫意图：即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图又包括防卫认识和防卫目的两个方面的内容，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。首先，防卫认识就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。其次，所谓防卫目的，是以保护合法权益、制止不法侵害为内容的。防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性。2．防卫起因：正当防卫的起因是不法侵害，防卫必须是针对不法侵害行为，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以卜两个特征，才能成为正当防卫的起因。结合我国刑法的规定，笔者认为不法侵害不仅包括触犯了刑律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法但情节轻微危害不大的行为。

3．防卫对象：由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要剥夺不法侵害人的侵害能力。并且正当防卫是通过制止不法侵害人的侵害，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行且防卫行为不能明显超过必要的限度，造成重大损害。

4．防卫时间：正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。

5．防卫限度：正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。只有在这个限度内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为。超过了这个限度，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、依法应当承担刑事责任的行为。

二、防卫过当的概念和构成要件

（一）防卫过当的概念

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度情况，明显超过必要的防卫限度给不法侵害人造成重大伤害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从其定义来看，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别，又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因为其是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。

（二）防卫过当的构成要件

1、防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里，不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他的合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的。

2、防卫过当的客观方面 防卫过当的客观方面，是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。

3、防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。

4、防卫过当的主观方面

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此。同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。

三、正当防卫与防卫过当的界限分析

（一）正当防卫与防卫过当的辩证关系分析

正当防卫和防卫过当，是一般与特殊的关系。正当防卫不负刑事责任是一般原则，防卫过当负刑事责任是例外。防卫行为构成为防卫过当，其前提条件，必须具备正当防卫性质。也只有在正当防卫的前提下，才有可能出现防卫过当之情 5

形。防卫挑拔、不适时防卫、假想防卫之所以不存在防卫过当的问题，根本原因，在于这些行为本身就不属于正当防卫之范畴。防卫过当就其本质而言，仍属于正当防卫性质。防卫人对不法侵害人的损害虽然超出了必要限度，但其防卫的性质并不因此而改变。正当防卫不负刑事责任，而防卫过当必须负刑事责任，事关罪与非罪的根本界限。但二者并不是相互对立的，正当防卫一词中的“正当”，是针对防卫权的行使而言的。在一定情况下，当行为人依法行使防卫权时，其行为性质就是正当防卫，反之就不存在正当防卫的问题；防卫过当的实质，仅仅是防卫行为超过了必要限度，并非防卫人在当时情况下无权行使其防卫权。既然有防卫权，其行为性质就属于正当防卫。正因为如此，刑法对明显超过必要限度造成重大损害的防卫过当行为的处罚比较宽容，规定“应当减轻或免除处罚”。处罚减、免之依据，在于防卫人行为性质仍属正当防卫。正当防卫在一般情况下不负刑事责任，但在特殊情况下应负刑事责任，这一负刑事责任的正当防卫的表现形式，就是防卫过当。将防卫过当视为正当防卫的一种特殊表现形式，树立起正当防卫原则上不负刑事责任的思想，有助于我们防止先人为主，将防卫行为与正当防卫二者割裂开来。在处理具体案件时，只要防卫人制止不法侵害的目的是为了保护国家、社会公共利益或本人以及他人的合法权利，防卫的对象是正在进行的不法侵害，不管造成何种侵害，一般应当认定为正当防卫。在此基础上，再去分析防卫人的防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。如此正确思维，对防卫正当与过当所掌握的尺度就比较宽松，就不会轻易作出防卫过当的结论。

（二）相对防卫权实施的必要限度分析

普通防卫的合法成立，要求防卫强度必须与不法侵害强度大体相当。对防卫相当性的判定，以没有“明显超过必要限度造成重大损害”为标准。“相当”的界限，以尚未“明显超过必要限度，造成重大损害”为其合法上限。防卫行为只要没有明显超过过必要限度造成重大损害即为相当。对必要限度的判定，应当从具体案件的实际出发，全面考察防卫情况发生的时间、地点、环境等防卫客观条件；考察不法侵害的性质、手段、缓急、侵害者的各种情况如人数、体力、工具、强度等不法侵害方面的情况；考察防卫主体的体力、智力、分析判断能力、气质类型，参加防卫的人数、防卫措施及造成的后果和可能造成的后果等防卫方的情况，具体分析，综合判断。

通过直接考察防卫人期待可能性的有无来判断防卫限度，要求在确认防卫限度时就不能局限于防卫行为本身，而应考虑到防卫人在防卫时的具体客观环境，除考察防卫人在行为时客观条件的特殊性外，更应关注客观环境对防卫人主观意志的影响程度，评价其在当时作出适度行为的可能性。德国学者指出：“人在作出决定的瞬间其行使自由幅度的可能性，受到许多客观性因果因素所限制，如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、国民性甚至涉及风土、气候等”。回在正当防卫中，防卫人如果处在一个极其急迫的环境中，其心理受到的压迫很大，面对如此短暂的时间和如此之多的意决事项，要求

其立即判断不法侵害的强度，继而选择恰当的防卫方式与工具，并准确控制防卫强度、避免不应有的损害，“其期待可能性比在其他场合具有明显的减低或者完全被压制了”，故对防卫限度就应适当放宽，不能要求太过于苛刻。

（三）无限防卫权实施强度控制分析

无限防卫权是刑法对严重危及人身安全的暴力性犯罪防卫强度的特别规定。刑法规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

我国刑法第20条第1款、第2款对防卫过当及其处罚的规定，在内容上具有逻辑联系，具有普通指导意义，适用于任何情形下的防卫正当与否的认定。虽然第三款规定的防卫行为有一定的特殊性，但只要承认该规定属正当防卫之范畴，就必须适用前二款的原则性规定包括必要限度的原则。对严重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允许可以造成不法侵害人伤亡，包括轻微伤、轻伤、重伤及死亡。但是，这并不意着此种情形下的防卫没有任何必要限度。其实，在相当防卫权必要限度概念本身就存在着上限，即法律容许的最重的、致不法侵害人死亡的损害结果。致不法侵害人死亡，既是相当防卫权实施之必要限度的极限，也是特别防卫权实施之必要限度的极限。处理案件，应当从案情实际出发，以必要限度的标准进行理性判断。看防卫的实际损害是否系足以制止不法侵害所必须，并且不属于明显的不应有的重大损害。致正在进行的严重暴力性犯罪侵害人死亡，死亡结果之本身，是防卫损害的上限，包含于必要限度合法界限之内。死亡结果的出现，并不意味着防卫已超过必要限度。特别防卫的合法成立要件，与相对防卫的要件相比。不但与后者同样有必要限度的限制，而且有更加严格的适用条件和范围。在客观上它要求必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人实施。针对对象必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。如果某些暴力性犯罪中还没有达到非常严重的状态，或者该暴力性侵害危及的不是人身安全，而是财产等方面的安全，在该种情形下，也不能行使特别防卫权。

四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策

（一）对德国的期待可能性理论进行司法借鉴

期待可能性理论，是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况，反之，则可成为行为人的阻却违法事由，即对行为人可以免除或减轻刑事处罚。期待可能性思想可以对正当防卫中防卫是否适度提供合理的判断和理论支持，运用期待可能性原理能够较好地解决正当防卫中防卫限度的判断问题。在我国的司法实务中，由于对正当防卫超过必要限度的规定太过笼统，在实际操作执行中随意性较大，出现了不少问题：一些司法者往往对正当

防卫的正义性视而不见，脱离正当防卫的动态环境，不能辨证地分析防卫案件的特点，防卫人受到不法侵害时自我防卫不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任，行为后果几乎成为防卫限度的惟一尺度。期待可能性的引入，可以提醒司法者在关注防卫行为效果的同时，还应考察防卫时的具体情形，避免了判断防卫限度的唯结果论。正当防卫之必要性，应自期待可能性之原则而为了解。所谓期待可能性，谓于此之时难期待其不出如此之行为。

通过直接考察防卫人期待可能性的有无来判断防卫限度，要求在确认防卫限度时就不能局限于防卫行为本身，而应考虑到防卫人在防卫时的具体客观环境，除考察防卫人在行为时客观条件的特殊性外，更应关注客观环境对防卫人主观意志的影响程度，评价其在当时作出适度行为的可能性。德国学者指出：“人在作出决定的瞬间其行使自由幅度的可能性，受到许多客观性因果因素所限制，如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、国民性甚至涉及风土、气候等”。在正当防卫中，防卫人如果处在一个极其急迫的环境中，其心理受到的压迫很大，面对如此短暂的时间和如此之多的意决事项，要求其立即判断不法侵害的强度，继而选择恰当的防卫方式与工具，并准确控制防卫强度、避免不应有的损害，“其期待可能性比在其他场合具有明显的减低或者完全被压制了”，故对防卫限度就应适当放宽，不能要求太过于苛刻。

（二）深入考察不法侵害的强度与缓急

要正确把握正当防卫的限度，还应该从不法侵害的以下几个方面进行分析：1.不法侵害的强度。在确定必要限度时．首先需要确定不法侵害的强度。对于不法侵害实行正当防卫，如果是轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必然限度。

2、不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危害程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更需要以不法侵害的缓急等因素为标准。3.不法侵害的权益．不法侵害的权益．就是正当防卫应该保护的权益，它是决定防卫限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度时的作用，为保护重大的权益而将剥夺不法侵害人的生命权，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。

（三）细化对防卫过当规定的司法解释

我国刑法并无明文规定无限防卫权。这里所列举行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁。因此需要采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡的

后果，对此刑法明文规定不负刑事责任。防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面；但在实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。“必要说”以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫的积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。

五、结语

防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一。在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识。

参考文献

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第二篇：浅论正当防卫与防卫过当

浅论正当防卫与防卫过当

姓名：葛燕冰

摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。[关 健 词] 正当防卫，防卫过当，无过当防卫。

一、正当防卫的概念

根据我国《刑法》第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害的人造成未明显超过必要限度损害的行为。

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据

（二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的构成

正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在分述如下：

（一）防卫意图

正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：

1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这是所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此，认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没2有防卫意图可言。

2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。

防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

（1）防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。

（2）互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

（二）防卫起因

不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：

1、社会危害性。

这里所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有不法的性质。

2、侵害紧迫性。

这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。

为了使我们对于防卫起因具有更为确切的认识，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，属于严重侵犯公民人身权利的犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此往往采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡后果。对此，刑法明文规定不负刑事责任。

不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。我们认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。因此，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，那是意外事件，行为人不负刑事责任。

（三）防卫客体

正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。

正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我们认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。

（四）防卫时间

正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定：

1、开始时间。

这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。

2、终止时间。

在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在，因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间，我们认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间，地点，环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当，也不能一看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为，难以准确的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或特别防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”⑩，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

六、正当防卫的社会价值

自然复仇是人类防卫的原始形态，在原始社会，复仇和防卫都是作为惩罚形式被共同

生活准则所许可。自从人类社会产生国家，并通过国家制定法律，行使惩罚权惩罚违法犯罪行为为全体公民提供法律保护起，便结束了以复仇作为防卫形态的历史。而到二十一世纪法治文明高度发展的今天，作为私力救济方式的正当防卫已被纳于法律制度中的一个重要部分，并且在诸方面日益发挥着与时代特色相吻合的积极作用。

其一、从政治需要的角度：国家作为一切合法权益的保护者，对犯罪人进行惩罚的权力由国家统一行使，是法治原则的集中体现。除国家以外，无论个人还是团体均无权对违法犯罪人进行审判乃至于处罚。但是与刑罚权的行使日趋泛化形成鲜明对照的是，刑罚适用的真空自刑罚问世以来就不可避免。刑罚因犯罪而存在，凡是一切严重危害社会、触犯刑律、依法应受刑罚处罚的行为，都应毫无例外的被追究刑事责任。但事实上，刑罚与犯罪之间这种一一对应的关系并非任何时候任何情形下都能完全得到满足。这是因为刑罚适用的首要条件是人，无论是刑法典中规定的静态形式的刑罚，还是司法实践中具体适用的动态形式的刑罚，其适用和运作都离不开人。刑罚作为惩治犯罪的整个社会系统中的一个要素，在其适用的过程中必然与另一些因素发生冲突和摩擦，刑罚在某些严重危害社会的犯罪行为面前束手无策，不能发挥其应有的效力。这时为了谋求整个社会系统的正常运转和保护整个社会的利益，刑罚不得不退避三舍，从而出现刑罚适用力所不及的真空地带。就正当防卫制度的设立而言，国家处罚违法犯罪人只能在其实施了危害社会的行为后，而且必须通过一定的诉讼程序进行。而在某些特殊情况下，本应由国家保护的合法权益正在遭受紧迫的侵害，如果按照法定程序诉诸司法机关，也顶多只能惩治已然之罪而已。从而为了避免刑罚适用的真空，确保合法权益能够得到及时、有效的保护，防患于未然，国家于是赋予公民正当防卫权，这也正是正当防卫制度在国家政治生活中必要性之所在。

其二、从道德取向的角度：法律是最低的“道德”，道德是高尚的“法律”，法律要求人们不得为恶，而道德则倡导人们尽量为善，然而作为两种不同层次的价值判断，二者并不是根本意义上的对立，“法律实施要依赖民主，当大多数民众有强烈的道德要求时，这也表明法律与民主之间发生了脱节，此时唯一的方法是道德的法律强制。”我国的正当防卫制度是大众道德取向的结果，而正当防卫的免责正是一种“强烈的道德要求”，从某种程度上说也是一种“道德的法律强制”，即通过正当防卫的法律肯定来强化公民积极实施保护合法权益的意识，张扬这种富有正义感、责任感的情操和行为，弘扬社会主义民主道德。英国大法官曼厄姆阐述过这样一种观点：“当无依无靠的人面临危险时，其他有能力的人伸出救援之手，这是自然的事情，而自然而然的事情就必然要求法律给予尊重，从中就必须推出法律的理由---从自然的事实走向法律的‘应当’。”从中我们不难得出，正当防卫的行为应该得到法律的尊重，正当防卫的免责也正符合“从自然的事实走向法律的‘应当’。”

其三、从人权保障的角度：英国思想家洛克曾说：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干涉以保障我的生命，而生命一旦丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不允许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可弥补的损害。”产生这种评价的历史背景是资产阶级启蒙思想家正在进行反对封建神权的斗争，他们提出了“天赋人权”的口号，认为正当防卫是人类的天赋之权。虽然此时正当防卫的范围仅局限于生命和身体的保护，但至少表明了当法律救济出现了真空时，受害人享有以作为人的基本权利---人权为依据的自卫权。众所周知，人权是个政治概念，其主要内容是人的生存权和发展权，我国法律对人权的保障是一个以宪法为基础，以刑法保护为底线的完整体系，其中以刑法保障尤为严厉和有效。人权刑法保障的核心是刑罚权的行使，因而人权法律保障完善与否的一个基本标志是刑罚权的行使是否适当。因为“刑罚权对人权而言，犹如一柄‘双刃剑’，如果运用得当即为人权保障最有力的武器，一旦失当则侵害人权。”从这种意义讲，正当防卫的免责正是刑法人权保障中刑罚权适用得当的体现。从广义上说，正当防卫所反击的不法侵害也是侵犯人权的行为，因为无论是公益还是私益，财产还是人身，都是人类生存和发展的物质基础，对它们的侵犯也即对基本人权的危及。从而对正当防卫的肯定也意味着对人权的肯定，对正当防卫实行免责免罚，也即保障人权在刑罚适用上的合理要求和必然反映。

其四、从经济保护的角度：马克思在分析资本主义违法犯罪原因时指出：“违法行为通常是由不以立法者的意志为转移的经济因素造成的。”按照这种观点，我们可以得出，在决定犯罪行为的诸因素中，经济因素是占主导地位的决定性因素，对犯罪现象的研究应以当时的经济环境为背景，对规制犯罪的法律制度的进步性评价也会有个经济标准。而对我们中国来说，这个标准就是邓小平同志总结的“三个有利于”标准，正当防卫免责之规定是符合这个标准的，具体表现在：第一，正当防卫免责规定了损害不法侵害者的利益不负刑事责任，这对社会上的不稳定分子具有极大的威慑作用，等于发出严正警告：谁敢胡作非为，被害人和任何在场的公民都有权进行正当反击，从而收到预防犯罪、减少犯罪的效果，有利于社会机体的健康和经济环境的稳定；第二，正当防卫的免责也加强了公民的自我救济，巩固了公民的安全意识，为人们正常的物质、精神生活提供了保障，有利于调动公民善意作为的积极性，充分发挥“人”在现代化建设中的能动作用；第三，正当防卫还将财产纳入保护的范围，鼓励公民主动去保全社会和个人财富，避免和减少了物资的浪费或破坏，这有利于发挥其在经济建设中的最大效用。七．案例分析

李某与王某在某烧烤店门前发生纠纷。离开后的王某感觉自己吃了亏，便叫来张某、刘某等人帮忙。王某、张某、刘某三人手持削尖的铁管，朝已躲进烧烤店厨房的李某冲去。李某对冲进厨房的王某等人说:“你们谁进来，我就捅死谁。”三人毫不理会，还是往里冲，李某便从厨房内拿起尖刀和菜刀对用铁管猛击自己的三人进行反击。其间，李某还从王某的手中夺下了铁管。在双方打斗的过程中，王某的胸部、腹部各被刺一刀，左肩背部被刺一刀，后经抢救无效死亡;张某头部被砍伤，后经法医鉴定为轻伤;李某头部、双手等处被打伤，后经法医鉴定为轻伤。对李某的行为如何定性出现了三种意见。

第一种意见认为，李某的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当。跑进厨房的李某完全可以从厨房的侧门逃走，但其却选择了手持尖刀与对方进行打斗的方式;从王某背部的刀伤看，可以判断李某是在将王某手中铁管夺下后，朝转身想跑的王某背部捅了一刀，尽管这一刀不是致命伤，但客观上反映出李某是用故意伤害他人身体的行为来阻止对自己的伤害，由于造成了王某的死亡结果，故这种伤害行为已经超过了必要限度。

第二种意见认为，李某的行为属于一般正当防卫。正当防卫的必要限度，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。一方面，要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度;另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大。李某是在对方人多、形势危急的情况下将王某扎伤的，在危急情况下，李某无法控制防卫的强度，即使出现王某死亡的结果，李某的行为仍属于没有明显超过必要限度。

第三种意见认为，李某的行为属于特殊正当防卫。

八、小结

总上所述，正当防卫的概念是明确的，但是理论界和司法实践中对其构成要件还是有比较多的分歧的，无论在时间性上，还是在防卫限度上都有不同的意见。本人认为，理论的思考是无限度的，但是在刑法的具体指导思想的指引下，司法实践的判决才是主要的。所以，司法实践中，要在详细理解案情的基础上，在刑法有关规定的指导下，结合具体的人物、时间、事件等各种情况的考虑，才能真正做好司法工作。

参考文献：

[1] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.1997

[2] 赵秉志.刑法学总论[M].北京:群众出版社2000年，[3] 陈兴良.正当防卫论.[M].北京:中国人民大学出版社.2006年

第三篇：浅析正当防卫与防卫过当

浅析正当防卫与防卫过当

【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较，来分析两者的关系。

关健词：1正当防卫;2防卫过当;3关系 4.如何正确把握防卫行为的必要限度

1正当防卫

1.1正当防卫的定义防卫不是惩戒，也不是惩戒的异化。所以在特别情况下，我们可以对不法侵害进行适当的必要防卫，即正当防卫。新刑法第20条对正当防卫进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动：①增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。②增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。③放宽了防卫限度的条件。

1.2正当防卫构成的条件正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：①正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。②正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。③正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。④正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。⑤正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

2防卫过当

2.1防卫过当的定义防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。

2.2防卫过当的构成条件防卫过当的本质是较轻的社会危害性。防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，具有如下特征：①防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。②防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。③防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民。④防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。

3正当防卫与防卫过当的关系

3.1三种观点防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。

3.2正当防卫与防卫过当的界限正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面来考虑：第一，不法侵害的权益。不未能侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度。第二，不法侵害的强度。所谓“不法侵害的强度”是指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的统一。在防卫强度大于侵害强度的情况下，要具体问题分析，如果是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。第三，不法侵害的缓急。所谓“不法侵害的缓急”指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利的危险程序。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未表现出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过正当防卫的必要限度。

4.如何正确把握防卫行为的必要限度

如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准[11]。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。

参考文献

1田宏杰.刑法中的正当化行为[M].北京:中国检察出版社，2004：182-183 2.高铭暄.刑法专论.北京:高等教育出版社,2002:446

3.陈兴良.正当防卫论.北京:中国人民大学出版社,1987:298

第四篇：浅论正当防卫与防卫过当

浅论正当防卫与防卫过当

【论文摘要】:正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，从而会危害社会，形成犯罪。因此有必要对正当防卫和防卫过当进行比较准确的界定和区分。

【关键词】：正当防卫

防卫过当

必要限度 【abstract】The paper is self-defense to protect the legitimate rights and interests of citizens with a legal weapon in the fight against criminal acts, is a legal right and an important means of empowering citizens, its aim is to protect public interests and the legitimate rights and interests of citizens from being violated by the correct use effectively and timely prevention and crime prevention.If exercised properly,it is transformed into the Boundless,which will be harmful to society,forming crime.In reality,the definition of self-defense and Boundless has been the focus of controversy.Boundless how to carry out a more precise definition of self-defense and became a top priority.【Keywords】Boundless necessary limits of self-defense 正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争 的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用可以及时而有效的制止和预防犯罪。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，从而危害社会形成犯罪。因此，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题。

一、正当防卫

（一）正当防卫与防卫过当的定义：

“为了使国家公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

（二）正当防卫的成立条件

1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的认识，笔者认为应

包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法侵害，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻或其他办法来解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他办法避免侵害时，可以实行正当防卫。

2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括一下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不识时的防卫，不识时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不识时的防卫构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害人本人实行，正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身、财产或其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其进行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时也可以通过损害不法侵害人的自由权

利、财产权利等方法来达到正当防卫的目的。

4、正当防卫成立的主观条件，必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了侵害对方，故意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（3）、对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得再被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当

性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。

5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任，那么，如果确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存在着不同的观点：第一种是基本适应说。认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超出侵害行为造成的重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理之处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫 的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。必要说以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫和积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，笔者赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。

此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：

1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。

2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害的，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。

3、要根据不法侵害情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。

二、防卫过当

（一）防卫过当的本质

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实现的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当，因此，防卫过当的防卫目的也有正当性，这也是防卫过当成立的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是处于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。

（二）防卫过当的构成要件

防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也有客体、客观方面、主体、主观方面构成，具有以下特征：

1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。防卫过当不是一种犯罪，没有自己独特的犯罪客体，防卫过当的客体既有一般犯罪客体的特征，又有自己的特殊性，因为在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。所以，防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权利和财产权利，而不法侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而定。

2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段明显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。如对轻微的不会危及人身安全的侵害行为采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神

极度紧张，情况十分紧急，必须立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。防卫过当行为是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当，应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

3、防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法

侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。

4、防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任、疏忽大意、过于自信的态度。就是说，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能明显超出必要限度造成重大损害，一般情况下是因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而自信能够避免，也可能采取放任甚至希望态度，以致发生了不应有的危害程度。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以下几种不同观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是过失也可以是间接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意，包括直接故意和间接故意。笔者赞同第二种观点。因为，防卫过当和正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是其行为明显超过必要限度造成了重大损害。说明防卫过当的行为人主观上必须具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果发生的直接故意是矛

盾的，彼此对立的。因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。而其他三种罪过形式，都具有正当防卫的目的，具有正当性，因此防卫过当的罪过形式表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。

三、必要限度的概念的特征

（一）有关必要限度的三种不同学说

在法学界和司法实践中针对必要限度有过“基本相适应说”、“必要说”“需要说”三种不同的学说。

“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应（不是完全相适应），才能正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为造成不应有危害的是防卫过当。“必要说”主张以制止任意在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否则就应认为是防卫过当。

“需要说”则认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。修改后的刑法将1979年刑法规定“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”

（二）必要限度的概念

（三）必要限度的三个特征

第五篇：正当防卫与防卫过当案例分析

正当防卫与防卫过当案例分析

XXXX XX 授课教师：XXX 我们首先来看一个案例：

被告人李某于1999年7月2日，为防止他人在自己饲养的鱼塘内偷鱼，就在鱼塘的四周架设了电网，并写上“偷鱼者防电”字样。夜晚，李某离开鱼棚到家中睡觉。当日夜晚，王某携带偷鱼工具到李某鱼塘内偷鱼，手刚一触到电网，当即倒地身亡。次日晨，李某听说王某触电后，即先到鱼棚内切断电源，而后对王某进行了人工呼吸，但无效果。为掩盖自己的罪责，李某将鱼棚四周的电网全部拆除，而后伪造了王某自己用电偷鱼不慎死亡的现场。

看了这个案例，我们可能想知道到底李某为防止盗窃私设电网的行为是否属于正当防卫？答案是否定的，李某的行为不属于正当防卫，已经算是防卫过当了。首先我们来了解一下正当防卫，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫包括以防卫装置进行防卫的情形。在本案例中，李某为了使自己的财产权利免受不法侵害，而私设了电网，其目的是为了防盗。虽然防卫装置是预先设定的，防卫效果是在不法侵害发生时产生的，所以也符合防卫适时性的要求。当然，以防卫装置进行防卫也存在防卫过当和因故障而防卫不适时的情况。因此，对于因防盗而非法设置电网的行为，不能否认行为人主观上存在防卫的意图，客观上具备一定的防卫性，但是由于防盗而造成偷鱼者死亡，则属于明显超过必要限度造成重大损害，是防卫过当。我们再来看另外一个案例：

李某在某市场以卖水果为生。2007年1月15日，李某守在水果摊前卖水果。王某要买水果，于是过来询问价格，感觉价格合适并买了5斤水果。傍晚王某来到李某的摊位前，说是因为水果不好吃想退掉已买的水果，李某不同意。于是王某拿起水果扔向李某，李某随即躲闪没有打到李某。王某因为水果没有打到李某，更加愤怒，于是上去朝李某的脸部打了两拳，因李某长得瘦小，王某长得高大，不敢还手，还是躲闪。王某于是上去掐住李某的脖子朝其腹部用脚猛踢。李某想跑，王某拽住他继续殴打。李某情急之下拿起随身携带的水果刀朝王某腹部刺去，王某倒地。李某拨打了110与120，王某经鉴定构成重伤。

在本案例中，被告人李某在遭到王某的不法侵害时，一度采取了克制与躲避的态度。后为避免自己的人身免受正在进行的不法侵害，被迫用随身携带的水果刀将王某刺伤。李某将王某刺伤后没有继续刺伤王某，而是拨打了110与120。其防卫程度与不法侵害的性质与程度相适应，没有超过必要的限度，其行为属于正当防卫。

以上两个案例是防卫过当还是正当防卫，稍微利用法律的知识就可以明了地分辨出来，那有没有既可以认为是正当防卫，也可以认为是防卫过当的时候呢？

我们来看一下下面这个经典的案例：

被告人张津龙，男，29岁，河北省新乐县人，系个体业主。2000年某日下午3时许，被告人张津龙在某市场卖布。刚饮过酒的被害人李志泉走过来指着一块布要张拿给他，张某问明情况将布拿给李某。李某接过布简单看了一下，嫌布小，即扔到张某的脸上，张某拿过布也抽了李某的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。张某为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开市场。当日下午5时许，张某返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李某发现。李某即追上去用拳头击打张某的面部。将张某的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了张某的眼皮，但张某没有还手。接着李某又用右臂夹住张某的颈部，继续殴打张某。由于李某身高体壮，张某身体瘦小，张某挣脱不开。张某为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李某乱捅，将李某的右手臂捅伤，但李某仍未停止对张某的殴打，张某又将李某的左腹部捅伤，李某才将张放开，张某也没有再捅李某。李某的腹部伤，经法医鉴定为重伤。

本案在审理过程中，对被告人张津龙的行为属于防卫性质没有异议，但对其行为是否超过必要限度，构成防卫过当，有两种不同意见。

第一种意见认为，张津龙的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而张津龙却用水果刀对李志泉乱捅，按照防卫的手段、强度相适应的标准来衡量，张津龙的防卫行为显然超过了必要限度。同时，李志泉的侵害行为尚未达到对张津龙的生命构成威胁的程度，张津龙却使用凶器进行还击，致使李志泉重伤。从这个角度看，张的防卫行为也是超过了必要限度，应承担刑事责任。

第二种意见认为，张津龙的行为是正当防卫，不负刑事责任。理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。李志泉一只手夹住张津龙的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。由此可见，张津龙的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。

近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过刑法中“错误理论”中的认识错误来区别“正当防卫”与“假想防卫”的构成要件，通过其防卫意识判决行为的合法性，区别“挑拨防卫”与“正当防卫”的构成要件;在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。以“正在进行”(即紧迫性)限制其正当防卫的时机，区别“正当防卫”与“防卫不适时”(事前防卫与事后防卫)的构成要件。通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制其行为“防卫过当”。

本案例中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于无限度防卫的范围。

一、准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。不法侵害开始的把握。在理论上存在两类观点：

一是单一标准说。如着手说(即不法行为的开始就是不法行为的“着手”)、进入现场说(即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始)。在实践中广为接受的为着手说。

二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时，特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于其己使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对其实行正当防卫。

不法侵害正在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。因而，其特点为：

其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。

其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。就本案来说，张津龙在李志泉打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。

我们对一个案例分析，是认定它是正当防卫还是防卫过当，必须要有理有据，具体问题具体分析。这里我只是以几个简单的但经典的案例分析了正当防卫与防卫过当的区别，由于知识有限，分析存在一定的不全面性，还望包涵。最后感谢刘耀彬老师为我们授《刑事案例与法律》的课程，正因为有了老师具体生动的讲解，我们才能够对看是高端大气上档次的法律有了一定的兴趣。顺祝老师身体健康，工作愉快，全家幸福，桃李满天下！