浅谈正当防卫界定的有关问题[推荐5篇]

第一篇：浅谈正当防卫界定的有关问题

浅谈正当防卫界定的有关问题

王雷

[内容摘要] 正当防卫界定问题是我国司法界的一个探讨的课题。本文联系具体案例，从“正当防卫必须是针对不法侵害行为”、“正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行”、“正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行”、“正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害”等五个方面探讨了这一问题。指出正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

[关键词] 正当防卫 界定 不法侵害 限度 损害

目 录

1、内容摘要……………………………………………………………………………………1

2、关键词………………………………………………………………………………………1

3、正文…………………………………………………………………………………………3

一、正当防卫必须是针对不法侵害行为……………………………………………………3

二、正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行………………………3

三、正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害……………………………………4

四、正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行………………………………………………………………………………………4

五、正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害………………………………5

4、参考文献………………………………………………………………………………………5

浅谈正当防卫界定的有关问题

所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是保障社会公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，本人在此谈一些自己的看法，以供参考。

一、正当防卫必须是针对不法侵害行为

所谓不法侵害，是指对受法律保护的公、私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，分两种情形：

1.主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。如：

被告人王某，女，29岁，桃江县某乡农民。2008年3月15日，村民李某见王某的丈夫外出打工，当晚窜入王家，欲行强暴，王某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往李某身上猛刺。李某胸部、腹部多处被刺当场死亡。案例分析：本案中，被告人王某，当自己的性权利和人身安全受到严重侵害的时候，为了自救将李某当场刺死，其行使的是特别防卫权，属于正当防卫，而不是防卫过当，依法不负任何刑事责任。2.对于一般性的、危害不大的、程度较轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。如：

我县某幼儿园保育员李某（女，３０岁）于某日下午带领８名幼儿外出游玩。途中幼儿王某（女，３岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约２０分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，看到她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，经过奋力相救，幼儿王某已被救起，但教师李某却被打成重伤。农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行的防卫措施。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为虽然已导致严重后果，已涉嫌犯罪，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。

二、正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行

1.不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，但由于疏忽大意而没有预见到的，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。

2.不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须正在进行，也就是说，防卫必须在不法侵害行为已经开始时实施，尚未结束之前进行。如：

2008年5月的一天晚上，桃江县修山镇学生田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，突然从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手机，田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某则持刀紧随其后，在慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒，向黄某挥去，黄某应声倒下，田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。案例分析：田华的行为是正当防卫。根据刑法第20条第3款规定：对 正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，将之打死，属于正当防卫。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时，对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。

三、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害

从正当防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不顾正当防卫的界定具有正义性，故这种防卫不属于正当防卫。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：

1、对于挑拨行为防卫不能视为正当防卫。所谓挑拨防卫就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人，引起他人向自己袭击，然后借口防卫故意伤害他人的行为，对于挑拨防卫，应以有预谋的故意犯罪论处。

2、对于互殴、聚众斗殴、械斗等行为不能视为正当防卫。因为互殴、聚众斗殴、械斗等行为，其主观目的都是为了侵害对方，而不是为了保护公、私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。但是对于互殴的一方已主动退让，放弃互殴，而另一方紧追不舍，继续实施殴打行为，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。

3、对于为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。正当防卫的主观目的是为了保护公、私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的具有鲜明的正义性。为保护非法利益而实施的侵害行为，其主观目的与正当防卫的主观目的背道而驰，故不属于正当防卫。因此，认定是否属于正当防卫，从其主观目的上看，必须以是否具有正义性来确认。

四、正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行

实行正当防卫，其目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此，防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外），才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三人造成损害，而在实施行为过程中又不符合紧急避险条件的，则应根据有无过错或过失来确定是否应负刑事责任。如果明知是第三人而故意加以侵害，构成犯罪的，则应以故意犯罪论处。如果是由于防卫人的精神高度紧张，错误地把第三人当成侵害人而对其实行所谓的防卫，则属于假想防卫。对于假想防卫，应按假想防卫的原则来处理。

五、正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害

正当防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定标准，但在法学界和司法实践中主要有以下两种观点：一种是基本相适应说，另一种是必要限度。所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，是防卫过当。如：

孙明亮，男，19岁。桃江县人，某晚孙明亮和蒋小平去看电影。见郭鹏祥及郭小平、马忠全三人纠缠少女陈某、张某。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等人发生争执。蒋小平打了郭鹏祥一拳，郭鹏祥等三人逃跑。孙明亮和蒋小平遂将陈某、张某护送回家。此时郭鹏祥、郭小平、马忠全召集其友胡某等四人，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。发现孙明亮、蒋小平，郭鹏祥猛击蒋小平数拳。蒋小平和孙明亮退到垃圾堆上。郭鹏祥继续扑打，孙明亮掏出随身携带弹簧刀照郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即倒地；孙明亮又持 刀向空中乱划了几下，便与蒋小平乘机脱身。郭鹏祥失血过多，送往医院途中死亡。案例分析：孙明亮的行为属于防卫过当，不是正当防卫，应当依法负刑事责任。理由是：

（1）孙明亮具备正当防卫的条件。郭鹏祥等人拉扯纠缠少女被孙明亮等人制止后，又返回寻衅滋事，继续实施不法侵害，孙明亮等人有权进行正当防卫。

（2）孙明亮的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大损害、属于防卫过当。郭鹏样等人虽然实施了不法侵害，但强度较轻，只是用拳头殴打，而孙明亮防卫时则使用弹簧刀照郭鹏祥的胸部刺一刀，将其刺死，其防卫的手段、强度都明显大大超过了不法侵害人所实施的不法侵害的手段、强度，并且造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，属于防卫过当。另一种是必要限度。所谓必要限度是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。笔者认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益。因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。一般来说，正当防卫的限度应包括以下四方面内容：

1、凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。

2、为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害结果。

3、对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。

4、采取措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。

总之，法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，保护公民的合法权益，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

参考文献

1、樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中央广播电视大学出版社，2005年第1版；

2、赵秉志主编《刑法学》，中央广播电视大学出版社，2003年7月第1版；

3、孙国华主编《法理学》，中央广播电视大学出版社，1999年4月第1版。

第二篇：毕业论文正当防卫

防卫限度问题研究 摘要：

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色，浅谈对防卫限度问题的理解和研究。关键词： 正当防卫、防卫限度、防卫过当 引言: 在生活中，我们难免会遇到很多有关法律的问题，本人在关注这些问题中，特别对防卫过当问题进行一些研究，具体情况如下：

1、防卫限度问题研究的必要性

在刑法的正当防卫课题研究中，最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比，在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解正当防卫的限度问题，不仅是法学界关注的热点，也是社会大众关注的焦点之一。正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准，防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法、正当与过当的标准。1.1防卫限度的定义 正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定的，为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准应包括以下三个方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性（可平衡性），这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，在特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体情况，可采取不同的防卫方式。1.2防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心 我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年新《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规定。这样一来，很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中就不能成立，而成了正当防卫。为了避免司法实践中对同类案件作出不同处理，我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻。1.3、防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键

1997新刑法与1979年旧刑法相比,对正当防卫限度的规定有两点变化:第一,用明显超过必要限度取代超过必要限度,突出”明显”两字。第二,用造成重大损害代替不应有的损害，对损害的程度作出了更加明确的规定。这使得防卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化。但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的。只要没有造成重大损害，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫行为。这使得防卫行为的“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将其他多种因素（如：防卫手段、工具、防卫强度等）作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式。这些变化对司法实践具有重大的意义，它使解决实际问题时依据的法条更为具体明确。因此，研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性。在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。其中争议最大，同时具有普遍性的就是正当防卫成立的限度条件问题。在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。例如某师范学校在体育场放电影，住在学校周围的农民也去观看，由于几个农民站在凳子上挡住教师李某的视线，李某让农民下来观看，为此发生口角，几个农民动手殴打李某，致李某身上多处受伤，口、鼻出血，教师刘某在劝阻未果的情况下，回学校食堂拿来一把菜刀，用身体挡着李某说：“你们如再殴打李某，我就不客气了”，几个农民仍用砖砸李某的头部，刘某持菜刀砍在一农民胳膊上，造成重伤。一审法院以教师刘某故意重伤罪判处其15年有期徒刑。刘某不服，提起上诉，二审法院以防卫过当为由，改判为7 年有期徒刑。刘某仍不服，提起申诉，经法院再审认定刘某的行为属正当防卫，判决无罪。这一案例说明，1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准，以致难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度。

2、刑法学界对于该问题的不同学说

防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，单事实上，其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会，不仅同态府绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜，而且由于社会主体的多样性，思维方式的复杂性，防卫行为实际上也不一定正当。在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时，国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情况下，公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此，防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真正的维护社会公共秩序与利益。防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限制在一定的范围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。2.1各国具有代表性的观点

意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说，对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实基础。《意大利刑法典》第52条：“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。”意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两个方面即侵害状态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。法律对反应的要求可以用“被迫”“必要” “相适应”三个词概括。防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使不得已做出的选择。第二，防卫必须必要，这就意味着防卫行为在客观上应与组织的危险相称。防卫必须和侵害相适应，在本质上是质的相同，而不是量上的相同。可见，意大利刑法界对防卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地步。

1791年的《法国刑法典》第6条规定：“当杀人之系出于正当防卫之现实的紧迫情况所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。” 拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合近代资本主义的发展。1810年的《刑法典》第328条：“以保护自己或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下实施杀人，伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。”第122-125条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己和他人做的防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。单所系采取的防卫手段与侵害程度不相适应情况除外。”从其中“所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况除外”的表述，可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为不相适应的予以排除。有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可因其超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。意大利和法国的刑法在大陆法系国家中较有代表性，但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的区别。英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的刑法理论中准正当防卫作为一种辩护理由来论述。受此影响两者对防卫限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为与危害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影响，对此项标准一般较为模糊，通过在法庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序、公共利益和私人正当利益的重视和保护。主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵害方的合法利益部分。因此，此种学说中不存在正当防卫过当问题，是加害方的一切防卫行为都必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。相当说在立法实践中被很多国家所采纳。2.2我国刑法对防卫限度的相关规定

我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比，并没有规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。我国刑法对此问题的要求较低，条件并不如其他国家刑法规定的严格，体现了我国刑法以保护防卫人的利益为中心，有利于打击犯罪。但却产生了在防卫限度条件上的一个不可忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是其侵害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行为人如果仅仅刚开始实施了手段行为，那么如何判断侵害行为的强度，又如何根据侵害行为的强度选择自己的防卫行为呢？

根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。由此可见，我国刑法采取的是较为折衷的相当说，着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果，我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这条是对防卫限度规定的一个例外，也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨。据此规定，对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫，不存在过当的情形。当然，这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。综上所述，我国刑法在总体上是“相当说”，而对于个别规定的犯罪在特别情况下是适用“必需说”的。2.3各学说的利弊 三种学说虽然都是在实践的基础上提出的，学说的选择也是世界各国在结合自身各种因素的情况下作出的。但从整体上来说，相当说更符合实际需要而被多数的国家所采纳。2.3.1必需说 该学说认为防卫行为是否正当，应该以该行为是否有为是适当的，都成立正当防卫。必需说根植于对防卫人的保护，对加害人的打击的基础上，有利于震撼犯罪，稳定社会秩序。但同时，必需说显然走向了一个重打击，轻保护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，极有可能导致防卫权的滥用，以至引起道德危险。这种不加限制的权利，利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可以认也会增加一些借口防卫而进行的犯罪行为。

2.3.2基本相适应说 此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强度、手段上基本一致。此说对防卫人的防卫权加以制约，有利于防止权利的滥用，防止对加害人的利益保护和尊重。但此学说要求防卫行为应当与加害行为的手段、方式、强度高度一致，这样反而不利于防卫行为的正确实施。一方面，这种高度的一致很难把握，很可能出现各法院之间标准不一致，出现同罪不同罚的情况。另一方面，由于行为标准的模糊和受罚的可能性，会使受害人不愿实施防卫行为，阻碍了防卫立法的真正目的的实现。

2.3.3相当说 相当说既抓住了理解必要限度的本质，关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，因而相当说是合理可行的。根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。此说不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫限度条件进行了充分的价值考量，权衡各方面利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法利益的保护。所以，笔者认为相当说是一种可取的立法方法。笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下几点看法：首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺地就要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应。在某种程度上而言不法侵害的强度和防卫的强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会也不可能要求两者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，当然更要考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不法侵害的强度时，一般认为在当时的情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度。

而在判断何为“足以制止不法侵害所必需”时，是依据防卫人当时的主观臆断，亦或依据一般正常人在通常情况下可能作出的主观认知进行判断？笔者认为应将两者结合起来，兼顾考虑。笔者认为以单纯的一个标准，即以防卫人在当时情况下的主观臆断虽然有一定的合理性，但同时也不可能排除道德危险，即防卫人捏造当时的主观认识，以达到不法目的。同时，完全依靠社会一般人的主观认识水平和一般环境情况，忽视防卫人的特殊条件可水平来衡量行为的有效性也不足可取。笔者认为，要兼顾两个方面，从主观和客观两方面出发，即考虑到防卫人的主观水平也应考虑到社会的一般情况，这样才有利于正确衡量行为的合法性。

3、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证

正当防卫的要件可以归为以下几点： 一是实施正当防卫时，不法行为必须具有侵害性；二是只能对正在进行着的不法行为进行防卫，实施正当防卫具有很强的时间限制性；三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然，不能假想防卫；四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。

我们可以从下面一个案例来谈谈我国的正当防卫的必要限度问题 案例：

2007年某月，甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听的动静后起床并将甲堵在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙一起居住的乙父丙亦惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙不敌甲，于是丙就操起身边的菜刀对准甲就是一刀。但甲受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。[争议]对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意见：第一种意见认为，丙的行为构成正当防卫。因为丙针对甲盗窃行为的不法侵害，为维护自己的财产权益以及其子的人身安全不受到侵犯而将甲刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。因为甲合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。入室盗窃在先，且被乙发现后准备逃逸，并与乙扭打在一起，其不法侵害行为符

第三种意见认为，丙的行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。因为丙针对甲的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观上不具有伤害致甲死亡的故意，其只要对其防卫过当承担一定的责任。我过《刑法》关于防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。[评析] 此案中，笔者赞成第二种意见，理由有三：

首先，我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中，甲的盗窃行为侵害了乙丙的财产权，其不法行为明显具有社会危害性。乙丙两人作为合法权益人出于维护自己的财产权和乙的人身权对甲进行防卫，符合正当防卫的要求。其次，本案中，丙在看到乙无力一人独自拦截下甲的情况下，而采取以刀刺伤甲的防卫行为，其主观上不具有伤害甲的故意，目的是为了防止甲伤害到其子，符合正当防卫时间性和现实性的要件要求。第三，《刑法》第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定（即按抢劫罪）定罪处罚，这是我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定。本案中，甲入室盗窃且使用暴力抗拒抓捕，符合转化型抢劫罪的规定。

而《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案甲的行为属于转化型抢劫罪，应适用特殊正当防卫的规定。前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相当说，特别情况下适用必需说。笔者认为这是符合我国刑法关于正当防卫的立法宗旨和司法实践的。我国刑法鼓励公民实行正当防卫，保障公民合理行使正当防卫权。如果一味的强调相当说，要求必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等不存在过于悬殊的差异，那么则不利于对一些犯罪进行正当防卫。所以个案在特殊情况下适用我国《刑法》第20条第3款的规定，即必需说的理论。这既有利于打击犯罪维护公民的合法权益，又有利于提高公民的法律意识。

结束语：综上所述，本人简单地对防卫限度问题进行了阐述，由于知识有限，且许多方面有不足之处，请何老师给予指导和纠正。参考文献

[1] 赵秉志,刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J]法律科学-西北政法学院学报, 2001,(02).[2] 朱颖俐.对正当防卫限度与“无限防卫权”的理性思考[J]南昌大学学报(人文社会科学版), 2001,(03).[3] 邓中文.无限防卫权的理性反思[J]河南公安高等专科学校学报, 2001,(06).[4] 刘刚.有关“无限防卫”理解中的几个误区[J]零陵师范高等专科学校学报, 2001,(01).[5] 罗长斌.我国刑法应为职务防卫正名——从职务防卫的困境谈起[J]湖北警官学院学报, 2008,(06).[6] 陈川,朱珊珊.“无限防卫权”质疑[J]四川警官高等专科学校学报, 2000,(01).[7] 潘颖玲.对正当防卫限度与无限防卫权的思考——我国正当防卫制度初探[J]广东商学院学报,

第三篇：正当防卫教案

导入：张云中，19周岁，无业。由于没有经济来源，无钱进网吧等地方消费。于是心生歹念，决定 实施蒙面抢劫。2003年11月26日晚12时许，埋伏在某纺织厂后门，欲对下班经过此地的单 身女工实施抢劫。女青年胡某下班路过时，张 突然窜出，用匕首顶住胡的颈部，在万般无奈

之下胡某交出了身边所带220元现金和手机一个。张得手后迅速逃离现场。请同学们分析张的行为是否是犯罪，为什么？ 提示：从犯罪构成的四个方面讨论）

犯罪的客体：胡某对自己财产的合法权益以及人 身安全的权益

犯罪的客观方面：张某实施了暴力抢劫的行为，造成了胡某财产的损失后果

犯罪的主体：年满18周岁的张云中

犯罪的主观方面：张某对自己的行为具有犯罪的故意 新授：

张云中，19周岁，无业。由于没有经济来源，无钱进网吧等地方消费。于是心生歹念，决定实施蒙面 抢劫。2003年11月26日晚12时许，埋伏在某纺织厂后 门，欲对下班经过此地的单身女工实施抢劫。女青年胡某 下班路过时，张突然窜出用匕首顶住胡的颈部，在万般无 奈之下胡某交出了身边所带220元钱和手机一个。张得手 后迅速逃离现场。胡某被抢后非常懊恼，心想自己曾学过 柔道，若不是张某突然冲出决不会吃这个亏，如果再遇到 此人必然狠狠教训一番。胡某行至一僻静的小胡同时发现 张某又在对一老年妇女实施抢劫，于是拾起一块石头朝抢 劫者头上用力砸过去，致使张某当场昏死过去。胡某拿回 被抢的财物，去公安局报案。后来张某因为头部受重伤，抢救无效死亡。分析胡某的行为是否构成犯罪呢？

一、正当防卫

（一）含义：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑 事责任。

（二）正当防卫必须具备的条件

1.必须是为了保护合法权利免受侵害而实行的防卫（目的要求）

2.必须对不法侵害行为实行防卫（根本要求）

3.必须是正在进行的不法侵害行为（时间要求）

4.必须是针对不法侵害者本人实施的行为（对象要求）

5.不能明显超过必要限度造成重大损害（限度要求）防卫过当：

一旦超过限度则应当承担刑事责任，但是应当减轻或免除 处罚

无限度防卫（书180页）

案例1

不符合正当防卫的目的要求 案例2

不是侵害行为，属于假想防卫 案例3

不符合时间要求 案例4

从对象的角度来分析

案例5

防卫挑唆，需要承担刑事责任

二、紧急避险

（一）含义：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在发生的危险而采取的损害较小的合法权 益，以保护较大的合法权益的行为。

（二）紧急避险的条件

1.必须是为了维护合法权益免受正在发生的危险。2.必须是对正在发生的危险而采取的。3.必须是在迫不得已的情况下采取的。4.不能超过必要的限度

对紧急避险过度造成的损害，应当负刑事责任的但可以减轻 或者免除处罚。总结：

本节课我们学习了排除犯罪性的行为 正当防卫

主要分为两大类 紧急避险

不承担刑事责任

小结：

附案例分析

张李二人共同窃取商店的电缆线变卖，一日在处理完赃物之后，两人来到僻静处，分钱，由于分赃不均匀，两人打了起来，张人高马大，李显然吃亏，眼看钱就要被瓜分，李便拿出随身携带的橇窃工具，“起子”朝张刺去，张倒地，后因失血过多而死亡。请问李某的行为是正当防卫吗？

李中和的住所在公路边，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就买了一把猎枪防身。1998年12月的一天半夜，邻村农民王万民喝醉酒，把李家当自己家，所以使劲敲门。李中和一家以为遇到了强盗。李中和一边让妻子打电话报警，一边让女儿用桌子顶住大门，自己则用猎枪对着门。李大声问门外是谁，并且说，再不走开,要开枪了，可是张依然用力敲门，李实在害怕就扣动了扳机，只听门外没有了声音。但是还是不敢开门，直到110赶到，才救起了张万民，但是张因为失血过多，被迫截肢失去了被猎枪打中的左腿。请问李中和的行为是正当防卫吗？

被害人王兆宽，平时对其妻子张某和女儿王某经常打骂虐待。1999年曾两次将亲生女儿强奸，王某被强奸后曾服安眠药企图自杀，未遂。2000年11月的一天，王兆宽又钻入王某的被窝，企图施暴，王某奋力反抗，并叫醒母亲。张某醒来后对王兆宽打了一个耳光，王兆宽将母女二人毒打一顿后便呼呼睡去。母女二人抱头痛哭，最后两人商量只有将王兆宽杀死才能过正常生活，于是张某用菜刀将熟睡的王兆宽砍了7刀，而王某则负责按住王兆宽不让他动弹。作案完毕后两人一起到公安机关自首。请问张某和王某是正当防卫吗？ 农民马江是村里的猪肉经营户，而同村的白某是有名的无赖村霸，一天白某伙同李某和王某来到马江的摊位，割了一块猪肉就走，马江只是说今天王八蛋又来吃白食了，白某三人就冲上来对马江殴打，马被打倒在地上，可是三人还不过瘾，还继续殴打。此时白某6岁的儿子经过市场，马心想我一定让白某这个祸害乡里的人断子绝孙，于是使劲一跃而起，把骑在身上的李某掀翻在地，李某因后脑勺着地当时救昏死过去，后抢救无效死亡。马江一把抓住白的儿子，就狠命掐脖子，幸亏被别人拉开，否则白某的儿子也会死去。请问马江的行为是否属于正当防卫？

李某和王某因为琐事发生口角，王当众辱骂了李某。李某回家后觉得很没有面子，就带上电工刀来到王的住所，对王进行辱骂，并说怎么不敢来了吗，你就是带上家伙我也让你死得很难看，有本事就来啊。王果真就随手拿起一根竹竿走过来就开打，而此时早有防备的李某拿出电工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，抢救无效死亡。请问李某的行为时正当防卫吗？

甲是人民警察。一天在受命执行追捕一重大持枪抢劫的犯罪分子乙的途中，面对犯罪分子乙的威胁，甲为了保护自己的生命故意用石头将自己的脚砸伤，造成无法继续追赶犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行为是否属于紧急避险？

第四篇：正当防卫与防卫过当问题浅析

正当防卫与防卫过当问题浅析

正当防卫是一项法定权利，在我国刑法中其不符合犯罪构成而被认为是排除犯罪性的行为。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，是行为过当与结果过当的统一，与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并列关系，应当分别认识和把握。如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题，也是司法实践中的难点之一。在司法实践和理论研究中考察防卫过当的时候，往往是根据刑法的规定以正当防卫为前提，从防卫行为的客观后果明显超过必要限度的角度进行的。本文认为防卫过当不能仅从防卫行为的“防卫限度”来考虑，而应立足于过当行为本身来考察其构成犯罪的要件，防卫行为在行为过程中就具备了过当结果的现实可能性。

一、正当防卫的正当化根据

正当防卫究竟是一种权利行为，还是仅仅是一种免责化行为，中外刑法理论对此不无争议。第一种观点认为，防卫行为是一种权利行为；第二中观点认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。这种争议在表述上从不同的角度也有不同的版本。“围绕正当防卫的正当化根据议论最多的德国。19世纪以来，主要是在„个人的保全‟与„法的确认‟两个原理上寻找根据。” 在日本，其学说是受德国的影响发展起来的，但最近也确立了若干独特的理论观点。在众多的学说中，对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明，立于重视行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化；二是用“法益衡量”的观点来说明，其是站在重视结果无价值的立场上的学说。在我国刑法理论中，一般对正当防卫笼统地称为排除犯罪性的行为。至于其原因是什么则存在不同的看法。一种观点认为防卫行为“虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备具体犯罪的犯罪构成要件”，从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成。该观点是从犯罪构成要件的内部认为正当防卫不具备犯罪构成要件而是合法的。另一种观点则认为防卫行为在形式上符合犯罪构成要件，只是在整体上不具有犯罪的社会危害性而排除其犯罪性。正当防卫作为“犯罪阻却事由无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基本要求，只是由于法律的特别规定，才不构成犯罪，无须承担刑事责任。” 该观点是从犯罪构成要件的外部用社会危害性这一犯罪本质特征来否定其犯罪性。这种争论直接关系到对防卫过当犯罪性格条件的考察。在前者看来，防卫过当在主观和客观方面使得犯罪构成要件得以满足，从而认为防卫过当构成犯罪。笔者赞成该观点，但是又同时认为应从防卫过当行为本身来理解其犯罪性格。在后者看来，明显超过必要限度造成重大损害使正当防卫的客观后果具备了犯罪所要求的社会危害性。但这种观点是建立在犯罪构成要件评价之后，用“社会危害性”对行为的性质进行的再次评价从而确定是否构成犯罪的前提下，而这种观点本身就值得讨论。认为正当防卫行为形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇了犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准的命题。如果说正当防卫符合犯罪构成要件，依据我国犯罪构成理论则会得出合法的行为同时违法的矛盾结论。

笔者以为，上述不同见解无非是为了解决这样一个问题，即正当防卫为什么是正当的或不被认为是犯罪。探究正当防卫的正当化根据和讨论排除其犯罪性没有根本的区别。但在思考问题的视角方面仍有细微之别。正当的行为当然不构成犯罪，但反之则不然。我认为，正当防卫的正当化根据在于它是一项法定权利，而不是法律对犯罪行为的例外的排除规定。正当防卫是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利。从历史沿革来看，正当防卫体现的是一种自然法的原则。在无法的时代，防卫基于人的自然本能，是一项自然权利。但进入文明社会在法律产生的情况下，防卫就不再必然正当。由于保护社会秩序在根本上是国家的责任和义务，因此，对违反法秩序的行为进行惩戒也是国家的特权，私人不再当然拥有。从这个意义上讲，法律允许防卫并对其条件进行限定，是对自然权利的有限复归。可见，正当防卫“其本质与法律保护权利之精神并无不合，显有其合法性质，应认之为法律上之权利行为，故一般学者皆以正当防卫权notwehrrecht称之”。而且，只有将正当防卫理解为一项权利，才可以解释特殊防卫权存在的理由；将其理解为一项有限的权利，才存在追究防卫过当的刑事责任的可能性。

从法律属性的角度来看，正当防卫不符合犯罪构成要件而当然不成立犯罪。但是由于我国刑法与大陆法系和英美法系在犯罪构成理论体系上的不同，因此在排除正当防卫犯罪性的理由的考察上也不一样。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。……反过来说，排除犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的。因为排除犯罪的事由是正当合法的，不可能具有犯罪的社会危害性。只有在西方国家的犯罪论框架中，才可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯论”和英、美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件，在构成要件符合的基础上，还必须排除正当防卫等违法性的阻却事由；否则，仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同，其与正当防卫等事由的关系显然也不应该相同。在大陆法系的犯罪论中，对犯罪的整体判断是通过对递进式的犯罪成立条件的讨论来完成的。认定为犯罪的行为必须符合构成要件该当性、违法性和有责性。在其理论体系中，正当防卫是被归结为阻却违法性而排除在犯罪之外。而在英美法系国家，犯罪成立要件呈现双层次结构：犯罪本体要件和责任充足要件，他们都被认为是在确定犯罪时不可缺少的。犯罪本体要件包含了犯罪行为和犯罪心理，他们构成犯罪事实的基本方面，一般地说，具备了这两个要件，就可以认为有犯罪事实的存在，就可以确定行为人的刑事责任，除非行为人有合法辩护的理由。如果合法辩护理由被司法机关采纳，则犯罪事实不存在，如果辩护理由并不合法、充分，则可以判定犯罪事实存在。正当防卫是作为合法的辩护理由而排除在犯罪行为之外。我国刑法中的犯罪论体系是客体、客观方面、主体、主观方面四要件齐备的闭合式构造。犯罪构成是刑事立法设定犯罪的一个规格和标准，也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准和模式。但与上述国家不同的是我国犯罪构成是形式和实质的统一，事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪构成的某一个或某些要件就没有认定为犯罪的可能。所以在我国刑法中将正当防卫概括为“排除犯罪性的行为”是与我国犯罪构成体系一致的。当然，这里的“排除”不是例外的规定，而是不具有犯罪性的意思。与此相反，防卫过当从防卫行为和防卫结果来考察则是符合犯罪构成要件而应承担刑事责任的犯罪行为。所以，防卫过当与正当防卫是两种性质根本不同的防卫行为。

二、正当防卫与防卫过当的关系

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当首先是防卫行为的过当而不仅是客观后果的过当。在防卫过当中依然存在刑法上的因果关系，防卫过当是防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害，是行为过当与结果过当的统一。过当的防卫行为是过当结果的原因，重大损害是过当防卫造成的结果。

对正当防卫与防卫过当的关系有不同的观点。目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”，“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。” 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据；不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物；其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。

另一种观点笔者将其概括为包容说，认为正当行为本身包括了适当和过当两种情形。有人从强化正当防卫权的角度出发认为，理论上的正当防卫的概念应该相对宽松，将防卫过当纳入正当防卫的范畴，客观上有利于鼓励公民放手同违法犯罪作斗争。该说承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。这种观点是不对的。由实施防卫行为到防卫超出必要限度，是一个完整的行为，不能将符合正当防卫的行为和超出必要限度的行为区分为两种行为。而且，正当防卫是正当的合法的行为，而防卫过当是应当承担形式责任的犯罪行为的结论是应当得到肯定的。两种性质完全对立的行为是一种包容和被包容的关系，其逻辑错误是显然的。认为防卫既正当又过当，很可能模糊防卫过当和正当防卫的关系，使人误认为防卫过当不过是正当防卫的产物，是正当防卫的一种情形。而且，这种观点同样不能解释为什么正当防卫在主观上存在目的的正当性，而在防卫过当中其主观上具有罪过心理的问题。

上述观点都把防卫行为仅理解为正当防卫，根据现行刑法的规定以正当防卫为前提，认为防卫过当是在正当防卫过程中由于发生了明显超出必要限度造成重大损害而成立。防卫行为是一个过程，其性质是防卫行为和防卫结果具有同一性的统一。过当结果的发生是以存在过当行为为条件；其与正当防卫行为之间不具有因果关系的品质。正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为。虽然转化说看到了正当防卫和防卫过当在性质上的不同，但由正当合法的行为如何转化为犯罪行为则不能给出令人信服的答案。

第五篇：正当防卫毕业论文[定稿]

浅析正当防卫

【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

【关键词】 正当防卫

必要限度

防卫过当

特殊防卫

不法侵害 1

目 录

前 言............................................一．正当防卫.......................................（一）正当防卫的起因条件........................（二）正当防卫成立的时间条件....................（三）正当防卫成立的对象条件....................（四）正当防卫成立的主观条件....................（五）正当防卫成立的限度条件....................二、防卫过当.......................................三、特殊防卫......................................四、结论..........................................参考文献..........................................2

前

言

我国《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免 除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。” 正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。

法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。

2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为，即不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。此种对不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，应加以制止以保护合法权益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法利益方面的应有的作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。

根据此观点，我认为在分析无刑事责任能力的人侵害行为是否属于正当防卫中的不法侵害，要具体情况具体分析。无刑事责任能力人的侵害行为如果对国家、公共利益或或者公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻结果，则可以对之进行正当防卫，反之则不能。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致

应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

2、不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。①不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财务，但他尚未离开现场。上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如纵火犯向目标纵火后逃跑，已经造成了可能失去财务的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（三）正当防卫成立的对象条件

对象条件为只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施应试不同情况处理。如果故意对第三者进防卫，应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者为不法侵害者 ① 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第三版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。

而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。②

（四）正当防卫成立的主观条件

主观条件为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。

所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态③。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，是对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主管上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，主要有以下三种情况。④

1、偶然防卫

偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而不得认定为正当防卫。

② 张明楷编：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第265页。③ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第42页。

④ 陈兴良、张明楷等撰：《刑法学》，国政法大学出版社2004年版，第53页。

2、防卫挑拨

防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。

3、相互斗殴

所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果互相斗殴的一方停止斗殴或推出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方的行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么，停止斗殴的一方就可以对其实施正当防卫。另外，如果双方先是进行轻微的斗殴，后来一方突然加重侵害强度，严重危害另一方的人身安全，在这样的情况下，另一方也可以对不法侵害人实行正当防卫。⑤

（五）正当防卫成立的限度条件

⑤ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第54页。

生命权比性权利要重要的多，但是，按照刑法的规定，这一行为并未超过正当防卫的限度条件。③不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间，也存在一种对应关系，不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害，实际上是其不法侵害行为的应有之果。这种对应关系是确定防卫是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能造成被害人的危害的范围之内，防卫行为当然不超过限度。例如，一个不法侵害行为可能造成的后果是伤害时，防卫行为对不怯侵害人造成轻伤或重伤都不应视为超出限度。④正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点。正如不法侵害行为给被害人造成的危险后果可能是多种多样的一样，正当防卫行为给不法侵害人造成的损害结果也可能是多种多样的，一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围的情况，该行为就属于正当防卫，否则就是防卫过当。

二、防卫过当

所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为⑥。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。可表现为故意，也可表现为过失。应当指出的是，防卫过当是指正当防卫的过当，它首先必需以行为人实际正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，否则不能成立防卫过当。

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损 ⑥ 高铭暄:《刑法专论》,北京:高等教育出版社,2002年版第446页。

害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

此外应注意：防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当

011的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全，为保护人民，打击犯罪起着功不可没的作用。正当防卫的起因决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。我们应准确恰当的把握正当防卫的成立条件，正当防卫必要限度的限定等，从而保护自己的合法权益，也对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。

参考文献

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