汪新进离婚纠纷案NO.3

第一篇：汪新进离婚纠纷案NO.3

省人民法院

民事判决书

（2011）民字第号

根据本院所确认的证据与事实，本院认为原、被告之间的夫妻关系僵化，从结婚后不久就开始吵闹与争执直至现在尚未解决。从08年登记结婚至今也无子女，夫妻双方已经分居至少长达一年以上，且双方不同意调解，确无和好的可能。被告在庭审中不同意离婚，但是从被告的答辩状和庭审中所阐述的情况来看，被告对原告的夫妻感情已经不复存在，虽然口头表达不愿意离婚，但是被告认为如果原告返还彩礼就同意离婚，故在被告看来离婚与否的条件在于彩礼的返还，其夫妻关系确实无法修复，不愿离婚只是被告要求原告返还彩礼的借口和手段。可以据此认定夫妻关系破裂。对于被告提出的返还彩礼的诉请，本院认为被告婚前给付确实导致给付人生活困难，故予以支持，返还数额视共同生活时间和使用数额等情况而定。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》地三十二条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第十条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、准予原告与被告离婚。

二、原告返还被告其所得彩礼50000元。

三、返还彩礼之后，购置的家具为夫妻共同财产，其原告所有之份额冲抵部分彩礼返还款，且被告生活极度困难，离婚时可以获得一定的经济补助，故由被告取得。

案件受理费人民币300元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中级人民法院。

审 判 员

年月日

书 记 员

第二篇：离婚纠纷案代理词

张XX诉任XX离婚纠纷案

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

山东XX律师事务所接受原告张国盈的委托，指派我们在原告张XX诉被告任XX离婚纠纷一案中担任原告的代理人，经过法庭审理，现就案件争议的问题发表如下代理意见，望法庭采纳：

一、原被告双方感情破裂，应当判决离婚。

经过法庭调查可知，被告原系服役军人，两人相识之时便很少见面，致使双方在婚前缺乏了解，感情基础不稳固。虽然后来原被告结婚并生育一女，但是被告却并没有尽到做丈夫和父亲的责任，对原告及女儿，不闻不问，且双方经常争吵。在得知原告二胎怀孕仍为女孩时，长时间不回家，有时甚至对原告打骂，使得原本不牢固的婚姻关系更加恶化，最后导致夫妻感情彻底破裂。所以，根据我国婚姻法规定，如果夫妻双方感情破裂，法院应当判决离婚。

二、应当由原告抚养婚生女，被告支付抚养费。

20XX年X月X日，婚生女XX出生，在已经确定孩子为女孩时，被告对于原告母女没有热心呵护，而是不予理睬，原告经受着身体虚弱和巨大精神压力的双重折磨下进行产后调理，使身心很受打击。原告本想慢慢的被告会接受生女儿的现实，对原告母女态度有所转变，但是等来的依然是不管不问。现婚生女XX一直跟随原告生活，与被告感情很淡，请求法院判令孩子抚养权归原告，被告支付抚养费。

三、依法分割夫妻财产。双方现在居住的位于XX市XX区XX小区X号楼X单元X室的房产系原告的婚前个人财产，有房产证为正，特请求法院判令该房产归原告所有。

综上所述，原被告双方感情已经破裂，无和好可能，请求法院判令原被告离婚，依法分割夫妻财产。

山东XX律师事务所 律师：XXX 律师：XXX 20XX年X月X日

第三篇：离婚财产纠纷案代理词

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

北京市国汉律师事务所接受被告赵明某先生的委托，指派刘超出庭担任诉讼代理。在开庭前代理人查阅了相关证据材料，并参加了庭审过程，现结合本案的事实，并依据相关法律，出具以下代理意见： 本案重要的背景事实：原、被告于2005年9月1日在北京市通州区人民法院主持下调解离婚，法院调解书的依据是原、被告双方达成的《离婚协议书》，通州区人民法院制作的《民事调解书》与《离婚协议书》内容一致，财产分配是被告赵明某将仅有的两套房屋都分给了原告，并且给付了原告现金款人民币450万元，被告赵明春除了分得几家亏损的公司外，没有其他财产。

一、原、被告在离婚时对夫妻共同财产分割已达成了一致，被告没有隐瞒夫妻共同财产，原告对夫妻共同财产是明知的。这个问题也是本案争议的第一个焦点问题。

1、根据本案的证据材料足以充分证明原被告在2005年9月1日经北京市通州区人民法院调解，最终达成了一致意见。而通州区人民法院是依据双方事先达成的离婚协议书出具的调解书，这一点可以从调解书的内容与离婚协议的内容的一致性进行证明。并且庭审笔录当审判法官问：“原告张菊某有共同财产吗？协商好了，法院不用管”。由此可知原被告对夫妻共同财产的分割已事先协商，并达成了离婚协议，双方对夫妻共同财产的分割在离婚时已经没有异议了。

2、原、被告达成离婚协议书后到北京市通州区人民法院进行了调解离婚，二份文件的内容一致，离婚协议是真实的，离婚协议书第六条约定：“除上述财产外，原告不得要求被告再给付任何财产，也不得占有原属于双方的其他共同财产”，由此可以证明双方对夫妻共同财产已进行了明确的分割，原告并签字认可，原告是明知的，被告没有隐藏夫妻共同财产。

二、原告有没有权利在分完夫妻共同财产后，再向被告主张分割属于被告的财产。

本案原、被告均向法庭提交了调解书、开庭笔录，同时被告并向法庭出具了原、被告双方达成的离婚协议，该离婚协议原告签字是真实的，原告不能否认该离婚协议的真实性，否则，原告不能说明其在离婚开庭时所说“协商好了，法院不用管”，试问，原告所说的协商是怎么协商的？

鉴于离婚协议是双方对夫妻共同财产分割的一致意见，对双方均应有法律约束力，该协议条款第六条明确约定：除上述财产外，乙方（指原告）不得要求甲方（指被告）再给付任何财产，也不得占有原属于双方的其他共有财产。由此可以证明，原告在离婚7年后再向被告主张分割属于被告的财产是没有法律和事实依据的。

三、本案第三个要查明的问题是原告所谓的被告故意隐藏财产，即原告对被告所有的本案争议的财产是否明知。

1、对此点我们认为，可以从两点予以证明，第一，从通州区法院的调解书关于财产的分割的内容看出，该调解书全部财产内容都是纪给

付原告的财产，而没有提到被告的财产所得，也未提到原被告其他的财产内容，其他的财产内容是原、被告协商好了（见开庭笔录）；第二，从双方达成的离婚协议书对财产的分配上也是只有原告的财产给付内容，而没有被告的财产内容，但有概括性的条款约定，即，除上述财产外，乙方（指原告）不得要求甲方（指被告）再给付任何财产，也不得占有原属于双方的其他共有财产，也就是说原告分得调解书的财产后，其他原属于夫妻共同的财产均由被告享有。由此可以证明，原、被告在财产上没有争议，原告对被告享有的夫妻共同财产是明知的。现被告以不知道此财产为理由提起诉讼，是故意緾诉，浪费诉讼资源，因原告可以就被告所有的任何一个财产都可说不知道，都可以起诉，因为被告的财产没有任何写在调解书和离婚协议书上，那么被告的合法权利如何保护！

四、原告应就其不知道廊坊某科技有限公司的事实进行举证，否则应承担相应的法律后果。

庭审时原告只承认离婚时分割了北京某商社和北京某物资有限公司两家公司，而否认分割了廊坊某科技有限公司与事实不符。首先，整个离婚调解书和离婚协议书上都是分割给原告的财产，包括现金和房屋，没有分割给被告一点财产，而根据当时离婚双方达成的一致意见是其他夫妻共同财产是属于被告所有，这一点从通州区人民法院庭审笔录及离婚协议书上可以证明，从调解书上被告未提到任何财产上也可以证明。开庭笔录：审判法官问：“原告张菊某有共同财产吗？，协商好了，法院不用管”，从这个角度出发，我们认为本案中举证责

任应转换到原告承担，原告应举证证明“协商好了，是怎么协商的，是怎么不知道有廊坊某科技有限公司财产的？”，反之应视为原告对夫妻全部共同财产是明知的，应承担举证不利的法律后果，否则原告的随意性是对公民诚信原则的破坏，是对法律的不尊重，也是对司法资源的重大浪费，更是对被告享有夫妻共同财产的侵犯，对被告是不公平的。

五、廊坊某科技有限公司从成立到注销一直处于亏损状态，被告及其原告共同生育的儿子赵荣某是负债经营，并欠下大量债务，公司的资产及转让款均用于偿还债务。

从廊坊工商行政管理局查询的该公司的档案材料及2005年的公司年检报告可以充分证明这一点，公司截止到2005年12月31日负债总额高达6182518元，全年亏损额622096.80元（见工商档案查询资料），而公司由于经营亏损无法继续经营转让他人的价格不足以偿还所欠债务，被告也没有实际享有该财产。

六、被告在经营的全部公司亏损的情况下仍筹借了人民币450万元分配给原告，作为对其经营的公司享有的股份作价补偿给原告，并且公司是和双方的儿子共同所有的，原、被告已全面分割了夫妻共同财产，并且被告也履行完毕了调解书和离婚协议书的支付义务，原告的主张没有事实与法律依据。

七、原告对廊坊某科技有限公司是明知的，其现在为了达到多分财产的目的而否认不知情，证据不充分。

1、原、被告双方与儿子赵荣某共同经营的公司是其整个家庭的参与，包括原被告和赵荣某、儿媳蒋舞某及两个女儿，甚至原告的兄弟也在公司上班，该全部公司是家族式公司，原告说不知道该公司存在证据不足，与事实矛盾，不能自圆其说。

2、原、被告离婚时，双方的共同儿女及其他亲属均参与协商、调解双方的离婚事宜，原告对其夫妻共同财产是明知的。

3、证人刘宝某的证人证言也证明了廊坊某科技有限公司开业典礼时原告是明知的，并证明了2003年北京非典期间原告在北京，即该公司成立时原告是在北京，并与被告一起居住，而不是其陈述的不在北京，原告所述与事实不符，原告对该公司是明知的。

八、原、被告双方离婚已整整七年，现在任意的以刚刚知道为由诉到法院，其起诉已过诉讼时效，人民法院查明事实后应依法驳回起诉。综上，我们认为原、被告双方离婚时已就夫妻共同财产进行了全面的分割，被告并全面履行了调解书和离婚协议书的义务，原告对夫妻共同财产内容是明知的，并且有证据充分证明原告是知道廊坊某科技有限公司的，双方对夫妻共同财产是经过全面、充分的协商的，原告反悔不知道上述公司存在，应向法庭作出举证，而不是所谓的偶然发现，否则法律的尊严和做人的诚信将荡然无存，原告的随意性是一种缠诉行为，是对司法资源的浪费，我们相信法律是公正的，恳请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法的财产权利。以上意见是代理人对本案的事实与法律的观点，恳请合议庭在合议时充分考虑，并酌情采纳。

谢谢审判长、审判员！

代理人：刘超

北京市国汉律师事务所律师

2012年9月5日

第四篇：张某诉赵某离婚纠纷案

张某诉赵某离婚纠纷案

案情介绍：

1997年张某（女）与赵某（男）经人介绍相识，1998年腊月按农村习俗举办婚礼，并与1999年农历正月办理结婚登记。1999年10月23日生一女赵甲，2004年4月1日生育一子赵乙，两孩子均就读于某小学。婚后感情一般。2008年3月，双方一同在浙江省永康市经营运输业，同年6月份左右，因张某怀疑赵某与他人有不正当关系，双方发生纠纷，张某遂将赵某从事运输的车辆行驶证、运输证等带走，独自到温州打工，一直未归，夫妻自此分居。

2010年2月9日，张某回家时与赵某发生打架纠纷，张某被赵某及赵某之弟赵丙打伤，当即报警，后经鉴定，伤情为轻微伤。2010年2月23日，张某向法院起诉赵某离婚，要求判决离婚并对子女抚养与夫妻财产进行处理以及赔偿损失等。2010年3月10日，经派出所调解，达成调解协议，由赵某和赵丙向张某道歉并赔偿医药费2000元等。2010年4月6日，一审法院公开开庭审理了此案。一审法院判决不准予离婚。张某后又在2010年11月19日再次向法院起诉，于2011年1月6日开庭审理。法院以分居两年以上为由支持离婚诉讼请求，但对于子女抚养权以及车辆所有权问题产生较大争议。张某认为其已做结扎手术，子女应由其行使抚养权；赵某则认为婚生子女一直随祖父母生活，生活读书较稳定，而张某无固定职业、收入和住所，且婚生女赵甲已满10周岁，同意与张某一同生活，抚养权应归赵某。张某主张经营车辆属夫妻共同财产，因为车辆登记的所有人是赵某，且在夫妻存续期间运营；赵某则认为车辆系其与弟弟赵丙和妹妹赵丁共同购买和所有，按出资比例按份共有，并提供了汇款证明以及合伙事实的相关材料。庭审中对于赵某之兄向夫妻双方所借债务一审法院判决离婚，子女全由张某抚养，车辆认定为夫妻共同财产，双方均不服，提起上诉，上诉期间，车辆利害关系人赵丙和赵丁向法院提起诉讼，主张认定车辆系其与张某共有，并要求分割。后在一审法院主持下，相互各方达到调解，二审也以调解结案。

案件焦点：

1、子女抚养权应由谁行使？理由是什么？

2、车辆是否属于夫妻共同财产？

分析与结论：

本案是一起普通离婚诉讼，但在实践中却有很多值得思考的地方，因此案涉及到了第三人的利益，笔者认为婚生子女均应由赵某抚养，原告张某承担抚养费，车辆应认定为原、被告与其弟弟赵丙和妹妹赵丁按份共有，事实和理由如下：

1、被告向法庭提交的笔录和学校证明可以证实婚生子女赵甲、赵乙从出生至现在一直由被告及其家庭照顾，且都就读于被告所在地的学校，这一点原告也予以了承认，从有利于孩子成长和学习环境出发，婚生子女都应当继续跟随被告生活。至于原告提出婚生子在学校就读成绩不好，以此认为应当由原告行使抚养权，这一点是不科学和不合理的，因为孩子成绩的好坏并不是单凭改变学习环境就能让他成绩变好的，有很多是猜不到的因素在影响着，这其中也少不了一个和谐稳定的家庭，纵观本案的原、被告，两人是因为生活中的一些小事闹得不开心，试想如果相互理解，还是有和好的可能，这也恰恰给了孩子一个最好的生活环境。两孩子都已经习惯在一起生活和学习，原告张某提出让其中一个孩子跟随原告抚养的主张不能采纳。由于婚生女赵乙已经年满10岁，按照我们法律规定，应征询赵某的个人意见，而婚生女赵乙愿意跟随赵某生活。

2、从本案所引起的车辆共有人起诉来看，这一点值得去思考和注意。因为，从有关的事实和证据方面来看车辆是被告及其弟弟、妹妹共同投资购买的，这从汇款的记录及购车时相应手续上的签名可以反映出来。但这里涉及到的一个问题是为什么一审时判决车辆全部属于夫妻共同财产？我对这个问题的看法是，一审的判决确实存在一定的问题，因为虽然汇款

证明不能证明到底是不是购车款，还是借款等，但从汇款的数额，结合汽贸公司财务进帐的数额来看，是一一对应的，而一审判决恰恰将这两组证据孤立的来予以认定，熟不知，如果是借款的话，怎么借款的数额正好与购车付款的数额如此一致呢。首先，针对自己一方所要证实的事实，不能简单地从单一的一个证据来予以证实，因为如果只有单一的证据，而没有其他来印证的证据且这些证据也可以被调取，本来的事实也会被这一疏忽而最终不被法院所信服，每个事物都是有联系的，总会有千丝万缕的联系。其次，本案中被告之弟弟赵丙、妹妹赵丁在原、被告离婚诉讼中是作为证人来主张自己系车辆共有人之一，原告想借离婚诉讼来分割这样的共有财产，也是值得我们思考的。在现实中，大部分的离婚案件所涉及到的财产都有可能会牵涉到家庭成员的财产，而家庭成员之间，基于亲情，涉及到财产有时候会往往只在口头上约定，特别是经营性的财产，一旦闹矛盾，很多事实就无法来说清，试想一下，如果本案中的原、被告的离婚判决生效了，车辆被认定为夫妻共同财产，那么被告是不是很吃亏，一方面要承担其他共有人权利主张分割的部分，另一方面又要负担返还夫妻共有的部分份额。所以，我得到的启示和建议是，在夫妻离婚涉及财产分割，即将审理时，共有人应作为证人及时出庭作证；即使判决后，尚未生效之前，也应及时通过诉讼或者其他方式来主张自己的权利。离婚判决生效之后，虽然也可以主张自己的权利，但由此带来的麻烦也会不少。

3、原告主张车牌为夫妻共同财产，笔者认为，车辆并不完全是夫妻共同财产。具体事实和理由如下：

(1)、被告已经向法庭提交了车辆的车款支付情况，某汽车贸易公司也证明车款并不全部是被告所支付的，车款总共是328600元，有28600元是由某运输公司支付，被告付了60000元，剩下的240000元是由被告之弟赵丙支付的，另某运输公司为车辆交了25896元的车辆上牌费用，以上款项有某汽车贸易公司的证明、记帐凭证以及银行转帐的记录为据。

（2）原告认为车辆登记在被告名义下，车辆所有权是被告，笔者认为这属于对法律概念的模糊理解，因为按照2000年6月公安部交通管理局在给最高人民法院的复函中认为：“根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车道路行使的登记，不是机动车所有权登记”（详见《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》），且我国《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，结合物权法定原则，因机动车辆并非不动产，其登记的效力必须由法律作出明示，否则任何以不动产理论所作的参照都可能存在瑕疵，因此，在机动车登记车主与实际出资人不一致时，应以实际出资人作为确定机动车所有权的依据，本案的车辆是属于赵某、赵丙、赵丁原始取得的财产，当然不能认为是原、被告的共同财产。

（3）原告认为被告与赵胜利没有合伙协议，不能认定为车辆共有，这是没有法律依据的，因为民事行为是可以口头约定的，且被告向法庭提出的证据材料中，购车款项和赵胜利的银行转帐记录是一一对应的，还有某汽车贸易公司的证明为证。

（4）至于原告提出赵某并不是出资最多的一员，如果属于共有的，车主登记应当在其他共有人的名义下，笔者认为，这属于不合理的推断且不符合日常的生活规则，兄弟姐妹中以赵某为长，长兄登记为名义车主又有什么不可以的，也没有任何法律规定必须登记在出资最多的一方。

3、本案中还存在一个值得探讨的方面，就是关于原告之兄向被告借款的事实认定。一审判决以被告没有相应的证据证明欠条系原告之兄所写为由，不予认定，我认为这是没有一定的法律依据的。因为，依据我国举证规则制度，被告出示了欠条原件，证实相应的事实，那么对于证据的真实性应当由原告来举证证实，而本案中原告没有提供任何证据来说明欠条的情况，原告就应当承担不能举证证明的后果，可结果是法院采信了原告的一句话来认定，即不是我兄所写，由此，这份判决就显得冒然了。一审法院最起码也要根据证据来认定吧，要么由原告申请其兄出庭作证，要么也要通过一定的机构来鉴定。当然，笔者在此也不是指责一审法院的作法，但至少我们在这个案件也学会了一定的反思.附录：

1、《婚姻法》第三十二条 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

2、《民法通则》第72条财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

3、《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》

公交管〔2000〕98号

最高人民法院执行工作办公室：

你办5月23日来函收悉,现复函如下：

根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权的登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭，确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。

作者：刘阳单位：安徽皖松律师事务所职业：专职律师联系电话：***

第五篇：刘鹏飞律师：离婚纠纷案重一审代理词

离婚纠纷案

重一审代理词

尊敬的审判长、审判员：

受被告孟某委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任原告申某诉孟某离婚纠纷一案的代理人，接受委托后，代理人详细查阅了案卷，查询了相关的法律规定，在此基础上就本案发表代理意见如下：

一、关于本案的程序问题的代理意见

（一）关于管辖权问题的代理意见

代理人接受委托后，代被告向贵院提交了《管辖权异议申请书》，然贵院至今未给出具裁定书，而是以告知笔录的形式告知不予审查。针对该问题，代理人认为，贵院应当审查并以裁定的形式对被告所提管辖权异议作出处理，关于此，代理人特发表如下代理意见。

1、不论被告所提管辖权异议是否成立，贵院均应当以裁定的形式予以处理。根据《民事诉讼法》第127条之规定，当事人提出管辖权异议应当在答辩期内提出，当事人提出后，人民法院应当予以审查。不论管辖异议是否成立，贵院均应当以裁定的形式予以处理。因此，根据前引法律之规定，在被告孟某在法定的期限内提交管辖权异议之后，不论是否予以支持，贵院均应当予以审查并出具裁定书以确定是否驳回。

2、发回重审的裁定书并非指定管辖的裁定，发回重审并无意味着原审法院必然有管辖权，原审法院仍应当依职权、更应当依申请审查本院对案件是否有管辖权。发回重审的重新审理应当包括实体方面的重审和程序方面的重审，况且发回重审的裁定本身就是以本案在原一审时程序存在违法的情形而做出的，因此贵院当然的应当对本案的程序性问题进行重新审理，即管辖权问题亦应是贵院当然应该进行审查的事项。

3、被告应诉答辩致使人民法院取得管辖权的，该被告的应诉答辩应当是在法院做出一审判决之前参与诉讼，而不能是在一审判决作出之后，因此被告提起上诉不能视为致使贵院取得管辖权的应诉答辩。根据《民事诉讼法》第127条第二款之规定，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。此处的理解应当是当事人未在答辩期内提出管辖权异议并参加一审诉讼的，受诉法院取得管辖权。然而上诉本身是针对一审判决书、启动二审程序的诉讼行为，因此，前述的应诉答辩当然的是指在一审人民法院参与过诉讼，本案之 1

被告孟某参加诉讼是在贵院作出一审判决之后，故不能将被告的上诉视为应诉答辩。况且本案情况特殊，本案被告在原一审诉讼程序中非但没有参与，而且连应诉通知书等文件都没有收到，即被告根本就没有可能提交所谓的管辖权异议。因此代理人认为，孟某上诉并不能使贵院当然的取得本案的管辖权，贵院仍应当就孟某提出的管辖权异议予以审查。更何况，即使贵院认为自己当然的取得了本案的管辖权，亦应当以裁定形式驳回被告的管辖异议，而不能不给出具书面意见，直接告知不予审查。

4、被告在法定期间内提出管辖权异议，如贵院不予审查，则可能导致之后的审判全部归属违法。贵院对本案进行审理的案件是否有管辖权决定着审判权行使是否合法，如无管辖权则司法权行使没有法律依据，审判将成违法操作，因此，特别请求贵院对管辖权异议予以审查。退一步讲，如果贵院对本案管辖权异议不予审查，则对于被告提出的管辖权异议是否涉及专属管辖、级别管辖的问题贵院亦无审查，明显违背《民事诉讼法》规定的应当审查的法律原则。

综上，贵院应当对本案之管辖权问题予以处理，对被告所提之管辖权异议申请予以审查并出具裁定书。故代理人再次恳请贵院能为保障被告合法之诉讼权利、更保障司法权威及公正依法审查本案之管辖权问题。

（二）如贵院拟对诉争房产所有权进行判决，则应当先行中止诉讼，待诉争房产取得房产证后再行审判。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》

第十条第一款规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。第二款规定，如依据前引法律依据协议不成，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记人个人债务。依据前引司法解释，如本案原告主张该房产系其个人所有及人民法院要判归原告所有，则需证明以下内容：

1、婚前签订房屋买卖合同；

2、首付款系用其个人财产支付；

3、与银行签订了贷款协议；

4、贷款的偿还是用夫妻共同财产偿还；

5、房产是登记在原告个人名下的。只有完成前述五项内容特别是第五项内容的证明方能对讼争房产予以处理。即贵院如依据前述司法解释之规定对房产如何分配进行判决得以房产登记行政机关出具的房屋权属登记证书为依据，前述需要证明的内容第五项，因房产证尚未办理完毕，房产是登记在原告个人名下还是将原被告登记为共有权人尚不得而知，现有证据亦无法证明。因该事实涉及房产登记行政机关，不能当然的推定原告签订商品房买卖合同就登记在其个人名下，因此对于是否登记在原告个人名下并非仅原被告所提交证据可以予以查明即该事实在客

观上无法证实，故代理人认为，如贵院拟对涉案诉争房屋之所有权进行判决，则应先行中止诉讼，待房屋权属证书办理完毕后即能够证明房产是否登记于原告个人名下再行恢复诉讼。

二、关于本案的实体问题的代理意见

（一）诉争房产即位于××路×××号小区×单元×××号房产应当为原被告共同共有。

1、该房产系原被告同居期间所得，应当认定为共同财产，办理结婚登记后应当依法认定为夫妻共同财产。原被告双方于2001年4月开始同居生活，2007年1月17日办理婚礼，2007年7月2日登记结婚，2006年8月16日，原被告共同购买位于××路×××号×小区×单元×××号建筑面积为55.98平方米的房产，也就是说本案诉争房产系原被告同居后未办理婚姻登记前所购买，不论二人是否办理结婚登记，均应当认定为二人共同财产，关于此，在最高人民法院于1989年11月21日出台的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中明确进行了规定，即同居期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有处理，即按照共同共有处理。1989年11月21日之后虽然历经婚姻法修改、多部司法解释的出台，但前述解释均未与之后的法律及司法解释相冲突，也就是不但同居期间所得为共同财产之法理基础存在，法律依据亦存在。而对于原被告双方何时同居及未婚同居持续之时间均有证据予以佐证，因此，对于诉争的位于××路×××号×小区×单元×××号的房产应当按照共同共有进行认定和进行分割。

2、从举证责任来讲，如原告认为诉争房产为其个人财产则需对其主张进行举证，而原告之证据并不能证明该房产系其个人财产。

首先，原告自身之经济条件并不足以支持其购买房产。从原告手书的2007年2月至2008年1月之间的收支预算情况来看，直到2007年2月，原告每月收入才大概为1600元左右，而除此之外，原告并没有证据证明其尚有其它收入来源，如此微薄之收入根本不足以支付购房款，因此，原告不能证明该房产系其用个人财产购买；

其次，原告亦无法证明购房首付款之来源。根据本案的证据显示，原告家境较为困难，在上学期间学费尚且用助学贷款支付，时隔仅仅数年后，其家人却能支付起数万元购房款在，在逻辑上根本讲不通。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项即“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实”之规定，从原告上学尚需助学贷款支付学费的情况可以推论出原告家人是不可能有能力为其支付购房首付款的。

结合上述两点，可以推导出原被告在同居期间共同买方的首付款来源只有三种可能：第一种可能就是被告家为其支付了购房的首付款；第二种可能是原被告的首付款是向别人借贷而来；第三种可能是原被告受他人（当然此处不包括原告之家属）所赠而得。第一种可能毫无疑问的应当理解为房产系双方共同购买的共同财产；第二种情形同样应当是双方共同借贷所得，即使是用原告之个人名义借款，其偿还亦是用原被告之共同财产，同样不能认定是原告在婚前用其个人财产购买；第三种情形包括原告在内都不认可，亦当然的可以排除。因此，本案诉争之房产原告并不能证明是其个人购买，当然应当推定为双方共同财产。

3、原告自身也认可本案诉争房产系原被告共同财产。原告诉求之第二项为“依法分割夫妻共同财产”，根据民事诉讼法律制度的处分原则，原告在起诉时有权利决定请求司法保护的方法及请求司法保护的范围。根据该原则，如原告未将诉争房产列入共同财产范围且被告未应诉答辩要求分割的情况下，则人民法院的裁判范围不能及于该房产，而原告在参与原一审诉讼时，却专门评估诉争房产要求对该房产进行分割，原一审判决对该房产进行分割后原告亦没有上诉。从此可以看出，原告自己也是认可本案诉争房产为夫妻共同财产。

（二）关于诉争房产的分割的代理意见

1、本案诉争之房产原被告双方均主张所有权，应当由双方竞价取得。从本案庭审情况来看，原被告均主张该房屋的所有权，因此该房屋应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十条第（一）项之规定进行处理，即在原被告双方均主张房屋所有权的情况下，由双方竞价取得，由出价高者取得房屋之产权。

2、如根据前述处理方法不能达成一致，则贵院不宜对该房屋之所有权作出处理，而仅可在征得原被告同意的基础上对房产之使用权进行相应处理。本案诉争之房产目前尚未取得房屋权属证书，即原被告双方均无法提供有效的证件用于证明该房产的所有权归属，因此，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十一条第一款即“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”之规定，贵院不宜对该房屋之所有权作出判决，而只可暂时对房屋的使用权作出相应处理。

3、本案诉争之房产的处理不能适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》第十条之规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》第十条第一款及第二款之规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后

用共同财产偿还，不动产登记在首付款支付方名下，双方协议不成时，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。婚后共同还贷的支付的款项及相对应增值部分，由产权登记一方向另一方进行补偿。根据前述引用之法条，欲适用本规定，需具备几个条件：

1、婚前签订房屋买卖合同；

2、首付款系用其个人财产支付；

3、与银行签订了贷款协议；

4、贷款的偿还是用夫妻共同财产偿还；

5、房产是登记在原告个人名下的。只有完成前述五项内容特别是第五项内容的证明方能按照《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》第十条对讼争房产予以处理。而本案中，诉争房产之首付款是否用原告个人支付原告尚无法证明，何况截至到庭审当日，诉争房产尚未取得权属证书，更无法证明该房产一定会登记在原告名下，因此，对于诉争房产不能适用该规定进行处理。

综上，涉案房屋为原被告双方共同财产，理应依法按照照顾女方即被告的原则进行分割，即被告应当分得之部分不应少于一半。

三、关于本案证据及事实部分的补充意见

（一）本案诉争房产之首付款并非原一审判决认定的61096元，而是41154元。根据山西××房地产开发有限公司于2006年7月20日出具的《收款凭证》显示，原被告在共同购买诉争房产时支付的首付款为41154元。

（二）诉争房产之现值不能采信原告在原一审时提交的评估报告。

1、证据应当在举证期限内向法院提供，超出举证期限的，除对方同意质证的以外，人民法院不组织质证。而被告所提交评估报告是在庭审解释后才向法庭提交的，且该证据在原一审时亦未经过质证，本次如被告未能重新提交，则原告有权拒绝质证；

2、委托系原告单方进行，公正性难以确定；

3、诉争之房产与评估报告中的参考系有很大的不同特别是层高问题，而评估报告对该问题没有予以实质性修正。评估报告中并未给出参考系的层高，却在鉴定中说进行了修正。明显有违客观公正之原则。

四、建议贵院酌情考虑的情节：被告有可能终生不能生育

根据本案之证据，原被告在共同生活期间怀孕并做过流产手术，之后一直在各大医院就诊，然而截止到目前，被告仍在积极的治疗中，却始终没有成效，如果贵院判决原被告离婚，则该情节对于被告往后再婚必然产生影响，因此，建议贵院在判决中充分考虑此情节。在分割夫妻共同财产时在法律规定的框架内对被告予以最大限度的照顾。

以上代理意见谨供合议庭参考。

代理人：山西晋一律师事务所 刘鹏飞律师

二0一三年六月二十四日