借名买商品房的法律风险控制

第一篇：借名买商品房的法律风险控制

借名买商品房并不少见，其好处在于：

1、规避房屋限购令政策；

2、规避限贷令以及其他贷款障碍；

3、简便手续，减少未来可能征收的房产税；

4、隐藏真实的财产信息。

二、借名购房行为在我国现行法律中并未被明确规定，但无论对于名义购房人还是实际购房人来说，该行为都存在相当的风险：

1、出名人（登记购房人）反悔不承认借名买房之事或者出名人死亡，其继承人不了解借名之事，不承认借名之事。

2、第三人对出名人转移房产给借名人（实际出资人）的行为提出异议。如出名人的配偶往往以婚姻法的规定提出异议，否认借名买房的事实，要求确认该房产为夫妻共同财产。

3、房产被名义购房人转让或者抵押或者被法院强制执行。

三、关于借名买房发生争议，司法实践中的处理意见：

发生纷纷时，借名人可以提起诉讼，出名人不能直接提起确权之诉，而应起诉要求出名人协助办理过户手续。

北京高院在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发[2014]489号）第十条中即规定：“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”

借名买房协议中借名人与登记权利人之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权，而应该要求出名人履行协议的约定，配合过户！

四、如何控制借名买房的法律风险：

凡事预则立不预则废，要控制借名买房的法律风险，不要在纠纷发生时再想对策，而应在借名买房开始阶段就要做好准备。

1、不要以利益考验人性，出名人的选择要慎重。

借名买房的最大风险来源于出名人的突然变心。人品很重要，有牵挂的人更可靠，最好的出名人是30岁离异单身，带娃女性。

2、不要以利益考验人性，借名买房协议、首付款凭证、月供等证据要保存完整。

一定要签订书面借名买房协议，不要口说无凭。出名人已婚的，一定要让他们夫妻都在借名买房协议上签字。

每一笔待支付的首付款，借名人能直接向卖房者支付的，就直接转账向卖房者支付。

实在要由出名人名义支付的，一定要由借名人将首付款转账至出名人账户，然后每一笔待支付的首付款，都让出名人另外签一份“代持声明书”，声明该款转入其账户是用于其代持买房交首付款，并且拍照录像。

月供的还款银行卡，如果能指定为借名人的银行卡最好，实在只能以出名人的银行卡还月供的话，该卡应由借名人保管，应由借名人每月将月供转至该卡，并且直接备注“借名人xxx还月供”！

3、不要以利益考验人性，办理房屋抵押。

在房产大幅升值，按揭贷款额度占房屋价值比例过低的时候，果断通过合法手法叠债务，然后以房屋抵押。办理抵押登记之后，出名人要想转让或者处置房产，必须要经过抵押权人的同意，就截断了出名人擅自处置房产的路。

4、不要以利益考验人性，办理房屋长租。

买卖不破租赁，含有长期租约的房子，很难很难卖！借名人可以和出名人签订一份长期租约，约定租期20年，以此控制出名人擅自转卖房屋的风险。

要通过银行转账，把约定的20年租金往出名人账户上走一圈，从形式上做到符合支付租金的凭证。

最关键的是要去街道办理登记备案，买几张印花税，这样做之后，极大增强了租房合同的真实性！

5、不要以利益考验人性，千万不要让出名人占有房屋。

千万不要让出名人住在房子里，这是大忌！让出名人离得房子越远越好，所有的手续除出名人非出面不可的场景，尽量不要让出名人出来，要让出名人忘记这套房子最好，要让出名人根本记不得这套房子的地址最好！

第二篇：借名购房的法律风险

借名购房的类型及其法律风险

作者：麻增伟律师 联系电话：***

案例：

刘某和王某系同事，刘某的户口在河北，王某的户口在北京，2001年，刘某借用王某的北京居民身份，在天通苑小区，购买了一套经济适用房，购房合同以王某的名义签订，所有的购房出资款均由刘某提供，房屋交付后，一直由刘某占有使用，并且在房产证办下来后，也交由刘某保管。但在2010年5月，王某突然找到刘某，要借用所购房屋用于抵押贷款，被刘某拒绝，后刘某认为房屋登记在王某名下，存在很大的安全隐患，就向法院提起诉讼，要求确认王某名下的房屋归刘某所有。

后法院经过审理认为，刘某不具有购买经济适用房的资格，刘某借用王某名义购房行为无效，房屋归王某所有，但刘某、王某在本案中均有过错，王某应退还刘某的购房款，并应依据房屋评估价值，将该房屋升值金额的一半赔偿给刘某。

本案是一起典型的因借名购房引发的房屋确权纠纷，在房价不断攀升和限购政策频出的时期，很多人是为了节省购房成本，享受某种优惠，或者为了规避某种购房的资格而借名购房，而有的则是因为其他原因不便以自己的名义购房，而借用他人名义购房。

目前，借名购房的类型主要有以下几种：

第一种：本人具有购房资格和权利，但因某种原因（比如家庭问题、婚姻问题或其他原因），不便将房屋登记在自己名下，而借用他人名义购房。

第二种：本人不具有购买某种政策性保障房的资格，为了规避购房资格的限制，而借用具备资格的他人名义而购房，比如购房经济适用房、两限房等政策性保障房。

第三种：本人不具有某种购房资格或权利，而借用他人名义购房，但所购房屋并非政策性的保障房，而是某单位自行集资所建房屋，但该房屋原则上限于本单位符合一定条件的人员购买。

针对第一种借名购房情形而言，因其借名人本身具有购房的资格和条件，其具备获得所购房屋所有权的条件，尽管房屋登记在被借用人名下，但根据《物权法》第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

此种借名购房的法律风险在于：若借名人能够提供借名购房协议、购房款由其提供或者能够证明借名购房事实存在的，法院一般都会确认房屋归借名人所有。但若借名人无法证实借名购房事实的，法院一般会将出资购房的行为认定为一般借贷行为，借名人只能要求被借用人返还购房款，而不能获得所购房屋的所有权。另外，因房屋登记在被借用人名下，根据物权的公示原则，若被借用人在借用人不知情的情况下，擅自将房屋卖给或抵押给善意第三人的，那么借用人是不能以其为房屋的实际出资人来对抗善意第三人的，最终，借用人很可能无法取得所购房屋的所有权，或者需要提前代为偿还所抵押债权为代价来消除房屋的抵押权。

针对第二种借名购房情形而言，其法律风险是最大的，不仅存在第一种情形所述的法律风险，而且这种借名购房的行为，因违反了国家关于政策性保障住房的规定而确定无效。也就是说，借名人本来期望借用别人名义或资格购房的目的，是根本无法实现的，而且还会因此产生很多不必要的麻烦和纠纷。这种借名购房的方法本身是违法的，也是不可取的。

针对第三种借名购房情形而言，其法律风险在于，除了存在第一种借名购房的风险外，还可能因为集资单位的种种限制性条件而无法取得房屋所有权，或者因侵犯了集资单位的某种优先回购权而无法取得房屋所有权。但由于这种房屋与完全政策性的保障住房在性质上是有所区别的，在限制条件上也是相对宽松的，若单位未在购房合同中，对所购集资房屋的转让作出限制性规定的，那么在房屋具备过户条件时，借名人是可以通过法院确权，取得房屋所有权的。

第三篇：借名购房存在的法律风险

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借名购房存在的法律风险

将房屋登记在其他人名下，并约定房屋的所有权仍归自己所有,这些人都是为了省钱或者是掩盖其非法的目的。因此，借名买房是存在一定风险的，那么借名买房协议有效吗,借名买房的法律风险有哪些?下文详细为大家解答，欢迎阅读!

下面我们通过典型案例对借名购房纠纷的法律特征进行分析。

案例一:

徐先生与林先生为表兄弟关系。2005年3月，林先生作为买受人与出卖人北京顺天通房地产开发有限责任公司签订《》一份，约定由林先生购买出卖人开发的位于北京市东天通西苑房屋一套，该房屋性质为经济适用房。徐先生支付了全部购房款。房屋交付后，徐先生进行装修后入住了诉争房屋。诉争房屋于2006年6月取得房屋产权证书，登记所有权人为林先生。诉争房屋的《商品房买卖合同》及购房发票原件在徐先生处保管。林先生起诉至法院，主张诉争房屋是借给徐先生居住的，自己是房屋的所有权人，要求法院判决徐先生返还房屋。

案例二:

2013年，韩女士想在北京买房，但自己不是北京户口没有购房资格，便找到自己的姑姑，两人签订了一份书面协议，约定由韩女士出资，以姑姑的名义购买一套普通商品房，房屋的一切权利属于韩女士。协议签订后，韩女士支付了首付款，并以姑姑的名义每月偿还银行贷款。2014年，韩女士的姑姑突然去世，姑父不承认房屋是韩女士的财产，起诉要求法院判令房屋由他继承。韩女士无奈也起诉，要求确认房屋所有权归她所有。

借名人的动机分析

借名人出资购房，却将房屋登记在其他人名下，归根结底是为了享受本不应由其享有的利益，主要有以下几种情况：

1、规避因身份带来的购房限制。

这是借名购房最常见的情况，占到了借名购房案件总数的90%以上。前述案例一、二均属于此种类型。在实践中，不符合条件的购房人为了购买经济适用房或两限房等保障性住房，或为了规避“限购令”，或为了享受更低的首付额度、更长的贷款年限，或为了购买他人单位出售的房改房、集资建设的房屋，如此种种五花八门。借名人为了享受出名人的身份带来的利益，采取借用他人名义购房的方式。

2、为了转移财产或逃避债务。

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将房屋登记在其他人名下，并约定房屋的所有权仍归自己所有，能够满足一些不愿意“露富”的官员的“需求”;也成为某些债务人逃避债务或执行的惯用伎俩，在诉讼中也会出现夫妻一方主张登记在他人名下的房屋是用购买的情形。

3、为了节约将来可能发生的过户费用。

父母将自己出资购买的房屋登记在子女名下通常是出于这一考虑。由于父母子女关系，产生纠纷的情况很少见。仅有的个别案例均是子女不愿让父母共住在登记在自己名下的房屋，父母起诉子女要求确认房屋归自己所有。

借名购房的法律风险分析

在借名购房法律关系中，借名人由于实际出资却不享登记的房屋所有权，通常比出名人要承担更高的风险，一旦双方关系交恶，借名人并非一定能够依据协议要回房屋，在无法取得房屋所有权时，借名人将面临重大的经济损失，而出名人也并非只享受权利不承担风险。具体而言，借名购房的风险主要有以下类型：

1、借名购房合同被确认无效。

在借名购房合同效力的认定问题上，保障性住房和普通商品房的结果截然不同。2010年12月北京市高级人民法院印发的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第15条、第16条分别针对普通商品房和保障性住房的借名购房合同的明确了处理原则。根据该两条规定，针对普通商品房签订的借名购房协议有效，而购买经济适用住房等保障性住房的借名购房协议，因为违反相关政策、法规的规定，侵害其他广大符合购房资格的购房人的利益，一般认定为无效。

在司法实践中，针对经济适用房的借名购房合同，法院会进行更为细致的审查与区分，满足下列条件的借名购房合同可以认定为有效：

(1)借名购买的经济适用房的原购房合同是在2008年4月11日之前签订的;(2)当事人明确约定在限制上市交易期限届满后再办理房屋所有权转移登记，或在一审法庭辩论终结前已经具备上市交易条件;(3)登记人并非通过摇号取得购房资格的。此类借名购房合同因不具有对社会公共利益的损害，从而可以得到法院的认可。

在案例一中，林先生与徐先生之间就购买经济适用房存在借名购房协议，诉争的商品房买卖合同签订于2005年3月，2006年取得房屋所有权证后五年，即至2011年6月，限制上市交易期限届满，若林先生的房屋并非通过摇号而取得购房资格，则应当认定借名购房协议有效。

2、借名购房的事实认定困难。

借名购房多发于具有亲属或朋友关系的双方之间，也正是由于双方关系密切，基于相互信任，签署书面协议的情况并不多见。当出名人不承认借名购房关系时，依据举证责任的规定，借名人需要证明双方之间的借名购房关系存在。法院通常会综合房屋的出资情况、房屋的占有使用情况、购房票据、合同、房屋产权证的持有情况以及对于借名购房的事实有无合理解释等因素综合判断。对于借名人而言，其提交的证据必须

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能够形成一个完整的证据链，这对于欠缺自我保护意识的当事人而言并非易事。若借名人未能妥善保存相关的证据，无法完成举证责任，要回房屋的所有权将变得十分困难。在一中院2014年审理的52件借名购房纠纷中，因证据不足，有10件案件法院没有认定借名购房的合同关系存在。

3、出名人恶意处分房屋，房屋无法追回。

根据公示公信原则，出名人可以不经过借名人而直接处分诉争房屋。若相对人基于对于房屋所有权登记的信任而与出名人发生了交易，支付对价从而导致房屋所有权的变动，或出名人在房屋上设立了抵押等他物权，或因为出名人的债务而被查封等情况，法律基于保护交易安全的价值取向，会优先保护相对人的权利。即使借名人能够证明借名购房合同真实有效，仍然会造成借名人无法办理房屋所有权的转移登记，甚至房屋永远无法追回的结果。

4、出名人的购房资质受到影响。

对于出名人而言，允许他人以自己名义购房，会在房屋产权登记部门及银行征信系统留下记录，即使网签已经撤销或房屋已经过户，自己在将来购房时也将无法享受首套房的优惠政策。

借名人的救济路径

发生纠纷后，借名人基于对法律关系的认识所选择的救济路径对于自身权益的保护有很大影响。诉讼请求选择不当可能会导致得不到法院支持，延长诉讼时间，增加维权成本。双方的诉讼主张具体有以下情形：在2014年一中院审理的52件与借名购房有关的案件中，由借名人提起诉讼的为31件，由出名人提起诉讼的为16件，另有5件存在反诉，即双方均提出了诉讼主张。

1、借名人主动起诉的情形：

借名购房关系中，房屋所有权登记在出名人的名下，借名人对于房屋不享有所有权，而仅对于出名人享有合同权利，即要求出名人将房屋过户至自己名下的债权。故借名人不应直接起诉要求确认房屋所有权归自己所有，而应当以借名购房合同为依据，要求出名人协助办理过户手续。若借名人经法院释明后仍然要求确认房屋所有权归自己所有，法院将驳回其诉讼请求。在前述借名人主动起诉的31件案件中，有5件案件因诉讼请求选择不当而被驳回。

2、出名人起诉的情形：

出名人以自己为所有权人为由要求借名人返还房屋的场合，借名人可以以双方存在借名购房合同作为抗辩，亦可以提出反诉，要求办理房屋过户登记手续，法院在同一案件中合并审理，可以节约借名人的诉讼成本。若经过法院释明，借名人坚持不反诉的，法院仅就其抗辩是否成立进行审理，此时，借名人的举证情况至关重要，若借名人能够提出充分的证据证明借名购房关系的存在，法院将判决驳回出名人关于腾房的诉讼请求。

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法官建议借名购房看似一种能够规避法律限制的变通做法，能够获取眼前的利益，但实际上却暗藏着许多意想不到的风险，建议当事人尽量不要采用。如果确实需要采取借名方式购房的话，借名人要注意和出名人签订书面协议，明确该房屋的实际出资人和实际权利人。同时，实际出资人有证据意识，注意保存付款凭证、房屋买卖合同原件等相关材料。为了防止出名人擅自处分房屋，借名人还可以要求出名人到房屋管理部门就该房屋作抵押登记，由出名人作抵押人，将该房屋抵押给借名人。

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第四篇：借名买房存在哪些法律风险

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借名买房存在哪些法律风险 案例1

2017年原告曹某购买住房一套，为向银行贷款，将该房登记在朋友丁某名下，后顺利取得住房贷款人民币24万元。在此过程中产生的一切费用均系原告支付，相关权证、贷款凭证等均由原告保存，贷款也由原告按月偿还。2017年10月，原告曹某将该房出售给案外人李某，双方签订购房协议，李某支付定金人民币8万元。后因被告丁某拒绝协助办理过户，交易未能成功。原告曹某按法律规定双倍返还定金16万元。原告诉至法院，要求确认房屋所有权，并判令被告赔偿经济损失人民币8万元。被告丁某辨称房屋所有权应以登记为准，对原告与李某之间的买卖并不清楚，不应承担原告的损失。

问题：曹某能否要回他出资购买的房屋?曹某能否得到8万元的赔偿? 案例2

2002年，被告宋某某委托中介公司在代理购房的事务过程中，与原

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2017年1月，潘某诉至北京市昌平区人民法院，称其于2002年以按揭方式购买了北京市昌平区东小口镇某小区10幢12层6号房屋一套后，由于其工作需要长驻外地，为避免房屋空置和无人管理，遂委托原单位同事帮助照看管理上述房屋。2017年底，其回京后发现上述房屋已由宋某某居住，由于不能联系到同事，也不能劝说宋某某腾房，故起诉：请求法院判令宋某某向其腾退北京市昌平区东小口镇某小区10幢12层6号房屋一套。

问题：宋某某有没有失去他出资购房的房子?

结果：一个胜诉，一个败诉

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两个案子都是借用他人身份证件以他人名义购买房屋从而引发的房屋权属纠纷。现实生活中，常有些人出于某种特殊原因或为了达到某种特殊目的，借用他人名义购买房屋，从而引发了一系列纠纷。实际出资人对房屋的权利是否受法律保护，应首先把握以下两个法律问题：一是如何界定实际出资人与名义产权人之间的法律关系;二是认定房屋产权归属的依据是什么。

关于第一个问题，实际出资人与名义产权人之间建立的是委托合同关系，名义产权人为隐名代理。案例中实际出资人征得名义产权人的同意，要求名义产权人以其名义签订房屋买卖合同、办理按揭贷款手续，并将房屋产权办至其名下，可以理解为，系名义产权人接受实际出资人的委托，以自己名义帮助实际出资人处理购房行为中的相关事宜，因此双方之间形成了一种委托合同关系。且履行委托合同中，名义产权人直接以自己的名义与第三人(如开发商、银行等)开展民事法律，未披露实际出资人，因此系基于该委托关系实施的隐名代理行为。《》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”即隐名代理的受托人在代理权限范围之内与第三人进行法律行为，其法律后果由委托人承担。《合同法》第404条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，法律咨询s.yingle.com

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关于第二个问题，根据《城市》第60条“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”之规定，及《》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，一般认为，不动产产权实行登记制度，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。因此，判断房屋产权归属应以产权证为准，房屋产权登记在名义产权人名下，则实际出资人对房产不享有物权权利。

通过以上分析可以看出，讼争房屋的所有权归名义产权人所有，实际出资人与名义产权人之间仅存在合同债权。那么，实际出资人可以基于该合同债权，根据，《合同法》第404条规定要求名义产权人将房屋转交并办理过户吗?对此应区分情况不同对待。第一，如果双方之间的合同关系不存在《合同法》第52条-规定的导致合同无效的情形，则实际出资人可以要求名义产权人履行转交财产的合同义务，名义产权人必须予以履行，否则将承担违约责任。对此违约责任，除非名义产权人已将房屋售予第三人且办理过户，否则实际出资人仍可以诉至人民法院，要求名义产权人继续履行合同义务，并赔偿因延迟履行所造成的损失。第二，如果存在《合同法》第52条规定的导致合同无

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赢了网s.yingle.com 效的情形，即有下列情形之一的，合同无效：(一)—方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿;有过错的一力谊当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，实际出资人借用他人名义购买经济适用房，是为厂规避国家有关经济适用房的法律规定。，政府推出经济适用房的目的，主要是为了解决中、低等收人家庭的居住问题，从而改善整个社会的居住状况，因而在开发经济适用房的过程中，以不同方式或渠道给予财政补贴，使其房价大大低于一般商品房，对经济适用用房的购头首，也规定了严格的限制条件，只有符合该特定条件的人群才有资格购买。而名义产权人出借自己的身份证件为他人代代购特价房，实际上是在转让其基于符合政府规定的特定条件而享有的购房权。这样，原本不符合购房条件的人购买到了经济适用房，必然导致另一本应享受经济适用房的人无法购买。此时，如果仍保护实际出资人的合同权利，无疑是对其恶意规避法律的违法行为进行放任，使其违法行为合法化，这不仅违背了政府推出经济适用房的初衷，而且还违反了社会公共利益。因此，实际出资人借用他人名义购买经济适用房，系以“合法形式掩盖非法目的”，其与名义产权人之间的委托合同应确认无效，实际出资人无权取得房屋，房屋产权应归名义产权人所有。因购买房屋过程中，所有购房款均由实际出资

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赢了网s.yingle.com 人支付，名义产权人应将购房款返还，并支付利息，否则构成不当得利。

综上，在借名买房的纠纷中，如果不存在恶意规避法律的行为，如购买普通商品房、私房等，实际出资人与名义产权人之问的委托合同关系成立且合法有效，名义产权人得将房屋向实际出资人转交并协助办理过户手续;如果系借名购买内部职工集资房、经济适用房等政策性房屋，则因存在违法事由，实际出资人对房屋的权利无法得到法院的支持。因此，本案中级人民法院判令宋某某腾退房屋，至于其已支付的房价款，可以潘某构成不当得利为由，另行提起诉讼，要求其返还。

提醒：

借名买房存在非常大的风险，在实践中不应得到支持和鼓励：

1、实践中借名购买经济适用房等政策性房屋的，屡屡因名义产权人反悔，导致出资人无法取得房屋产权。而且，因名义产权人与出资人之间往往具有亲朋、同事等某种亲密关系，很不重视书面证据的收集和保存，因此出现纠纷时出资人如无法证明购房款系由自己支付，则要求产权人返还购房款也相当困难。

2、即便是借名购买普通房屋，也存在如下风险：

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(1)名义产权人反悔的风险。同样，如果出资人不能证明双方之间的委托代理关系和支付购房款的事实，要想取得房屋产权或收回购房款都很困难。

(2)在名义产权人领取房产证之后，至其将房屋产权过户给出资人之前，如果名义产权人对他人负有到期不能清偿的债务，或存在纠纷，则房产很有可能被查封或拍卖，如果名义产权人发生意外，可能导致继承纠纷的产生。在这种情况下，出资人很难得到房屋，而可能只有要求返还房价款、，不能要求继续履行合同、取得房产。

(3)即使名义产权人不存在任何违约及有违诚信的行为，那么将名义产权人名下的房屋转移登记到真正的产权人名下也要负担相应的税费。

规避风险的一些办法：

1、签订一份完备的隐名代理委托合同，进行公证;

2、将房屋抵押给实际出资人;

3、实际出资人保留所有房屋买卖的凭证原件在自己手上;

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4、名义产权人立一份。

 侵权行为的分类与构成要件

http://s.yingle.com/w/xt/679760.html

 工伤和人身损害赔偿可以同时主张吗 http://s.yingle.com/w/xt/679751.html

 过错推定责任原则是什么,其免责事由有哪些 http://s.yingle.com/w/xt/679745.html

 侵权损害赔偿标准(2018年)http://s.yingle.com/w/xt/679738.html

 交通事故损害赔偿给赔偿权利人侵权责任人保险责任人的建议 http://s.yingle.com/w/xt/679735.html

 最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律问题的解释 http://s.yingle.com/w/xt/679729.html

 根据侵权责任法能否主张被抚养人生活费 http://s.yingle.com/w/xt/679722.html

 2018年山西省人身损害赔偿标准(2018年)http://s.yingle.com/w/xt/679718.html

  体育课上摔伤致残 http://s.yingle.com/w/xt/679712.html 帮工

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赢了网s.yingle.com  其他科技成果权纠纷

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 雇员受侵害后的求偿选择权

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第五篇：买商品房风险提示

内容提要：

商品房买卖合同，开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同纠纷，是指当事人签订商品房买卖合同后因合同权利义务而引起的争议。解决商品房买卖合同纠纷的主要方式有协商、行政处理、仲裁和诉讼等。解决商品房买卖合同纠纷的法律依据主要是有关房地产的法律、行政法规、地方性法规、规章及司法解释。本文从商品买卖合同纠纷实践中提炼素材，归纳焦点，以法律理论剖析自2003年6月1日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》带给商品房买卖合同纠纷双方当事人的不同影响，在理论分析的基础上提出防范纠纷的建议，以期提高房地产开发企业在经营中防范法律风险的能力，并对买受人规避商品房买卖合同纠纷提供比较现实的参考意见。最终归纳主题：以法律理论为指导，最大限度地防范商品房买卖合同纠纷。

关键词：商品房买卖；合同纠纷；防范 ；概念

一、商品房买卖合同纠纷相关概念及纠纷产生原因

（一）商品房买卖合同纠纷相关概念

商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。其中，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同（2001年4月4日由中华人民共和国建设部发布，自2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项）。

商品房买卖合同关系经过法律的调整，即上升为商品房买卖合同法律关系。商品房买卖合同关系是法律调整的对象，而商品房买卖合同法律关系是法律调整的结果。同任何法律关系一样，商品房买卖合同法律关系也包含三个要素：

1、商品房买卖合同法律关系的主体

商品房买卖合同法律关系的主体，即签订商品房买卖合同的当事人，一般为房地产开发企业和买受人。

（1）房地产开发企业是指以营利为目的、从事房地产开发和经营的企业。也即通常商品房买卖合同的出卖人。

（2）买受人是指签订商品房买卖合同，购买商品房并支付相应价款取得商品房产权的合同相对方当事人。

2、商品房买卖合同法律关系的客体

商品房买卖合同法律关系的客体，即商品房买卖合同法律关系主体的权利义务共同指向的对象。一般来说，客体为商品房。如果再深入分析，商品房买卖合同法律关系的客体还应包括商品房的权属确认、变更、终止及其登记发证行为。

3、商品房买卖合同法律关系的内容

商品房买卖合同法律关系的内容，即商品房买卖合同法律关系主体享有的权利和承担的义务，它是商品房买卖合同法律关系的最基本的要素，也可以说是主体双方关系的落脚点。

商品房买卖合同纠纷，是指当事人签订商品房买卖合同后因合同权利义务而引起的争议。

（二）商品房买卖合同纠纷的产生原因

商品房作为基本的生活资料和生产资料，对单位、对个人事关重大。一方面，经济的发展、人口的增长以及人们的消费水平和消费愿望的提高，使得土地、房屋的供应跟不上需求，供需失调容易引起利益矛盾；另一方面，某些客观情况的变化，如价格波动、质量问题、因特殊原因不能按时交付房屋等，也会引起利益矛盾；第三，商品房买卖合同本身不规范、不具体、不明确，或者在合同履行过程中，当事人一方甚至双方发生违约现象，同样会引发利益矛盾；第四，商品房买卖合同当事人一方甚至双方违反房地产管理法律、法规，侵犯他人的合法权益，也是造成商品房买卖合同纠纷的一个主要原因。

二、解决商品房买卖合同纠纷的主要方式和法律依据

（一）解决商品房买卖合同纠纷的主要方式

商品房买卖合同纠纷可以通过协商、行政处理、仲裁和诉讼等方式解决。

（二）解决商品房买卖合同纠纷的法律依据

解决商品房买卖合同纠纷的法律依据主要有：

1、法律文件：包括有关房地产的法律、行政法规、地方性法规和规章。

2、司法解释：最高人民法院关于审理房地产案件的解答、批复等，可作为立法的一种补充而运用于司法审判中，例如，2003年3月24日最高人民法院发布，自2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，就是一个很有针对性的司法文件。

三、对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的几点认识

自2003年6月1日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），对商品房买卖合同纠纷案件的审理如何适用现有法律法规做出了更加明确、具体的规定。从司法解释施行后的司法实践来看，这些规定既有对房地产开发企业（买受人）有利的地方，也有明显不利之处，而一些尚待进一步明确的模糊性表述，既给法官留下了自由裁量的空间，也给房地产开发企业（买受人）通过完善商品房买卖合同及其补充条款，在经营（购房）中趋利避害提供了可能。

（一）对房地产开发企业相对有利、对买受人相对不利的规定

1、规定了开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定预售合同有效。

司法解释第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。”即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。我国《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。

而此次司法解释在本条中又通过书面形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否取得预售许可证明无所谓，只要在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，即可认定合同有效；如果买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，均可以追认合同有效。这一条，本质上造成了司法解释与行政法规之间的冲突，但客观上有利于开发商事后亡羊补牢。同时，对买受人造成的弊端也是显而易见的。

2、规定了对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。

司法解释第十一条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

此条规定实际是确认“交钥匙”即为交房，并以此作为风险转移的标志，即不以房屋所有权的移转作为交房和风险转移的成立条件，从而解决了长期以来，在理论和实践上一直存在争议的关于商品房的交付和风险转移的标志问题，使风险转移的时间大大提前，因而有利于房地产开发企业利益的维护。

客观地说，由于在目前大量商品房入住的民事纠纷中，时常出现出卖人尚未通过竣工验收（就洛阳而言，即未取得《建筑工程竣工验收备案证书》），便先行向买受人发出入住通知，致使买受人在没有竣工验收手续的情况下接收房屋，由此产生了后续的许多工程质量纠纷和产权办理纠纷。因此，由于此条款在强调对“房屋的转移占有”的同时，并未强调必须是“经验收合格”的商品房交付买受人，即未强调交房的合法性，因此，该条款对于买受人而言，其公平性尚需探讨。

（二）对房地产开发企业相对不利、对买受人相对有利的规定

1、关于买受人不能取得房屋权属证书的期限的规定。

司法解释第十八条规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

司法解释第十九条规定“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

首先，按照《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》的规定，办理房屋权属证书的义务人是买受人，出卖人只是协助办理义务，而司法解释中本条的规定将办理房屋权属证书的主要义务归结于出卖人，违背了上述行政法规和规章规定的原则，对出卖人不公。

其次，根据《城市房屋权属登记管理办法》规定，按照权属登记机关的工作时限，对于预售商品房而言，买受人取得小产权证的合法期限为：竣工后3个月初始登记申请期+7天初始登记受理期+30天大产权证颁发期+90天转移登记申请期+7天转移登记受理期+30天小产权证颁发期共计254天。这还不包括一旦需要补办规划和土地出让手续以及房管部门超过规定期限办事的情形，因此，该条的规定缺乏现实中的可操作性。

最后，现实中，有一种普遍存在的情况是：贷款购房的买受人，不交纳相关税费，使得出卖人无法协助其取得房屋权属证书，由于没有房屋权属证书，无法办理抵押登记，出卖人作为贷款担保人，就要一直为买受人提供担保，承担相应的担保风险。对此，目前尚无任何明确的法律规定，来保护出卖人作为担保人的合法权益。

2、关于买卖合同终止后的房款处理的规定

司法解释第二十五条规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”

本条中规定了在三种（合同被确认无效、被撤销、解除）情形下，出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人，但未对造成上述三种情形的责任作任何规定和说明。在实际操作中，既有因出卖人缺少或编造政府有关许可证明，导致合同被确认无效、被撤销、解除的，也有不少是购房人不能按期偿还贷款或拖欠其他债务，使贷款人或债权人对所购房屋主张权利，而使出卖人不得不要求撤销、解除合同的。在不明确造成上述三种情形的法律责任（包括损失赔偿责任）的情况下，仅要求“出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人”，极不利于对出卖人合法权益的保护，出卖人一旦返还了全部首付款本息，再向买受人主张违约责任，在执行中，将会遇到很大的困难。

3、关于司法解释效力的规定

司法解释第二十八条规定“本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”

该司法解释基于社会上近期以来关于对购房人作为弱势群体要加大保护力度的呼声，突破了现行法律、法规，通过加重一方责任、扩大一方义务，来对另一方进行司法救济，实际上更像一部新法，而并非仅仅是原有法律的解释。开发商固然可以以司法解释为参考和指针，对今后的工作做出相应的安排，但是司法解释却又规定了溯及既往的效力，则使得开发商对以往开发的项目几乎无法亡羊补牢，从而面临巨大的诉讼压力。

四、面对司法解释如何防范商品房买卖合同纠纷

（一）房地产开发企业面对司法解释应如何防范纠纷

对于上述司法解释已做了明确规定的地方，无论它对房地产开发企业是有利还是不利，房地产开发企业都只能作为企业经营中必须遵循的准则切实加以履行，以使自身的行为符合司法解释的要求，避免违法情形的发生，比如，已经对外预售房屋而现在还没有预售许可证的企业，尽快取得预售许可证就是企业的当务之急。而对于司法解释中多处存在的规定的尚不明确，属于法官办案中自由裁量的条款，房地产开发企业则需要利用“法不禁止即自由”的基本法理，妥善加以利用，既要提高企业的经济效益又不能违反司法解释的规定，在经营中掌握法律的底线，最大限度地防范纠纷。

1、销售广告

司法解释第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

此条规定中“说明和允诺具体确定”、“有重大影响”等表述目前尚没有具体的量化及判定标准，根据此条规定，房地产开发企业在做广告时，对于自己没有把握做到的承诺要尽量采取一些模糊性的处理，比如“高档社区”、“升值潜力无限”、“交通十分便捷”等广告词就属于非具体确定的表述，由于缺乏明确的评判依据，而很难作为要约加以认定。

2、如何在认购书中约定定金条款

司法解释第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因

未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

一般认为，购房定金属于立约定金，即为保证正式签订商品房买卖合同而交付的定金。但对于何时适用定金罚则？什么是不可归责于当事人双方的事由？司法解释没有明确，实践中则存在着两种不同的观点，一种观点认为，只要购房人不与开发商签订商品房买卖合同，就违反了认购书的约定，开发商就可以没收定金；另一种观点则认为，只要购房人按期前去签订商品房买卖合同，购房人即履行了认购书中的签订本约的义务，如果开发商不同意购房人提出的签约条件，导致合同无法签订，则开发商应当双倍返还定金。其实，这两种观点都有失偏颇。按照第一种观点，开发商可以随意提出各种有利于自己的补充协议，只要购房人不能接受，开发商就可堂而皇之地没收定金，而按照第二种观点，则会出现只要购房人前去售楼处签约，即使购房人漫天要价，开发商也必须签订正式买卖合同，否则就必须双倍返还定金。这同样有违公平原则，不利于房地产交易市场的健康发展。从客观的角度来解释，定金罚则的适用条件应是：如果因为合同一方无故不履行在认购书中约定的时间内到约定的地点去签订商品房买卖合同的义务，或一方擅自改变在认购书中双方已经确认同意的条款，比如房屋的基本状况、价款等导致商品房买卖合同无法签订的，则系因当事人一方原因造成本约无法签订，应对该方适用定金罚则。如果商品房买卖合同未能签订是因为不可抗力，或无法预见的客观情势的变化，或双方就认购书中没有提及的签约细节和其它条款，进行协商不能取得一致的原因所造成，则系非因一方原因，而是因不可归责于当事人双方的事由造成本约的无法签订，双方对此互不承担违约责任，开发商应将定金原额返还，而不应适用定金罚则。

从房地产开发企业利益的维护，减少争议的角度出发，建议开发商在与购房人签订认购书的同时，向购房人出示开发商已拟好的《商品房买卖合同》，同时在认购书中明确约定：“在本认购书签订的过程中，双方已对双方待签的商品房买卖合同进行了初步审查，且双方均无异议。任何一方不在认购书约定的地点和期限内，与另一方签订商品房买卖合同的，应承担相应的违约责任，并对其适用定金罚则。”

3、如何约定商品房的质量问题

司法解释第十三条规定了“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

何谓“严重影响正常居住使用？”司法解释将其纳入了法官自由裁量权的范围，由此使退房的条件增加了诸多变数，包括了主观因素，比如墙皮裂缝、卫生间漏水等等，从买受人角度看，均可认为是“严重影响正常居住使用。”因此，为了化解和减少这种风险，建议开发商在商品房买卖合同中通过补充协议，对于严重影响正常居住使用的房屋质量问题的情形作出具体约定，比如可以采取列举式的约定，将上述表面瑕疵的质量问题排斥在法官的自由裁量权限范围之外。

4、如何约定因购房贷款合同未能订立而导致购房合同不能履行的处理问题

司法解释第二十三条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”由于本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”司法解释未作详解，因而买卖双方在此问题上极易产生纠纷。从房地产开发企业利益保障的角度出发，建议开发商将实践中因买受人不能有效提供贷款银行要求提供的文件资料，或买受人提供的文件未通过贷款银行的审核，而导致商品房担保贷款合同未能订立的，约定为出卖人有权请求解除合同的情形，从而将其排斥在“不可归责于当事人双方的事由”之外。

（二）商品房买受人面对司法解释应如何防范纠纷

据该司法解释，应注意以下几点：

1、购房前应先验看开发商的“五证”、“两书”，这是法律对销售方的基本要求。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房（预）销售许可证》；“两书”是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。

2、慎交定金，支付定金前应在合同条款中明确定金处理的充分必要条件，特别应在商品房认购书中明确约定，非买受人原因不能签订商品房买卖合同，买受人不承担违约责任，开发商应无条件返还定金。

3、在签订商品房认购书前，应要求开发商提供商品房买卖合同文本，详阅其中是否有不公平条款或与自己购房意图不符的条款，如无异议，应要求复印作为认购书附件，以免将来正式签约时就商品房买卖合同文本内容产生不必要的纷争。

4、在商品房认购书中应约定开发商擅自将商品房另售他人的赔偿条款。

5、全面理解开发商的广告宣传，谨防广告宣传的误导，避免为不具法律效力的要约引诱所惑，埋下日后纠纷的引子。

6、对商品房的质量、交房条件、交房期限、购房贷款事宜、基础配套设施、办证期限、办证费用等相关内容，一定要在合同中明确显示，避免以后开发商推诿扯皮。

7、对开发商的违约情形及赔偿责任，应采取列举的方式在商品房买卖合同中详细说明，坚决杜绝模糊性的表述，避免日后产生模棱两可的理解。

商品房是城市家庭中最为昂贵的特殊商品，这种消费应该是一种理性消费。作为理性、成熟的购房者，只有运用法律知识和法律手段，才能在商品房买卖中避免被动，规避、化解风险，切实维护自己的合法权益。

结束语

本文阐述了商品房买卖合同纠纷的相关概念及纠纷产生的原因，列举了解决商品房买卖合同纠纷的法律方式和法律依据，对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》实施后给商品房买卖合同纠纷双方当事人带来的不同影响作了粗略的分析，并对双方当事人如何防范纠纷提出了建议。从个案角度解决商品房买卖合同纠纷并不是最终目的，最大限度地防范纠纷的发生，才是撰写本文的初衷。

由于本人水平有限，因此在本文中仅针对商品房买卖合同纠纷的防范作了粗浅的分析，以求抛砖引玉，论述中难免挂一漏万，观点上也未必全面、准确，敬请前辈师长斧正。

参考文献

1、程信和 刘国臻《房地产法学》—21世纪法学系列教材，北京大学出版社2003年出版。

2、洛阳市房地产市场管理处，《房产交易指导手册》，2004年出版。

3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2003年颁布。

4、陈小平《房地产金融理论与实务手册》，中国农业银行河南省分行房地产信贷部，1998年出版。

5、赵旭东《合同法学》—教育部人才培养模式改革和开放教育试点法学教材，中央广播电视大学出版社，2002年出版。

6、陆克华《房地产基本制度与政策》—中国房地产经济人执业资格考试指定辅导教材，中国建筑工业出版社，2003年出版。