对违法建筑若干问题的分析（范文模版）

第一篇：对违法建筑若干问题的分析（范文模版）

对违法建筑若干问题的分析

违法建筑不仅妨碍城市规划，破坏市容市貌，还侵占公共资源损害社会公平，甚至对公共安全构成威胁，是目前城市管理的重点和难点，同时《国有土地上房屋征收与补偿条例》对违法建筑不予补偿的规定，更使违建成为社会矛盾的焦点。但由于理论上的争议和法律法规相关规定的模糊和滞后，导致实务层面对违建的治理存在诸多问题。本文以城管执法为视角，对违建相关问题进行梳理和分析，以求对现实拆违工作有所裨益。

一、违法建筑的概念

（一）违法建筑的内涵

1、违法建筑的违法性主要体现在实体和程序两方面。违法建筑是损害社会公共利益的建筑，这是认定违法建筑的实质要件，沪建交联[2006]451号文将违建的实体违法性归结为妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观。[1]行为的程序违法性是指违法建筑违反了法定的建造程序，未依法办理建设工程规划许可和未按照规划许可建设，这是认定违法建筑的形式要件。程序性违法是因为没有办理合法的审批手续，但其客观上并未违反城市规划，一般可通过补办手续使其成为合法建筑，实质违法则无法通过补办手续来纠正其违法性。

2、违法建筑行为的行为方式包括新建、改建和扩建三种行为。新建、改建在理解和界定上较为容易，扩建是指在原有建筑的基础上进行建设工程，增加原有建筑的占有空间，通常表现为增加建筑的占地面积或者高度。

3、政府行政主管部门依照法定程序，对某建筑是否为违法建筑进行认定，是违法建筑构成的必备要件，只有经过认定才能成为法律意义上的违法建筑。

4、由于立法滞后及历史遗留问题的广泛存在，对一个建筑物的违法性进行界定还需要从时间尺度上加以区分，不能用现在的法律及其尺度去溯及，而要依据违法建造行为发生时的法律法规和规章。

（二）违法建筑的定义

违法建筑的概念，散见于法律、行政法规和众多部门法当中，涉及房屋、规划、水务、绿化、建设、环境、市容等部门，国家立法机关还没有对违法建筑进行统一的法律界定。现实中使用的与违法建筑相关的概念主要有违法建设（搭建）、违章建筑、违法建筑等，这三者的区别在于违法建设是从行为过程进行描述，违法建筑与违章建筑是从行为结果进行描述，后者是前者的目的与结果。就行政执法而言，查处的应当是行为人的违法建设行为，而执法的对象则是违法建筑和违章建筑。当然违法建设涵义更为广泛，包括管线、电缆等其他设施，此不赘述。在上海的地方性法规规章及规范性文件中，也未对违法建筑进行明确定义。《上海市拆除违法建筑若干规定》中只明确了除乡村规划区外未依法取得建设工程规划许可证的是违法建筑，并未就违法建筑内涵和外延进行界定；《关于执行〈上海市拆除违法建筑若干规定〉中若干问题的具体意见》对违法建筑进行了列举式定义，所列举的八种违法建筑，前七种只涉及建设工程规划手续而不涉及用地手续，第八种则作为兜底条款，界定为违法审批的建设工程。

概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。上海查处违建研究课题组认为，违法建筑是指违反行政法律规范、民事法律规范或者业主公约等自治规约，擅自新建、改建、扩建的建筑物、构筑物或者其他附着物。考虑到太阳能接收器、空调等附着物的广泛存在、非法占地与违建的区分、认定主体及时间尺度的把握等因素，本文认为此定义并不确切。鉴于空调外机已有《上海市空调设备安装使用管理规定》进行规范，并且城管执法基本只涉及建筑物和构筑物，本文定义的违法建筑，是指在城乡规划区内已取得用地许可，违反规范性法律文件的义务性或禁止性规定，未取得建设工程规划许可证或者违反工程规划许可证规定建设的新建、扩建和改建的建筑物和构筑物。

二、非法占地和违法建筑的区分 一般情况下办理规划手续时需要有合法的用地手续，部分情况下非法占地与违法建设在规划区范围内存在竞合现象。实际执法当中，有部门认为没有用地手续自然也没规划手续，非法占地上的建设也是违反规划的建设，应由规划部门查处，由于行政执法权的转移，最终由城管部门进行处罚和强拆。但经过对土地法与规划法之间关系进行分析，本文认为这种观点并不恰当。

（一）、从法律本身分析

1、《土地管理法》作为由全国人大常委会制定的规范土地管理行为的法律，是国家的土地制度的基础和核心。处理土地违法行为的基本方法是主要是限期拆除违法设施，即使在符合土地利用规划的条件下也要没收违法建设。而《城乡规划法》主要确定城乡规划与建设的基本制度，是城市规划编制和建设必须遵守的行为准则，本质上是一种具有公益性和强制性的技术方案。规划法处理违法规划建设的基本方法是整改，以是否影响规划实施来确定处罚的标准，无法采取改正措施消除影响的，才限期拆除或没收。

2、《土地管理法》七十六条规定，无论是未经批准还是骗取批准，都按非法占用土地论处。国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005] 176号）明确规定未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地的；农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地建住宅的，都属非法占地类的立案标准。

（二）、从实际处理分析

1、非法占地的建设行为，虽然外在表现是各种违法的建筑物或构筑物，但其侵犯的客体却是土地的所有权和使用权。在非法占地的情况下，有的违法建设客观上符合城市总体规划，并不影响规划的实施，此时若适用《城乡规划法》则很难进行处理，因为城乡规划法六十四条是以是否能采取改正措施消除对规划实施的影响来分情况加以处罚。若依照规划法进行罚款，当事人履行了罚款义务，但因未办理土地手续而导致无法补办规划手续，该建筑还是处于违法状态；若进行强制拆除，又因为并不实质影响规划的实施，使得拆除依据显得牵强。因此对这种实质上不违法城乡规划的行为，无论进行怎样的处罚都显得不合情理，极易引起当事人的强烈反弹，引发行政诉讼。

2、实践当中，各省市对非法占地和违法建设的规定也大相径庭。在广西壮族自治区制定的实施《城乡规划法》办法时，在草案当中曾将非法占地建设的查处也规定为规划部门的职权范围，该草案二次审议稿在第五十七条第一款中规定“未取得建设工程规划许可证，且未取得建设用地规划许可手续进行建设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设„„”。在自治区人大第三次审议和交付表决前的立法调研中，有意见认为该款规定混淆了非法占地建设与违反规划建设的性质和国土与规划部门的职权。在最后审议和表决通过的正式法规文本上，该款规定已被正式删除。《宁波市土地执法共同责任若干规定》（甬政发[2011]52号）就涉及非法占地和违反规划的违建进行区分，明确了各单位的职责分工。厦门和南宁对非法占地和违法建筑进行了区分，但与上海不同，厦门和南宁将非法占地行为的处罚权移交给城管部门。

（三）、从非法占地和违法建设竞合的法理分析

1、实际执法过程中，对涉及非法占地的违建的查处容易出现职权交叉，在规划区内即未取得用地手续又未取得规划许可的情况下的违法建设究竟由土地还是规划部门查处尚存争议，此种情况下，土地管理部门和城管部门均有权查处。但按照一事不再罚的原则，不得基于同一违法行为给予当事人两次罚款，当一个部门对违建给予没收或拆除的处罚和强制执行时，由于执行标的已不存在，另一部门可仅处罚款或不再作出处罚。

2、非法占地和违法建设之间依据行为目的不同，不论是基于占地目的而进行建设还是基于建设目的而有占地行为，只实施了一个建设行为的，构成想象竞合关系。《规划师》2012年第三期刊载的颜强和陈建萍《违法建设的罪数分析及其对规划管理的启示》一文，从刑法理论角度对违法建设进行分析，其视角独具匠心，但其文将占地与违建的竞合演绎为法条竞合犯，本文并不认同。想象竞合犯也称观念的竞合，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个客体、触犯数个罪名的情况。想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是想象的数罪，是处断的一罪。想象竞合犯往往造成数结果侵害数法益，而法条竞合犯虽然触犯数法条，却没有造成数结果、侵害数法益的情况；并且在法条竞合的情况下，需有一法条能完全评价该违法行为；此外，非法占地和违法建设行为并不必然存在法条的交叉和包容关系。在非法占地和违法建设竞合时，非法占地的行为已经超出了违法建设行为的构成要件，单独一个罪名已经无法全面评价其违法行为；非法占地行为具有非法占有的目的，违法建设的故意内容是违反城市规划，两者在主观方面无法重合，必须用数个罪名对行为人的危害行为进行多重评价，因而出现的竞合现象是想象竞合犯，想象竞合犯应从一重罪处断。

3、先有违法占地行为、待占地事实成就之后进行违法建设行为的，占地与建设之间存在明确区分，两者之间是吸收犯，重罪吸收轻罪。若是因违法建设目的而先进行了占地行为的，则构成吸收犯中的牵连犯，牵连犯也是从一重处断。

4、既然想象竞合犯和牵连犯均适用从一重罪处断原则，吸收犯是重罪吸收轻罪，那么重点就是明确非法占地行为和违法建设行为何为轻何为重的问题。张明楷教授认为，刑法第67条规定犯罪以后自首且“犯罪较轻”的可以免除处罚，暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪，区分重罪与轻罪应以法定刑为标准，而不宜以现实犯罪的轻重为标准。《土地管理法》第七十六和七十七条是非法占地行为的罚则，除了规定责令退还限期拆除、没收并处罚款之外，还可对直接责任人员给予行政处分，构成犯罪的追究刑事责任。《城乡规划法》第六十四和六十五条是对违法建设的罚则，除了责令停止建设并处罚款之外，还可拆除及没收违法建筑。由于刑法的法定刑和刑罚幅度比较明确，在行政法中则较为模糊，在此简单进行分析比较。第一，从法律本身来考虑，虽然土地管理法和城乡规划法都由全国人大常委会制定的，但其重要性不可同日而语。土地是生活和经济社会发展的基础，是最宝贵的资源，土地的特殊地位决定了土地管理法的特殊重要性。而城乡规划法只是为了保证科学合理的制定和实施城乡规划、统筹城乡建设和发展，本质上只是技术层面的管理方案。第二，从法律责任来考虑，人身罚重于行为罚，行为罚重于财产罚，处罚种类重于处罚幅度。土地管理法对违法占地行为有行政处罚、行政处分乃至刑事责任的规定，而城乡规划法只有行政处罚。狭义和广义的刑法均未规定对违法建设行为进行刑事追究，对违法占地行为则规定的有刑事责任。前建设部城乡规划司司长唐凯再答记者问时曾承认城市规划法对违法行为的处罚规定较为原则，法律责任较轻，可操作性差。相对城市规划法，城乡规划法在对违建的处罚上并未增设新的处罚种类，只是明确了对违法建设给予罚款的范围和数额。第三，从社会危害性来考虑，非法占地的危害明显大于影响规划实施的危害，毋庸多言。

从以上分析可以得出结论，对非法占地行为的处罚明显重于违法建设，故不论是想象竞合犯还是吸收牵连犯，按从一重处断的原则，均需优先适用土地管理法进行处罚。而对于违反水法、防洪法等特别法的违法建筑，应按特别法优于一般法的原则进行处理。

三、违法建设和非法占地的追诉时效问题

《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚„„违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本条是关于行政处罚时效的规定，由于对违法行为、连续或继续状态理论上有争议，实践中违建当事人往往以时效进行抗辩，力主超过两年时效而不得处罚，法院判决书中对此常支吾其词，难以自圆其说，颇多纠结。

非法占地从当事人着手实行到终止以前这段时间内，其占地行为和不法状态同时持续地侵犯同一客体，是典型的继续犯，追诉时效从其不法行为终了之日起算。对违法建设行为，若严格按照行政处罚法二十九条的规定，从违法建设行为结束之日即建成之日时效起算，那么很大一部分违建因超过时效而不得处罚，会变相的鼓励进行违法建设，与现实严重脱节。《人民司法》2003年第5期的司法信箱栏目曾在答复中明确：违法建筑物即使没有被有关行政机关发现，但违法的状态在持续之中，应随时进行行政处理。行政处罚法中规定的两年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定不适用于持续违法行为。但此答复并非规范性文件，并无法律约束力，亦未解决审判实践中的争议问题。2012年2月全国人大常委会法工委办公室下发《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）文给住房和城乡建设部办公厅，明确违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。2012年6月在住房和城乡建设部下发的关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知中，明确提出对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。这几个文件一脉相承，对《行政诉讼法》的实效规定进行了扩大解释，明确违法建设的继续状态是从开工建设继续到受到行政处罚、纠正违法状态时止，切合违建治理实际，为严厉打击违法建设提供了依据。

四、责令改正、限期拆除的性质

1、按照《行政处罚法》的规定，在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。责令改正是指行政机关做出要求当事人停止和纠正违法行为的行为，有多种表现形式，如责令停止建设、责令限期改正等。《城乡规划法》和《上海市城乡规划条例》中都规定有对违法建筑的责令改正和限期拆除行为，其中的责令改正、限期改正是否属于行政处罚，一直有不同认识。在上海高级法院《关于当前行政审判实务若干问题的解答》（沪高法行(2002)1号）中，曾就“责令限期改正”是行政处罚还是在处罚过程中对违法行为的纠正问题作出答复：“可以行为是否终了为界限，即如行政机关所作是终了的行为或法律、法规明确的行政处罚的种类的行为，应认定为行政处罚；如果是在实施行政处罚的同时要求行为人纠正违法行为则不作为行政处罚”。上海高院认为责令改正具有双重属性，可作为行政处罚也可作为其他行政措施、命令，可单独适用也可合并适用。根据沪高法行(2002)1号文认为，如果责令改正是前置程序那么就不认为是行政处罚，即要先责令当事人改正或者限期改正违法行为，当事人逾期不改正的才给予行政处罚。以此为依据进行判断，《城乡规划法》六十四条和《上海市城乡规划条例》五十八条中的限期改正不属行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施，全国人大法工委也持此观点。

2、而限期拆除应如何定性在实践中有很大争议。因为若认为是行政处罚，那么违建案件中往往和时效纠缠在一起构成对行政机关的抗辩，并且产生对违建流转、未成年人建造的违建难以查处的问题；若不认为是行政处罚，对违建就不存在查处时效问题，但在处罚权转移后责令限期拆除由那个部门实施就会出现不同意见。沿袭沪高法行(2002)1号文件精神，上海市高级人民法院2005年在关于《物业管理中责令限期改正、责令限期拆除有关问题解答》中，认为《城市规划条例》中限期拆除是法律设定的行政处罚种类，也是行政处理过程中对违法行为作出的最终处理决定，并且符合行政处罚是对公民违反行政法律规范的制裁行为的属性，故通常把城市规划法中的限期拆除判断为行政处罚。同理《城乡规划法》中的限期拆除也是对违建的最终处理决定，也应当理解为行政处罚。并且《土地管理法》第八十三条也明确规定责令限期拆除是行政处罚。

但国务院法制办《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》（国法秘函[2000]134号）明确指出，“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，不属于行政处罚。《城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。第一，从法律性质分析，限期拆除目的是制止违法行为，督促其回归合法状态，不具有惩罚性，其性质不应为行政处罚。限期拆除是指行政机关作出的要求违法行为人停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的行为。实施限期拆除目的是为了消除违法行为，虽然能够给相对人造成一定程度的损失，但并没有对违法者课以新的义务，并且这种损失却并没有损害相对人的合法利益，因而它不具有惩罚性。另外从六十八条的规定可以看出，责令改正并不具有直接强制性，对拒不改正的，要授权行政机关采取强制措施。第二，从文理解释的角度看，城乡规划法六十八条用“或者”一词把责令停止建设和限期拆除并列起来，而责令停止建设属于责令改正。限期当事人自行拆除具有责令违法行为人停止和纠正违法行为、以恢复原状的目的，具有事后救济性，符合责令改正的本质特征，其性质更接近于责令改正。第三，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，并没有把限期拆除列在其中，在第七项使用了一个概括性规定，即法律、法规规定的其他行政处罚，《土地管理法》非常明确的规定限期拆除是一种行政处罚，符合处罚法第八条第七项的规定，所以在《土地管理法》中限期拆除是一种行政处罚。但城乡规划法中并未明确规定限期拆除是行政处罚，不应先入为主的认定为行政处罚，除非进行司法解释予以确认。第四，从拆违实际来考量，若认为限期拆除是行政处罚，那么未成年人进行的违建应该如何处理成为难点；如果法人违法建设后进行买卖，随后即解散法人，那么只能对占有违建的当事人如何处罚也是一个难点。所以本文认为，限期拆除不是行政处罚，应根据《城乡规划法》六十四和六十八的规定由规划部门责令当事人限期拆除，没收、强制拆除才由城管部门进行。

五、溯及力问题

按照法不溯及既往的原则，不能用后实施的法律去规范先前的违法行为，对于违法建设应按照实体从旧兼从轻、程序从新的原则进行处理。《立法法》第84条规定：“„„不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。在《城乡规划法》中没有“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”而作的特别规定，因此不存在溯及既往的例外。全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复，要求按照法律一般不溯及既往的原则，在《城市规划法》（1990年）实施后处理该实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》（1984年），根据这一复函的精神，《城乡规划法》（2008年）不应当有溯及既往的效力。《城市规划法》规定了违法建设只有在严重影响城市规划的情况下，才予以拆除处罚，而《城乡规划法》则摈弃了严重影响规划的提法。从条文表述可以看出，对违法建设无论是在罚款幅度上，还是在拆除的条件上，新法都给予了重于旧法的规定，所以若是对08年以前已建成的违建的查处，实体上按从旧兼从轻的原则应适用《城市规划法》查处。《广州市违法建设查处条例》就对此问题就进行了明确规定。

故对于违建应按照案发时间选择适用法律，行政处罚及强制措施应根据当时施行的法律来确定，执法程序则应按照《城乡规划法》的规定进行。

六、违建查处的职责分工

[1]城管执法部门负责对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观的建筑物、构筑物(以下简称 “ 四个妨碍 ”)的违法行为的查处。

[2]王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社，2001年版，第95页。

[3]上海查处违建研究课题组：《查处违法搭建相关法律问题研究》，载《政府法制研究》2007 年第 12 期。

[4]《关于执行《上海市拆除违法建筑若干规定》中若干问题的具体意见》第一条有下列情况之一的属于违法建筑：

（一）未取得建设工程规划许可证进行建设的；

（二）未按照建设工程规划许可证核准的图纸及规定要求进行建设的；

（三）擅自改变建筑物使用性质且与城市规划用地性质不相容并对周围环境造成妨碍的；

（四）建设工程规划许可证逾期且又未核准延期进行建设的；

（五）临时建筑和建设基地内的临时设施逾期未拆除的；

（六）建设基地内的建筑物、构筑物，按规划管理要求应当拆除而未拆除的；

（七）被撤销建设工程规划许可证后仍进行建设的；

（八）违法审批的建设工程。

[5] [美]博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第 486 页。

[6]鉴于乡村规划区内的违建不在城管执法权限内，此处规划区主要是指城市规划区。

[7]根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条，土地违法行为不在城管执法权限范围内。

[8]《查处土地违法行为立案标准》非法占地类：

（一）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的；

（二）农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的„„

（十一）在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，重建、扩建的。

[9]参见刘家海：《非法占地建设与违反规划建设的区别》，广西公益诉讼网。[10]《宁波市土地执法共同责任若干规定》第二十一条：国土资源部门负责对未经批准擅自占用土地、超出批准用地面积占用土地的违法行为及相关行为人进行查处。第二十四条：规划或城市管理行政执法部门负责对城乡规划区范围内已经取得建设用地批准文件或土地使用证，但未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行查处。

[11]颜文认为：同时违法占地并进行违法建设的，具有法条竞合犯的法律特征，是“实质的一罪”、《城乡规划法》与《土地管理法》具有包容关系，符合法条竞合犯的特征。

[12]陈兴良教授认为牵连犯也是吸收犯，反之则不然。[13]参见《土地管理法释义》，卞耀武主编，法律出版社1998年版，第1-5页。

[14]唐凯《认真贯彻《城乡规划法》，开创城乡规划工作新局面》，2007年，北大法律信息网。

[15]国务院法制办《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函［2005］442号）只是对连续状态进行了解释，而未涉及继续状态。

[16](2008)沪一中行终字第394号判决书中，认为擅自搭建建筑物的违法行为处于持续状态。(2010)沪一中行终字第154号判决书认为违法建造厂房行为违法后果一直持续至今。[17]最高人民法院行政审判庭《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（[1997]法行字第26号）认为：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，追诉时效从违法行为终了之日起计算。

[18]上海市高级人民法院：《物业管理中责令限期改正、责令限期拆除有关问题解答》，2005年。

[19]《环境行政处罚办法》（环境保护部令第8号）第十二条将责令停止生产或者使用列为行政命令。

[20]《行政处罚法》第二十三条：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。本条强调的是在实施行政处罚时应责令改正违法行为，与行政处罚并行。

[21]《城乡规划法释义》，全国人大常委会法制工作委员会编，法律出版社，2009年版，第六十四条。

[22]《行政处罚法》第二十五条：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

[23]《土地管理法》第八十三条：建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉„„。

[24]《土地管理法》第八十三条：„„建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的„„。

[25] 2012年的土地管理法修正案草案已删除这一表述。

[26]《广州市违法建设查处条例》第二条：本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规、规章的规定予以认定

第二篇：对拆除违法建筑的思考

对拆除违法建筑的思考

近年来，随着改革开放的不断深入和经济社会快速发展，城乡建设进入大变迁、大开发、大发展的重要时期。与此同时，由于受利益的驱动和大量人口涌入的市场需求，大量未经城市规划和管理部门批准、私占土地擅自建造的违法建筑随之也不断出现，并呈蔓延泛滥之势，严重影响道路交通、环境卫生、公共安全和市容景观。一定程度上，违法建筑成为了脏乱的源头、纠纷的诱因和安全的隐患。这些违法建筑的存在与现代文明要求和集镇形象极不协调，与构建社会主义和谐社会的目标背道而驶，成为城乡管理工作的难点和广大群众关注的热点问题。依法整治违法建筑，拆违还路、拆违治脏、拆违增绿是新形势下加强集镇管理和环境建设的必然要求。

我们必须清醒地认识到，违法建筑的出现有其特定的社会背景、客观环境和历史根源。整治违法建筑，必然将触动和影响一部分人的利益，可能引发不满情绪和抵触行为。因此，对整治违法建筑，必须思想上高度重视，要充分认识到整治违法建筑的重要性、紧迫性和艰巨性。因此对违法建筑的整治刻不容缓。

一、认识违法建筑思想要统一，加大宣传力度，营造拆违气氛 古人说：天下事有难易乎？为之，则难者亦易矣；不为，则易者亦难矣！

整治违章建筑之初，总会有人说，“拆违”这浑水不好趟，弦外之音，是说想打破违法建设这一利益壁垒谈何容易。如今，违法建筑层出不穷，如果能让想建者不建，违建者自拆，那么违法建筑的整治工作会开展得更容易些。因此，整治违章建筑首先要充分开展宣传工作，必须让广大的居民群众清楚得认识到违法建筑是一种处于持续违法状态的行为，要让违章建筑者知道不能存在一种幻想或侥幸心理，认为只要将楼建起来，造成既成事实，时间长了就可以免于拆除。其实绝大多数违章建造者都存在这样的认识误区，须知：违法建筑在任何时间都是违法的，政府执法部门在任何时间都有权要求拆除。而由于是违法建筑，拆除后造成的损失，自然也就由违法者自己承担。如果知晓了这些，对于想建者而言，能使他们望而却步，对于已造者而言，是一个应当汲取的教训。

如果通过这样有效的宣传工作，就能把拆违行动变成单位和个人的自觉行动，并且尽可能争取更多的“自拆户”，积极做好宣传教育工作，坚持不到最后时刻，不放弃对任何一户的说服教育，尽最大努力争取自拆，以减少强拆可能带来的不必要冲突，在全社会形成自觉抵制违法建筑的良好氛围，形成遵纪守法的良好社会风尚。如8月15日，我队配合**分队在对**地区的违章建筑进行拆除前，对违章当事人作了大量的思想工作，在拆违当天，除50平方米的违章建筑 2 帮其拆除外，其余剩下的近一千平方米违章建筑由违章搭建人承诺自行拆除，避免了强拆带来的很多不必要冲突。

二、调查违法建筑程序要规范，工作要认真、细致和全面 没有调查就没有发言权。因此，整治违法建筑一定要坚持从实际出发, 深入调查, 争取掌握第一手材料, 客观、公正、全面、准确地了解违法建筑人的初衷和缘由，这是确保拆违工作顺利开展的前提条件。我们执法者可以通过调查摸底工作和拉网式普查，把违法建筑的情况调查清楚，建立违建档案，掌握最准确的违法搭建信息，并作到详细记录每户违建的历史背景、方位大小、主要用途和违建户主详细情况，做到不漏报、不虚报、不瞒报，为政府的决策和拆违后续工作的顺利开展准备充分的基础资料。如果自报有遗漏或者一些居民不愿意配合的，我们还可以从举报等途径来完善对违法建筑的调查结果，从而对该地区的违法建筑有一个比较全面、客观的了解，之后对各类违法建筑分类归档，区别对待，对于在建的和新建的，做到5天内坚决拆除，决不手软，对于已建的，做到有计划有目标拆除，为最终使违建区域顺利拆违铺平道路。

其次，负责拆除违章建筑的各部门之间也要互相督促，现中队已着手开展对违章建筑进程的督办与跟踪落实，通过派勤单形式下发各机动队，再由各队派人员与各乡镇分队密切联络，一方面深入了解拆违进程，另一方面可与各乡镇交换拆违经验，互相学习，这种形式能 3 让各职能部门之间有更多的信息沟通，在很大程度上能使拆违进程透明化，起到积极鞭策拆违进程快速开展的作用。

三、拆除违法建筑要依法拆违，文明执法，确保拆违扎实推进 依法治国是我国一项基本战略，坚持依法治市、依法治城也是依法治国的具体落实。因此我们整治违法建筑应该坚持依法拆违，文明执法。无论是从调查、拆除和管理都要做到规范、合法、合理。而不能仅凭主观来臆断、操作。例如在整治违法建筑过程中，首先，两以上执法队员共同进行现场调查勘验和相关证据收集工作，对搭建行为的合法性进行界定；其次，制作限期整改通知书，依法告知当事人享有的权利，督促当事人自行整改；再次，对在规定时间内自行拆除违法建筑的，由两名以上执法人员现场复查，予以结案。拒不拆除的，组织相关职能部门进行强制拆除。在整个过程中，从调查取证、签发限期整改通知书、送达强拆决定书到组织强拆，执法队员都严格按照法律程序做到依法行政、文明执法，在面对当事人的谩骂、不理解，甚至武力威胁时，执法人员始终做到“打不还手，骂不还口”坚持文明执法。发挥舆论和社会监督作用，邀请物业管理人员、市公证处公证员等全程参与，强化拆违执法过程中的监督，使拆违过程公开、透明进行，解除老百姓心中的疑虑

其次是要整合力量、合力攻坚。要整合方方面面的力量，集中拆除典型的、重点违法建筑。比如前阶段，在公安、公证处、城管的共 4 同联合下，对**一钉子户进行的强拆非常顺利，关键在于执法的规范与合理、掌握信息的准确和行动的迅速以及各部门之间的密切配合。这样不仅维护了政府的良好形象，而且确保了拆违专项整治各项工作的依法顺利推进。

四、控制违法建筑要标本兼治，要从法律上、制度上和管理上来实现长效管理

要严明纪律、从严执法，建立健全责任追究制度和长效管理机制。违法建筑一直存在拆了又建，建了又拆的恶性循环难题，比方说我们**地区，好不容易拆除8万平方米的违章建筑，结果得知又新建了18万平方米，很重要的原因就是发现不及时，查处不到位，缺乏长效管理机制。所以要制定措施，落实责任，严肃纪律加强监督，真正建立健全监督和处理违法建筑的长效管理机制，从根本上杜绝违法建筑的产生。做到依法行政，公正、公平、公开，不允许任何单位和个人搞特殊化；对在查处违法建筑行动中以权谋私、管理不力和滥用职权的要依法追究责任；对在清理拆除行动中阻挠执法、暴力抗法的，公安部门要依法严惩。

为了巩固拆除整治违法建筑的成果，后续工作一定要到位，要拆一片、管一片、清一片、绿一片，做到拆管并举，拆建并举，要加大对违建的执法力度，加大执法巡逻，发动群众参与举报违章，健全和完善群众举报制度，任何单位和个人均有权对违法建筑进行检举控 5 告，对举报的违法建筑问题要认真记录，落实人员查处，反映一件，查处一件，并向举报人及时答复处理结果。通过不间断的管理监控，防止习惯性“反弹”，根除违建死灰复燃的条件，发现新搭违建，坚决予以拆除，争取实现新搭违建为零的目标。

整治违法建筑、加强城市管理，是优化投资环境、促进闵行经济和社会发展的迫切要求，是一项长期的、光荣的、艰巨的任务，是对我们每个城管执法同志们事业心、责任感和工作能力的检验，也是我们实践“三个代表”要求的具体体现。因此，我们一定要以高度的责任感和强烈的使命感，充分认识拆除违法建筑的重要性、必要性、紧迫性；积极行动，密切配合，齐心协力，为消除违法建设做出自己的贡献。

第三篇：对建筑施工图设计问题分析与探讨

对建筑施工图设计问题分析与探讨

摘 要：目前我国建筑业的高速发展，建筑施工图的设计质量日益得到行业人的重视。这不仅影响到整个工程的质量，以及工程的成本支出。在我国调控的形式下，完善施工图的设计，避免建筑施工图设计中的不足，日益引起业内的重视。作者结合多年的工作经验，对建筑施工图设计作出了深刻的分析与探讨。

关键词：建筑；施工图；设计

在日趋激烈的建筑市场竞争中，由于各种各样的原因，对建筑方案的评审、推敲及把关上缺少关注，另外，还有一些建筑工程师对于自身的业务水平以及素质的提高没有加以重视，对于一些质量问题缺乏意识以及责任心，并且对于关键的建筑规范和要求潜意识的进行忽略、误解，这样就导致了建筑施工图在设计时，经常会出现一定的与实际的施工环境不符合的难以解决的技术性的问题。这些问题中,有的是施工图在设计上面的问题,有的则是建筑方案上的问题,现在总结一些和大家一起探讨。

一、对于建筑施工图设计中存在的问题分析

1.1建筑方案的设计要符合国家规范

高层民用建筑的设计规定中规定，在高层建筑内，不能设置游乐厅、幼儿园、托儿所等儿童活动的场所，如果必须要在高层建筑内设置时，就需要在建筑物的第一层或者是在二、三层设置这些儿童活动的场所。同时，还要设置一个单独的出入口。在最近几年,在高层建 1

筑上发生火灾的事情逐渐增多,而且也造成了很多的人员伤亡,使国家和人民损失了很多的财产,也给国家经济的稳定发展带来了负面影响。通过对多起火灾事故的调查发现,当发生事故时,几乎都是因为窒息或者是烟气中毒而产生的人员伤亡,另外,就是没有做好对人员安全地疏散。目前。因为在部分设计中,施工人员没有对国家的规范标准达到十分全面透彻地理解,致使避难层、合用前室、前室、疏散楼梯间、疏散走廊等一些用来疏散人群的设施存在着很多防烟设计方面的缺陷,从而使得高层建筑物上具有严重的安全隐患。在关于高层建筑进行防火设计的相关规范中规定,公共建筑的前室面积不能小于6平方米,居住的建筑必须要大于4.5平方米。这样,只调整内部的各个功能的房间,就会把原来的布局都打乱。

1.2总平面图缺项问题

这类问题主要体现在建筑施工图设计时出现的一些房地产项目的设计中出现的总平面图或者说是总平面图设计的深度的缺失，这类问题导致了建设部的审批不过，不能满足建设部的批文《建筑工程设计文件编制深度的规定》的一些规定与要求。大部分设计的总平面图 中只有建筑单体的平面定位，缺少建筑间距、广场、道路布置、挡土墙及道路的转弯半径、宽度、交叉点、变坡点、标高、坡度、坡长、坡向等竖向设计内容，用地红线、建筑红线、道路红线、绿地保护线等的标注也是容易忽视的问题，很多项目总图设计中缺坐标网格、缺指北针（或风向玫瑰图）、缺各种出入口标注的问题也是比较常见的。

1.3设计标准达到规范要求

建筑施工图设计工作是一项繁琐、细致的工作，它是拿到施工现场指挥工人施工的图形工具。根据《建筑工程设计文件编制深度设计(2008版)》规定，施工图设计说明应具体交代设计依据和批文的文号，即规划许可证文号；工程立项报告批文号；初步设计的批准件文号；消防审核意见批文号；人防审核意见批文号；相关规范、规定、标准的名称及编号。同时建筑防火说明应交代：建筑分类及建筑耐火等级，工厂、库房应说明火灾危险等级，防火分区的划分和面积需要图示交代：注明人防等级及平战用途；屋面防水等级和设防要求；无障碍设计在设计说明中要有专项内容，交代无障碍电梯坡道及无障碍卫生间等；但是，有相当多的建筑施工设计说明对以上问题没有交代完整、有漏项，设计人员应当特别重视建筑施工图的细微之处。有一部分的建筑施工图，没有绘制楼梯详图。只在建筑剖面图标注楼梯踏步的宽度和高度的尺寸。绘制楼梯详图，并不只是梯段的剖面图，建筑剖面图上虽有楼梯，但这是主要表现建筑竖向设计内容，和上下交通联系的关系。楼梯详图是建筑构造的重要组成内容，需要表示楼梯段材料选用、起步定位、栏杆和踏步做法、梯井大小、防滑措施，等等，现行使用的中南地区通用建筑标准设计图集，是作为常用建筑构造设计的标准依据，应把它与建筑施工图绘制一起，作为整体设计文件。对于一些质量问题缺乏意识以及责任心，并且对于关键的建筑规范和要求潜意识的进行忽略、误解，这样就导致了建筑施工图在设计时，经常会出现一定的与实际的施工环境不符合的难以解决的技术性的问题。制图的最终目的，是成为施工现场的指导和依据，以图形来

3直观说明问题。勿把图纸变成目录。另外，外墙采用聚苯颗粒(板)保温材料的项目，在说明外墙面施工方法时，还需按施工工艺要求，注明贴压网格布的规格和工序层次。

1.4建筑方案设计要结合实际

建筑方案在追求立面美观的同时,还应该注重其实际的情况。比方说,一个高层的旅馆方案中,其正立面全部都是通长的大落地玻璃窗,在立面效果上非常明亮,但是在施工图的设计时发现其与实际是不相符的。由于作为隔间的旅馆,每个房间之间的玻璃窗纵然可以做到严密的封堵,但对于私密性也是不利的,而且也不利于安全和防火。

1.5施工图设计要全面细致

施工图设计必须全面细致，只有这样，才能做到更好地指导现场施工，在现场施工的过程中，有所依据，避免施工质量问题和现场安全事故的发生。施工图设计要体现出全面性，也就是说，施工图设计不能缺项漏项，图纸形成完整的成套状态。建筑施工图应该包括图 纸目录、建筑施工图设计说明、总图、工程做法、门窗表、建筑平面图、立面图、剖面图，卫生间、厨房、楼梯间及电梯间放大平面图，墙身大样图、栏杆大样图、防水节点大样图、门窗大样图等。施工图的细致性是从微观层面来说的，即施工图设计应准确无误，应与其他专业做法统一，图文表达应清晰明了，图幅大小选择要合适，这样不仅能与其他专业设计很好的配合开展设计工作，更为重要的是施工图纸可以让现场施工人员容易读懂，提高施工效率，缩短项目建设周期，同时减少了工程建设成本，也算是为国家和人民做出了建筑师应尽

4的责任和义务。因此，设计人员需加强自身的综合修养，注重在专业技术方面的提高，同时，还应学习掌握其它专业的基本知识，这样，才能把建筑设计工作做得更好。作为一名建筑设计师，只有树立起全面的质量意识，以及与时俱

进的创新能力。

二、建筑方案要考虑建筑节能

作为一个优秀的环保节能的设计方案,可能会积极地引导我国在节能建筑方面的建设与发展。节能的各种问题受到了各方的关注，其中就有建筑行业。但是，由于部分建筑设计人员的思维定式，在进行建筑设计时，经常按照传统的思维方式进行设计，对于新的节能设计部分考虑不到，关注程度不够，导致在施工图纸的审核时，经常出现不合格现象，例如窗墙比不合规定，外墙、屋顶等维护结构传热系数等为进行调整的一些类问题；在不少设计中对不同墙体、不同热工要求，不做热工计算且节能材料选择不当等等，节能设计过程中也多出现忽视材料防火性能要求的问题。

总之，建筑施工图的设计，不能只是注重外观的立面效果，而忽视它的实用性，它应该做到除了体现完整的建筑创意外，还要满足其经济性、安全性、环境的保护、节能等一些类的要求。因此，设计人员需加强自身的综合修养，注重在专业技术方面的提高，同时，还应学习掌握其它专业的基本知识，这样，才能把建筑设计工作做得更好。作为一名建筑设计师，只有树立起全面的质量意识，以及与时俱进的创新能力，才能真正的做到建筑施工图设计质量和水平的不断提高。5

参考文献：

[1]朱静.商业建筑室内设计及施工图绘制[J].中外建筑,2012,(5).[2]徐恩国.建筑施工图结构中存在的问题探讨[J].民营科技,2012,(2).[3]孙克.建筑施工图设计要点分析[J].科技信息,2011,(17).6

第四篇：违法建筑买卖合同之效力问题（范文）

违法建筑买卖合同之效力问题

转自：小甘读判例

作者：甘国明

阅读提示：违法建筑，俗称“违章建筑”，是指违反建筑、规划方而的法律法规而建造的建筑物、构筑物和其他附着物。凡是没有依法取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的规定进行建设的房屋等建筑物都是违法建筑。实践中，对于买卖违法建筑合同的效力存有较大争议。本期推送的一则涉及违法建筑买卖合同的公报案例，《人民司法·案例》以及《交大法学》两篇文章对该案例从不同角度进行了解读（批评），值得阅读思考。限于篇幅，对文章原文进行了大幅删减，仅保留主要观点，对原作者深表歉意，也希望对该两篇文章感兴趣的同学，按照下文中所列索引，查找参阅。

案例名称：

丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案

案例来源：

《最高人民法院公报》2012年第11期

裁判摘要：

房屋行政主管部门对未经审批而改建、重建的房屋，可因现实状况与不动产登记簿记载的权利状况不一致，将其认定为附有违法建筑并结构相连的房屋并限制交易。如何认定这类房屋买卖合同的效力，实践中存在分歧。善意买受人根据不动产登记的公示公信原则，确信登记的权利状态与现实状态相一致，此信赖利益应予保护；根据区分原则，房屋因附有违法建筑而无法过户属合同履行范畴，不应影响合同效力。因此，这类合同如不具备《合同法》第52条的无效情形，应当认定有效。出卖人负有将房屋恢复至原登记的权利状态并消除行政限制的义务。在买受人同意按现状交付并自愿承担恢复原状义务的情况下，出卖人应按诚实信用原则将房屋交付买受人，并于买受人将房屋恢复原状、消除行政限制后协助完成过户手续。

当事人：

原告(反诉被告)：丁福如。

被告(反诉原告)：石磊。

简要事实： 被告石磊系涉讼房屋的产权人，该房屋登记的建筑面积661．96平方米，类型为花园住宅，土地总面积2052．9平方米。2008年10月7日，原、被告签订房屋买卖合同，约定原告丁福如受让被告石磊的涉讼房屋及该房屋占用范围内的土地使用权，转让价款共计5600万元；被告应于2008年12月18日前腾出该房屋并通知原告进行验收交接；2008年 11月8日前，双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续；被告如未按约定的期限将上述房屋交付(包括房地产交接及房地产权利转移)给原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已付款日万分之五计算，自合同约定的交付日至实际交付日止。

被告石磊按约支付房款。2008年10月18日，上海市长宁区房屋土地管理局向上海市长宁区交易中心发出附有违法建筑并结构相连的房屋的认定通知单，根据《上海市住宅物业管理规定》第四十二条第三款的规定，不予办理房地产转移以及抵押登记手续。

涉讼房屋所属的上海东湖物业管理公司明苑别墅管理处于2008年11月10日证明涉讼房屋于2006被王慧敏(被告石磊前妻)的妹妹王慧莉和她丈夫何建新拆除并重建，被告未参与这次违章拆建的全过程。

原、被告确认自双方协商、达成协议至诉讼期间，涉讼房屋的状况未发生过变化。诉讼期间，原告丁福如表示被告石磊可按目前现状交付房屋，由原告自行恢复至房地产权证登记状态，并承担恢复费用，被告在房屋恢复后协助原告办理产权变更手续，并表示清楚目前行政机关对涉讼房屋产权转移的限制，也愿承担相应的风险，仍要求继续履行买卖合同。

原告请求判令：1．被告拆除涉讼房屋上的违法建筑，恢复原状，并办理过户手续；2．被告支付原告从2008年11月9日起计至实际过户交房之日止的违约金。

被告反诉请求：确认房屋买卖合同无效。

裁判结果：

一审判决：上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：

一、被告石磊将涉讼房屋交付原告丁福如；

二、被告石磊支付原告丁福如逾期交房违约金，以人民币100万元为本金，从 2008年11月9日至实际交付房屋时止，按每日万分之五计算；

三、被告石磊应于原告丁福如将涉讼房屋恢复至产权登记状态且行政机关撤销上述房屋房地产转移登记限制后协助原告丁福如办理上述房屋的房地产权变更登记手续；

四、原告丁福如支付被告石磊剩余购房款人民币3500万元；

五、驳回被告石磊的反诉请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

上海市长宁区人民法院一审认为：本案的争议焦点有三：1．买卖合同是否有效；2．买卖合同能否继续履行；3．如何认定被告石磊的违约责任。

涉讼买卖合同对标的物坐落位置、建筑面积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致。该不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力，一方面表明被告为涉讼房屋的登记权利人，依法享有该房屋的所有权和土地使用权；另一方面表明涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力，可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符，善意相对人因信赖该登记的正确性而与登记权利人签订合同，该合同的效力不因登记的错误或权利内容的状态而受影响。原、被告签订买卖合同时，虽然房屋现状已与登记信息不一致，但双方在合同中记载的仍是登记的房屋状况，且被告石磊未举证证明其于签订买卖合同时，已将涉讼房屋现状与登记信息不符的事实如实告知原告丁福如。因此，原告对于本案纠纷的发生无过错，应属善意信赖不动产登记信息的合同当事人，法律应当保护原告的此种信赖利益，此亦系强化不动产公示、公信效力的要求。

虽然涉讼房屋被行政机关限制交易，买卖合同的履行可能存在障碍，但根据我国《物权法》区分原则，转让不动产的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理无权登记，不影响合同效力，因此，不能因涉讼房屋过户存在障碍就否认其买卖合同的有效性。原、被告就涉讼房屋签订的买卖合同，不具备我国《合同法》第52条规定的无效情形，应属有效。

关于涉讼买卖合同能否继续履行的问题。虽然行政机关对涉讼房屋的权利转移作出限制，但物权未灭失，不能就此认定买卖合同法律上或事实上履行不能。行政机关限制交易的目的在于督促违法行为人纠正违法行为，履行法律手续；被告即使未出售房屋，也应按照行政机关的要求进行整改，使房屋恢复至合法状态，恢复原状系被告应尽的行政法上的义务。

被告石磊明知涉讼房屋附有违法建筑仍予出售，应依诚实信用原则全面履行合同义务；对于涉讼房屋存在的违法状态，应自行采取相应措施予以消除后交付原告。经法院释明，原告丁福如同意被告按现状交付房屋，并自愿替代被告承担恢复原状的义务，原告的意思表示不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦符合行政机关的执法目的，法院予以准许。

原告在恢复原状时，房屋的四至、外观形状、层高等应与登记内容一致，质量应符合国家规定的建筑标准。被告应于原告恢复原状、通过行政机关审查认可并撤销交易限制后再协助原告办理产权手续。

现被告石磊未能按合同约定向原告丁福如交付涉讼房屋，应承担相应的违约责任。涉讼房屋被行政机关限制办理产权转移登记，原告明知此风险仍选择继续履行合同并自愿承担恢复原状的义务，因此被告能否实现权利交付取决于涉讼房屋恢复状况及行政机关行政审查的限制，故被告逾期交房的违约责任应计算至实际交付房屋时止。

原告所支付款项中的2000万，由中原公司代为保管至双方进交易中心后再转交被告，现原告已按约履行该付款义务，但因目前无法办理过户登记，中原公司向被告转交的条件尚未成就，故违约金的计算基数应以被告实际收到的数额为标准。

据此，上海市长宁区人民法院作出上述判决。

石磊不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海市第一中级人民法院认为：行政机关已认定涉讼房屋是附有违法建筑并结构相连的房屋，上诉人石磊认为涉讼房屋系重建的房屋，但不能改变其违法的性质。上诉人与被上诉人丁福如买卖涉讼房屋的意思表示及交易价格系属真实，结合不动产登记的公示、公信效力，双方签订的买卖合同当属有效。因行政机关的权利限制是为督促违法行为人予以改正，在上诉人未能积极履行相应义务的情况下，被上诉人同意上诉人按现状交付房屋，并自愿替代上诉人承担恢复义务，故在被上诉人完成恢复义务，行政机关撤销限制权利转移后，双方完成权利交付是可行的，买卖合同能够继续履行。

上海市第二中级人民法院遂作出上文判决。

评析意见：

上海市长宁区人民法院朱爱东认为：

违法建筑买卖合同应为有效。具体理由是：

一、违法建筑买卖合同并未违反效力性规范。合同法第五十二条第四款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。”违法建筑虽然违反的是国家法律的强制性规定，但从法条以及实际操作来看，违法建筑的买卖违反的并非效力性规定，而只是取缔性规定，因此违法建筑的违法性并不能导致其买卖合同的必然无效。

二、违法建筑下的负担行为效力不受处分行为效力的影响。物权法第十五条中已明确规定了物权设立、变更、转移、消灭的负担行为与处分行为的效力相区分的原则。根据物权区分原则，作为原因行为的负担行为与作为结果行为的处分行为分别依不同的法律规范来调整，违法建筑买卖的合同效力与违法建筑物权的设立或变动依据不同的法律规范来确定。因此，违法建筑买卖合同的效力之取决于合同本身的效力。对于违法建筑买卖而言，买卖合同的标的具有违法性，但这并不能否定买卖合同的效力。只有那些违反法律法规强制性规范中的效力性规范，构成对他人或公共利益重大侵害的买卖合同，才可否定其效力。不论是违法建筑无法进行初始登记还是签订买卖合同后无法完成过户登记，均不影响买卖合同的效力。

物权法上登记的作用在于公示，并产生相应的公信力，不登记仅影响公示，不能产生公信的效果而已。在违法建筑被确定为违法后，行政机关应采取相应的行政行为，而不能断然地否定当事人间的意思表示的合意，进而认定买卖合同无效。

三、将违法建筑买卖合同认定为有效合同更加符合现实需要。违法建筑具有与合法建筑相同的使用价值，当事人订立买卖合同转移违法建筑权利，在一定程度上可以做到物尽其用，满足特定群体的实际需要，也促进了市场交易。

索引：

文章详情见：朱爱东：“ 附有违法建筑的房屋买卖合同的有效性”，载《人民司法·案例》2013年第12期。

清华大学程啸教授对本案评析认为：

一、本案不能适用不动产登记簿的推定力。本案一审判决指出：“涉讼买卖合同对标的物坐落位置、建筑而积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致。该不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力，一方而表明被告为涉讼房屋的登记权利人，依法享有该房屋的所有权和土地使用权;另一方而表明涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力，可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符„„。”该段中所谓“登记信息具有权利的正确性推定效力”指的就是不动产登记簿的推定力。

不动产登记簿的推定力，也称“不动产登记簿的公示力”或“不动产登记簿正确性的推定”它是指，不动产物权记载于不动产登记簿后，推定该登记簿上所记载的该物权的归属和内容与真实的物权的归属和内容是一致的。不动产登记簿的推定力是一种权利推定而非事实推定。

从本案案情来看，原告即买方丁某在不动产登记机构查阅了登记簿，其与卖方石某订立的房屋买卖合同中“对标的物坐落位置、建筑而积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致”。然而，这种合同上对房屋自然状况的约定与登记簿上对房屋自然状况记载的一致性，并不能得出本案一审法院所得出的结论——“涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力，可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符”。

这是因为，法律上认可不动产登记簿的推定力并不意味着：凡是查阅不动产登记簿的人在不动产登记簿中所看到的，都应该相信是真实的。因为不动产登记簿的推定力并不适用于登记簿上记载的全部内容，只适用于登记簿上对权利事项的记载，不适用于登记簿上单纯的对不动产自然状况的记载。所谓单纯的对不动产自然状况的记载主要就是指那些用来确定或描述被登记的不动产的状况的信息，如坐落位置、建筑而积、房屋结构、经济用途等。

之所以登记簿上对不动产自然状况的记载不具有正确性推定的效力，理由在于：首先，不动产登记簿推定力只是一种为了更有效率地实现不动产登记簿所具有的使不动产交易明确化、清晰化的制度功能，而由法律规定的权利推定。既然是权利推定，则登记簿的推定力仅与不动产权利相关，确切地说，是与那些具有登记能力的物权相关，如所有权、用益物权、担保物权。

其次，不动产登记簿的推定力在很大程度上为不动产登记簿的公信力奠定了坚实的信赖基础。正是由于登记簿推定力的存在，所以在不动产善意取得中对于取得人善意的判断标准才不同于动产善意取得。登记簿的推定力显然没有任何必要适用于登记簿上对不动产自然状况的记载。

既然不动产登记簿对自然状况的记载不能适用推定力，也就是说，任何查阅登记簿的人，不能相当地认为在登记簿中记载的不动产的而积、坐落、结构、层数、用途等信息就是正确的，也就意味着：一方面，如果有人对不动产登记簿上记载的不动产的自然状况提出异议，认为其确有错误的，则登记簿记载的权利人或者登记机关不得援引登记簿的推定力加以对抗。另一方而，任何人也不可能因为对登记簿上对不动产自然状况的记载产生信赖，进而适用不动产登记簿的公信力。

综上可知，本案一审判决基于当事人的合同“对标的物坐落位置、建筑而积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致”，就认为需适用登记簿的推定力，显然是不妥当的。因为这样一来，就会错误地将不动产登记簿的推定力适用于登记簿上对不动产自然状况的记载。

本案一审法院判决认为，“原告对于本案纠纷的发生无过错，应属善意信赖不动产登记信息的合同当事人，法律应当保护原告的此种信赖利益，此亦系强化不动产公示、公信效力的要求”。然而，作为原告的买方虽然对登记簿产生了信赖，是善意的买受人，但对此种善意的保护却与不动产登记的公信效力无关。

不动产登记簿的公信力，是指即便不动产登记簿上记载的物权归属、内容与真实的物权归属、内容不一致，信赖该登记簿记载之人仍可如同登记簿记载正确时那样，依法律行为取得相应的不动产物权。不动产登记簿的公信力仅仅适用于无处分权人处分不动产的情形。在本案中，出卖人石某本来就是登记簿上记载的房屋所有权人，他处分自己的财产显然不是什么无权处分。即便石某是在原房屋被拆除致所有权消灭后，依然出售该己不复存在之房屋，也不是无权处分。至于违法建筑的出售，亦非无权处分。

综上所述，尽管买方丁某确实对登记簿记载的正确性产生了某种程度的信赖，但是，本案却不存在适用不动产登记簿公信力的前提条件，即处分人没有处分不动产的权利。故此，并非必须通过适用不动产登记簿的公信力来保护善意买受人丁某。而本案的两审法院都将登记簿的公信力与本案当事人之间房屋买卖合同的效力牵扯在一起，以登记簿具有公信力来为房屋买卖合同的有效性进行辩护，这显然是错误的。

本案中，丁某无须基于对自己“信赖”的保护而实现其权利。因为其与石某订立的合同本身就是合法有效的，作为合同标的物的房屋因被拆除而灭失并不影响合同的效力。

在我国，无论《民法通则》还是《合同法》，均未以标的之确定、可能作为合同的成立或生效要件。民法学界通说认为，合同标的是否可能一般不影响国家利益以及社会公共利益，国家没有必要给付干预。况且，在给付不能的情况下，让合同有效，对于债权人的保护更有利。因此，自始客观给付不能并不会导致买卖合同无效或不成立。由此可知，丁某与石某订立的房屋买卖合同虽然因标的物灭失而陷入自始客观给付不能，却并不因此而无效。除非存在《民法通则》第58条、《合同法》第52条规定的无效情形，否则丁某与石某之间的房屋买卖合同是合法有效的。既然合同合法有效，而现在出卖人石某无法按照合同的约定，按期交付房屋并办理房屋所有权的转移登记，自然构成了违约行为，应当承担违约责任。

二、违法建筑物买卖合同的效力问题。目前，我国并无法律、行政法规禁止违法建筑转让或规定转让违法建筑物的合同无效。学说上就双方明知是违法建筑而仍买卖时之合同效力，存在争议。一种观点认为，违法建筑物买卖合同原则上无效，但是如果通过补办建设工程规划手续等而使违法建筑物转为合法建筑物的，则合同有效。另一种观点认为，买卖违法建筑物的合同是有效合同。

笔者赞同前一种观点。因为违法建筑具有违法性，如果允许转让则使当事人得以规避法律。故此，原则上应当认为买卖违法建筑的合同是无效的。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第48条就明确规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”但是，考虑到鼓励交易的需要，在当事人能够消除建筑物的违法性时，以违法建筑物为标的物的买卖合同有效，也是可以的。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》针对违法建筑出租的问题，也采取了相同的态度。该司法解释第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第3条规定：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

本案被告认为，房屋买卖合同的实际标的物是违法建筑，故此该违法建筑之买卖合同无效。而法院的态度是认为买卖合同合法有效(尽管其论证合同有效的理由中的大部分是错误的)，同时，法院通过行使释明权而使买卖双方同意协力消除房屋的违法状态，即将现在的违法建筑的四至、外观形状、层高等回复至与登记内容相一致的状态，从而保证该房屋买卖合同的最终履行。笔者认为，在本案中法院的这种方法是可行的，有利于鼓励交易并保护善意买受人的合法权益。

索引：

文章详情见：程啸：“不动产登记簿的推定力、公信力与买方信赖的保护——“丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案”评释”，载《交大法学》2013年第4期。

第五篇：无主违法建筑处理意见可行性分析报告

无主违法建筑处理意见可行性分析报告

目前，全县违法建筑抢建行为蔚然成风，由于违法建筑当事人往往采取避而不见的方式规避调查处理，违法建筑行为无违法当事人的现象普遍存在，以致造成违法案件无法按照常规查处程序开展工作。为有效遏制此类违法建设行为，参照有关省市处理方法，结合我县实际，现提出有关处理意见及分析：

一、拟提出处理意见的背景和分析

目前，全国范围无主违法建设行为较为多见，而针对无主违法建设行为的国家法律目前还属于空白状态。与此相关的行政法规无一不是要求针对具体的违法当事人作出具体行政处罚。因此，行政执法工作针对无主违法建设行为常常陷入僵局。但国内有立法权的地方及时出台了地方性法规，解决了该问题。具体事例有：

贵阳市在2010年经市十二届人大常委会第二十六次会审议通过了《贵阳市城乡规划条例（草案）》，《贵阳市城乡规划条例（草案）》明确，“被确定为违法建筑，无法确定违法建筑单位或个人的，有关部门可以通过公告形式督促违法建筑单位或个人接受处理。公告期限不得少于15日，公告期限届满，仍无法确定违法建筑单位或个人的，经县级以上人民政府批准，可以强制拆除或者依法予以没收。” 广西壮族自治区于2010年3月31日通过广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过实施《中华人民共和国城乡规划法》办法，第六十四条规定“城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府对无法确定违法建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以在公共媒体或者建设工程所在地发布公告，督促建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理，公告期间不得少于15日。公告期间届满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的，报经县级以上人民政府批准后强制拆除或者没收。”

以上是两个通过地方性法规，解决了无主违法建设强制拆除难题的实例。可以说从法律上有法可依，有据可查，并且执法程序简便易行。

从立法的角度上来说，下位法必须服从上位法，立法不能逾越法律规定的范围。贵阳市和广西壮族自治区能够通过设立地方性法规对无主违法建筑实施公告强制拆除，而不去考虑是否违反《行政处罚法》的处罚程序规定，必然符合法律规定的范围。至少从法律的角度通过说理是能够说明公告强制拆除的方法是符合法律的规定的

二、拟提出处理意见的具体实施步骤

第一步：发布公告督促无主违法建筑房主主动接受调查处理。由于**县城乡规划主管部门是《城乡规划法》的执法主体。因此公告督促无主违法建筑房主主动接受调查处理的公告单位为**县城乡规划主管部门。公告内容如下：

关于督促**县城关镇**村**组 违法建筑当事人接受调查处理的公告

**县**村**组**号——**号违法建筑房主：

2012年**月，**县城乡规划监察执法大队在巡查中发现你们占用**县城关镇**村**组集体土地建房，经查实，你等所建房屋处于县城规划区范围内，未经县城乡规划主管部门批准，属违法建设行为，**县城乡规划监察执法大队已对你等所建违法建筑分别进行编号及拍照备案。为开展有关调查处理工作，以便实施下步分类处理，现将有关事项公告如下：

1、**县城关镇**村**组**号——**号违法建筑房主在本公告公布之日起，十五日内自行至**县城乡规划监察执法大队接受调查处理；

2、在本公告限定期限接受调查处理的，将视具体情况分别处理。逾期未主动接受调查的，将视为无主建筑依法作拆除处理，后果由违法建筑房主自负。

特此公告

**县城乡规划局 二○一二年**月**日

第二步：县城乡规划主管部门取证证明无主违法建筑确属违法建设行为

对于公告期满仍然拒不接受调查的违法建筑，致使无法确认违法建筑建设单位和个人的。由**县城乡规划监察执法大队负责做好收集取证工作，证明无主违法建筑确属违法建设行为，准备工作包括：

1、由**县城乡规划监察执法大队负责开展对每件违 法建筑所在村组的调查，确认该违法建筑未通过村委同意建设，每一处违法建筑作为单项调查，记录后装入档案，做到每一件无主违法建筑建立一个档案。

2、对无主违法建筑开展拍照，测量等工作，详实记录建筑结构，占地面积，建筑面积等数据。

3、需要由资质单位对无主违法建筑作出综合性评估，评估内容包括对无主违法建筑的市场价值认定，其理由是作为今后应对出现的不可预见的事件采取的准备工作。

4、由**县城乡规划主管部门出具无主违法建筑违法建设的书面意见和相关图件说明，用以证明无主违法建筑确属违法建设行为。

5、上述材料准备充分后，作为案件卷宗分别存档。第三步：发布公告责令无主违法建筑房主自行拆除违法建筑。

给予无主违法建筑房主自行拆除的权利，若无主违法建筑房主继续拒绝自行拆除违法建筑，则应视为无主违法建筑房主对于自身建筑材料的漠视和放弃。

公告内容如下：

**县城乡规划局关于责令**村**组

**号——**号无主违法建筑房主自行拆除违法建筑的公告

**县**村**组**号——**号违法建筑房主在**县城乡规划主管部门公告规定期限期满未提出有关事实及理由致使无法明确违法建设单位和个人已成为无主违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，现责令**县**村**组**号——**号违法建筑房主在本公告发布之日起15日内自行拆除违法建设的建筑物，逾期未自行拆除的将报请县人民政府强制拆除。

特此公告

**县城乡规划局 二○一二年**月**日

第四步：报请县人民政府公告强制拆除无主违法建筑。对需要强制拆除的无主违法建筑，由**县城乡规划主管部门报请县人民政府公告强制拆除，公告单位为县人民政府，公告内容如下：

**县人民政府关于强制拆除城关镇

**村**组**号——**号无主违法建筑违法建筑的公告 **县**村**组**号——**号违法建筑房主在**县城乡规划主管部门公告规定期限期满未提出有关事实及理由致使无法明确违法建设单位和个人已成为无主违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，县人民政府决定责成县相关部门组成综合执法组于二○一二年**月**日对**县**村**组**号

—**号无主违法建筑强制拆除。特此公告

**县人民政府 二○一二年**月**日

第五步：制定强制拆除方案，县人民政府组织各部门综合执法，强制拆除无主违法建筑。

三、对拟处理意见的说理

首先，从立法上来说，下位法必须服从上位法，从法律效力上来说贵阳市和广西壮族自治区制定的地方性法规低于一般法《行政处罚法》。因此贵阳市和广西壮族自治区制定的地方性法规明确提出对于无主违法建筑可以公告督促房主主动接受调查，逾期按照无主违法建筑报经县人民政府强制拆除。贵阳市和广西壮族自治区制定的地方性法规赋予城乡规划部门对无法确定当事人的无主违法建筑可以不通过行政处罚程序就可以报经县人民政府批准作出强制拆除的权力。必然有其合理性和不违反《行政处罚法》等相关上位法的理由。

其次，从《中华人民共和国城乡规划法》、《行政处罚法》有关规定来说，都必须要针对行政管理相对人作出具体行政处罚行为。无主违法建筑因无行政管理相对人，不适宜按照《行政处罚法》规定的行政处罚程序作出具体行政处罚行为。又因为县人民政府作出强制拆除无主违法建筑的行政处理决定的前提条件必须具有法律依据，因此按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，由**县城乡规划主管部门报经县人民政府批准，由县人民政府以行政处理形式作出强制拆除无主违法建筑的决定从理由上是可以理解的。

最后，从无主违法建筑当事人的角度来说，**县城乡规划主管部门在**县电视台或毕节市报刊等媒体发布公告要求从无主违法建筑当事人主动接受调查处理，无主违法建筑当事人属于应当知晓的范围，公告期满，无主违法建筑当事人拒绝接受调查和陈述事实的行为属于自动放弃权利主张。若强制拆除执行后，无主违法建筑当事人以不知道或者其他理由提出诉讼的。我们的答复和理由是：首先，从法理上来说，法律是保护公民的合法财产和合法行为的。我们认为违法建筑始终无任何合法权利，法律理应不予保护，贵阳市和广西壮族自治区制定的地方性法规正是最好的例证。再者，违法当事人因违法行为造成的财产损失理应自行承担。其次，已经发布公告要求房主自行拆除违法建筑，无主违法建筑房主未按期自行拆除的则视为其本身对建筑材料的漠视和放弃。故对无主违法建筑以公告督促房主主动接受调查，限期责令无主违法建筑房主自行拆除违法建筑，逾期按照无主违法建筑报经县人民政府强制拆除符合法律是保护公民合法财产和合法行为的法理精神的。从上述理由来看，无主违法建筑房主若以有关理由提起诉讼，其理由将会苍白无力，法院也不会支持其诉讼请求。

四、强制拆除无主违法建筑的风险评估

无主违法建筑被强制拆除的风险主要存在三类风险： 第一类：是无主违法建筑房主本身过激行为，过激行为 包括有组织性的阻拦拆除现场（易形成群体行行为或事件）、阻拦报复执法人员、或者自残行为；

第二类：是无主违法建筑房主就全县范围内违法建筑是否统一执法标准或者是否统一拆除提出意见，提出的意见是执法是否公平、公正的异议。采取的手段为信访、上访；

第三类：是无主违法建筑以执法手段的合法性提出行政复议或者直接提起诉讼；

以上三类风险由于无估算基础，无法准确预见发生的可能性，只能估算发生率为50%。

五、降低强制拆除无主违法建筑风险的措施

针对强制拆除无主违法建筑存在的以上三类风险，采取以下措施，最大限度降低风险：

1、强制拆除无主建筑初期，宜采取以点带面，兼顾公平的工作思路开展工作。具体措施为对强行占用公路用地、重点项目用地的必须拆除且量少的无主违法建筑群实施强制拆除，起到以点带面，带动整体的作用和以行动督促无主违法建筑自主拆除的目的；

2、应对无主违法建筑房主提出的公平问题，可以使用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《贵州省城乡规划实施条例》第五十一条规定，有关阐述“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正”及“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”，“所称的尚可采取改正措施的指违法建设处于建设用地范围，不影响近期和控制性规划，不影响有关设施，不影响公共安全，无纠纷的。”作为答复意见；

3、应当加强群众法律宣传和社会公益性宣传，筑牢群众基础，让群众对违法建设行为达到同仇敌忾目的，降低执法工作的群众阻力。具体措施是加强法律法规宣传力度，制作违法建设对城市规划严重影响的公益性宣传短片反复在电视台宣传；

4、针对群众可能采取的过激性行为，首先执法人员要做好自我保护意识，其次在强制拆除前，做好宣传工作和具体的强制拆除执行方案有效控制事态发展。

综上所述，目前在国家法律和贵州省地方性法规还未出台对无主违法建筑明确处理意见的前提条件下，拟提出的处理意见最大的支撑就是其他省市已经出台的地方性法规，综合有关法理解释和结论，我们认为拟提出的处理意见是切实可行的。