行政诉讼案例

第一篇：行政诉讼案例

岳超胜、谢荣仁重大责任事故案

（一）基本案情

被告人岳超胜，男，汉族，1963年10月13日出生，黑龙江省龙煤矿业集团股份有限公司鹤岗分公司新兴煤矿矿长（以下简称新兴煤矿）。

被告人谢荣仁，男，汉族，1960年6月14日出生，新兴煤矿副矿长。

新兴煤矿因未建立地面永久瓦斯抽放系统、安全生产许可证已过期且被暂扣。2009年1月13日至9月18日，黑龙江省煤矿监察局及其鹤滨监察分局7次责令新兴煤矿停产整改，但新兴煤矿拒不执行。新兴煤矿三水平113工作面探煤巷施工中未按作业规程打超前钻探，违章作业。同年9月10日至10月18日，新兴煤矿隐患排查会及矿务会三次将三水平113工作面未打超前钻探措施列为重大安全隐患，均确定负责“一通三防”工作的被告人谢荣仁（副矿长）为整改责任人，但谢荣仁未予整改，被告人岳超胜（矿长）没有督促落实，负责全矿技术管理工作的总工程师董钦奎（已判刑）和负责安全监督检查工作的监察处长刘宗团（已判刑）亦未要求隐患单位整改落实。二开拓区区长、副区长张立君、王守安（已判刑）继续在三水平113工作面违章施工作业。同年11月21日2时，三水平113工作面作业中发生煤与瓦斯突出事故，岳超胜、谢荣仁现场指挥中未下令切断二水平电源，致使三水平113工作面突出的瓦斯进入二水平工作面，遇电火花后发生爆炸，造成108人死亡、133人受伤（其中重伤6人），直接经济损失5614.65万元。

（二）裁判结果

黑龙江省鹤岗市兴山区人民法院判决认为，被告人岳超胜、谢荣仁在生产中违反安全管理规定，发生重大伤亡事故，均已构成重大责任事故罪。被告人岳超胜作为矿长，多次拒不执行煤矿监察部门停产整改指令，组织违法生产，对违章作业监管不力，在发生煤与瓦斯突出事故后，现场指挥中未下令切断瓦斯突出波及的二水平区域电源，造成特别重大事故，后果特别严重，应依法从重处罚。被告人谢荣仁作为主管“一通三防”副矿长，拒不执行煤矿监察部门停产整改指令而违法生产，在违法生产中，多次不履行打超前钻探、排除安全隐患职责，发生煤与瓦斯突出事故后，现场指挥中未下令切断瓦斯突出波及的二水平区域电源，造成特别重大事故，后果特别严重，应从重处罚。依法以重大责任事故罪分别判处被告人岳超胜有期徒刑七年（与另案私分国有资产罪所判刑罚有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑七年，罚金人民币3万元），被告人谢荣仁有期徒刑七年。宣判后，岳超胜、谢荣仁均没有提起上诉，判决已生效。

政府信息公开行政案中派生国家秘密的认定

裁判要旨

根据保守国家秘密法第十三条第三款的相关规定，在某一政府信息已被有权机关确定为国家秘密的情形下，执行该信息所派生的政府信息也属国家秘密。

案情

2011年4月26日，上海市经协资产经营有限公司（以下简称上海经协公司）向浙江省建德市人民政府提交《申请信息公开》申请书一份，申请“公布2010年10月25日在浙江省信访局（省信联办）主持下，建德市政府与永康市政府签署的《关于共同推进建德市华东城市建设投资有限公司有关项目处置工作的合作备忘录》(以下简称《合作备忘录》)的内容”。2011年5月6日，建德市政府作出《信息公开申请的答复》，认为上海经协公司不是建德市华东城市建设投资有限公司的股东，《合作备忘录》涉及的事项与其无利害关系，且《合作备忘录》的内容涉及社会稳定，公开该信息不符合《中华人民共和国信息公开条例》（以下简称《条例》）第八条之规定，决定不予公开。上海经协公司不服，提起行政诉讼，浙江省杭州市中级人民法院于2011年8月8日作出（2011）浙杭行初字第82号行政判决，撤销被告建德市政府于2011年5月6日向上海经协公司作出的《信息公开申请的答复》，并责令建德市政府于判决生效之日起30日内重新作出信息公开答复。2011年10月20日，浙江省高级人民法院作出（2011）浙行终字第179号终审判决，维持了上述一审判决。2011年11月9日，建德市政府向建德市保密局发出《关于确定〈合作备忘录〉为国家秘密的函》，要求确定《合作备忘录》为国家秘密。2011年11月25日，建德市保密局作出《关于确定〈合作备忘录〉为国家秘密的函》（建保函【2011】1号），认为“根据《合作备忘录》所依据的《建德市华东城市建设投资有限公司有关信访问题协调会纪要》（以下简称《协调会纪要》）属秘密级国家秘密，经研究，确定《合作备忘录》属秘密级国家秘密”。2011年11月29日，建德市政府作出《信息公开申请的答复》，并于同日向上海经协公司邮寄送达。

上海经协公司不服，诉至杭州中院。

裁判

杭州中院经审理认为，《条例》第十四条第三款规定：“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”被告在本院责令其对原告重新作出信息公开答复的判决生效后，向建德市保密局发函要求确认《合作备忘录》为国家秘密，符合《条例》第十四条第三款的规定。建德市保密局确认《合作备忘录》为秘密级国家秘密后，被告对原告作出《信息公开申请的答复》，决定不予公开《合作备忘录》，符合《条例》第十四条第四款的规定。

杭州中院判决：驳回原告上海经协公司的诉讼请求。

上海经协公司不服，向浙江高院提出上诉。

浙江高院经审理认为，本案中的《合作备忘录》系建德市政府和永康市政府根据《纪要》确定的内容和要求，为明确双方的责任和义务联合签署的文件。《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称保密法）第十三条第三款规定：“机关、单位执行上级确定的国家秘密事项，需要定密的，根据所执行的国家秘密事项的密级确定。”因此，在《纪要》已被有权机关确定为秘密级国家秘密的情形下，执行该《纪要》的派生事项《合作备忘录》也属秘密级国家秘密。故被上诉人认为上诉人申请公开的政府信息属秘密级国家秘密而不予公开，并无不当。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但在理由部分引用《条例》第十四条第三款规定不当，本院予以指正。鉴于原审判决驳回上诉人诉讼请求的结论正确，本院予以维持。

6月6日，浙江高院终审判决：驳回上诉，维持原判。

评析

本案的核心问题就是在政府信息公开行政案件中如何认定和处理派生国家秘密。

从案件的审查情况看，上海经协公司向建德市政府申请要求公开的政府信息——《合作备忘录》系基于《纪要》而制定的，而《纪要》系由浙江省信访局联席会议所确定的秘密级的文件。根据保密法第十三条第三款“机关、单位执行上级确定的国家秘密事项，需要定密的，根据所执行的国家秘密事项的密级确定”的规定，上级机关、单位对某一事项已经定密的，机关、单位在执行时应按该事项已定密级确定，下级单位在贯彻上级文件过程中，再产生的涉密文件资料，应当按上级文件的密级确定同等密级，不能擅自改变密级。因此，执行《纪要》的文件——《合作备忘录》也应当认定为秘密级国家秘密。此外，根据保密法第十三条第三款规定，如果机关、单位执行上级确定的国家秘密事项，需要定密的，其直接可以根据所执行的国家秘密事项的密级来确定，在本案中建德市政府就是属于执行上级机关确定为秘密文件的主体，因此，其应当直接有权确定《合作备忘录》为秘密级的国家文件。

但是，在本案形成的过程中，建德市政府首先在制定文件时没有将其确定为国家秘密，在之前的另一个行政诉讼中建德市政府以公开《合作备忘录》所涉信息将导致危及社会稳定而作出不予公开答复，后被法院依法撤销，并被责令重新作出信息公开答复，其又发函给建德市保密局要求其确认涉案《合作备忘录》为国家秘密，建德市保密局也回函确定了《合作备忘录》为国家秘密，但从保密法第十三条第二款等规定看，只有设区的市、自治州一级以上的机关才具有定密权，本案中的建德市保密局并不享有原始的定密权，一审法院根据建德市保密局的复函，确定《合作备忘录》属于《条例》第十四条第三款所指的国家秘密，并不妥当。鉴于经合议庭审查后可以确认涉案《合作备忘录》确系对《纪要》内容的执行，而且建德市政府作为执行机关本身就有权确定《合作备忘录》为秘密级国家秘密，尽管建德市政府在《合作备忘录》的定密事项上存在工作上的疏漏或者不当处置的情况，但是鉴于《合作备忘录》确系保密法所指的国家秘密，因此，建德市政府以申请公开的信息涉及国家秘密为由决定不予公开，结论还是正确的。综合以上考虑，合议庭作出驳回上诉、维持原判的判决。

对工商登记行为的合法性审查

【要点提示】

工商登记机关对申请材料的审查是法定要件审查，但需在合理注意范围内对申请材料的真实性负责，即要尽到审慎审查的义务。对工商登记行为的司法审查要以形式审查标准为原则，实质审查标准为补充，后者应在“确实存在登记错误”时发挥矫正正义之功效。对工商登记案件的裁判，应当结合具体案情“衡情度理”，妥善选择裁判方式。

【案情】

原告王某，49岁。

被告广饶县工商行政管理局。

第三人东营某化工有限责任公司。

第三人李某某，54岁。

第三人李小某，22岁。

原告诉称：2005年，原告王某、原股东李某和第三人李某某共同出资50万元设立东营某化工有限责任公司。其中原告出资40万元，股权比例为80%，李某出资5万元，股权比例为10%，李某某出资5万元，股权比例为10%。公司成立后，李某某任公司执行董事，为公司法定代表人。2007年10月，股东李某去世，但公司一直未办理变更登记。2010年3月23日，李某某与李小某串通，在未通知原告，也未召开股东会的情况下，假冒原告及李某的签名，伪造了东营某化工有限责任公司股东会决议及股权转让协议，私自到被告处申请变更登记，将原告80%的股权、原股东李某10%的股权全部登记在李某某、李小某名下。原告于2010年12月5日向被告投诉，并提出申请要求撤销被告作出的工商变更登记，但被告没有答复。请求依法撤销被告于2010年3月23日对东营某化工有限责任公司作出的工商变更登记行为；诉讼费用由被告承担。

被告辩称：

一、申请人东营某化工有限责任公司申请变更登记时提交了《公司登记管理条例》第二十七条要求提交的所有材料，其股权转让符合《中华人民共和国公司法》第七十二条规定。被告依据《行政许可法》第三十四条第二款及《公司登记管理条例》第五十二条第一款第（一）项、第五十四条第一款第（一）项依法作出准予变更登记的决定，该行政许可行为是合法的。

二、被告于2010年12月5日接到原告投诉后，对东营某化工有限责任公司涉嫌违反《公司登记管理条例》第六十九条规定即提交虚假材料取得公司登记一案进行了立案调查，在调查中李某某提供了原告于2010年4月12日与李某某签订的对原告股权转让及相关行为进行追认的协议和2010年4月13日由原告签字的收到李某某与李小某股权转让款共计40万元的收条，但原告对李某某提供的协议及收条的真实性存在异议，现该案正在调查处理中。请求依法驳回原告的诉讼请求。

【审判】

广饶县人民法院经审理认定以下事实：2005年，王某、李某和李某某共同出资50万元设立东营某化工有限责任公司。其中王某出资40万元，股权比例为80%，李某、李某某各出资5万元，股权比例各占10%。李某某为该公司的法定代表人。

2010年3月16日，东营某化工有限责任公司召开了股东会会议并形成决议：王某将其持有的该公司35万元股权以每股1元的价格向李某某转让，将其持有的该公司5万元股权以每股1元的价格向李小某转让；李某将其持有的该公司5万元股权以每股1元的价格向李小某转让。同日，该公司召开了新股东会会议并形成决议：成立新的股东会，新股东会由李某某、李小某组成。公司股权结构调整为：李某某以货币认缴40万元，实缴40万元，占注册资金的80%；李小某以货币认缴10万元，实缴10万元，占注册资金的20%。

2010年3月19日，东营某化工有限责任公司向被告申请工商变更登记并提交了相关材料，被告经审查该公司提交的变更登记申请书、授权委托书、原股东会决议、新股东会决议以及修定后的公司章程等材料，认为该公司提交的申请文件、材料齐全，符合法定形式，遂于2010年3月23日作出了准予变更登记的决定。2010年12月5日，王某以李某某提交虚假材料进行变更登记为由向被告提出撤销公司变更登记申请。后被告对该案予以立案并及时进行了调查。在调查过程中，李某某就公司变更登记的过程情况向被告作了陈述并提交了李某某与王某于2010年4月12日签定的载有王某同意李某某在变更事宜及各股权转让协议上代其签名、按手印内容的协议和2010年4月13日由王某签字的收到李某某与李小某股权转让款共计40万元的收条，拟证明其未提交虚假材料申请工商变更登记。原告王某对该协议和收条中的“王某”签名及手印不予认可。在诉讼过程中，本院依原告王某的申请委托山东金剑司法鉴定中心对上述协议和收条中的“王某”签名及指印进行了鉴定，鉴定结论为协议和收条中“王某”的签名及指印均是原告王某本人所为。

广饶县人民法院经审理认为，根据《公司登记管理条例》第四条的规定，工商行政管理机关是公司登记机关，被告广饶县工商行政管理局具有办理工商变更登记的法定职权。《行政许可法》第三十一条和《公司登记管理条例》第二条规定，申请行政许可即办理公司登记，申请人应对申请材料的实质内容的真实性负责。本案中，原告王某虽对东营某化工有限责任公司变更登记申请材料的真实性提出异议，认为在申请材料中所有原告的签名是代签的，但2010年4月12日协议上“王某”的签名及指印已经山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心[2011]痕鉴字第4号和鲁金司法鉴定中心[2011]文鉴字第30号两份鉴定结论证明均为原告所为，即这种代签行为已得到了原告的事后书面追认。2010年4月13日收条上“王某”的签名亦已经山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心[2011]文鉴字第30号鉴定结论证明为原告所为，即原告已实际收到40万元股权转让款。原告对工商变更登记申请材料中其姓名被代签的事后书面追认及原告已实际收到股权转让款的事实，能证明原告王某对其股权的转让是其真实意思表示。东营某化工有限责任公司向被告申请公司变更登记时提交了该公司法定代表人签署的变更登记申请书、变更决议以及由该公司法定代表人签署的修改后的公司章程等材料，其提交的变更登记申请材料符合《公司登记管理条例》第二十七条规定的要求，被告依据该条例第五十二条第（一）项、第五十四条第（一）项作出被诉具体行政行为并无不当。

综上，原告要求撤销被告于2010年3月23日对东营某化工有限责任公司作出的变更登记行为的诉讼理由不能成立，本院对其诉讼请求依法不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

一审宣判后，原告王某不服，向东营市中级人民法院提起上诉，二审法院经审理，查明的事实与一审无异，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、工商登记机关的行政审查标准

工商登记是一种公法行为，是由行政相对人的申请行为和工商登记机关的审核登记行为组成。工商登记机关对申请人提交的申请材料应遵循怎样的审查标准？一种观点认为，工商登记是一种兼具确认和许可性质的行政行为，其主要功能是使相对人获得向公众提供证明或者信誉、信息的能力，不具有行政自由裁量权，仅须履行形式审查的职责。另一种观点认为，工商登记属于强制性登记的行政许可行为，需要以法律行为、法律事实为基础，且能通过赋予或剥夺行政相对人特殊的行为资格从而影响其重大利益，因此登记机关负有实质审查义务。笔者认为，从工商登记行为的法律性质来看，国家设置登记制度的主要目的在于为克服必要的社会、经济信息不足而提供的一种权威而统一的行政程序性服务手段，工商登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断；从工商登记机关的行为能力来看，登记机关并不具有对申请材料中签字真伪的深度审查能力及对申请人行为能力的辩别能力，存在着即使恪尽职责也不能辨明申请材料真实性的客观可能性，而且我国现行立法只规定了工商登记申请人对申请材料的真实性负责，并未授权登记机关对申请材料的真实性负有审查职责。因此，在工商登记中，登记机关的审查应当是法定要件审查。登记机关虽不对申请材料的真实性负有实质审查的义务，但需在合理注意范围内对材料的真实性负责，至少应该从形式上排除虚假材料，其仍负有对备案材料和申请材料差异的审查义务，对申请材料中程序性事项是否合法的审查义务，对明显属伪造签名的查明义务等。工商登记机关对申请材料审查标准的最低限度应是作为普通“理性人”履行职责，即要尽到审慎审查的职责，该职责的理论基础在于行政上的合理注意义务。

二、工商登记案件的司法审查标准

工商登记案件的司法审查要以形式审查标准为原则。对工商登记行为的司法审查，应当以登记机关是否履行了法律规定的职责、程序，申请材料是否齐备，对于材料中存在的明显违法的情形是否尽到了审慎的审查义务，适用的规范性文件是否符合正当目的、是否与上位法相抵触等为标准。但是，在诉讼领域中，对于事实之“客观真实”性的追求恒为司法审查之首要目的，在遵循对登记行为全面性、合法性审查的前提下，对于诉讼证据的审查目的应系最大程度地追求客观真实，相对于登记机关而言，法院不仅是法律的二次适用者，而且是事实的二次认定者，法院对证据的审查要求要高于登记机关对申请材料的审查，例如在本案中，法院将鉴定结论作为认定案件事实的关健证据，对其是否采信关系到对整个事实的认定。在特殊情形下，若当事人能够提供证据证明申请材料虚假从而导致登记行为所依据的事实错误，即使登记机关在作出登记行为时无违法之处，对事实问题仍要推翻。因此，工商登记案件的司法审查要以形式审查标准为原则，实质审查标准为补充，实质审查标准应在“确实存在登记错误”时发挥矫正正义之功效。

三、本案裁判方式的选择

法院对工商登记行政案件的判决方式，应当结合具体案情“衡情度理”，妥善选择。若经审查登记机关程序违法或者未尽到审慎审查义务，即使登记的权利状态与真实权属可能相符，法院也应当对该登记行为作出否定性评价，作出撤销或确认违法判决。若经审查登记机关已经尽到审慎审查义务且程序合法，但申请材料确有虚假，如果该虚假材料并非作出登记行为的主要证据，可采取驳回诉讼请求的判决方式；若该虚假材料是登记行为作出的主要证据，可判决撤销或部分撤销，但在该情形下，若利害关系人对虚假材料事后予以追认，则不宜撤销，应确认违法或者驳回诉讼请求。本案中，针对原告对公司变更登记申请材料中其签名及指印的异议，为查明案件事实，法院依原告申请委托鉴定机构对涉案协议及收条上“王某”的签名及指印进行了鉴定，鉴定结论表明上述签名及指印均为原告本人所为，即申请公司变更登记是原告真实意思表示，因此，登记机关据以作出变更登记行为的主要证据充分，同时，因该登记行为存有程序上的瑕疵，但该瑕疵并不足以导致登记行为的根本性违法，法院采用了驳回原告的诉讼请求裁判方式。

工商行政部门举证责任的司法审查

裁判要旨

商品分类是商标分类的基础。在涉及商标侵权的工商行政处罚案件中，相关职能部门在未就涉案商品的种类作出明确划分的情况下作出行政处罚决定，在诉讼中法院不能超越职权代替相关部门对商品的性质作出认定。

案情

1992年6月30日，烟台张裕葡萄酒公司申请注册第600293号“劲STRONG BODY图形”的注册商标，该商标在《商标注册用商品和服务国际分类》中属第5类药酒商品。2007年11月10日，广西劲酒酒业有限公司（简称广西劲酒公司）经与烟台张裕葡萄酒公司协议，使用该注册商标，生产了“劲STRONG BODY及图”酒产品。2010年7月19日，经国家工商总局商标局审定，该酒既未获得药品批准文号，也未获得保健食品批准文号，超出了该注册商标核准使用的范围，并与劲牌有限公司生产的系列带“劲”字注册商标构成近似，构成商标侵权，遂作出《关于保护“劲酒”等注册商标专用权的通知》，要求广西劲酒公司立即停止在酒精饮料商品上使用“劲STRONG BODY及图”商标，并收回市场上流通的相关产品自行处理，依法整改。

2010年9月4日，广西劲酒公司经与山东雄伟生物科技有限公司协议，使用后者持有的“东尊牌福缘酒国食健字G20050621号”批准文号，又生产了带有“劲STRONG BODY及图”商标标识和有“国食健字G20050621号”批准文号的保健酒。2011年1月12日，劲牌有限公司以广西劲酒公司侵权为由向湖南省湘潭市工商行政管理局雨湖分局（简称雨湖工商分局）提出查处请求，雨湖工商分局作出潭雨工商处字（2011）第24号行政处罚决定书，认定广西劲酒公司的行为属商标侵权行为。广西劲酒公司不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销雨湖工商分局所作行政处罚决定。

裁判

湖南省湘潭市雨湖区人民法院经审理认为，雨湖工商分局所作行政处罚决定书事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，判决维持行政处罚决定。

广西劲酒公司不服，提起上诉。

湖南省湘潭市中级人民法院经审理认为，雨湖工商分局在《商品和服务用国际分类表》（以下简称《分类表》）和《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）未就广西劲酒公司经整改后的保健酒作出明确划分，也未能提供广西劲酒公司经整改后的保健酒属于酒精饮料的直接证据的情形下，仅凭《关于保护“劲酒”等注册商标专用权的通知》就认定广西劲酒公司涉案的整改后产品侵犯了劲牌有限公司注册商标专用权的标识，并对其进行行政处罚缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。法院判决：撤销一审法院的行政判决；撤销雨湖工商分局所作的行政处罚决定。

评析

1.涉案产品与劲牌有限公司产品是否类似

在类似商品或服务的判断上，是优先参考《分类表》和《区分表》，还是首先对商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的因素进行判断，有两种意见：一种意见认为，《区分表》应当成为侵犯商标权案件中判断类似商标的参考，行政机关认定商品或者服务类似只要提供《区分表》就可初步完成该商品是否构成侵权的举证责任；另一种意见认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。”《分类表》、《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，广西劲酒公司经整改后的保健酒与劲牌有限公司生产的产品各自所使用的商标分属第5类和第33类，但在《分类表》和《区分表》中却没有将保健酒进行具体的归类标识和区分，无法从《分类表》和《区分表》上进行区别，所以很难界定商品是否类似，也就很难判断是否侵权。另外，本案涉及的保健酒与劲牌有限公司生产的产品虽然在功能、消费群体等方面可能存在部分关联性，但是否与公众一般认为两者存在特定联系、容易产生混淆，本案所作行政处罚的工商行政机关没有提供直接的证据证明。

2.行政机关的举证责任

根据行政诉讼法第三十二条之规定，行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这里所指证据指的是事实依据和法律依据。雨湖工商分局所作《行政处罚决定书》认定广西劲酒公司构成商标侵权。但涉案产品标有广西劲酒公司的“劲STRONG BODY及图”商标标识，同时具有国食健字G20050621号批准文号，从而排除了广西劲酒公司未经注册商标人劲牌有限公司的许可，在同一种商品上使用与被侵权人注册商标相同的商标的行为。根据广西劲酒公司的商标许可范围，其生产的产品可能归属于药品范畴，也可能归属于食品范畴，还可能出现交叉重叠。涉案产品所取得的商标许可范围是药酒，归属于《分类表》中的第五类，必须有药品批准文号，但没有药品批号的保健酒类，是否就理所当然地划入《分类表》第33类，属于普通酒精饮料？市场上现有的工商注册分类是否也存在将保健酒划入第5类药酒范畴或者其他类别的现象？对确定涉案产品的性质，必须由相关职能部门作出认定。在未排除上述可能的情况下，雨湖工商分局亦未根据有关规定逐级请示并报上级机关认定，即径自认定广西劲酒公司生产的保健酒属于普通酒精饮料，缺乏足够的事实和法律依据。本案中，广西劲酒公司的行为是否有傍名牌之嫌姑且不论，但在被诉具体行政机关不能尽完善的举证责任的情况下，人民法院不能用推定方法代替行政机关确定商品的分类，这是法律所不允许的，也是对行政行为相对人不公平的处理。

北京超生第二胎，怎么上户口，罚款罚多少？

如果您和您爱人都是独生子女，可以申请生二胎。具体办理生育证的程序可咨询您户籍所在地街道计生办。如果不是，按照社会抚养费征收办法，到您户籍所在地的人口计生委（可以先到您户籍所在地的街道计生办咨询一下，他们应该就能办），缴纳罚款后，您就可以按程序上户口了。《北京市社会抚养费征收管理办法》这几条您用的上 第四条 本市城镇居民和农村居民的社会抚养费征收标准，分别以作出征收社会抚养费决定前一年市统计部门公布的全市城镇居民年人均可支配收入或者农村居民年人均纯收入为基数确定。第五条

（一）对违反规定生育第二个子女的夫妻或者非婚生育子女的当事人，按照市统计部门公布的城镇居民年人均可支配收入或者农村居民年人均纯收入的3至10倍征收；

（四）对违反规定生育子女的当事人，其前一年实际年人均可支配收入、实际年人均纯收入或者前三年实际人均可支配收入、实际人均纯收入的平均值（以下简称实际收入）高于市统计部门公布的城镇居民年人均可支配收入或者农村居民年人均纯收入的，以其实际收入为基数，按照本条前三项规定的征收标准征收。（也就是说，如果你的实际收入比全市平均水平线要高，就以你实际收入的36倍。北京2010年全市城镇居民年人均可支配收入在28342.28元左右

房屋过户登记行政诉讼案件

基本案情：原告李甲于1998年按房改成本价从某厂购得房产一处，并办理了以李甲为产权人的房权证。2005年6月份，在未征得李甲同意的情况下，李甲之子李乙找人冒名顶替李甲，通过被告某市房产管理局将房屋权属由原告过户到李乙名下。2006年8月份，李乙又将房屋过户到刘某名下。为维护自己的合法权益，李甲委托山东诚公律师事务所马军律师向区人民法院提起行政诉讼，原告认为被告在办理过户过程中未尽合理审查义务、过户登记行为缺乏事实依据，要求法院依法确认被告将房产由李甲过户给李乙的过户登记行为违法。法庭审理：开庭前，法院依法追加李乙作为本案的第三人。

在开庭中本律师发表的辩论意见为：第三人在未征得原告同意的情况下，通过伪造相关手续将将房屋权属过户到第三人名下。而在过户过程中，作为办理房产手续法定机关的被告没有认真审查房屋过户当事人即原告身份证明、买卖协议等过户材料的真实性、有效性，未到现场查看房屋具体情况，显然未尽合理审查义务，过户登记行为明显缺乏事实依据。

被告辩称：过户登记行为证据充分、适用法律正确，符合法定程序，要求驳回原告诉讼请求。

通过庭审，法院确认以下案件事实:原告与第三人系父子关系，2005年6月，第三人李乙伪造与原告的买卖协议、原告的身份证，并伪造原告的签名，向被告出具虚假的房产过户手续，将原告所有的房屋过户给李乙，后李乙又将房屋过户到刘某名下。

法院裁判：法院认为，依据《城市房地产转让管理规定》第七条规定第三项（房地产管理部门对提供的有关文件进行审查，并在７日内作出是否受理申请的书面答复，７日内未作书面答复的，视为同意受理）及《城市房屋权属登记管理办法》第二十七条的规定，被告作为国家法定办理房产手续的机关，在受理申请人的申请时，应对其提交的所需材料的真实性、合法性、有效性进行审查。本案中，被告据以过户的材料均不真实，故被告作出的房产过户行为主要证据不足，应予撤销，但因第三人名下的房产证已经注销，该行政行为已无撤销内容，故应作出确认过户行为违法判决。综上，法院判决如下：

被告将房产由李甲过户给李乙的具体行政行为违法。

门卫“饮酒”致死被认定工伤 单位不服状告人社局

日前，广西壮族自治区荔浦县人民法院审结了一起原告荔浦县运输管理所不服被告桂林市人力资源和社会保障局作出的工伤认定的行政案件，依法判决维持了被告所作出的具体行政行为。

覃某生前是原告单位的门卫。2011年3 月1日早上，单位一员工发现覃某睡在门卫室旁边的地板上已死亡，公安局刑侦人员经现场勘查和尸体检验，于2011年3月3日作出尸体检验意见，认定覃某尸体位于原告单位门卫室外墙角地上，现场无凌乱、打斗痕迹，尸表未明显异常变化和损伤，翻动尸体和挤压尸体胸部时可嗅到浓烈酒味，因未征得死者家属同意故未作尸体解剖，经过现场勘验及尸体检验，结合现场调查询问，可以排除机械性暴力损伤致死。根据死者生前经常饮酒及头天晚上饮酒史，推断死者因饮酒诱发疾病死亡的可能性大。2011年7月12日死者家属向被告桂林市人力资源和社会保障局申请提出工伤认定，被告经审查后于2011年8月31日作出市劳社伤认字（2011）167号《关于认定覃某死亡为视同工伤的通知》。

原告以覃某的死亡不符合认定或视同工伤的法律要件，主张覃某属于醉酒死亡，不能认定为工伤，被告作出认定覃某死亡视同工伤的通知，无事实依据，也违反法律的规定。

法院审理后认为，根据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的规定：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。覃某生前是原告单位的门卫，其死亡地点在其工作的门卫室旁，其死亡后果符合视同工伤的法定情形，原告主张覃某是醉酒死亡，但未提供有效的证据证明其主张，属主观臆断，其理由不成立，法院不予支持。故判决维持了被告作出的市劳社伤认字（2011）167号《关于认定覃某死亡为视同工伤的通知》。

黄陆军等人不服金华市工商行政管理局工商登记行政复议案

黄陆军等人不服金华市工商行政管理局工商登记行政复议案（2012年5月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2012]第5期出版）裁判摘要

买卖、租赁民事合同一方当事人，与合同相对方因公司设立、股权和名称改变而进行的相应工商登记一般没有法律上的利害关系，其以合同相对方存在民事侵权行为为由申请行政复议的，行政复议机关可以不予受理。原告：黄陆军等18人。

被告：金华市工商行政管理局。

法定代表人：范寿山，该局局长。

第三人：东阳市工商行政管理局。

法定代表人：吕天宝，该局局长。

原告黄陆军等18人不服被告金华市工商行政管理局于2009年12月18日作出的金工商复字[2009]7号行政复议决定，向浙江省金华市婺城区人民法院提起行政诉讼。

原告黄陆军等18人诉称：被告金华市工商行政管理局作出金工商复字[2009]7号行政复议决定，以原告与第三人东阳市工商行政管理局核准登记的公司没有法律上的利害关系为由，决定驳回原告的行政复议申请。原告认为，被告驳回原告复议申请的理由不能成立。

一、原告是东阳世贸城 2层部分摊位业主或经营户。第三人核准内衣公司、核准变更登记、白云公司注册的住所，涵盖了原告享有所有权或者租赁权的铺位。虽然核准内衣公司、白云公司登记行为发生在原告购买和租赁铺位之前，但工商登记行为具有持续性，通过年检持续着，因此原告有权请求撤销。第三人准许经营或者继续经营的地址包括了原告的铺位。被告认为该准许行为与原告没有法律上的利害关系，违背常识。第三人核准变更登记时间更是在原告购买或者租赁铺位之后。

二、复议决定中也认为，如果党政机关与所办经济实体政企不分，经济实体在职能、财务、人员、名称等方面与机关没有彻底脱钩的话，是不合法的，有可能以权经商、强卖强买，侵害与之发生经营关系的当事人的合法权益。原告与这些公司建立经营关系，合法权益就有可能受到侵害。这种可能性，既包括可能已经受到的侵害，也包括以后可能受到侵害，这就是法律上的利害关系。因此，原告与申请复议的第三人核准注册登记、变更登记行为，存在法律上的利害关系，被告应该对本案进行实体性审查。原告请求撤销被告金工商复字[2009]7号行政复议决定，判令其重新作出复议决定。

被告金华市工商行政管理局辩称：

一、被告对原告黄陆军等与第三人东阳市工商行政管理局核准东阳市开发总公司设立登记、东阳白云内衣城有限公司设立登记和变更登记、东阳白云商业运营管理公司设立登记行为没有法律上的利害关系的认定正确。原告和东阳白云内衣城有限公司(后为东阳世界贸易城有限公司)、东阳白云商业运营管理有限公司因签订商品房买卖合同、铺位租赁合同产生民事合同关系。上述公司和原告之间没有因工商登记建立任何法律关系，东阳白云内衣城有限公司(后变更为东阳世界贸易城有限公司)、东阳白云商业运营管理公司作出设立(变更)登记行为在前，原告与公司签订商品房买卖合同、铺位租赁合同在后，该设立(变更)登记行为不可能对原告还没有因签署合同产生的权利义务产生影响。而且，涉诉工商登记既未妨害原告原有的权利，也未增加原告原有的义务，未对原告权利义务产生实际影响，更未强迫原告必须与上述公司发生民事合同关系。涉诉公司设立(变更)登记行为，不会导致原告必须与上述公司发生民事合同关系。根据《企业年度检验办法》第三条“年检是企业登记机关依法按照年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度”。年检不是工商登记行为的延续，一个完整的工商登记，自向工商登记机关提出申请开始，至向申请人颁发营业执照结束，不具有原告所述的持续性。东阳世贸大道188号为“东阳世界贸易城”、“浙江东阳中国木雕城”市场，有多幢多层建筑物，经营面积69．1万平米、经营户4000多户。原告仅是购买该市场里少部分商品房或者承租市场里少部分铺位，取得房屋所有权或铺位使用权。根据《公司登记管理条例》第 12条规定，公司住所是指公司主要办事机构所在地。作为市场业主和从事物业管理的东阳世界贸易城有限公司、东阳白云商业运营管理公司，住所登记为世贸大道 188号，上述公司住所登记在世贸大道188号，不会给原告权利义务有实际影响。

二、被告已对原告的行政复议申请进行实体性审查，发现不符合受理条件的情形，驳回其申请正确。

三、原告在与上述合法成立的公司交易过程中，合法权益受到侵害或将要受到侵害，两者之间是民事纠纷，可以通过其他途径救济，不能以行政复议或行政诉讼要求撤销上述公司的相关登记。退一步讲，就算上述公司登记中有问题不合法，原告可以通过向工商机关举报，请求查处或者撤销，而不能通过行政复议或者行政诉讼请求撤销。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人东阳市工商行政管理局述称：

一、原告黄陆军等称第三人核准登记(变更登记)的涉案公司的住所，涵盖了原告享有的所有权或租赁权的铺位，没有事实依据。涉案公司以其主要办事机构所在地为住所，不包括原告享有的所有权或租赁权的铺位。

二、原告称党政机关不能投资办企业，没有法律依据。东阳市开发总公司是根据需要，授权东阳市经济开发区管委会代表东阳市人民政府履行出资人职责而组建的企业，符合《企业国有资产法》及《企业法人登记管理条例》的相关规定。

三、原告主张涉案公司登记行为侵害其合法权益，没有事实和法律依据。原告是涉案公司的民事合同关系人，双方之间因买卖、租赁产生民事法律关系，与合同一方公司的核准登记行为没有利害关系。金华市婺城区人民法院一审查明：

东阳市开发总公司(以下简称开发公司)是由东阳市经济开发区管委会1993年 2月18日全额投资成立的一家企业，其投资经东阳市人民政府东政办发[1992]279号、东阳市人民政府东政办发[2007]211号、东阳市国有资产管理委员会办公室东国资办[2007]826号批复同意。东阳白云内衣城有限公司(以下简称内衣城公司)2006年3月15日由开发公司投资23％、蒋伟锋等4名自然人投资51％、浙江华厦百兴贸易有限公司等2家法人投资26％而设立，2007年4月18日申请变更为东阳市世界贸易城有限公司(以下简称世贸城公司)。2009年6月18日又申请变更登记，其他股东所持股份全部转让给开发公司，世贸城公司成为法人独资一人有限公司，登记住所为东阳市世贸大道188号，主要从事市场开发、管理、经营等。东阳白云商业运营管理有限公司(以下简称商管公司)系由世贸城公司于2006年9月1日全额投资设立的一人有限公司，登记住所为东阳市世贸大道188号，主要从事企业管理咨询、物业服务等。

2006年11月至2009年9月，原告黄陆军等18人先后分别与内衣城公司、世贸城公司签订商品房买卖合同，购买世贸城商业用房，与商管公司签订业主商铺托管协议，或者与商管公司签订租赁协议，承租世贸城商铺。原告认为“世贸城采取种种软硬兼施手段，譬如停电、对一些商铺进行拆除改装，使业主无法经营”等，侵害原告合法权益。

2009年10月26日，黄陆军等18名原告向被告金华市工商行政管理局提出行政复议申请，对第三人东阳市工商行政管理局核准东阳市开发总公司(以下简称开发公司)设立登记、内衣城公司设立和变更为世贸城公司登记、商管公司设立登记的行政行为不服，请求撤销第三人对开发公司注册登记的行政行为，撤销第三人对内衣城公司注册登记和变更为世贸城公司的行政行为，撤销第三人对商管公司的注册登记行政行为。

被告金华市工商行政管理局复议后认为，《企业国有资产法》第十一条第二款规定“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”开发公司是东阳市人民政府根据需要授权东阳市经济开发区管委会代表东阳市人民政府对其履行出资人职责而组建的国有企业，其设立符合《企业国有资产法》及《企业法人登记管理条例》相关规定，并不违法。开发公司根据《公司法》有关规定设立内衣城公司(后变更为世贸城公司)，世贸城公司设立商管公司，其设立、变更均符合公司法规定。原告黄陆军等和有关公司发生民事合同关系。原告和三家公司登记之间没有行政法律关系，更没有强迫原告必须与上述公司发生民事合同关系。三家公司的设立(变更)登记行为不会导致原告必须与上述公司发生民事合同关系。原告称“世贸城采取种种软硬兼施手段，譬如停电、对一些商铺进行拆除改装，使业主无法经营”等，应受《民法通则》、《合同法》等法律法规调整，与公司的设立(变更)登记行为没有法律上的利害关系。原告认为公司的设立(变更)登记行为侵犯其合法权益，没有证据和依据。综上，原告与开发公司设立登记行为、内衣城公司设立和变更为世贸城公司登记行为、商管公司设立登记的行为，没有法律上的利害关系。被告遂于同年12月18日作出金工商复字[2009]7号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项规定，决定驳回原告的行政复议申请。

本案一审的争议焦点是：原告黄陆军等18人与涉案公司的登记行为是否具有法律上的利害关系。金华市婺城区人民法院一审认为：

被告金华市工商行政管理局受理原告黄陆军等复议申请后进行了实体审查，根据查明的事实及相关规定，作出驳回原告复议申请的具体行政行为，有相关事实及法律依据，并阐明了详细理由。原告与内衣城公司、世贸城公司的合同纠纷，应当通过协商或民事途径解决。第三人东阳市工商行政管理局对本案所涉三公司设立或变更登记的具体行政行为，与原告没有法律上的直接利害关系。原告诉讼请求无事实及法律依据，难以支持。对被告及第三人抗辩中合法有据部分，予以采纳。

据此，金华市婺城区人民法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项等规定，于2010年4月2日判决：

驳回黄陆军等18原告的诉讼请求。

案件受理人民币50元，由原告黄陆军等18人承担。

黄陆军等18人不服一审判决，向金华市中级人民法院提出上诉，坚持原审诉讼请求，要求撤销被上诉人金华市工商行政管理局金工商复字[2009]7号行政复议决定，判令其重新作出复议决定。主要上诉理由是：撤销核准工商登记，就意味着工商部门认为企业注册符合法定条件，允许企业进入市场和其他市场主体发生交易。与之发生交易关系的市场主体基于对工商登记行为的信赖，有理由相信经过工商核准登记的行为，没有不符合市场主体法定条件的因素存在，如果政府和企业是一体的，在交易过程中，企业就可能随时出现政府逻辑，利用政府的公权力违反市场规则，侵犯当事人的合法权益，当事人自然有权就工商部门核准登记行为提出复议申请，要求工商部门承担相应的法律责任。在本案中，根据上诉人提供的证据材料，被上诉人东阳市工商行政管理局核准登记企业时，各企业法定代表人均是政府重要官员。而且在经营过程中，相关公司也确实利用公权力侵犯了上诉人的合法权益。因此，本案属于行政复议受案范围。请求二审法院撤销一审判决，撤销金华市工商行政管理局作出的金工商复字[2009]7号行政复议决定。

被上诉人金华市工商行政管理局辩称，一、上诉人黄陆军等在与上述合法成立的公司交易过程中，认为公司出现政府逻辑等使其合法权益受到侵害或将要受到侵害，属于民事纠纷，可以通过其他途径救济，不能以行政复议或行政诉讼要求撤销上述公司的相关登记。

二、上诉人的行政复议权利已得到保障，金华市工商行政管理局对上诉人的行政复议申请已经受理并进行了实体审查，认为涉诉工商登记是正确的。由于上诉人与被上诉人东阳市工商行政管理局的设立登记行为没有法律上的利害关系，因此，驳回上诉人复议申请，行政复议决定适用法律是正确的。综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判决。

被上诉人东阳市工商行政管理局辩称：坚持一审意见，请求二审法院维持原判。

金华市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点是：上诉人黄陆军等与被上诉人东阳市工商行政管理局对开发公司的设立登记、内衣城公司的设立登记及变更登记、商管公司的设立登记行政行为是否具有行政法律利害关系。金华市中级人民法院二审认为：

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：………(二)申请人与具体行政行为有利害关系：………”判断构成利害关系的要素有二：一是申请人的权益受到损害或有受到损害的现实可能性；二是权益损害与具体行政行为具有因果关系，即具体行政行为是因，权益损害是果。在本案中，上诉人黄陆军等以“世贸城采取种种软硬兼施手段，譬如停电、对一些商铺进行拆除改装，使业主无法经营”等为由申请行政复议，要求撤销涉诉公司的工商核准登记。对案件进行考量分析：第一、被上诉人东阳市工商行政管理局在对涉诉公司进行工商登记审查时，其按照公司法、企业登记相关法律、法规的规定，审查公司设立(变更)是否符合法定条件；第二、登记机关无法预见公司成立后作为市场主体，在与上诉人发生买卖、租赁民事合同后的侵权行为或侵权可能性；第三、登记机关没有对涉诉公司作为市场主体的民事侵权行为进行审查的法定义务；第四、本案上诉人主张的权益损害原因并不是涉诉公司工商登记行政行为，而是涉诉公司不履行合同或其他民事侵权行为；第五、撤销涉诉公司的工商核准登记，不能使上诉人的权益损害得到恢复。因此，上诉人所主张的权益损害与涉诉公司工商登记的具体行政行为不存在因果关系，上诉人与涉诉公司工商登记具体行政行为没有利害关系，故上诉人不具有申请复议的主体资格。涉诉公司经工商行政管理部门登记，作为市场主体与上诉人因购买或租赁发生了民事合同法律关系，双方享有合同权利与承担合同义务。双方因合同权益产生民事纠纷，应受合同法及相关民事法律调整，上诉人应通过民事诉讼寻求救济。综上，被上诉人金华市工商行政管理局受理上诉人的行政复议申请后，在实体审查中发现上诉人与具体行政行为没有行政法律利害关系，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定驳回上诉人的行政复议申请，于法有据。金华市工商行政管理局作出金工商复字[2009]7号行政复议决定，从程序上驳回上诉人的行政复议申请，但在该决定中又对本案所涉公司核准登记的合法性作出了结论性意见，存在不妥之处，予以指出。金华市工商行政管理局作出的金工商复字[2009]7号行政复议决定结论正确。综上，金华市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，于2010年5月21日判决：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币50元，由上诉人黄陆军等18人承担。

劳教决定被撤销

最近代理了几个关于劳教的案件，当事人因涉嫌聚众斗殴被刑事拘留，期满后，劳教委员会决定对三人（a、b、c）各劳教一年。三人均不服劳教决定，委托我们进行行政诉讼。

2012年3月19日，因水果摊位租赁纠纷，孟庆涛、蒋晓威带领十余人至上海市青暮路和益华路交叉口a的水果摊处，对a、b、c等人进行殴打。a等人为维护自身人身安全不受侵害实施了自卫行为。当晚，孟庆东、蒋晓威、abc等均被刑事拘留。经公安机关侦查，a、b、c不构成犯罪。2012年4月19日，劳教委员会作出（2012）劳委[审]字第909号《劳动教养决定书》，决定对a、b、c劳教一年。

我们认为：

一、劳教委对abc行为的定性错误，abc的行为不符合聚众斗殴的要件；

二、未考虑斗殴地点及原告正当防卫情节，未考虑社会危害程度；

三、abc均非《劳动教养试行办法》的适用对象；

四、劳教决定同时也违反了公安部《公安机关办理劳动教养案件规定》规定的程序，属程序不当，综上我们于2012年5月向河南省夏邑县人民法院提起诉讼，请求法院依法撤销某某劳动教养委员会对abc劳教一年的决定。

2012年6月28日，河南省夏邑县人民法院作出一审判决，认定劳教委对abc行为定性错误，适用法律错误，程序不当，并判决撤销该劳教委员会对abc劳教一年的决定。

行政案件

行政判决书 四川省资中县人民法院（2011）资中行初字 原告四川重龙建筑工程有限公司资阳分公司。地址：四川省资阳市雁江区。诉讼代表人，吴 XX，经理。委托代理人，刘宗权，四川雁南飞律师事务所律师。被告内江市资中县工商行政管理局。地址：资中县重龙镇。委托代理人，郑XX，四川资达律师事务所律师。原告四川重龙建筑工程有限公司资阳分公司（以下简称资阳分公司）诉被告内江市资中县工商行政管理局（以下简称资中县工商局）撤销工商注销登记行政行为纠纷一案，本院2011年1月7日受理后，于2011年1月11日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月4日公开开庭审理了本案。原告资阳分公司的委托人刘宗权，被告资中县工商局的委托代理人郑XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告资阳分公司不服被告资中县工商局于2007年10月29日作出的（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注销登记通知书》，向本院提起诉讼，要求被告撤销该具体行政行为的相关证据，证明其具体行政行为所认定的事实清楚、程序合法、适用法律得当。原告诉称，原告于2004年7月8日由原四川省资中县重龙建筑工程有限责任公司申请，经四川省资阳市工商行政管理局核准，注册登记为四川省资中县重龙建筑工程有限责任公司资阳分公司，2005年3月14日因总公司更名而更名为四川重龙建筑工程有限公司资阳分公司。2005年1月19日原告以总公司的名义与资阳市天利实业发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，由原告承建天力公司开发的资阳天力大厦建筑工程。后因工程纠纷原告于2006年5月以公司的名义起诉天力公司，要求其承担延误工程的违约及损害赔偿责任，资阳市市中级人民法院于2006年12月作出（2006）民初字第00023号《民事判决书》，判令天力公司支付总公司工程款、赔偿损失共计4113440.96元。判决生效后，原告以总公司的名义申请执行，资阳市中级人民法院于2009年11月18日以（2006）资执字第35号《执行分配方案》，拟从天力大厦拍卖款中分配总公司受偿总款4083325元。2007年8月总公司在未清算分公司债权债务的情况下，向被告申请注销登记，被告在履行审查义务中疏忽大意，就作出（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注销登记通知书》，对四川重龙建筑工程有限责任公司以注销。该行政行为直接导致原告失去了应有的主体资格，债权债务得不到保障，特向你院起诉，请求：

1、依法撤销（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注册登记通知书》；

2、判令被告重新作出四川重龙建筑工程有限公司企业法人身份的行政决定；

3、判令被告诉讼费用。被告在法定期间内未提供书面答辩状，在庭审中辩称：依据《中法人民共和国公司登记管理条例》、《企业登记程序规定》等相关法律法规，被告作出的（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注销登记通知书》行政行为的行政主体合法、所认定的事实清楚，内容合法、程序合法，适用法律恰当，特请法院依法予以维持。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1、四川重龙建筑工程有限公司资阳分公司设立登记申请书、分支机构情况。证明其系总公司的分支机构。

2、营业执照、税务登记、组织机构代码复印件、负责人身份证明。证明其自然情况和具备的主体资格。3、2005年1月19日四川重龙建筑工程有限公司与资阳市天力实业发展有限公司签订的建设工程施工合同及承诺书、建筑工程质量安全责任协议等证明原告系具体的施工者其享受的权利和承担的义务与总公司有法律上的利害关系。

4、资阳市中级人民法院（2006）资民初字第00023号民事判决书及（2006）资执字第35号执行分配方案。证明原告和总公司应当享受的权利。

5、公司注销登记申请书、企业（公司）申请登记委托书、股东会议决议、清算公告、债权债务清理情况说明、《企业法人营业执照》、清算小组成员名单及身份证复印件、变更股东的申请书、准予注销登记通知书。证明总公司在未清算原告的债权债务情况下，被告即将总公司注销的事实。被告为证明其依法行政，向本院提交了以下证据：

1、工商企业开业登记申请书、公司设立登记申请书、公司变更登记申请书、《企业法人营业执照》、2004年至2006年度的年检报告。证明总公司依法设立、变更登记、设立分支机构等的情况。

2、公司注销登记申请书、企业（公司）申请登记委托书、股东会议决议、清算公告、债权债务清理情况说明等。证明总公司申请注销登记时向被告提交的材料系客观和真实的。

3、准予注销登记通知书、中国农业银行销户通知书、印章交接单。证明被告是依法程序对四川重龙建筑工程有限公司进行注销的事实。原、被告所提供的证据，经庭审质证，原告除对被告所举证据中，总公司向被告提交的债权债务清理情况说明书，因未涵盖原告的债权债务，对其清算公告未在原告辖区内公告，对此两份证据不予认定外，对其余证据均无异议；被告对原告所举证据无异议。经审查，原、被告所举证据真实、客观，相互能印证，具备证据的合法性、真实性和关联性，本院依法予以采信。本院依据以上有效证据及双方当事人质证意见，认定以下法律事实: 四川省资中县重龙建筑工程有限责任公司于2000年5月经资中县经济体制改革委员会<资中体改发（2000）18号>文件批复，登记成立。2004年7月四川省资中县重龙建筑工程有限公司资阳分公司经总公司申请在资阳市工商行政管理局注册登记。同年9月总公司更名为四川重龙建筑工程有限公司，原告随之更名为四川重龙建筑工程有限公司资阳分公司，2004年至2006年总公司的年检报告中均体现有该分公司的存在。2005年1月总公司与资阳市天力实业发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，该项目由原告承建。后因工程纠纷原告于2006年5月以总公司的名义起诉天力公司，同年12月资阳市中级人民法院作出（2006）资民初字第00023号《民事判决书》，2009年11月作出（2006）资执字第35号《执行分配方案》，拟从天力大厦拍卖款中分配总公司受偿总款4083325元。2007年8月总公司股东会议决议公司解散，并在内江日报上登出清算公告，10月20日总公司向被告提交了公司注销登记申请书及未涉及分公司债权债务清理情况说明等相关材料，同年10月29日被告作出（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注销登记通知书》的具体行政行为。原告认为，被告在审查总公司申请注销登记时未认真履行审理义务，分公司的债权债务未被清算便作出准予总公司注销登记，该行政行为直接导致原告失去了应有的主体资格，天力大厦工程债权债务得不到保障，故请求人民法院依法判决撤销被告资中县工商局在2007年10月29日作出的（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注销登记通知书》。本案在诉讼中原告自愿撤回要求被告重新作出恢复四川重龙建筑工程有限公司企业法人身份的行政决定的诉讼请求。本案行政争议焦点：被告对是四川省重龙建筑工程有限责任公司的注销工商登记的行政行为是否合法。本院认为：按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十四条：有分公司的公司申请注销登记，还应当提交分公司的注销登记证明；第六十条：设立分公司的公司在其提交的年度检验材料中，应当明确反映分公司的有关情况，并提交《营业执照》的复印件；第六十一条：公司登记机关应当根据公司提交的年度检验材料，对与公司登记事项有关的情况进行审查，《企业登记程序规定》第三条：企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实；第八条：申请人应当如实向企业登记机关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责等规定。本案中四川重龙建筑工程有限责任公司在申请注销工商登记时，向登记机构提供的相关材料中，未提交分公司的债权债务进行清算，隐瞒了公司及分公司的真实情况，被告作为登记机关在审查登记材料时，应当知道有分公司的存在而未依法进行认真审查，在缺乏注销登记的法定要求情况下，对不符合上述法律、法规所规定的注销条件的四川重龙建筑工程有限公司，作出（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注销登记通知书》的具体行政行为应属证据不足，原告要求撤销被告作出的（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注销登记通知书》的理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目之规定，判决如下： 撤销被告内江市资中县工商行政管理局作出的（资中）登记内销字（2007）第132号《准予注销登记通知书》。案件受理费100元由被告承担

未穷尽司法救济途径 行政赔偿不获支持

房管局为已被法院查封的房产办理抵押登记,致使夏某无法通过担保权益实现债权，从而引发行政赔偿纠纷。7月3日，江西省抚州市中级人民法院作出终审判决，以夏某未穷尽司法救济途径为由驳回了夏某的行政赔偿诉讼请求。

2010年3月10日，夏某因借贷纠纷向玉山县法院申请诉前保全，同日，玉山县法院依其申请，对债务人吴某位于抚州市临川区某小区的房产予以查封。同年3月23日，夏某、吴某及某城市建设综合开发公司达成担保还款协议，城市建设综合开发公司同意将该房产作为债务担保抵押给夏某。3月26日，玉山法院对该房产予以解除查封。同日，夏某与吴某向房管部门申请抵押登记，房管部门审查后认为，该申请符合登记条件，遂为夏某办理了抵押登记，并出具了《房屋他项权证》。

2011年6月，抚州市临川区法院以吴某的房产已被法院依法拍卖，要求房管局办理过户登记，房管局才发现原来吴某的该处房产早在2010年3月2日已被临川区法院查封。按照规定，已被法院查封的财产，不得办理抵押登记，房管部门发现错误后，撤销了为夏某办理的抵押登记。夏某认为房管局违法办理抵押登记，造成其经济损失57万元，于是向房管局提出赔偿要求，但房管局未予答复。2012年3月10日，夏某便诉至法院，要求房管局进行行政赔偿。

一审法院审理认为，夏某的损失，是因吴某拖欠其工程款而产生的债务，并非房管局抵押登记行为造成的损失，与房管局的抵押登记行为之间没有直接的因果关系，故对夏某的诉求不予支持。夏某不服一审判决，依法提起上诉。

二审法院经审理认为，房管局错误登记导致夏某债权无法实现，两者具有直接因果关系。但夏某在提起行政赔偿诉讼之前，未就债权向抵押人主张权利，还未穷尽司法救济途径进行债务追偿，故夏某是否造成损失及损失是多少均不确定。裁定驳回夏某的上诉，维持一审判决。

宅基地申请被驳 村民状告镇政府

北京郊区一农民因申请宅基地被驳回，遂一纸诉状将镇政府告上法庭。近日，平谷区人民法院受理了本案。原告唐甲诉称：“2001年6月17日我父亲代表我奶奶购买了本村村民唐某宅基地一处，后我父亲、叔父、奶奶分家时将此新购宅基地分给我叔父和奶奶。我父亲、母亲、弟弟和我一家四口一直居住于唐庄子北街10号。现我和弟弟均已成年，面临结婚生子，一处宅基地不能满足需要，故2010年1月10日我以已到结婚年龄，无房居住为由向平谷区大兴庄镇唐庄子村村民委员会提出宅基地申请，经村民代表大会表决通过，村委会报大兴庄镇人民政府审核，大兴庄镇人民政府于2011年3月29日做出《关于唐庄子村唐甲宅基地申请退回的通知》，认为我不符合宅基地申请条件。原告认为被告北京市平谷区大兴庄镇人民政府仅以我父亲出面买房及其处置宅基地的行为为由驳回我的申请，属于依据错误的事实做出错误的决定。请求法院撤销被告所作的《关于唐庄子村唐甲宅基地申请退回的通知》。”

被告大兴庄镇人民政府辩称：

一、被告具有对涉案宅基地申请实施行政审核的法定职权。

二、原告申请宅基地不符合法定条件，被告退回其申请并无不当。根据现有证据查明原告一家四口居住在唐庄子北街10号住宅，申请人家庭于2001年6月17日购买本村村民唐某位于唐庄子北街8号住宅用于居住。2002年12月15日原告家将唐庄子北街8号宅院处分给了原告的叔父。被告基于这些事实，认为原告家庭有处置宅基地的行为，不符合再申请宅基地的法定条件，故根据《中华人民共和国土地管理法》及北京市国土资源局《关于加强农村宅基地审批管理有关问题的通知》相关规定，书面通知其所在村委会并由村委会通知其本人退回其申请，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，行政程序合法。请求法院维持被告所作通知，驳回原告诉讼请求。“中超”、“中超神球及图”商标行政纠纷审结

北京市第一中级人民法院对广泛关注的涉及“中超”及“中超神球及图”商标的知识产权行政纠纷案进行了宣判。一中院以周军、颜振玉两个个人分别将上述商标申请注册在第33类酒等商品上，具有“其他不良影响”为由，撤销了被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的核准上述商标予以注册的商标异议复审裁定（简称被诉裁定），并判令被告重新作出商标异议复审裁定。被诉裁定系商标评审委员会针对中国足球协会就周军、颜振玉经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的“中超”及“中超神球及图”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。专利复审委员会认定：

一、中国足球协会在被异议商标指定使用的商品上不存在包括商号权、著作权、外观设计专利权等在内的在先权利，也未在酒类商品上使用“中超”或与之近似的商标并具有一定知名度，故被异议商标并未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。

二、中国足球协会在被异议商标申请日前，未在被异议商标指定使用的酒等商品或与之类似的商品上申请注册“中超”商标，故被异议商标未构成《商标法》第二十八条规定的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”之情形。

三、通常情况下《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志主要指商标注册对社会上良好风气、习惯、社会公共利益、公共秩序产生负面、消极影响，即商标本身不具有可注册性。不良影响条款适用的前提是该商标的使用造成了对公共利益的损害，至于对特定民事主体权益的损害则不属于该条款调整范围。被异议商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，不至产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。故中国足球协会依据《商标法》第十条第一款第（八）项规定要求对被异议商标不予注册的主张，不予支持。综上，专利复审委员会作出被诉裁定，被异议商标予以核准注册。中国足球协会不服，向本院提起行政诉讼。

法院经审理后认定：专利复审委员会对两件被异议商标并未违反《商标法》第二十八条、第三十一条规定的认定是正确的。但是，“中超”是“中国足球协会超级联赛”的简称，是中国足球协会根据足球发达国家的职业联赛和我国足球联赛发展的实际，将已有的甲A联赛和甲B联赛重新整合，创办的著名男子足球职业联赛。作为全国最高水平的足球职业联赛，“中超”自其概念诞生之日起，就承继了甲A联赛在公众中的巨大影响力，加之中国足球协会在权威媒体上进行了大规模宣传报道，相关公众已在“中超”与中国足球协会之间形成了唯一对应关系。被异议商标的显著识别部分为“中超”、“中超神球”，其并未形成独立于“中超”足球职业联赛的其他含义。因此，周军、颜振玉分别在第33类酒等商品上注册被异议商标，易使相关公众认为其商品来源于中国足球协会或者与该协会有关，从而导致对商品的来源产生误认，进而产生不良影响。被告认定被异议商标的注册不会产生不良影响，属于认定事实错误。

综上，一中院判决：撤销被诉裁定，由商标评审委员会就两件被异议商标重新作出异议复审裁定。

为了女儿随己姓 父亲三次上法庭 36岁的北京怀柔人黄先生，为了让自己的亲生闺女能够跟随自己姓黄，已经打了三次官司。而且如果算起之前的离婚、抚养等事情，自己在怀柔区人民法院和北京市第二中级人民法院之间来来回回的判决书都有七份之多。7月12日，怀柔法院又再次通知他前去开庭。这次是他将怀柔区卫生局告上法庭，请求法院撤销卫生局于2010年6月9日发放的载有女儿姓任的《出生医学证明》。2008年11月10日，黄先生与妻子任某登记结婚。次年9月11日二人生育一女，后双方因感情不和，任某起诉要求离婚。2010年5月19日北京市第二中级人民法院判决二人离婚，婚生女由任某抚养。两人离婚后不到一个月，前妻任某向怀柔区第一医院申请签发《出生医学证明》，同日医院向任某签发了《出生医学证明》，该证上记载婚生女随母亲任某姓。

黄先生认为，签发《出生医学证明》需要父母到场，任某套用黄先生的个人身份信息违法申报出生证，且婚生女的名字早已由黄先生与任某商定好随黄某姓，任某单方面修改婚生女的姓名属于违法行为。而且在他看来，卫生局没有履行监管职责，发放《出生医学证明》的行为也是违反法律规定的。故黄先生将被告怀柔区卫生局、第三人怀柔某医院、任某起诉至法院，要求撤销《出生医学证明》。法庭上，黄某的前妻任某表示法院将孩子判归自己抚养，给孩子办理出生证和上户口是她作为母亲的应尽责任。《婚姻法》第22条及相关司法解释规定，婚生子女可以既可以随父姓，也可以随母姓，孩子的姓名以户口登记为准。她在离婚时女儿尚未向公安机关申报户口，所以谈不上私自更改，而且将孩子的户口落在她的名下随她的姓，是为了孩子的健康成长。

被告区卫生局答辩认为自己已经尽到了法律规定的监督管理职责，对怀柔区助产机构的相关人员进行了培训、考核、监督指导。况且出生医学证明按照《中华人民共和**婴保健法》规定是由助产机构开具，不是由卫生行政部门开具。因此，请求法庭应驳回原告的诉讼请求。

庭审过程中，双方围绕着出生医学证明颁发的合法性展开了激烈的争辩。黄先生一再强调，卫生局侵害了原告女儿随其父亲姓氏的权利，因此该出生医学证明应当予以撤销。前妻任某则向法官表示，黄先生并没有尽到一个做父亲的责任，即便在自己分娩住院时也没有陪护在身边，是自己父亲签名才进的手术室。而黄先生所说的女儿叫黄XX这个名字是什么时候起的，怎么起的，她并不知道。法庭对此案没有当庭宣判。

据了解，该案已经是黄先生为了捍卫女儿的姓名权提起的第三次诉讼。第一次在2010年11月，当时他同时起诉了北京市卫生局和怀柔区卫生局，要求确认《出生医学证明》，后因被告主体不适格撤诉。2011年年初，他又提起民事诉讼，起诉其前妻任某，要求改回孩子的姓氏，但是被法院驳回。随后，在今年的5月份民事诉讼败诉后，黄海生又再次提起行政诉讼，要求撤销区卫生局的颁发《出生医学证明》。如果算起之前的离婚、孩子抚养等问题，这已是黄先生不到两年时间里涉及的第七次诉讼。

京城一国际大饭店不服行政处理决定告人保局被驳

因不服行政处理决定，北京某国际大饭店将某区人力资源和社会保障局（下简称区人保局）告上法庭。本网今天获悉，北京市第二中级人民法院终审驳回该国际大饭店上诉，维持一审驳回其诉讼请求的判决。王女士系某国际大饭店客房部经理，双方于2007年9月28日签订为期一年的劳动合同，后续签至2009年9月1日。2009年6月9日，王女士自动离职。同年6月11日，王女士到区人保局投诉该国际大饭店2008年未安排其休年假，未支付2007年6月至2009年6月加班工资等问题。2009年9月16日，区人保局认定国际饭店2008年未安排王女士休带薪年假，没有支付年休假工资报酬；未支付王女士2007年6月至2009年6月加班工资；未按劳动合同约定足额支付王女士法定节假日加班工资，违反相关法律规定。并向该国际大饭店送达《责令（限期）改正通知书》，责令其于同年10月1日前改正。该国际大饭店未改正。2010年1月7日，区人保局向该国际大饭店送达《陈述、申辩告知书》。该国际大饭店未提出陈述、申辩。2010年9月14日，区人保局作出“该国际大饭店于2010年9月21日前支付王女士2008年的年休假工资报酬1929.9元，赔偿金1 929.9元；2007年6月至2009年5月加班工资48692.55元，赔偿金24346.28元；法定节假日加班工资的差额加班工资378.48元，赔偿金189.24元”的行政处理决定。

该国际大饭店不服行政处理决定，诉至一审法院。2011年3月7日，一审法院经审理判决后，国际大饭店不服，上诉到二中院。二中院经审理认为，区人保局具有对举报本辖区内用人单位劳动违法行为进行劳动保障监察并作出相应行政处理决定的职权。区人保局接到王女士关于国际大饭店拖欠其加班工资的投诉后，及时展开劳动保障监察工作，通过就调查、检查事项询问有关人员、要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料等监察措施查明国际大饭店确实存在未足额支付王女士加班工资等违法行为，根据《劳动保障监察条例》的规定，区人保局责令国际大饭店限期改正其违法行为未果，在履行告知程序后，作出被诉行政处理决定并无不当。一审法院驳回该国际大饭店诉讼请求正确，应予维持。据此，作出上述判决。

公司登记机关的审查职责

【案情】

2007年4月19日，崇仁工商局核准设立登记福星公司，此时公司股东分别为：林宝玉、张福星、杨凡帆，张福星为法定代表人，经营范围为：家禽屠宰、兽药经营、家禽饲养及销售。2008年11月24日，崇仁工商局对福星公司股东（股权）进行了变更登记，变更后股东登记为：林宝玉，张福星，杨凡帆，赵国良。

2009年4月14日，福星公司向崇仁工商局提出变更登记申请，公司经营范围由家禽屠宰、兽药经营、家禽饲养及销售，申请变更为兽药经营、家禽饲养及销售；股东由张福星、林宝玉、赵国良、杨凡帆，申请变更登记为张福星、林宝玉、杨凡帆，并在“公司变更登记申请书”中承诺对提交材料的真实性承担责任，此变更事宜由张福星办理，同时提交了2009年4月5日“江西省崇仁县福星实业发展有限公司股东会决议”、三份2009年4月10日“股权转让协议”，其主要内容为，赵国良将所持有福星公司的30%股权分别转让给张福星15%、杨凡帆5%、林宝玉10%。同日崇仁工商局认为福星公司提交的变更登记材料齐全，符合法定形式，准予变更登记，将经营范围及股东（股权）予以变更登记，经营范围变更登记为兽药经营、家禽饲养及销售，变更后股东情况登记为：林宝玉持股比例20%，认缴200万元，实缴140万元；杨凡帆持股比例20%，认缴200万元，实缴140万元；张福星持股比例60%，认缴600万元，实缴420万元。赵国良认为其本人未将所持福星公司股权转让给他人、2009年4月5日“江西省崇仁县福星实业发展有限公司股东会决议”内“赵国良”的签名及三份2009年4月10日股权转让协议内转让方“赵国良”的签名，均不是其本人所写，故提起诉讼，请求法院判令：

1、撤销崇仁工商局于2009年4月14日为福星公司办理的股东由赵国良变更为张福星、林宝玉、杨凡帆的变更登记；

2、判令崇仁工商局恢复赵国良在福星公司的原股权登记；

3、本案的诉讼费用全部由崇仁工商局及福星公司等第三人承担。诉讼中，赵国良申请对股东会决议和股权转让协议中“赵国良”的签名进行笔迹鉴定，受崇仁县人民法院委托，2010年12月15日经江西神州司法鉴定中心鉴定，此四份送检材料上“赵国良”的署名笔迹与赵国良的样本笔迹不是同一人所写。

另查，2009年6月5日，福星公司就股东（股权）等事项在崇仁工商局进行了变更登记，变更后股东情况登记为：持股比例沈端波为30%，林宝玉为35%，杨凡帆为35%，法定代表人变更登记后为：沈端波。2009年11月17日，福星公司就股东（股权）等事项在崇仁工商局再次进行了变更登记，变更后股东情况登记为：持股比例沈端波为30%，张福星持股比例为70%。

【分歧】

公司登记机关在登记审查过程中应履行何种审查义务？是形式审查还是实质审查或者其他？有两种不同意见。

一种意见认为，《行政许可法》第三十一条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”《公司登记管理条例》第二条规定：“有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”国家工商总局工商企字（2001）第67号《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》中规定：“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查，因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应责任。”依据上述规定，公司登记机关不对申请人提交的申请材料的真实性负责，其只审查提交的申请材料是否完整、齐全、是否符合法定形式。故登记机关只履行形式审查义务。

另一种意见认为，《行政许可法》第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可规定。根据法定条件的程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上人员进行核查。”《公司登记管理条例》第五十二条规定：“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定。

（二）申请文件、材料齐全、符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”根据上述规定，公司登记机关在登记过程中，履行的并不是简单的形式审查义务，除了对申请人提交的申请材料进行形式审查外，还应履行必要的注意和审慎审查义务。

【评析】

笔者赞同第二种观点，其理由如下：

1、公司登记机关的审查标准—审慎审查义务。

对登记申请人赵国良提交的申请材料进行审查是作为公司登记机关的崇仁县工商行政管理局的法定职责，但本案的关键是崇仁县工商行政管理局在公司登记过程中应履行何种审查义务？《行政许可法》虽对许可登记过程中登记机关的审查责任作出了规定，但不明确，实践操作中也难以把握，而《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法律、法规也未对公司登记的审查标准作出明确规定。理论界对登记机关的审查标准有实质审查与形式审查之分。前者是指行政机关不仅要对申请材料是否完整齐全并符合法定形式进行审查，还要对材料内容的真实性进行审查，后者则指行政机关只对申请人提交的材料是否齐全、是否符合法定形式等形式要件进行审查，对申请材料的真实性、有效性不作审查。多数学者持形式审查之说。但也有学者认为，如果单纯地从形式上进行审查，则过于简单，且很容易侵犯行政相对人或其他利害关系人的合法权益，登记机关所承担的责任也太轻，但如果要求进行实质上的审查，则过于复杂，登记机关所承担的责任则太重，其能力也难以这种要求，从而影响了行政效率，故登记机关的审查义务应介于形式审查与实质审查两者之间。笔者赞同后一种观点。笔者认为，对登记机关的审查标准应定位于登记机关依法履行了审查职责意义上的合法性标准较为妥贴，即登记机关在进行登记时履行了审慎审查义务。具体而言，登记机关应审查申请人提交的申请材料是否完整、齐全并符合法定形式，同时要求登记机关以其判断、识别能力为限，履行注意和审慎合理的审查义务。

2、审慎审查义务提出的法律依据

目前，对登记机关在登记过程应履行审慎审查义务尚未有明确的法律规定。笔者认为可以从行政法规定的合理行政原则中找出审慎审查义务提出的法律依据。合理行政，即行政机关作出的行政行为内容要客观、适度、符合理性。其中一项重要内容就是行政行为应建立在正当考虑的基础之上。该原则要求行政机关在依法作为的同时应履行应有的、合理的注意义务以防止有可能损害行政相对人或其他利害关系人合法权益的危害结果的发生，否则可以认为是行政机关怠于履行必要的行政义务，应当承担相应的法律责任。

3、如何判断公司登记机关已履行了审慎审查义务

在审慎合理的总体要求下，公司登记机关在登记审查工作中，应履行何种程度的审慎审查义务。笔者认为，履行审慎审查义务应做到与其职责和能力相适应的理解。主观上，公司登记机关及其工作人员在履行职责应负有比一般理性人更高要求的审慎义务，应当以更加专业化的标准合理预见申请材料中可能存在的法律风险。客观上，公司登记机关及其工作人员对其潜在的风险应当采取必要的措施以预防或制止损害结果的发生。

本案中，第三人江西省崇仁县福星实业发展有限公司以公司股东赵国良转让股权为由向登记机关崇仁县工商行政管理局申请股东变更登记，崇仁县工商行政管理局除应审查其提交的材料是否符合法律规定应当提交的材料和形式要求之外，还应对股东转让协议和股东大会决议内容的真实性履行必要的注意义务（如打电话问问，是否确有此事），但崇仁县工商行政管理局仅对第三人江西省崇仁县福星实业发展有限公司提交的变更登记申请材料进行了形式上的审查，而未履行审慎审查义务，导致股东转让协议及股东大会决议上赵国良的签名非其本人签名，系虚假申请材料，据此作出的变更登记侵犯了赵国良的合法权益。因此，崇仁县工商行政管理局据此作出的变更登记事实不清，证据不足，应予以撤销，但由于4月14的变更登记行为内容为之后的股东变更登记行为所替代，已无可撤销内容，应确认该次变更登记行为违法。

第二篇：行政诉讼 行政复议 国家赔偿法案例

案例4.国庆节长假之后上班第一天，某市政府法制办收到一份投诉，两份行政复议申请，情况分别如下：A、公民甲于9月11日—25日被市国税局处以5000元罚款的行政处罚，公民甲不服，向市政府法制办投诉；B、公民乙于2002年3月从外地来津打工，与该区界内某私营服装厂签订了一年的工作合同，9月30日，服装厂老板突然通知公民乙合同终止，公民乙向市政府法制办申请复议；C、某造纸厂认为市环保局向其征收的某项排污费标准过高，市环保局向其出示了省环保局关于此项收费标准的文件，造纸厂认为此文件规定不合法，不服征收行为，向市政府法制办申请复议。以上三种情况，市政府法制办应该如何办理？为什么？ 情况1：应当告知公民甲可以向省国税局申请行政复议，也可以向市人民法院提起行政诉讼； 情况2：公民乙的申请不属于行政复议范围，应当告知其向市劳动仲裁委员会申请仲裁； 情况3：应当受理造纸厂的复议申请，于7日内将复议申请书副本发送省环保厅，同时，应当于7日内将省环保厅关于收费收费标准的文件及造纸厂认为不合法的复议申请转送省环保厅。

1.应当告知公民甲可以向国税局申请复议，也可以向市人民法院提起行政诉讼。2.情况，公民乙的申请不属于行政复议范围，应当告知其向市劳动仲裁委员会申请仲裁；

3.情况，应当受理造纸厂的复议申请，于7日内将复议申请书副本发送省环保厅，同时，应当于7日内将省环保厅关于收费标准的文件及造纸厂认为不合法的复议申请转送省环保厅。

案例8.4、某职工学校发生50名学生不同程度食物中毒症状，经调查均因当天中午吃了学生食堂出售的回锅肉。区卫生局的工作人员对食

堂内存留的饭菜进行了检查，查明回锅肉中含有大量的致病性大肠杆菌，而这些肉都是当天早晨从市食品公司购进的。因此，区卫生局以市食品公司违反《食品卫生法》的有关规定为由，当天下午向市食品公司下达了处罚决定书。

请问：（1）市食品公司对处罚决定不服，可否以区卫生局为被申请人申请行政复议？为什么？ 答：可以。区卫生局是有权作出处罚决定的行政机关，符合《行政复议法》规定的被申请人条件。

（2）区卫生局在得知市食品公司申请复议后，迅速到职

工学校及市食品公司等处收集证据。经过努力，区卫生局收集到了足够的可以说明市食品公司实施了违法行为的证据。区卫生局在复议期间自行收集的证据能否作为对市食品公司实施行政处罚的证据？为什么？

答：不能作为实施行政处罚的证据。因为事后补充证据，违反了《行政复议法》第二十四条关于行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据的规定，是无效的。

（3）行政复议机关应如何依法作出复议决定？

答：区卫生局对市食品公司的处罚违反了法定程序，依照《行政复议法》的有关规定，应当予以撤销。

案例10.张某开了家书店，所在区文化局工作人员康某来到张某的店里说要拿几本书去看，张某不让。康某说：“有人举报你的店里卖淫秽书籍，要求罚款，现在必须交”张某说没卖过那些书籍，不信可以查，康某说不交罚款便封店，张某不服，便向某机关申请复议。复议期间，康某协同赵某串通捏造张某卖淫秽书籍的事实，复议机关遂作出维持原处罚的决定。张某不服，提起行政诉讼，并要求国家赔偿。请问张某不服申请复议，复议机关是谁？为什么？那是否还有其他的救济途径？那赵某和康某受到行政处分的话能否提起行政复议，为什么？

张某不服申请复议的复议机关是区政府或该区所属的市的文化局。

《行政复议法》第12条：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

可以直接到人民法院起诉。

赵某和康某收到行政处分不能提起行政复议。行政复议只适用于公民法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益时。公务员受的行政处分属于内部人事处分，不由行政复议法调整，直接可以依据公务员法第九十条，可以向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉，还可以依据行政监察法向行政监察机关申诉。

复议机关是市文化局或者同级的区人民政府。对县级以上地方政府及其工作部门作出的具体行政行为不服申请复议的，向其同级人民政府或者上级部门申请复议。

赵某和康某属于国家工作人员，所以对他们作出的行政处分不属于行政复议的受理范围。

第三篇：2017年行政诉讼典型案例

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江西高院发布：2017年行政诉讼典型案例

江西省高级人民法院 发布

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导读：12月4日，江西高院公布了8个2017年行政诉讼典型案例。这是继2015年第一批、2016年第二批之后的第三批典型案例，涉及农村集体土地承包、“上下班途中”工伤认定、规范性文件的附带审查和明显不当情形下的撤销判决等新行政诉讼法修改内容等。

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案例 1

山里货科技有限公司诉南昌市新建区人民政府土地行政许可及南昌市人民政府行政复议案 基本案情

江西省山里货科技有限公司（以下简称山里货公司）租用了位于新建区的一块土地建设禽畜养殖场，2011年该公司经批准取得该地块的设施农用地使用权。2015年8月1日，南昌市新建区人民政府（以下简称新建区政府）以山里货公司取得设施农用地使用权的上述地块，已被《新建县乐化镇总体规划（2012-2030）》及《新建县乐化镇控制性详细规划》调整为绿化用地为由，作出《关于撤销山里货养殖场项目设施农用地使用审核的决定》，决定撤销涉案设施农用地使用审核。该决定经南昌市人民政府复议维持。山里货公司不服上述决定，提起行政诉讼。裁判结果

江西省高级人民法院经审理认为，依据《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关非因法定情形不得擅自改变、撤回已经生效的行政许可。本案中，山里货公司依法取得的养殖项目设施农用地使用的行政许可，应受法律保护。新建区政府仅提供了《新建县乐化镇总体规划（2012-2030）》《新建县乐化镇控制性详细规划》等材料作为撤回行政许可的证据，尚不够充分证实诉争的行遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com

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政许可存在行政许可法第八条规定的依法予以撤回的情形。据此，判决撤销原审判决及被诉行政行为。（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）典型意义

本案是依法保护行政相对人信赖利益的典型案例。行政许可作为行政机关依法对社会、经济事务实行事前监管的一种有效手段，在行政管理中发挥了重要作用。但行政许可行为缺乏稳定性和可预期性，是过去行政管理实践中的一大突出问题，不仅有损政府的公信力，而且损害了政府的形象和权威。《中华人民共和国行政许可法》第八条确立的信赖保护原则，要求非因行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，且为了公共利益需要，行政机关不得随意改变、撤回已经生效的行政许可，这对于构建诚信政府，推行依法行政，具有重要意义。

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案例 2

林淑辉诉浮梁县人民政府土地行政登记案 基本案情

1998年林淑辉与当地集体经济组织签订土地承包合同并于2006年取得《农村土地承包经营权证》，获得3.5亩土地承包经营权。林淑辉弟弟林淑民以上述承包地中有1亩是其已故父亲的承包地为由，主张其中0.5亩土地的承包经营权，并与林淑辉签订了协议书。后该协议被生效民事判决以林淑民不是集体组织成员为由确认无效。2014年6月浮梁县人民政府（以下简称浮梁县政府）根据《江西省农村土地承包经营权确权登记颁证工作方案》(以下简称省工作方案)开展新的登记工作，林淑辉所在村的其他大部分村民已经领取新的《农村土地承包经营权证》，浮梁县政府以涉案土地承包经营权存在争议为由一直未给林淑辉登记发证。林淑辉不服，提起行政诉讼。裁判结果（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）

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江西省高级人民法院经审理认为，林淑辉于1998年签订了二轮土地承包合同，并于2006年依法取得了该土地承包经营权证。同时，林淑民与林淑辉就涉案土地签订的协议已被生效民事判决确认无效，林淑民系城镇居民，没有签订承包合同，无土地承包权属凭证，其在无事实依据情况下提出的异议不属于法律上的权属争议。浮梁县政府以涉案土地存在权属争议为由暂缓为林淑辉登记发证的理由不能成立，该府应当按照省工作方案的规定为林淑辉登记发证。该府称其只是暂缓颁证不是拒绝颁证，其行为不构成不履行法定职责。但根据省工作方案，2015年年底前浮梁县政府应当全面完成辖区内承包地的登记颁证工作。林淑辉所在村也已经基本完成了该项工作，浮梁县政府直至本案一审前仍未给林淑辉登记办证，该拖延履行行为已经构成不履行法定职责。因相关法律并未对县政府的登记颁证行为规定期限，为了保护林淑辉的合法权益，法院酌定浮梁县政府于判决生效之日起60日内为林淑辉已取得承包经营权的3.5亩承包地登记颁证。

典型意义（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）本案是保护农民集体土地承包经营权的典型案例。党的十九大提出，要保持土地承包关系稳定长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年，该政策充分体现了保护农民集体土地承包经营权的重要性。而落实该项政策的基本前提是要做好农村承包地的登记颁证工作。本案中，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》及省工作办法的相关规定，浮梁县政府应当为林淑辉登记颁证。虽然该府称其只是暂缓颁证，但其暂缓行为已经超过了合理期限且未告知具体颁证时间，这种无正当理由拖延颁证且超过合理期限的行为已构成不依法履行法定职责，人民法院通过履行判决责令浮梁县政府在一定期限内履行颁证职责，依法保护了农民的集体土地承包经营权。

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案例 3

廖炳华诉龙南县人民政府土地征收补偿安置案 基本案情

廖炳华的房屋位于龙南县工业园二期拓展区工程项目拆迁范围，2006年原龙南县拆迁办与廖炳华签订《房屋拆迁补偿安置协议》，此后其房屋被拆迁。因认为其尚有部分被拆迁土遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com

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地未安置，廖炳华向政府有关部门申请处理。随后龙南县人民政府（以下简称龙南县政府）书面同意给廖炳华在大罗小区安排安置地，由龙南县国土资源局办理相关手续。2009年，相关部门为廖炳华报名竞买了大罗工业园地块，廖炳华认为有高压线经过不能建房，没有在规定时间内签订国有土地使用权出让合同和缴纳相关费用。2013年，江西赣州供电公司运维检修部出具《关于协助完善高压输电线路安全运行措施的函件》给龙南县安全生产委员会，认为若廖炳华在安置地建房，正好位于110千伏导线正下方，对输电线稳定运行及居民的人身安全构成重大安全威胁，恳请该委员会督促廖炳华另行选址建房。廖炳华为此提起行政诉讼，请求法院判令龙南县政府在大罗工业园安全区域为其提供安置地。裁判结果（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）赣州市中级人民法院经审理认为，廖炳华的诉讼请求实质上是要求龙南县政府履行其对廖炳华土地安置问题的书面意见。行政机关履行行政管理职责应遵守诚实守信原则，该意见属于行政机关的行政允诺，应当依法履行，非因法定事由、法定程序，不得撤销、变更。江西赣州供电公司运维检修部出具的函件说明，龙南县政府提供给廖炳华的安置地存在重大安全隐患。故廖炳华要求龙南县政府将土地另行安置在远离电力设施的安全区域理由成立，判决责令龙南县政府重新为廖炳华提供安置地。

典型意义（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）本案是人民法院监督政府合理适当履行行政允诺的典型案例。政府为了履行自己的行政职责向相对人作出的承诺属于行政允诺，在该允诺未超越职权范围，不违反法律规定的情形下，允诺人应当积极履行，否则应当承担不履行承诺义务的法律责任。同时因行政允诺是政府作为允诺人为自己设定的义务，在履行方式上享有较大的裁量权，但该裁量权也并非没有边界，政府的履行行为至少应当是全面且适当的。根据行政诉讼法第七十条之规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销并可以判决被告重新作出行政行为。本案中，虽然龙南县政府按照其书面承诺履行了为廖炳华提供安置地的行政允诺，但其提供的安置地位于高压线下方，会给行政相对人人身及财产安全造成重大威胁，此种履行行为已经超过了一般适当的限度，属于明显不当。

案例 4

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井冈山建设集团有限公司诉鹰潭市环境保护局环保行政处罚案

基本案情（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）2016年3月3日，鹰潭市环境保护局接到群众反映，在该市东湖、沿江路等周边闻到刺鼻味道。该局执法人员现场巡查时候发现，井冈山建设集团有限公司雇请的人员在该公司承建的龙腾滨江施工工地西南侧，大量焚烧做防水施工时废弃的塑料盒及塑料薄膜，产生有毒有害烟尘和恶臭气体，对周边环境造成严重污染。2016年5月24日，鹰潭市环境保护局作出鹰环行罚（2016）5号行政处罚决定，决定对井冈山建设集团有限公司处以十万元的罚款。井冈山建设集团有限公司不服该处罚决定，提起行政诉讼。

裁判结果（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）鹰潭市中级人民法院经审理认为，井冈山建设集团有限公司雇请的人员，在人口集中地区焚烧废弃的塑料盒及塑料薄膜对周边环境造成污染，违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十二条的规定，鹰潭市环境保护局根据《中华人民共和国大气污染防治法》一百一十九条第二款的规定作出行政处罚符合法律规定。据此，维持一审法院驳回井冈山建设集团有限公司诉讼请求的判决。

典型意义（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）本案是人民法院支持环保行政部门依法履职的典型案例。党的十九大明确提出必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，要求像对待生命一样对待生态环境，实行最严格的生态环境保护制度。为建设美丽中国，不断满足人民日益增长的优美生态环境需要，人民法院通过充分发挥行政审判职能，对环保行政部门依法惩处破坏生态环境的行政行为予以坚决支持，为建设美丽中国提供有力的司法服务和保障。

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案例 5

袁西北诉于都县人民政府物价行政征收案

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基本案情

袁西北的住房位于都县中心城区规划范围。于都县人民政府（以下简称于都县政府）委托于都县自来水公司，根据袁西北户使用自来水情况，征收了袁西北户的污水处理费1273.2元。袁西北以于都县政府对其征收污水处理费违法为由，诉至法院，请求依法判决于都县政府全部退还已征收的污水处理费，并对于府办发[2010]4号《于都县人民政府办公室关于印发于都县城市污水处理费征收工作实施方案的通知》的合法性进行审查。裁判结果（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）江西省高级人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》等法律、法规规定，向城镇排水与污水处理设施排放污水、废水的单位和个人应当缴纳污水处理费。同时，江西省发改委《关于统一调整全省城市污水处理费征收标准的通知》及赣州市物价局《关于核定于都县城市污水处理费征收标准的批复》规定的征收污水处理费的范围，明确是“在城市污水集中处理规划区范围内向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的所有用水单位和个人”。但于府办发[2010]4号文所确定的污水处理费征收范围却扩大至“于都县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”，违反法律、法规、规章及上级行政机关规范性文件规定，不能作为于都县政府征收袁西北污水处理费的合法依据。据此，判决撤销于都县政府征收袁西北城市污水处理费的行为，责令于都县政府于判决生效之日起30内向袁西北返还1273.2元污水处理费。同时向于都县政府发送司法建议，建议该府对于府办发[2010]4号文中与上位法相冲突的内容进行修改。典型意义（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）本案是人民法院对规范性文件进行一并审查，并向有关人民政府提出处理建议的典型案例。党的十九大对深化依法治国实践作出重大部署，提出“建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法”。制定规范性文件是行政机关行使职权的一种方式，但规范性文件损害公民合法权益、影响法制权威统一的现象并不少见。本案中，法律法规对污水处理费征收范围的表述是“城镇排水与污水处理设施排放污水、废水的单位和个人”，省、市有关文件也已将征收范围限定在“城市污水集中处理规划区范围内向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的所有用水单位和个人”。因此，于都县政府在其制定的规范性文件中扩大征收范围没有法律依据。人民法院一并审查规范性文件，对保护当事人合法权益、预防行政争议的产生具有积极的作用。

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案例 6

何克宽诉抚州市人力资源和社会保障局工伤行政确认及抚州市人民政府行政复议案 基本案情（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）何克宽系江西江铃集团轻型汽车有限公司物流部员工，居住在抚州市临川区晏殊大道利民嘉苑南区，公司所在地位于何克宽居住地南面的钟岭大道，其上午上班时间为8点30分。何克宽年近90岁的母亲的居住地与何克宽的居住地间隔抚河。何克宽常年从其居住地往返工作单位上下班途中看望、照顾其母亲，而去其母亲居住地需途经抚河上的赣东大桥。2016年11月28日早上7时38分许，何克宽在赣东大桥路段因发生同等责任交通事故受伤。抚州市人力资源和社会保障局（以下简称抚州市人保局）认为何克宽在其给母亲送早餐途中遭遇车祸时不是在合理的上班时间范围，也不是在合理的上班路线，决定不予认定工伤。该决定经抚州市人民政府复议维持。何克宽不服上述决定，提起行政诉讼。裁判结果（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）南城县人民法院经审理认为，根据《工伤保险条例》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等法律、法规的相关规定，是否属于“上下班途中”应从上下班时间、行驶路线以及是否以上下班为目的等三个方面进行认定。本案中，何克宽常年从其居住地往返工作单位上下班途中看望、照顾其母亲，事发当天何克宽在上班前一小时左右的上班途中给其年迈的母亲送早餐时发生交通事故，符合认定“上下班途中”的要求以及认定工伤的规定。据此，判决撤销抚州市人保局不予认定工伤决定以及抚州市人民政府行政复议决定，责令抚州市人保局在60日内重新作出行政行为。一审宣判后，双方均未上诉。典型意义（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）本案是维护职工权益的典型案例。工伤认定涉及民生，关系到职工的切身利益。工伤认定既要从当前经济社会的承受能力出发，从工伤保障的现实需要出发，也要从建立工伤保险制度的目的出发。对“上下班途中”的认定应当综合考虑上下班的时间、上下班的路线以及是否以上下班为目的等因素，不能将上下班的合理路线机械地理解为最短的路线或者用遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com

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人单位指定的路线，不能将上下班的合理时间简单地理解为用人单位考勤规定的时间。工伤认定既不宜脱离实际地“泛化”，也不能是严格的法条主义，必须符合建立工伤保险制度的目的和精神。本案中，何克宽在上班途中从自家去其母亲家的情形，虽然与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（二）项关于“在合理时间内往返于工作地与父母居住地的合理路线的上下班途中”的规定不完全相符，但事发当天何克宽在上班前一小时左右的上班途中给其母亲送早餐时受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合该条第（四）项关于“在合理时间内其他合理路线的上下班途中”的规定，该案的判决对此类情形下的工伤认定具有一定的典型意义。

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案例 7

崇义县罗心坳采砂场诉崇义县水利局水利行政赔偿案

基本案情（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）崇义县罗心坳采砂场(以下简称采砂场)于2011年取得了崇义县水利局颁发的《江西省河道采砂许可证》，该证经审核延期至2014年1月20日。2013年7月9日崇义县水利局向采砂场作出并送达了《关于吊销采砂许可证的通知》，决定吊销该采砂场的采砂许可证，并立即停止采砂生产，拆除涉河设施。2013年8月6日，崇义县水利局联合供电、公安、环保等部门，当场强制拆除了电表，采砂场至此无法继续生产。2013年11月采砂场提起行政诉讼，要求确认吊销采砂许可证的行政行为违法并赔偿其损失，崇义县人民法院判决确认吊销采砂许可证的行为违法，并以证据不足为由驳回其赔偿请求。2015年1月，采砂场提交了会计事务所出具的损失专项审计报告，重新向法院提起行政赔偿诉讼。裁判结果（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）赣州市中级人民法院经审理认为，崇义县水利局吊销采砂场采砂许可证的行为已被法院生效判决确认违法，该违法行为给采砂场合法权益造成的损失，采砂场有取得赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（六）项规定，吊销许可证给其他组织的财产权造成损害的，应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。本案中，采砂场在停产停业期间支付的铲车和挖机租金、电费、场地租金、守棚人员工资及需要上交的水利资源费遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com

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是其必要的经常性费用开支，属于国家赔偿范围。结合采砂场停产停业时间，确定其损失共计202547.35元。故判决崇义县水利局赔偿采砂场各项损失共计202547.35元。典型意义（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）本案是贯彻落实产权保护制度的典型案例。正所谓“有恒产者有恒心”，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出，依法、平等、全面保护经济主体的产权，是经济社会持续健康发展的基础，是增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义的需要。行政机关因违法行使职权给企业合法财产权造成侵害，依法应当给予赔偿。人民法院通过充分发挥行政审判在监督公权力运行方面的职能作用，为各种形态的合法财产权利提供司法保护。

案例 8

张清明、方文安诉浮梁县人民政府土地行政赔偿案

基本案情（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）张清明、方文安于2015年7月向景德镇市中级人民法院起诉，请求确认浮梁县人民政府及浮梁县国土资源局征收且强行填埋其承包经营的土地的行为违法，并赔偿经济损失。景德镇市中级人民法院经审理，判决驳回张清明、方文安的诉讼请求。张清明、方文安不服该判决，向江西省高级人民法院提起上诉，江西省高级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。2016年，张清明、方文安再次以相同的事实和理由向景德镇市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令浮梁县人民政府赔偿方文安经济损失53.628万元，赔偿张清明经济损失52.647万元。景德镇市中级人民法院以重复起诉为由驳回二人的起诉。张清明、方文安不服，向江西省高级人民法院上诉。

调解结果（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）本案审理过程中，在江西省高级人民法院的主持下，张清明、方文安与浮梁县人民政府达成协议约定，张清明、方文安支持浮梁县人民政府进行赣东北物流园项目建设，服从浮梁遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com

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县人民政府确定的土地补偿安置标准及金额，并于协议签订之日起十日内领取补偿安置款项。浮梁县人民政府给予方文安户青苗及生活困难补助4.3万元，给予张清明户青苗及生活困难补助3.2万元。江西省高级人民法院根据双方达成的协议制作并送达了行政调解书。典型意义（合同纠纷 广州律师遇到法律问题？广州律师为你免费解惑！访问www.xiexiebang.com）本案是行政补偿案件中运用调解方式实质化解行政争议的典型案例。行政诉讼不仅涉及当事人利益，而且涉及国家和社会公益，一般不适用调解。但是，面对我国社会转型期复杂、多样的社会矛盾，应通过建立包括裁判、调解等多元化的纠纷解决机制化解争议。调解是我国司法的优良传统，对于尽早恢复社会关系和谐及节省司法资源具有很大作用。行政诉讼法第六十条明确行政赔偿、补偿及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件可以调解。本案中，张清明、方文安已经就土地征收、拍卖等行为提起过行政诉讼，现又对强制使用土地行为提起行政诉讼，主要原因是其认为对其承包经营的土地补偿偏低。法院了解这一情况后，协调地方政府针对被征地农民的实际情况，在法律和政策允许的范围给予适当的补助，彰显了行政诉讼运用调解方式审理案件的制度价值。

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第四篇：法硕行政诉讼案例分析

案例一：黄由俭案

案情：2008 年 5 月 5 日, 为查明原自来水公司改制中存在的问题,要求湖南汝城县人民政 府公开相关信息而遭拒的黄由俭等 5 人, 向湖南省郴州市中级人民法院起诉,要求法院责令汝城县人民政府向原告公开相关信息.2002年11月25日, 汝城县建设局撤销了县自来水公司,并代表县自来水公司与郴州市联合工贸有限公司签订了一份合资合同, 成立了一家新的公私合营供水企业.而七年前从县自来水公司退休的黄由俭等人对自来水公司改制过程产生极大质疑,认为存在大量国有资产流失.为此, 黄由俭连续 5 年, 向各政府机关反映, 2007 年 6 月下旬,汝城县人民政府对原自来水公司改制情况进行调查, 事后, 调查组出具了调查报告, 黄由俭等人多次到县政府要求查阅调查报告,但县政府都予以拒绝.政府信息公开条例实施后的第一个工作日——5 月 4 日,黄由俭等 5 人向县政府郑重递交了 《政府信息公开申请书》 请求县政府公布有关的调查报告,县政府以调查报告是仅供领导参考的资料不能代表政府的意见 于是, 黄由俭等 5 名原告以此为由，将拒绝该申请的汝城县政府为被告向郴州市中级法院提起诉 讼.黄由俭等人认为, 《政府信息公开条例》 第 11 条规定,城乡建设和管理的重大事项“ ” 和 “社会公益事业的建设情况” ,应该由政府及 其部门重点公布.但是县政府认为, 在整个条 例中, 只规定乡镇企业承包, 租赁, 拍卖的情 况需要公布, 并没有涉及国企改制.而且, 调 查是由汝城县政府经研室——县政府办公 室的内设部门所做,其原本为领导决策参考 所用, 并不能代表政府立场, 县政府拒绝申请并没有违反政府信息公开条例。

问题：请运用所学知识，从行政诉讼法学的角度，对该案所涉及的问题进行分析。

（1）从受案范围的角度看：《行政诉讼法》第十一条、第十二条从正反两面对行政诉讼受案

范围进行了界定，关于政府信息公开行为没有在第十一条第一款进行列举，也没有在第十二条中予以排除适用，但第十一条第二款规定：除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。结合《政府信息公开条例》第三十三条

第二款“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定，可以认定本案当事人诉汝城县政府拒绝公开申请符合行政诉讼关于受案范围的规定。

（2）从当事人的角度看：《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政

机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第四十一条第（一）项规定：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”而《政府信息公开条例》保护的是“公民、法人和其他组织依法获取政府信息”的权利，则信息公开的申请人因为行政机关的具体行政行为不能依法获取政府信息时，就能够以认为其合法权益受到侵犯为由提起行政诉讼，故而本案中原告适格。同时，根据政府信息“谁制作谁公开，谁保存谁公开”的原则，本案中的“调查报告”由县政府内设部门制作，应由县政府公开，县政府拒绝公开，其被告主体适格。

（3）从举证责任的角度看：《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为

负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是《行政诉讼法》规定的行政诉讼举证责任分配的基本原则。《政府信息公开条例》第十四条

第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”故被告需对此进行举证。县政府仅以“国企改制未在条例中予以明确规定”“信息是内设部门用于领导决策参考所做”等理由，并不能成为其拒绝公开信息的合法依据。

案例二：夫妻“诊所”观看黄碟案 【案情简介】

2002年8月18日23时左右，延安市百花路派出所接到电话举报，称其辖区内有人正在播放黄色录像。接到举报后，民警来到张某诊所门外。但大门紧锁，干警无法核实是否有人播放黄色录像。为进一步调查，民警从诊所侧面的窗户缝里 看到屋内的确正在播放淫秽录像。于是，民警以看病为借口进入该诊所并来到放录像的房间，后在民警和张某之间发生了一些冲突。于是民警采取强制措施，以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所。考虑到事过境迁，对于案件的许多细节难以具体核实，故将当事人双方的描述分列于后，供大家参考使用：

派出所民警所述经过：

万花派出所所长贺宏亮讲述的经过：2002年18日晚11时许，该派出所接到群众电话举报，称其辖区内一居民家中正在播放黄色录像，所里马上派出了4名民警前去调查。贺宏亮称，由于所辖地区学校众多，以前校外曾有不少“影视厅”，经过一段时间的整治，这些小放映厅为更好隐蔽，转入家庭式放映。因此，干警这根弦绷得很紧，只要一接到说哪儿有放影碟的举报，就会立刻出警。

干警接到举报后，马上来到了张某诊所门外。大门锁着，为了核实情况，干警绕到诊所侧面，从窗户缝里看到房间内的电视机中的确正在播放着淫秽录像。于是，几名民警以看病为借口进入该居民家中并径直来到放着录像的房间。

进门后发现房间内有张某夫妻二人，而此时电视机已经关闭。几名民警随即表明身份并要求其二人拿出“黄碟”，但该夫妻拒绝警方的要求，拿起床上的碟片砸向民警。警长尚继斌正欲弯腰取出碟机中的碟片，张某突然操起身旁一根长约1米的木棍朝尚继斌头部抡去，尚继斌躲闪不及，只得用手去挡，木棍一下子砸在了手上。张某的妻子李某也上前撕扯民警，一民警的衣服被撕烂，一民警的手被抓破，而尚继斌的左手也立刻肿了起来。

看到场面难以控制，民警将张某摁倒在床上，然后扭住其胳膊以妨碍警方执行公务将其带回了派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所。

当事人张某夫妇所述经过：

2002年8月18日下午两点多，邻居开理发店的马某来到小诊所，借给张某夫妇三张光碟。晚上10点多，张某拿出影碟来放，碟的内容是一个外国女人在沐浴，画面上没有男人。夫妇二人看到一半就关了电视和影碟机睡了，此时大概是10点40分。

11点左右，有人敲门说要看病，张某的父亲在前屋睡觉，听见敲门，就起身开门，刚把门上面的插销拉开，门下面的暗锁还没来得及拉，就有四个人撞进来，把他推倒在靠墙的滑椅上，然后直奔张某夫妇的卧室。这四个人当时都没有穿警服，也没有出示警官证和搜查证 [5]。（另一说为“虽然来人穿着警服，但却没有佩带警号和警帽，所以他并不知道来人是派出所的民警”）。

当时屋里还亮着暗灯，一个矮胖男人说：„有人举报你们看黄碟，快起来！‟当时夫妇二人都没有穿衣服，他上来就揭开被子，同时另外两个人去取碟，要抱走电视机和影碟机。张某拉过一条裤子穿了一半就赤脚下床阻止，一个高个胖子就把他反剪着手抓住头发按在床上。”高个胖子和矮个胖子对张某一阵乱打，张某挣扎中好不容易挣脱了一只手，抄起窗户旁一根约1米长的棍子抡了起来，打伤了民警尚继斌的左手。李某（张某之妻）见几个人打自己的丈夫，就胡乱套上衣服上去拉架。这时不知他们四人中的哪个人叫来了万花派出所所长贺宏亮。李某说，她是事后才知道他就是所长的。

“贺宏亮进来就抓住张某的头发，用拳头打他的脸和脖子，打完后问那四个人：„带手铐了吗？‟四个人说：„没有。‟他又问：„带绳子没有？‟四个人也说没有。贺宏亮说：„带走！‟高个胖子和矮个胖子就架着张某出了卧室。” 据李某所述：“进来的4个人都穿着便装，其中一个穿着T恤，根本没有人出示证件讲明身份。”

在这期间，张某的父亲一直被来人挡在卧室外面，见自己的儿子被带走就上去阻止，也被一起带走。据李某所述：“那些人胡乱给我丈夫穿上一条裤子之后，就把他手反扣着带走了。从我家到派出所约有200米远，他连双鞋都没有穿！”当晚，张某的父亲被放了回来。张某父亲说：“他们把我和儿子带到万花派出所，带走时一路打（张某），到了„里面‟还打。贺宏亮把书本垫在张某胸口，用拳头打他。”

见丈夫和公公被带走，李某赶忙打电话叫来亲戚赶到派出所，看到张某坐在椅子上弯着腰，已经被打得吐了一地。贺宏亮告诉李某说，他们犯了传播淫秽物品罪和妨碍公务罪。当李某的三哥质问为什么把人打成这样时，贺宏亮说：“我把人打死了，一切后果由我自负。”他还对后来赶来采访的媒体记者说：“谁让你来的？没经我同意就来？”

据张某事后称“他们要我承认喝酒了，用棍子打了民警。还说这样才会没事，否则就要劳教、判刑。”当晚张某在滞留室里呆了一夜。

2002年8月22日，宝塔公安分局决定对张某打伤民警的行为以妨碍公务罪立案，并由分局治安大队调查。2002年10月21日下午两点，宝塔公安分局治安大队的两名警察以“调查案子”为由突然将张某从小诊所带走，随后以“涉嫌妨碍公务”将其刑事拘留，此时，距8月份的“黄碟事件”已经过去了两个多月。下午，两名警察来到张某家中，向张某的妻子李某出示了一张《延安市公安局宝塔分局对被拘留人家属或单位通知书》，上面表明张某因涉嫌“妨害公务”被刑事拘留，已经被羁押在宝塔区看守所。来人让李某签字画押，李某认为公安局以“涉嫌妨害公务”拘留自己的丈夫不公平，拒绝在给家属的通知书上签字。随后，李某打丈夫的手机，丈夫说自己被拘留了。随后，电话就再也打不通了。据张某的妻子李某所述，事发两个月以来，治安大队并未就当晚张某与民警发生争执的事情找他们夫妇做过调查，这一点在治安大队处也得到了证实。也就是说，警方依据发生争执的双方中的派出所一方提供的有关“认定”，在两个月后突然对另一方当事人实施了刑事拘留

2002年10月22日上午，李某在家人的陪同下来到公安宝塔分局治安大队，在那里她得知丈夫的确被刑事拘留了，并且已经被送到“山上”去了。他们又来到宝塔分局，从一位姓魏的副局长那里得到了同样的回答。李某认为，魏局长始终没有告诉她丈夫为什么被刑拘。事发当日，他们看到陌生人闯进屋子，伸手就要拿碟机，他们理所当然要反抗。因为来人穿着便装，她和丈夫并不知道来人的意图和身份，所以发生冲突，这怎么能说是“妨害公务”呢？

2002年10月23日，负责此案的公安宝塔分局治安大队承认，此次刑事拘留张某、认定其“妨害公务”的依据主要是来源于万花山派出所的认定。

2002年10月28日，宝塔公安分局向宝塔区人民检察院提交材料，报请检察院批准逮捕张某。

2002年11月4日16时30分，延安市宝塔区检察院检察委员会第二次召开会议，一致同意决定不批准逮捕涉嫌妨碍公务罪的“黄碟事件”当事人张某，并送达公安机关 [6]。检察院经过认真的研究之后认为，宝塔公安分局提供给检察院的报捕材料，当中的部分证据还不能确认，部分办案环节还有疏漏，因而材料反映的内容不能作为批准逮捕张某的充分理由。2002年11月5日下午4点半，被刑拘16天之后的张某被宝塔公安分局以取保候审的形式释放回家。放出来后张某出现精神异常。

2002年11月6日，张某被家人带到延安大学医学院附属医院检查，被初诊为出现精神障碍。2002年11月7日，李晓凤和姐姐带着张某到市公安局了解案件情况，张某显得非常恐惧，他蹲在地上不住地发抖，把自己的手指头都咬破了。从那时起，张某就再也不说话了。2002年11月8日，张某住进延安大学医学院附属医院，又因负担不起医疗费于11月12日出院（4天共花去1000余元）。记者见到医院的病历上写着：患者受精神刺激后出现精神异常，表现为不眠，发呆，有时哭笑无常，感到害怕，生活不能自理，反应迟钝，有自伤行为，有时捡烟头吃……问话不答，不能进行有效交谈，情感淡漠，精神运动抑制，自知力不全……出院诊断：急性应激性障碍。张某住院期间的主治医生、精神神经科的薛艺东大夫对这个病人还记忆犹新：“他当时住在医院住院部5楼的神经病房，看见什么人都害怕，看见铁窗也害怕。他经常蹲在墙边的地上，不敢抬头，像是认罪的样子。”“他经常伸出手，准备被铐的样子。” 据张某的大夫说，之前诊断他是应急性精神障碍，可现在都一个多月病情没见减轻，可能加重成为延迟性了。在医院治疗的过程中，张某总是往墙角一蹲，垂着头，两臂伸直手腕靠在一起，就好像被铐住的样子。

2002年12月5日下午，宝塔公安分局解除对张某的取保候审，并宣布撤销该案；而在2002年8月19日公安机关暂扣当事人的1000元钱也同时返还了张某。由于这个事件派出所处理不当，不久后，上级对贺宏亮作出了待岗处理的决定。

在宝塔公安分局撤销该件后，宝塔区委区政府考虑到案件的影响重大，于2002年12月9日组成由政法委、信访局和政府办有关人员参加的工作组，对此案调查处理。

【诉讼过程】

2002年8月18日晚，张某被带回派出所，理由为传播淫秽物品罪和妨碍公务罪；

2002年8月19日，张某被家人“保”了出来，派出所只开了一张“延安市公安局宝塔分局暂扣款收据”，也没有加盖公章，扣款理由是“阻碍公务问题”；同日，万花派出以“传播淫秽物品”为由给张某出具了《现场扣押物品清单》；

2002年8月22日，宝塔公安分局决定对张某打伤民警的行为以妨碍公务罪立案，并由分局治安大队调查；

2002年10月21日，宝塔公安分局以“涉嫌妨碍公务”将张某刑事拘留；

2002年10月28日，宝塔公安分局向宝塔区人民检察院提交材料，报请检察院批准逮捕张某；

2002年11月4日16时30分，延安市宝塔区检察院检察委员会第二次召开会议，一致同意决定不批准逮捕涉嫌妨碍公务罪的“黄碟事件”当事人张某，并送达公安机关；

2002年11月5日，被刑拘16天之后的张某被宝塔公安分局以取保候审的形式释放回家； 2002年12月5日下午，宝塔公安分局解除对张某的取保候审，并宣布撤销该案；

2002年12月25日，张某向宝塔公安分局提出国家赔偿申请书，并要求公安机关恢复名誉、赔礼道歉，处理相关责任人。

2003年1月14日，陕西省延安市宝塔区公安分局对直接责任人作了如下处理：免除主要责任人贺宏亮万花派出所所长职务；警长尚继斌被调往边远派出所继续待岗；民警任杰被公安机关辞退。

问题：请从行政法与行政诉讼法学角度，对该案中所涉及的问题进行分析。

答：从行政法与行政诉讼法学角度来看，本案涉及的主要问题如下：

一、夫妻“诊所”观看黄碟行为是否违法，民警介入是否具有正当性

本案中，夫妻二人观看黄碟的场所，实际上是一个白天是诊所、晚上是住所的场所。而根据《宪法》第三十九条的规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。这一规定是隐私权的重要内容之一，是对居住安宁权的直接确认与保护。张氏夫妻在封闭的住所内观看黄碟，在尽到了以一般人为标准所应当尽到的注意义务——没有将声音开到很大以至左邻右舍都能听见，也没有故意将窗帘大开，以至所有路过者均能清晰看见的前提下，其行为应被当作纯粹私人性质的活动而受到隐私权的保护。在我国，全国人大及其常委会通过的、在当前仍然有效的法律体系中，也并无关于“观看”淫秽制品的行为应当受到禁止和处罚的规定。我国刑法虽然对于“制作、贩卖、传播淫秽物品”的行为规定为犯罪，但是对于观看淫秽制品的行为，《刑法》是保持沉默的。《治安管理处罚条例》对于“观看”淫秽制品的行为，也未曾置喙。所以张氏夫妻观看黄碟的行为并不具有违法性，而且仅仅一个“举报电话”，并不能说明警察的干预具有正当性。从警察一开始发现门是锁着的，于是绕到“诊所”后面，从窗户缝里往里看，确认影碟机里的确在播放黄碟，这才以看病为由进人“诊所”这一细节也可以看出张氏夫妻观看黄碟具有隐私性，警察事先观察的行为，在观看黄碟的行为被当作隐私权而获得保护的前提下，并不足以正当化警察后来的搜查行为，所以民警介入不具有正当性。

二、民警以及派出所系列行为的合法性问题

合法性原则是行政法的基本原则之一，是指行政权力的设立、行使、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触；行政主体必须严格遵守行政法律规范，不得享有行政法规范以外的特权；违法行政行为依法应予以追究，违法行政主体应承担相应的法律责任。具体包括两方面的要求：一是法律优越，即禁止行政机关违反现行有效的法律；二是法律保留，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。

（1）民警进入诊所并带走张某的行政强制行为是否合法

根据《行政强制法》第十八条的规定，行政机关实施行政强制措施应当要有出示执法身份证件、当场告知当事人采取行政强制措施的理由和依据以及当事人依法享有的权利和救济途径、听取当事人的陈述和申辩、制作现场笔录等程序。这其中出示执法身份证件即表明身份是行政公开原则的一项基本要求，有利于防止不法分子假冒执法人员诈骗公民、法人或者

其他组织的财产，同时也为公民、法人或者其他组织提供了一种监督行政执法的重要方式。如果行政执法人员没有向行政相对人出示执法身份证件，或者出示的证件不足以使行政相对人信服，行政相对人有权拒绝配合执法人员的执法工作，且不需要承担任何法律责任。在本案中，民警在没有取得批准手续的情况下，以欺骗的方式（看病）进入张某的私人住处，并且没有身着警服也没有出示证件以表明身份，不符合法定程序，致使张某在不知情的情况下拒绝配合民警的工作，是民警行为失当在先，张某不需要承担任何法律责任；且在整个民警实施强制措施过程中，没有告知张某等当事人依法享有的权利和救济途径、也没有听取其陈述以及申辩和制作笔录，违反了《行政强制法》的相关规定，民警的行为程序上不合法。

（2）派出所扣押物品行为是否合法

查封、扣押是对行政相对人占有或处分其财产的限制，目的在于防止当事人毁灭证据，保证行政决定能够顺利执行，保证行政相对人金钱、财产给付义务的履行。根据《行政强制法》第二十四条的规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单，扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。这条规定明确了行政机关实施查封、扣押的程序，以及在实施查封、扣押的过程中负有制作并当场交付决定书和清单的义务。而在本案中，万花派出所并没有当场出具清单，而是在第二日才出具，不符合法定程序，违反了行政法的合法性原则。

（3）派出所“扣款”行为是否合法

取保候审，是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。取保候审有人保和财产保两种方式，财产保是以交纳保证金的形式担保。根据六机关的《规定》和《关于取保候审若干问题的规定》，保证金是由县级以上执行机关统一收取和管理，应严格按照法律、法规和国家财经管理制度执行。本案中，派出所无权自己收取保证金，且没有出具正规收据，也没有加盖宝塔公安分局公章，派出所的“扣款”行为属于超越职权滥用权力行为，理由受到法律追究。

三、张某是否有权要求国家赔偿

国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条的规定，侦查机关、派出所等在行使职权时有违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡等侵犯人身权利的行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，张某是在不知道执法人员身份的情况下与其对抗，本不应承担责任，而宝塔区公安分局后来以“涉嫌妨碍公务”刑事拘留张某的依据主要是来源于万花山派出所的认定，拘留不是在紧急情况下作出而是在事情发生两个月后，也没有合法确定的有效理由和证据证明张某符合拘留条件，宝塔区公安分局的做法不符合《刑事诉讼法》关于拘留条件和程序的规定。后来延安市宝塔区检察院检察委员会决定不批准逮捕张某，张某虽被释放，但也因此出现了严重的精神疾病。根据《国家赔偿法》第二十一条、第三十五条的规定，张某有权要求作出拘留决定的宝塔区公安分局在侵权行为影响的范围内，为其消除影响，恢复名誉，赔礼道歉以及支付相应的精神损害抚慰金。

第五篇：行政诉讼案例分析152题(含答案)

行政诉讼案例分析152题(含答案)[1]

案例分析题1 市政府的通告属于何种类型的行政行为? 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局吊销乙、丙、丁三家屠宰场营业执照。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称，通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。

(1)市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由何在?(2)颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为? 【参考答案】

(1)市政府的通告属于具体行政行为。

具体行政行为是在行政管理过程中，依照法律，法规针对特定的人特定的事采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益；而抽象行政行为是以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。

市政府的通告针对的事特定，即确认颁发定点屠宰标志牌；针对的人特定，即甲、乙、丙、丁四家屠宰场。

(2)颁发定点屠宰标志牌的行为是行政确认行为。

即市政府先确认甲屠宰场符合(或具备)从事屠宰业务的各方面的条件，然后赋予甲屠宰场专门从事屠宰的法律资格。

案例分析题2 甲县政府及其工商管理部门的行为性质如何? 甲县前几年为发展山区农村经济，投巨资扶持农民栽苹果树，几年过去，苹果树开始大量结果，但由于品种以及土壤、气候等原因，该县所产苹果太小、味酸、色泽不好，因此，苹果的销路一向不好。该县有一个佳美罐头厂，其生产的“佳美”牌苹果罐头和苹果汁销路一直很好，自从县政府有关部门要求该罐头厂采购本县苹果作原料以来，销量也急剧下降。为了扭转这种局面，该厂决定从外地采购原料，于是与乙县某地号称“苹果大王”的种植专业户刘金龙签订了购买苹果的协议。1997年8月，刘金龙向罐头厂交付了第一批苹果，因品质优良，罐头厂非常满意，要求刘金龙继续向该厂提供苹果。因佳美罐头厂过去是县苹果最大的买家，现罐头厂不购买本县苹果作原料，对于本来就打不开销路的果农，更是雪上加霜，大量的苹果无人采，大批的苹果烂掉，果农纷纷找到政府想办法，1997年8月底，县政府一位副县长找到佳美厂厂长，要求该厂不要到外地购买苹果，用本地苹果做原料。佳美罐头厂基于企业利益，予以拒绝，县政府于是通知工商管理部门，要求其联合相关部门上路设卡堵截，禁止外地苹果进入本县市场。1997年9月2日。刘金龙按照合同的约定向佳美罐头厂交付第二批水果1万余斤，价值5000元，在路上被甲县工商部门截住，苹果被扣下，堆放在一农民的院坝里，无人看守。至9月中旬，甲县工商管理部门才许可刘金龙将苹果运往外地销售，此时，该批苹果由于霉烂、丢失，仅剩1千余斤，刘金龙损失4500元。为了使这批苹果运往外地销售，刘金龙还支付各种费用2500元，佳美罐头厂也因原料短缺，被迫停工达两个星期，损失8万元左右。1997年10月底，刘金龙向甲县人民法院提起诉讼，状告甲县工商管理部门。佳美罐头厂作为第三人参加了诉讼。

根据反不正当竞争法，回答下列各问题

(1)本案中，甲县人民政府及其所属工商管理部门的行为性质如何?(2)原告刘金龙的哪些损失和费用可以请求人民法院判决甲县工商管理部门予以 赔偿?佳美罐头厂的损失能否直接请求甲县工商管理部门赔偿，为什么?(3)对于甲县人民政府及其所属工商管理部门，人民法院应作何处理? 【参考答案】

(1)根据《反不正当竞争法》第7条的规定，甲县人民政府及其所属工商管理部门的行为是政府机构的限制竞争行为，为不正当竞争行为之一种类型。

(2)根据《反不正当竞争法》第20条的规定，刘金龙苹果直接损失4500元，以及其因苹果被扣而支出的费用2500元可以一并请求甲县工商管理部门赔偿。根据《反不正当竞争法》第20条第2款规定，佳美罐头厂的经济损失也可以直接请求甲县工商管理部门予以赔偿，因为该经济损失是由于甲县人民政府及其所属工商管理部门的不正当竞争行为直接造成的。

(3)根据《反不正当竞争法》第30条规定，甲级人民法院除判决被告依法承担民事责任，并可以对被告处以罚款外，还应当向甲县人民政府的上一级人民政府提出司法建议，建议甲县人民政府的上级人民政府责令甲县人民政府停止其限制竞争的不正当竞争行为，并给予有关责任人员以行政处分。

案例分析题3 县委和县政府的干部任免通知为什么要撤销? 1997年6月，某县县委向县人大常委会党组发出免去一位同志的乡镇企业局局长职务和任命另一位同志担任该职务的通知。在县人大常委会还没有讨论这两位同志的任免事项时，县政府就发出了任命拟免去乡镇企业局局长职务的同志为县农委委员的通知，县委一位负责同志也找拟任乡镇企业局局长职务的同志谈话，让他离职就任。对于这种不按法定程序任命干部的做法，县人大常委会及时向县委提出了意见。县委常委会专门召开会议，进行讨论。随后，县委与县政府分别撤销了原来发出的通知。

问：县委和县政府违反了宪法和法律的哪些有关规定？ 【参考答案】

我国宪法有关条款规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免”。按照宪法和地方组织法的规定，对县乡镇企业局局长职务的任免，应由县人大常委会履行法定手续。县委和县政府违反了上述宪法规定，因而是非法的、无效的任免，应予撤销。

案例分析题4 动迁部门对张某的处置是否正确? 张某与李某签订了一份房屋买卖合同。李某将面积为30平方米左右的两间违章搭建房子，以8000元的价格卖给张某。张某付清了全部房屋价款后，即搬入该房屋内居住。1年后该房屋所在地区的土地被征用，动迁部门仅对其酌情给付了1000元。

请问：

(1)张某能否从李某那里要回房款7000元?(2)动迁部门对张某的处置是否正确? 【答案要点】

(1)李某明知出卖的房屋是违章建筑，未取得合法的房屋产权，反而将违章建筑卖给张某，使张某遭受重大损失，这一买卖合同的标的本身是不合法的，因此这一合同是无效合同。按照处理无效合同的法律规定，张某有权要求李某返还购房款。

(2)根据法律规定，违章建筑不属于拆迁补偿的范围，其使用人不应得到补偿。可见，动迁部门的处理是正确的，酌情付给张某1000元已是对张某极大限度的照顾了。

案例分析题5 “整顿小组”是否有权收回和拍卖书报亭的经营权

据报载，某市近年来在吸引投资方面费力不小，优化投资环境是该市吸引投资的重要准备工作之一。但是，旧书报亭破破烂烂，影响市容。于是该市决定将书报亭折旧换新。市政府专门成立了“某市报刊零售整顿工作领导小组”，决定拍卖新书报亭的经营权，并在制定拍卖政策时采取了优惠措施，对于没能获得书报亭经营权的原经营者，“整顿小组”定下来的补偿标准是每户1000元。

2003年9月4日，“整顿小组”将二百多个新书报亭的经营权对全市下岗工人招标拍卖，价高者得。拍得新书报亭的人，可以获得5—8年的经营权。通过拍卖，成交的最高价格达到了7.2万元，平均每个书报亭的成交价为1万多元。拍卖结束后，有33户旧书报亭经营者流标，二十多户原经营者没有参加投标。

此次拍卖，被该市有关部门称为既“依法办事”，又“有情操作”。但在当地却引起了很大的争议，特别是引起原书报亭经营者的不满。“整顿小组”认为通过拍卖，可以把书报亭这种社会资源重新分配；而原书报亭经营者认为当初审批书报亭的时候，土地局、规划局等各个部门都批准过，五证齐全，每年也按时缴纳各种税费，从来没有人说过我这个书报亭不合法，现在为什么说拍卖就要拍卖。该市的最低生活保障线为192元，上万元的拍卖价格也让一些原本想经营书报亭的下岗工人望而却步。

假设以上案例发生在《中华人民共和国行政许可法》(简称《行政许可法》)实施以后，试分析回答以下问题：

(1)该案中“整顿小组”是否有权收回和拍卖书报亭的经营权，为什么？(2)书报亭的收回程序是否合法，为什么？

(3)原书报亭经营者经营权被收回后的利益如何保障？ 【参考答案】(1)无权收回。根据《行政许可法》第69条规定，不符合撤销行政许可的条件。而本案中的拍卖是不合法的，根据第12条第三款和第53条，不应该予以拍卖。

(2)不合法。

因为没有进行听证程序。行政许可法第47条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权力。

(3)根据《行政许可法》第69条，撤销不合法；根据《行政许可法》第53条，拍卖不合法；根据《行政许可法》第47条，没有进行听证，所以应该根据《行政许可法》第76条，提起行政诉讼，要求赔偿。

案例分析题6 造纸厂的污染行为谁来管? 京海造纸厂因超标排污影响了周围环境，居民李某等多次找环保局解决。1996年2月8日，环保局对造纸厂作出罚款3000元，责令停止排污的处罚决定。此后3个月内，造纸厂既不履行处罚决定，也未向法院起诉。起诉期过后，环保局也未向法院申请强制执行。1996年7月10日，距行政处罚决定作出5个月后，李某等人就此再次找到环保局，要求解决造纸厂污染问题。

请问：

(1)此时，环保局就原处罚决定向法院申请强制执行，人民法院是否应当受理?为什么?(2)如果环保局不申请法院强制执行，李某等人对环保局提起诉讼，人民法院是否应当受理?为什么?(3)如果造纸厂履行了原处罚决定，环保局是否可以对造纸厂的同一违法行为再作出吊销排污许可证的处罚决定?为什么? 【参考答案】

(1)人民法院应当受理。因为公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不起诉又拒不履行的，行政机关可以依法申请人民法院强制执行。

(2)人民法院应当受理。因为公民申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

(3)环保局可以对造纸厂的同一行为再次作出吊销排污许可证的处罚。因为根据《水污染防治法实施细则》的规定，对于超标排污的，环保机关可以给予罚款等行政处罚，如果情节严重，可以吊销其排污许可证。根据《行政处罚法》的规定，环保局在根据实际情况认为有必要的话，完全可以对造纸厂的同一行为再作出吊销排污许可证的处罚。

案例分析题7 超市制定的罚款规定属什么性质? 李老太，家住某超市附近，她和老伴是这家超市的常客。2003年春节前的一天，李老太和往常一样与老伴前去超市买东西。按惯例李老太负责挑选，老伴负责推车交钱。一圈下来，东西已经挑选的差不多了，老伴就推上满载货物的小车交钱去了。这时，患有糖尿病 的李老太看见出口处货架上有杏干，心想：都说得了糖尿病吃点杏子好，我也不妨试试。于是就顺手拿了一包。回头一看老伴已经交完钱出去了，心里一着急，拿着杏子就往外走。不料刚走出超市，就被超市保安抓了个“人赃俱获”。李老太和那包3块钱的杏干被保安带到了办公室。保安人员说，“我们超市有规定，5元以下商品未交款拿走者要罚1000元。”李老太身上没有带那么多钱，只交了600元。忘了付款被人当作小偷，李老太自觉很没面子，回家后也没敢告诉家人。此后，茶饭不香，夜不能寐，连春节都没过好。春节后，李老太鼓足勇气找到当地工商行政管理局投诉。工商行政管理人员还没等李老太说完，就以该案为治安案件不属工商行政管理机关管辖为由，令李老太去公安机关申诉。

请问：

(1)“超市“是否具有行政主体资格？为什么？不具有行政主体资格(2)“超市”制定的罚款规定是什么性质？属于无效的店堂告示(3)“超市“保安人员的罚款行为属于什么性质？民事侵权行为

(4)工商部门的说法是否正确?为什么? 错误的。因为，工商行政管理部门有保护消费者的合法权益的法定职责。

【参考答案】

（1）“超市”不具有行政主体资格。因为他没有也不能得到法律、法规授权。（2）“超市“制定的“罚款规定”，属于无效的店堂告示。（3）“超市“保安人员的罚款行为属于民事侵权行为。

（4）工商行政管理部门的说法是错误的。因为，工商行政管理部门有保护消费者的合法权益的法定职责。

案例分析题8 杨某等人的行为是职务行为吗? 2002年春节期间的一天下午，G市法院法警大队副队长杨某与行政庭副庭长敖某等一行四人，身着警服、驾驶警车来到街心路口，见大街上人多车挤，便拉开警笛借人行道穿行向前。由于车速过快，将停在路边下客的一辆新“的士”的车门刮破一道口。“的士”司机上前理论，杨某称：“我们在执行公务，你为何不让道，你自认倒霉吧”!“的士”司机说：“我是替老板开车，现在新车被你们刮坏，怎么也得有个说法”。双方遂争吵起来。杨某等人又是凶又是骂，将“的士”司机推到一边扬长而去。第二天，“的士”司机找到市法院领导，要求解决问题。经法院纪检监察部门调查，杨某等人当天是开着警车去一企业老板处吃拜年饭，并非执行公务。遂决定给予杨某、敖某等警告处分，并责令由其个人赔偿“的士”司机的损失。“的士”司机不服，认为人是法院的法官，车是法院的警车，应当由法院承担赔偿责任。请问：

(1)本案杨某等人的法律身份如何? 公民身份

(2)本案杨某等人的行为应当认定为公务行为还是个人行为?理由是什么?(3)本案肇事方应当承担行政赔偿责任还是民事赔偿责任? 杨某等人承担民事赔偿责任

【参考答案】(1)杨某等人在本案中是公民身份。

(2)杨某等人的行为应当认定为个人行为，因为该行为与执行职务无关。(3)本案应由杨某等承担民事赔偿责任。案例分析题9 处分段某的法律依据是什么? 段某，男，46岁，某单位人事科长。段某在当人事科长期间，于1993年4月15日，在上级主管部门批给的招工指标中，利用职权私自安插其亲友5人。对此，本单位职工潘某向上级纪检部门写信揭发，使段某受到通报批评，其私自安插的5人也被除名。之后，段某借调整工资之机，捏造、散布潘某流氓行为，致使潘某未能升级。潘某向纪律检查机关提出控告，上级主管部门给予段某撤职的行政处分。请问：处分段某的宪法根据是什么？

【参考答案】

我国宪法规定：“中华人民共和国对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复”。申诉、控告、检举权是宪法赋予公民的权利。段某打击报复控告人，是对公民宪法权利的公然侵犯，理当受到处分。

案例分析题10 乡政府能否强制黄某履行兵役? 黄某，男，19岁，农民。1998年10月经体检、政审合格后，县征兵办公室确定该青年到某军区炮兵师服现役。但是，黄某突然隐匿，逃避征兵。事情发生后，县征兵办公室找到他的父母，进行说服教育。他父母始终不说出儿子的去向。后经查找，发现黄某藏在其姑母家。县征兵办公室把黄某找回，进行了批评教育。黄某拒不答话。后来了解到他逃避征集的原因主要是其未婚妻扯他的后腿，就又做他未婚妻的工作，仍未做通。根据宪法、法律的有关规定，某乡人民政府依法强制黄某履行了兵役义务。

问：某乡人民政府强制黄某履行兵役的宪法根据是什么？ 【参考答案】

我国宪法第55条规定：“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”。我国兵役法对此作了具体规定。黄某被确定为应征公民，经体检、政审合格，应履行宪法规定的义务，依法服兵役。而他却逃避征集，屡教不改。因而某乡人民政府根据宪法、法律的有关规定，强制其履行服兵役的义务。

案例分析题11 市地质矿产局应承担法律责任吗? 2004年3月15日，某市地质矿产局为某村联办矿批准颁发采矿许可证，在原批准申请登记表中说明，该矿隶属该镇经委，企业性质为集体，负责人为王某。同年9月，陈某伙同该矿承包人李某一同填写《某市乡镇矿山采矿许可证变更换发申请登记表》，仿造王某签字骗取了村委会、镇政府盖章后，申请变更该企业法定代表为刘某，并逐级上报。经查实，该表中“申请单位或个人”一栏空白，无申请人。在“变更原因”一栏中谎称：“因原法定代表人已调离其他岗位”。2004年9月26日，该市地质矿产局局长签署意见同意，并换发采矿许可证。请问：（1）该变更许可的具体行政行为有效吗？为什么？无效

（2）如果确需要变更该许可，那么申请主体是谁？程序怎样？被许可人（3）市地质矿产局应承担法律责任吗？为什么？应承担责任 【参考答案】

(1)无效。根据《行政许可法》第49条的规定：被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请，符合法定条件、标准的行政机关才依法办理变更手续。

(2)申请主体是被许可人，根据《行政许可法》第50条规定，应当提出申请；由行政机关进行审查，符合法定条件标准的予以变更。

(3)应承担责任，依据《行政许可法》第74条规定，对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的，应承担责任。

案例分析题12 颁发食品卫生许可证属于哪类许可? 1996年3月1日，某县卫生局在食品卫生法执法检查中发现个体户陈××患有活动性肺结核，不宜从事饮食业。于是依据《中华人民共和国食品卫生法》第26条，决定吊销其卫生许可证，责令陈某停止营业。1998年6月县卫生局发现陈某仍然从事饮食业且非法经营入口食品，县卫生局经调查发现陈某的肺结核仍未治愈且继续从事食品生产，于1998年7月2日作出决定再次吊销其卫生许可证，并追究有关责任人员对陈某颁发卫生许可证的责任。陈某学习了《食品卫生法》，认识到自己行为的错误，于是停止营业，去外地求医求诊。2000年9月陈某病已治愈便返回县城，9月6日向县卫生局申请卫生许可证。县卫生局依据该省《实施(中华人民共和国食品卫生法)办法》，调查认为陈某曾两次因肺结核被吊销卫生许可证，不宜再颁发，于是在9月17日作出不予发放许可证的决定。

请问：

(1)颁发食品卫生许可证属于《行政许可法》规定的哪类许可？

(2)如果该省《实施(中华人民共和国食品卫生法)办法》规定：被吊销2次以上（含2次）卫生许可证的，以后不准申请卫生许可证，而《食品卫生法》未对“被吊销2次”的事项作出规定。对于此种情形，《行政许可法》如何规定？

(3)如果陈某第二次被吊销的许可证是以欺骗手段取得，该县卫生局依据《行政许可法》应如何处理？

【参考答案】

(1)属于《行政许可法》第12条第四款：直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项的许可。

(2)根据《行政许可法》第14条，对《行政许可法》第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可，所以应该依据该省制定的行政法规进行行政许可。(3)根据《行政许可法》第69条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。根据《行政许可法》第79条被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

案例分析题13 对撤销律师事务所执业证书需要赔偿吗? 某省甲、乙、丙三名律师决定出资合伙成立“新华夏律师事务所”，于是向该省司法厅提出口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、律师资格证书、能够专职从事律师业务的保证书、资金证明、办公场所的使用证明、合伙协议。但被告知根据该省地方政府规章相关规定，设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本。刚好乙为法学博士，于是三人交了50元工本费后领取了专用申请书，带回补正。次日，三人带了补正后的材料前来申请，工作人员A受理了申请，并出具了法律规定的书面凭证。后司法厅指派工作人员B对申请材料进行审查，发现申请人提供的资金证明系伪造，但其碍于与甲三人是好朋友，隐瞒了真实情况，在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了《律师事务所执业证书》。1个月后，资金证明被司法厅发现系伪造，遂撤销了“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》。此间，甲乙丙三人已付办公场所租金2万元，装修费3万元。

请结合《行政许可法》规定回答以下问题：

（1）该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法？为什么？

（2）该省地方规章规定“设立律师事务所，需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本”是否合法？能否收取50元工本费？为什么？

（3）司法厅对撤销“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》需要赔偿吗？为什么? 【参考答案】

(1)不合法。根据行政许可法第14、15条规定，行政许可的设定应该用法律设定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规才可以设定行政许可。而对律师事务所的成立，已经有国家法律规定，地方法规是不能再加限制条件的。因为行政许可法中明确规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

(2)合法。但不能收取工本费，因为行政许可法第58条明确规定：行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。

(3)不需要。因为本案中造成利益损失的是由于申请人提供的资金证明系伪造，而不是由于行政机关的违法行为造成的。根据行政许可法第六十九条、七十六条规定只有行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。因此是不需要赔偿的。

案例分析题14 乡政府的决定是否有效? 王某为某县铜山乡谢庄村民。1998年5月，王某因为其儿子娶亲需建一住宅房。因村里已无可供盖房的闲地，王某想把村头自家的一小块耕地作为宅基地盖房。为此，王某向铜山乡人民政府递交了申请。铜山乡人民政府接到王某申请后，派人到谢庄实地勘察了地形，发现王庄的确已无可供盖房的闲地，而王某村头那块地处于背阴面，庄稼长得并不好且面积不大。考虑到王某家及谢庄的实际情况，遂批准了王某的申请。王某于1997年9月破土动工，建造新房。

请问：

(1)铜山乡人民政府这个决定是否有效?为什么?(2)谢某若想盖房，应向何机关办理申请手续? 【参考答案】

(1)铜山乡人民政府的这一决定是无效的，是超越职权的。根据《土管法》的规定，农村居民使用耕地建造住宅，须经县级人民政府批准。铜山乡人民政府无此权力。

(2)王某应向该县人民政府土管部门提出申请，由其批准后方可盖房。案例分析题15 B工商局违反了行政许可法哪些规定? 公民A欲在其居住的社区内开办一个面向社区居民经营日常用品的零售店，向该社区所在的B工商局依法提交了相应的申请材料，但过了一个月，A仍未收到B工商局的任何书面答复。在此期间，A曾多次通过熟人到B工商局及其上级行政机关多次询问此事，但均未提出正式的书面材料，也没有收到B工商局及其上级行政机关的正式书面答复。为此，A欲寻求法律救济。

结合本案的案情，运用行政许可法知识，请回答以下问题：（1）本案中，A要求法律救济有哪些途径？其法律依据是什么？（2）B工商局违反了行政许可法哪些规定？

（3）本案中，A如果提起行政诉讼，应对哪些事项承担举证责任？ 【参考答案】

(1)享有行政复议和提起行政诉讼的权利。法律依据是《行政许可法》第38条规定。(2)一是否受理申请，没有出具书面答复；二是时间超过期限的问题。违反《行政许可法》第32条和第42条规定。

(3)一是材料的完整、合法性；二是材料递送的时间；三是B工商局提供是否受理的凭证。

案例分析题16 乡政府作出的行政拘留处罚合法吗? 某县人民政府决定对其县境内的某村进行整体搬迁，该村村民对此并不赞同，并以各种形式表示反对。后来，该村所在地的乡人民政府以处罚抵制县人民政府决定的组织者为由，分别对该村村民甲、村民乙作出行政拘留10天的决定，并自行执行。

请问：(1)某县人民政府的决定，是具体行政行为还是抽象行政行为?请说明理由。(2)该乡人民政府作出并实施的行政拘留处罚是否合法?为什么? 【参考答案】

(1)某县人民政府做出的决定是具体行政行为。所谓的抽象行政行为定义为行政主体针对不特定的行政对象实施的行政行为。具体行政行为是指行政主体针对特定的行政管理对象实施的行为。其区别有以下三点标准：首先看这个行为所针对的对象是不是特定的；其次，其适用效力是“一次性消费”还是反复使用；最后，看是否直接进入执行过程。该县的决定是针对特定人的，并非反复使用，并且直接进入执行阶段，因此是具体行政行为。(2)不合法。根据我国相关法律规定，行政拘留一般适用于严重违反治安管理规范的行为人，并且只有在用警告、罚款处罚不足惩戒违法者时才适用。并且人身罚的行使仅限于公安机关，以防止人身罚的滥用而影响公民的最基本权利。该乡违反程序，未进行警告和罚款程序，并且本身不具有对行政相对人处以人身罚的职权。

案例分析题17 本案的当事人有哪些? 某居民区共有居民480户；1999年共发生入室盗窃案30余起。2000年1月20日县公安局决定向户居民征收治安费100元，由居委会代收。因绝大部分居民不服县公安局的决定，遂委托居委会主任于2000年3月5日向市公安局申请行

政复议。经复议，市公安局将县公安局的决定改为治安费按每月每人1元的标准收取。之后仍有350户居民不服复议决定，欲向人民法院提起行政诉讼。其他居民认为掏点钱保平安也值得，居委会主任考虑到同公安局的关系，不再出面。请问：

(1)上述复议申请是否超过复议期限?为什么?(2)如何确定本案的管辖法院?(3)如何确定本案的当事人?人民法院对人数众多的行政诉讼如何解决? 【参考答案】

(1)未超过。根据《行政复议法》规定，申请人申请复议的期限为知道该具体行政行为作出之日起60日内。

(2)根据《行政诉讼法》规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此，本案可以由县公安局所在地人民法院管辖，也可以由市公安局所在地人民法院管辖。

(3)原告为350户居民，被告为市公安局，第三人为余下的130户居民。根据司法解释的规定，人民法院对人数众多的当事人诉讼应通过推选诉讼代表人方式进行。

案例分析题18 赖某能申请行政复议吗? 赖某是市教委的职员，因不服市教委关于其工资和职称问题的处理，多次到中央、省、市有关部门上访。根据上级的要求，市教委对赖某反映的问题进行复查，将复查材料呈报给省教委和国家教委。该报告载明：“关于赖某反映的问题，我委对此非常重视，经再次进行认真的调查研究，并形成了《关于赖某反映问题及处理情况》的材料，现特将此材料报请你 委阅示”。赖某对此材料不服，就市教委的报告向市政府申请复议。市政府以赖某“要求复议的事项属于教育行政机关对职工的内部管理行为，不属于复议的范围”为由，作出不予受理的决定。赖某遂向市法院提起了行政诉讼。

请问：

(1)本案是否属于行政复议范围?为什么?(2)被告裁定不予受理申请复议的理由是否正确?为什么? 【参考答案】

(1)本案不属于行政复议的范围。因其属行政机关的内部行为或称内部行政管理行为。确定行政复议范围一般有“具体行政行为、违法和不当、合法权益”三项标准。只要符合这三项标准都属于行政复议受案的范围。行政复议法明确列举了属于行政复议范围的具体行政行为共11类：行政处罚、行政强制、许可证管理、行政确权、侵犯法定经营自主权、农业承包合同、违法要求履行义务、行政许可、不履行法定职责、行政给付、其他具体行政行为侵权引发的争议。明确排除的案件有两类：不服行政处分及其他人事处理决定的、不服行政机关对民事纠纷作出的调解和其他处理的。本案，赖某不服单位的人事处理决定，属于行政复议法明确排除的受案范围。

(2)被告裁定不予受理原告复议申请的理由是正确的。

因为市教委向上级请示报告的行为属尚未成熟的行为。所谓尚未成熟的行为，主要是指尚处于行政系统内部、未最终形成的行为。由于本案市教委的“报告”需待上级主管部门审批，其内容尚未最终确定，就该行为本身对赖的权利义务并未产生实际影响，故该行为属尚未成熟的行为。因此，不可复议也不可诉。案例分析题19 二审法院能否依据新证据直接改判本案? 县卫生局以经营发霉变质食品为由对蒋某处以罚款3000元，蒋某不服，申请复议。复议机关作出复议决定后，蒋某仍不服，又向人民法院起诉。诉讼期间被告拒不举证，也不出庭应诉。至一审法院审结前，被告始终未能提供作出具体行政行为所依据的规范性文件和事实证据。一审法院遂以事实不清、证据不足为由

作出撤销原具体行政行为的判决。被告不服，提起上诉。上诉期间，上诉人向二审法院提供了作出处罚决定所依据的规范性文件和事实依据。

请问：

(1)本案的复议机关是谁?如果复议机关审查处罚决定时，认为其依据不合法的，应如何处理?(2)一审法院的判决是否正确?为什么?(3)二审法院能否接受上诉人在二审期间提供的新证据?二审法院能否依据新证据直接改判本案?为什么? 【参考答案】

(1)根据《行政复议法》第2条第1款规定，本案的复议机关可以是县人民政府，也可以是市卫生局。如果复议机关审查处罚决定时，认为其依据不合法的，应依法分别处理，即依《行政复议法》第27条的规定处理。

(2)正确。《行政诉讼法》第32条规定。及《行政诉讼法》司法解释第26条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供作出具体行政行为时的证据依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。而本案被告在一审法院审结前，始终未能提供作出该具体行政行为所依据的规范性文件和事实证据，因此，法院依据《行政诉讼法》第54条的规定，以事实不清、主要证据不足为由作出撤销该具体行政行为的判决，无疑是合法、正确的。

(3)不能。被告履行举证责任的最后期限是第一审庭审结束前。《行政诉讼法》司法解释第31条第3款规定，被告(本案中是被上诉人)在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的新证据，不能作为二审法院撤销或者变更裁判的根据。因此本案中，虽然在二审期间，上诉人向二审法院提供了作出处罚决定所依据的规范性文件和事实依据，而且即使这些证据是上诉人在作出具体行政行为的过程中

收集的合法真实的证据，法院仍不能将其作为定案的根据，法院仍不能依据这些证据直接改判，而应当判决维持一审判决。

案例分析题20 复议期间具体行政行为要停止执行吗? 张某在某市工业专科学校附近开了一家个体餐厅。2001年6月5日，卫生防疫站对张某的餐厅进行卫生监督检查时发现：该餐厅没有2001卫生许可证和从业人员健康证；两名从业人员原系乙型肝炎病携妻带者；餐厅的灶间卫生不洁、生熟不分，餐厅不消毒，大米生虫，且有少许鼠蝼。卫生防疫站根据张某的上述违法事实，作出责令停业和罚款300元的决定。张某对此处罚决定不服，提出复议。在复议期间，张某向卫生防疫站提出：现在是学校毕业生毕业前夕，客源充足，生意很好，暂时停止执行“责令停业”的处罚，以免造成本餐厅更大的损失。卫生防疫站对此予以拒绝。张某又以现在正在复议，谁对谁错还不清楚为由，不执行卫生防疫站“责令停业”的决定，继续经营。卫生防疫站发现后，对张某再次作出了处罚。请问：

(1)复议期间，具体行政行为要停止执行吗?(2)张某的做法正确吗? 【参考答案】

(1)行政复议条例规定，复议期间具体行政行为不停止执行，但有下列情况之一的，可以停止执行：a被申请人认为需要停止执行的；b复议机关认为需要停止执行的；c申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，裁决停止执行的；d法律、法规和规章规定停止执行的。

(2)本案复议期间，卫生防疫站和复议机关都未允许具体行政行为停止执行，张某不执行该具体行政行为是错误的。

案例分析题21 不是行政机关，是否可以成为行政复议的被申请人? 1999年9月，某市海天饮食联合店办理了异地购买猪肉的手续，并于同年10月开始，从某市场和个体屠户手里购买猪肉2万千克左右，其中一部分未经检疫。海天饮食店将这2万千克猪肉全部分给下属饭店，当地群众反映个别饭店加工出售痘猪肉。该市卫生监督检测 所发现后，进行了调查，查明海天饮食联合店购买的2万千克猪肉大部分未经检疫，并混有痘猪肉分配给下属饭店加工销售。据此，该食品卫生检验所作出了对该联合店罚款6000元的决定。该饮食店不服，欲对该处罚决定提起行政复议。请问：

（1）食品卫生检疫所为事业单位不是行政机关，是否可以成为行政复议的被申请人？（2）海天饮食联合店应向哪个机关申请行政复议？ 【参考答案】

（1）食品卫生检疫所是法律授予行政权的组织，可以成为行政复议申请人。（2）海天饮食联合店应向市卫生局申请复议。

本案例涉及到行政复议被申请人的确定及受理行政复议的行政机关的确定。市食品卫生检验所是一个事业单位但也是一个法律授权行使行政权的组织。根据《行政复议条例》第28条第3款规定：“法律、法规和规章授权的组织作出具体行政行为的，该组织是被复议人。”所以本案中食品卫生检验所是合格的被申请人。对法律、法规、规章授权的组织申请复议，其管辖机关一般难以确定。因为这种组织很难从名称、外表上看出其对口的行政机关，尤其是这些组织同行政机关的组织方式不一样。但《行政复议条例》第十五条第一款规定：“对法律、法规和规章授权的组织作出的具体行政行为不服申请复议的，由直接主管该组织的行政机关管辖”。而根据《食品卫生法》的规定，食品卫生检验所是卫生局下属事业单位。所以本案由该市卫生局复议。

案例分析题22 本案中的复议机关是谁? 郭甲（女）与张乙（男）于1985年6月结婚，生有两个女孩，自1987年起，郭有精神失常表现。1987年12月20日住进县精神病医院，经诊断患有癔病。1988年2月郭又住进县精神病医院，后又连续数次住院，均诊断为精神分裂症。1991年12月17日，郭甲与张乙达成离婚协议，填写了离婚申请登记书，双方对子女抚养、财产分割作了适当处理，芳草湖农场计划生育办公室审核后，以县民政局的名义给郭和张发了离婚证。后郭的弟弟以其姐姐患有精神病为由，认为芳草湖农场计划生育办公室办给离婚证违法，向县民政局申诉。

请问：

（1）本案中复议机关是谁？（2）对离婚登记不服能否申请复议？ 【参考答案】

（1）复议机关应是县民政局的上一级行政机关。从本案情况看，芳草湖农场计划生育办公室显然不具有法定的进行婚姻登记的权力。其权力来自县民政局的委托。因为根据《婚姻登记办法》的规定，由法律法规、规章授权进行婚姻登记的机关是乡、镇人民政府、街道办事处或区人民政府和不设区的市人民政府，没有规定某一级计划生育办公室可以进行婚姻登记。根据行政复议条例的规定，对受委托的组织作出的具体行政行为不服申请复议的，由委托的行政机关的上一级行政机关管辖。据此规定，本案的复议机关不应是县民政局，而是县民政局的上一级民政机关。

（2）对离婚登记不服可以申请复议。行政复议条例规定，公民认为行政机关侵犯其人身权的，可以申请复议。婚姻自主权是人身权的重要组成部分。民政部门是我国办理婚姻登 记的法定主管机关，其依职权进行婚姻登记的行为涉及当事人婚姻自主权的行使，也是一种具体行政行为，对此行为不服，当然可以申请复议。案例分析题23 李某的复议请求该不该受理? 1997年12月8日，李某因殴打他人受到县公安局罚款100元的行政处罚，并被裁决赔偿受害人医疗费504元。李某在接到县公安局送达的行政处罚裁决后，既未申请复议，又不履行裁决义务。为此，县公安局依据《治安管理处罚条例》 第36条规定，于1998年1月5日以李某拒不执行处罚裁决为由对其作出行政拘留15天的治安处罚。李某未交保证金，亦未提供担保人，县公安局于1998年1月10日对李某执行拘留。李某当即向市公安局申请复议，认为县公安局对他作出的第一次行政处罚过重，第二次拘留程序不合法，要求复议机关改变第一次处罚，减少罚款数额；撤销第二次拘留处罚。问：

（1）市公安局对李某的复议请求（即改变第一次处罚，减少罚款数额）应否受理？李某能否就第一次行政处罚向人民法院提起行政诉讼？

（2）县公安局对李某又处以行政拘留是否合法？市公安局应做出何种复议决定？ 【参考答案】

（1）市公安局对李某的第一项复议请求不应受理，因为李某已丧失对县公安局行政罚款的复议申请权。根据行政复议的有关规定，公民、法人或其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起15日内提出。本案中李某在1997年12月8日接到县公安局对他作出罚款的行政处罚后，到1998年1月10日才提出复议请求，显然已经超过复议申请期限，因此市公安局不应再受理他的第一项复议请求。同时，李某也丧失了对该处罚提起行政诉讼的权利。

（2）县公安局对李某又处以行政拘留是合法的，市公安局应做出维持的复议决定。案例分析题24 警察不能违法拘人警察王某根据一卖淫女的指认，将正在街上行走的青年朱某带至派出所。其间，该警察多次殴打朱某，朱某被迫承认自己有嫖娼行为，警察王某及该派出所未作任何调查取证，遂将朱某行政拘留。请问：

(1)警察王某的行为是否违反了法定程序?为什么?(2)哪种位阶的法律规范可以设定行政拘留?其直接法律依据是什么?(3)朱某可以通过哪些法律途径获得救济? 【参考答案】

(1)王某的行为违反了法定程序。按照《治安管理处罚条例》规定，行政拘留应由县市公安局、公安分局或相当于县一级的公安机关作出。

(2)全国人大及其常委会制定的法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。

(3)朱某可以要求复议：向该派出所的上级机关提起行政复议。也可以提起诉讼：向该派出所所在地的人民法院提起诉讼。

案例分析题25 杨某能提出行政赔偿吗? 杨某从某公司购进彩电50台，已付50%的货款，后发现有质量问题，拒付余款。某公司遂举报杨某诈骗，区公安局决定对杨某拘留。经区人民检察院批准，杨某被逮捕。区人民检察院提起公认，区人民法院判决杨某构成诈骗罪，并追缴赃物。50台彩电被法院拍卖共得款15万元。杨某不服提出上诉，后中级人民法院改判杨某无罪。杨某决定对司法机关错误羁押和追缴行为造成的损失提起赔偿请求。

请问：

(1)杨某应当依据什么法律提出赔偿要求?(2)杨某应当向谁提出赔偿请求?(3)鉴于50台彩电已被拍卖，所得款项应如何处理?(4)对于杨某被错误羁押的损失如何计算赔偿金? 【参考答案】

(1)杨某应当依据《国家赔偿法》提出赔偿要求。(2)杨某应当向区法院和区检察院提出赔偿要求。(3)所得款项应当返还杨某。

(4)应当向杨某支付人身自由赔偿金，每日赔偿金按照上国家职工的日平均工资计算。

案例分析题26 张某应由哪个机关来赔偿? 水沟乡人民政府委托水沟乡派出所(系子林县公安局在水沟乡设立的派出机构)对缴纳“上缴”任务确有困难的贫困户张某实施行政拘留。拘留期间，张某于夜间翻墙逃离，被值班人员王某发现，王某速喊人开车追张某。王某与同事李某、吴某在路上拦截张某，欲将张某抓回，张某反抗。吴某将张某抱住后，王某气急，狠踢张某要害，致其死亡。张某之妻早死，有一母85岁，眼瞎耳聋，有一子，患痴呆症。对张某的拘留决定后来被子林县公安局确认违法。

请问：

(1)本案赔偿义务机关应当是谁?为什么?(2)本案的行政赔偿请求人是谁?(3)赔偿义务机关可否追偿?如果可以，应当向谁追偿? 【参考答案】

(1)赔偿义务机关应当是水沟乡人民政府。因为本案中拘留张某的行政处罚决定实质上是由乡政府作出的，派出所是受委托实施的，受委托的组织在行使委托的行政职权时侵犯相对方合法权益造成损害的，委托的行政机关为行政赔偿义务机关。

(2)本案的行政赔偿请求人为张某之母及其子，为共同的行政赔偿请求人。

(3)赔偿义务机关可以追偿。应当向王某追偿。因王某在行使职权过程中，对张某死亡之损害有重大过失。案例分析题27 该案应如何赔偿? 2002年3月7日，某县红庙镇农民代甲、代乙、代丙和代丁四人，分乘代甲所有的两辆农用三轮车到仪封乡耿庄村非法收购棉花。当他们将收购的棉花装上车，准备驾车离开时，恰遇仪封工商所的工商执法人员到该村检查，见代甲等人正开车离去，工商人员驱车紧追。由于道路不平、车速过快，开在前面的一辆农用车炸胎撞树，后一辆农用车为躲避追尾而翻入河中。代甲与农用车一并落入水中，但人未受伤，只是棉花被水冲走。代乙从车上摔下造成伤残，部分丧失劳动能力。代丙双手截肢，全部丧失劳动能力。代丁则当场死亡。工商执法人员追到现场后，见状掉头离去。事后，代甲等人提出国家赔偿。

请问：

(1)本案的赔偿义务机关应当是谁?(2)对代甲损坏的农用车和被水冲走的棉花应当如何赔偿?(3)对代乙应当如何赔偿?(4)对代丙应当如何赔偿?(5)代丁的损害赔偿请求应由何人提出?该如何赔偿?(6)代乙和代丁上有老、下有小，且均无劳动能力，对此应当如何赔偿? 【参考答案】

(1)本案赔偿义务机关应当是县工商局。本案工商所属于行政机关的派出机构，不具备行政主体资格，其行为视为委托，应由其所属行政机关即县工商局承担法律责任。(2)对损坏的农用车应当修理恢复原状，如不能修复则应按损害的程度给付相应的赔偿金。对于被水冲走的棉花可不予赔偿。《国家赔偿法》第28条规定，造成财产损坏或者灭失的，能恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。至于被水冲走的棉花，因其不属于合法财产，国家不承担赔偿责任。

(3)应赔偿代乙医疗费、因误工减少的收入、残疾赔偿金。误工费最高额为国家上职工年平均工资的5倍，残疾赔偿金的最高额为国家上职工年平均工资的10倍。《国家赔偿法》第27条第一项规定，造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及因误工减少的收入。减少的收入、每日的赔偿金按照国家上职工日平均工资计算，最高额为国家上职工年平均工资的5倍。该条第二项规定，造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。部分丧失劳动能力的最高额为国家上职工年平均工资的10倍。全部丧失劳动能力 的为国家上职工年平均工资的20倍。

(4)应赔偿代丙医疗费、因误工减少的收入、残疾赔偿金。残疾赔偿金为国家上职工年平均工资的20倍。

(5)由代丁的继承人和其他有抚养关系的亲属提出赔偿请求。应当赔偿代丁的死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上职工年平均工资的20倍。《国家赔偿法》 第6条第2款规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。第27条第三项规定，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

(6)对代丁生前抚养的无劳动能力的人，应当支付生活费。发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定执行。被扶养的人是未成年人的，生活费支付至18周岁，其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。代乙只部分丧失劳动能力，其抚养的无劳动能力的人不属支付生活费的范围。《国农赔偿法》第27条第2款规定，生活费发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费支付至18岁；其他无劳动能力的人，生活费支付至死亡时止。

案例分析题28 仇某的赔偿应如何算? 仇某系某县复合肥厂聘任厂长。2000年6月6日，县人民检察院以仇某有挪用公款嫌疑而决定立案侦查。从6月8日起实施监视居住并被关在县农科所，限制人身自由，8月1日被刑事拘留，8月11日被以涉嫌“挪用公款罪”逮捕，并被录像在泗阳电视台“泗阳新闻”节目和有线广播中播放。县人民检察院，对仇某的存款2.1万元作为“赃款”予以追缴。2001年12月28日，仇某在看守所被同室关押的犯罪嫌疑人打成重伤，2002年1月7日经医院抢救无效死亡。同日下午县检察院认为仇某不构成挪用公款罪，决定不予起诉。

请问：

(1)本案赔偿义务机关应当是谁?(2)对仇某被限制人身自由的赔偿金应当如何计算?(3)对仇某死亡应当如何赔偿?(4)仇某的“赃款”应当如何处理?(5)对仇某名誉权的损害应当如何处理? 【参考答案】

(1)本案的赔偿义务机关应当是县人民检察院和县看守所。本案属于检察机关的自侦案件，最后检察机关又作出了不予起诉的决定。属于《国家赔偿法》第19条规定的错拘、错捕行为。对于受害人被错误羁押的损害应当由检察机关承担赔偿责任。但仇某在看守所被打致死，看守所有失职之错，应对其死亡承担赔偿责任。

(2)仇某被限制人身自由的期间应当自2000年6月8日起，2002年1月7日止计算。每日赔偿金为国家上职工日平均工资。《国家赔偿法》第26条规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上职工日平均工资计算。

(3)应当赔偿仇某死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上职工年平均工资的20倍。对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。《国家赔偿法》第27条第三项规定，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

(4)“赃款”应当返还。《国家赔偿法》第28条第一项规定，处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。(5)应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。《国家赔偿法》第30条规定，造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。

案例分析题29 朱某能提出赔偿吗? 朱女，26岁，在县城打工。1998年12月27日晚，她和男朋友沈先生正准备 休息时，忽然被猛烈的踢门声惊醒，紧接着几个不速之客冲进家来自称是派出所的，要她们穿好衣服跟他们走。朱女被这一突如其来的事情弄懵了，直至被带进派出所才知道，公安人员怀疑她是卖淫。五天后，公安人员带着朱女来到乡下老家，将其6万多元的存款和价值1.2万元的音响VCD、手机等物品进行了没收，并以5000元的价格卖给了他人。为了不背卖淫的名声，朱女无数次找县公安局讨说法，不料在2001年1月16日却收到了县公安局作出的行政处罚决定书和行政没收决定书。

请问：

(1)本案朱女可否单独就国家赔偿直接提起诉讼?(2)本案如在行政赔偿诉讼中是否适用调解?(3)朱女被羁押期间的赔偿金应当如何计算?(4)朱女存款和物品应当如何赔偿?(5)朱女可否要求精神损害赔偿?(6)如判决生效后，公安局拒不履行判决义务，法院可采取什么措施? 【参考答案】

(1)不可以，应先经确认程序。依《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条第四项规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，加害行为为具体行政行为的，该行为须已被确认为违法。

(2)可以适用调解。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条规定，人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿的范围、方式和赔偿数额进行调解。

(3)每日的赔偿金按国家上职工日平均工资计算。《国家赔偿法》第26条规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按国家上职工日平均工资计算。

(4)存款应当返还。被变卖的财物应当按市场价格赔偿相应价款。《国家赔偿法》 第28条第一项规定，处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。应当注意的是，此处为“拍卖”，案中为“变卖”且价格明显低于市价，因此不能按变卖价而应按市场价格计算。(5)不可以。精神损害不属于国家赔偿范围。类似情况，应根据《国家赔偿法》第30条规定在侵权行为影响的范围内，为朱女消除影响、恢复名誉并赔礼道歉。

(6)可以采取以下措施：

①通知银行从公安局的账户内划拨朱女的存款和赔偿金。②从履行期满之日起，对公安机关按日处50元至100元的罚款。③向上一级公安机关或者监察、人事机关提出司法建议。

④拒不履行判决，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人的刑事责任。案例分析题30 刘某的损害能得到救济吗? 1995年10月，刘某伙同他人聚赌，并提供赌具。10月29日，公安派出所接到举报后，派出干警抓获了正在实施赌博的刘某等人。刘某被抓到派出所后受到捆绑并遭个别干警殴打，致胸部、背部软组织挫伤，双腕部皮肤擦伤。当晚，刘某等人被拘留。10月30日县公安局作出对刘拘留13天，罚款1200元，没收赃款353元的处罚决定。刘不服，于11月1日向市公安局提出申诉。市公安局作出维持县公安局处罚的决定。刘不服，向法院起诉。

请问：

(1)刘某的哪些损害可以通过行政赔偿得到救济?(2)本案的赔偿义务机关是县公安局还是市公安局?为什么? 【参考答案】

(1)刘某的损失只要是县公安局干警违法行使职权造成，就可依法获得行政赔偿；若损失是由合法行政行为引起的，就不能通过行政赔偿途径获得救济。就刘某的损失来讲，可分为几部分：一是公安机关的处罚决定引起的；二是县公安局个别

干警对刘某的殴打导致的身体伤害；三是刘某聚众赌博，事实清楚，证据充分，县公安局的处罚是正确合法的，刘某对这部分损失自负。而公安局个别干警殴打刘某并造成的伤害，因其干警的行为违法，可通过行政赔偿途径获得救济。

(2)本案的赔偿义务机关是县公安局。因为《国家赔偿法》规定，经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关是赔偿义务机关；复议决定加重的，复议机关对加重部分履行赔偿义务。本案刘某的伤害是县公安局干警造成的，市公安局复议时，只维持原裁决，没有加重处罚。

案例分析题31 钱某在生意上的损失能否得到补偿? 钱某为某市一个体工商户，从事服装生意，月收入上万元。因仗着自己财大气粗，钱某在市场上得罪了许多竞争对手。在一次税务大检查当中，税务局收到许多举报，称钱某偷漏税款严重。负责钱某所在市场税收检查的税务所派出几名工作人员将钱某强行拘留，关在税务所办公室中，令其交代偷漏税款的违法行为。钱某一口咬定自己未偷漏税款，税务所对钱某的账簿进行检查，发现其确实未偷税款，遂于钱某被拘后的第10天将其释放。钱某对此不服，以税务所的上级机关市税务局作为被告，诉至人民法院。试问：

(1)本案人民法院是否应当受理?为什么?(2)如果法院受理，本案应当如何处理?如果不受理，应采取什么措施?(3)如果钱某起诉的同时提起行政赔偿诉讼，国家应否赔偿?依何标准给予其赔偿?钱某被拘10天内给生意造成了近五千元的损失，能否得到补偿?为什么? 【参考答案】(1)本案应当受理。根据《行政诉讼法》的规定，对有关行政机关非法拘留、限制人身自由引起的诉讼，法院可以受理。本案的税务机关无权剥夺钱某的人身自由，属于非法拘留。(2)人民法院受理后，应当依法确认税务局的行政行为违法，并根据相关法律作出判决，对此非法行为给予处罚。

(3)国家应当赔偿，赔偿的标准依《国家赔偿法》的规定，按上一国家职工日平均工资的水平给予赔偿。钱某生意上的损失属于间接损失，国家不予赔偿。案例分析题32 李某最迟可在何时提出国家赔偿请求? 李某系私营企业的厂长。1998年8月27日，李某因与他人发生经济纠纷而被当地某区公安分局刑事拘留。9月9日，该区人民检察院批准将其逮捕。11月17日，区检察院对他提起公诉。12月13日，该区人民法院经审理认为，检察院以诈骗罪起诉李某证据不足，宣告李某无罪。区检察院对此判决提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间，市人民检察院撤销了抗诉决定。1999年2月30日，市中级人民法院裁定终止本案审理。该企业因厂长被羁押，自1998年5月停产。1999年6月1日，该区工商局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。李某被释后曾就吊销营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维持了原决定。请问：

(1)李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿程序有哪些?(2)该区工商局作出吊销营业执照之前，应当依法告知企业享有何种权利?(3)对于人身自由限制的损失，李某最迟可在何时提出国家赔偿请求? 【参考答案】

(1)该区工商行政管理局为赔偿义务机关。李某可直接向该区工商局请求赔偿，如果对答复不满意可再申请复议或提起行政诉讼。李某也可直接提起行政复议，同时提出赔偿请求，如对复议决定不服，还可提起行政诉讼，也可直接提起行政诉讼，并在诉讼中一并提出赔偿请求，但未经向该区工商局请求赔偿不得单独提起行政赔偿诉讼。

(2)根据《行政处罚法》第31、42条，应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有申请回避、申辩、陈述事实、提出证据、申请举行听证、申请行政复议、提起行政诉讼等权利。

(3)最迟在2001年11月30日前提出赔偿请求。

《国家赔偿法》规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其国家工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。” 本案中，1999年11月30日市中级人民法院裁定终止本案的审理，第一审法院的判决发生法律效力。所以区公安局，区检察院的行为被确认为违法的时间应为1999年11月30日。

案例分析题33 市财政局的处罚是否恰当? 东方股份有限公司于1996年7月1日成立。其发行股票金额为5000万元，每股面值1万元，总共计5000股。由于该公司前景良好，经国务院证券部门批准后，股票以每股1.2万元的价格溢价发行，溢价款1000万元列入公司积金。公司成立后的第一年，由于领导层 经营不善，公司亏损300万元。领导层为保住东方股份有限公司的信誉，就从公积金里面拿出200万元作为股东年终生产分红。1997年公司改变经营战略，开拓海内外新市场。实行严格的内部管理，结果全年共获利润3000万元。于是，公司提出了200万元列入公司法定公积金，填补1996年从公积金取出用于公司分红的200万元。又拿出100万作为职工福利。1998年1月，东方股份有限公司所在地的市财政局在对该公司进行财务审计过程中，发现东方公司没有按法律规定提取公积金和公益金，于是对其罚款15万元。东方公司对处罚不服，就向该公司所在地人民法院提起诉讼。

请问：

(1)东方公司哪些行为违反了公司法?(2)市财政局的处罚是否恰当?为什么? 【参考答案】

(1)非法动用公积金。盈余公积金和公益金的提取不符合法定比例。

(2)不适当。应当责令如数补足应当提取的金额，并可对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。

根据与理由：

①公积金是为巩固公司资产和扩大生产经营规模、加强公司信用而设立的分为资本公积金和盈余公积金，根据《公司法》第178条的规定，资本公积金的来源主要以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，例如资产评估增值，接受赠予的财产等。本案中，东方公司的公积金是通过溢价发行股票而取得的资本公积金，而非经营所得。所以，不能用于弥补亏损，也不允许作为红利分配给股东。东方公司的分配行为违反了上述规定。盈余公积金称为法定公积金，是在公司本结算有盈余时，在缴纳各种税款，弥补前期亏损之后，按照法律的规定提取的公积金。公益金是指公司按公司法规定的比例，从公司当年税后利润中提取并建立的用于公司社会保险和本公司职工集体福利事业的基金。《公司法》第177条规定。本案中，东方公司1996年亏损300万元，公司应先用1997年的利润弥补亏损后，再从剩余的2700万元中提取法定公积金和法定公益金。按照法律规定，法定公积金应提取270万元，法定公益金应至少提取135万元。而东方公司仅提取了200万元公积金、100万元公益金，是不符法定比例的。②根据《公司法》第216条规定。“责令如数补足应当提取的金额，并可对公司处以一万元以下的罚款。”

案例分析题34 该行政处罚犯了哪些程序上的错误? 1999年8月12日，某市一卫生防疫站的执法人员到徐某的个体糕点加工房进行食品卫生检查时，发现其加工房脏乱，地板有油腻，案板上有苍蝇；加工用具及食品容器有油垢；室内放有变质食品，工作人员操作时未穿戴工作衣帽等违法事实。对此，防疫站执行检查人员当场对徐某作出暂扣卫生许可证，罚款300元的行政处罚。徐某当时就认为处罚太重，问道：“凭什么处罚这么重?”防疫站的执

法检查人员指着徐某的加工房说：“凭什么?还用问吗?你看这屋像什么，脏兮兮的!”执法人员在处罚决定书上签了字，并当场交给徐某后便离开了徐某的加工房。请问：

本案中卫生防疫站的执法人员在作出行政处罚时犯了哪些程序上的错误?为什么? 【参考答案】

本案卫生防疫站的执法人员作出行政处罚时，违反了《行政处罚法》的有关程序规定，主要体现在两个方面：

(1)《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享受的权利。本案中，执法人员未主动告知，而且在被处罚人徐某询问时，仍不说明处罚的事实、理由及依据，违反了法律规定。根据《行政处罚法》第41条规定，行政处罚决定不成立。

(2)执法人员当场对徐某作出行政处罚时，因为从处罚决定看，该案不适用当场处罚程序。根据《行政处罚法》的规定，当场处罚适用的条件是：A违法事实确凿并有法定依据；B适用的范围限于警告或者对公民处以50元以下，法人和其他组织处以1000元以下罚款。本案执法人员作出的处罚是暂扣卫生许可证，对徐某罚款300元，因此不能适用当场处罚程序。

案例分析题35 吴某是否有权当场对陈某作出行政处罚? 某市工商局执法人员吴某，在执行公务过程中对公民陈某的违法行为当场处以100元罚款。在处罚当场吴某并未交付陈某行政处罚决定书，而是声称改日由陈某去工商局领取，并要求陈某当场缴纳罚款。陈某不服，但吴某不予理睬，并声称如不服则加重处罚。

试析：

(1)吴某是否有权当场对陈某作出100元罚款的行政处罚?说明理由。(2)假设吴某有权当场处罚，他有哪些违法行政行为?(3)陈某有何救济途径?(假设简易程序的适用合法)【参考答案】

(1)吴某无权对公民陈某当场处以100元罚款。

根据《行政处罚法》的规定，当场处罚适用简易程序，仅限于违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。本案中，执法人员吴某无权适用当场处罚的简易程序对公民陈某处以100元的罚款。(2)假设吴某有权对陈某进行当场处罚，他的行为也违反了行政处罚法关于简易程序的有关规定：

①吴某未向当事人陈某交付行政处罚决定书的行为是错误的。

《行政处罚法》规定，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并应当当场交付当事人。

②吴某对陈某不服罚款决定的声明不予理睬的行为是错误的。

根据《行政处罚法》有关规定，当事人对处罚有异议或拒绝缴纳罚款的，执法人员应将当事人违法行为告知某有管辖权的行政主体，由该行政主体按一般程序处理。

(3)陈某可选择复议或提起诉讼。《行政处罚法》第35条规定，当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

案例分析题36 哪些地方违反了行政处罚法的规定? 郭甲是运煤司机，一日运煤经过309国道某交通检查站时，执勤人员宋丙（身着交通警察制服，佩带执勤袖章）向郭甲走过来，递给了郭甲一张处罚决定书，说：“交20元钱再走。”郭甲接过处罚决定书，见上面印的全部内容是：根据有关

规定罚款20元。决定书印着某省某市交通大队的印章。郭甲对宋丙说：“为什么要罚我？”宋丙说：“你超载。”郭甲辩称：“我只拉半车煤，怎么就超载？”宋丙不耐烦地说：“让你交你就交，口罗嗦什么”。郭甲说：“不说清楚，我就不交”。这时，宋丙又递过一张处罚决定书，并说：“就你这态度，再罚20元。”郭甲怕争辩不下，又要罚款，只好交了40元钱离去，宋丙未出具收据。

问：本案中的行政处罚行为哪些地方违反行政处罚法的规定？ 【参考答案】

本案中交通检查站执勤人员宋丙对司机郭甲所实施的罚款的行政处罚违反了行政处罚法的规定，具体体现在以下几个方面：

（1）罚款决定没有事实根据。行政机关实施行政处罚，是以当事人确实存在违法行为为前提的，违法行为的构成又以存在违法事实为条件。因此，作出行政处罚，必须首先查明当事人是否有违法事实。行政处罚法第30条明确规定，对于违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中宋丙对郭甲所实施的罚款行为，没有对事实进行查实，是在没有事实依据的情况下作出的处罚。

（2）未向当事人郭甲说明理由和告知权利，直接给予处罚。行政处罚法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法所享有的权利。本案中宋丙未对郭甲说明任何事项，就直接交付了罚款决定书。

（3）不听取郭甲的陈述和申辩。根据行政处罚法第6条和第32条的规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；行政机关不得因为当事人申辩而加重处罚。本案中宋丙不仅不听取郭甲的申辩，反而因郭甲的申辩对其加罚20元。

（4）处罚决定书的内容不符合行政处罚法的规定。行政处罚法第34条第2款对当场处罚的处罚决定书应载明的事项作了具体规定，当场处罚的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。本案是适用简易程序，即当场处罚程序进行的罚款，其处罚决定书只有罚款数额和行政机关印章两项，其他事项没有载明；决定书中“根据有关规定”字样不能作为处罚依据，处罚依据应当明确具体，写明根据哪部法律、法规的哪一条款。

（5）实施处罚有告知当事人复议与诉讼的权利。对行政处罚不服，当事人有权申请复议或者起诉。在处罚过程中，执法人员应告知当事人申请复议和起诉的权利，以及申请复议或者提起诉讼的期限。行政处罚法第39条规定，行政处罚决定书中应载明不服行政处罚决 定，申请复议或者提起行政诉讼的途径和期限。本案中行政处罚决定书中没有载明此项内容，宋丙也未口头告知郭甲。

（6）当场收缴罚款未向当事人郭甲出具收据。行政处罚法第49条规定，行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。本案中宋丙收缴了郭甲当场缴纳的40元罚款后，未向郭甲出具省级财政部门统一制发的收据。

案例分析题37 精神病人有刑事责任能力吗? 被告人高某，男，32岁，农民。高某的父亲因病死亡，被告人高某怀疑其父是服毒自杀。其兄到大队部开火化尸体证明时，将高某的怀疑向本村党支部书记周某作了说明。周立即将这一情况报告了公安机关。经尸体检验确认，其父确因病死亡，对此，高某认为，周某是串通有关人员借机故意整他，便买了一把菜刀，窜入周家，用菜刀向周的头部、颈部猛砍数刀，致周某当场死亡。一审人民法院在审理此案时，发现高某精神异常，对其进行了司法精神病鉴定，结论是高某在实施杀人行为时，患有幻觉妄想型精神分裂症，高在妄想支配下，对自己的行凶杀人行为不能辨认和控制。据此，法院认为对高某不应追究刑事责任。请问：法院的做法是否正确？对高某应如何处置？

【参考答案】

本案实际上是精神病人的刑事责任能力问题。所谓刑事责任能力，是指一个人辨认和控制自己行为的能力，即一个人辨认自己行为的性质、意义和后果并自觉地控制自己行为的能力。行为人只有在具有这种责任能力的情况下，有意识地实施危害社会的行为，才能构成犯罪，并对自己的行为负刑事责任。我国刑法第18条第1款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。根据我国刑法的规定，无责任能力的精神病人必须同时具备以下三个条件：

（1）行为人在实施危害社会的行为时患有某种真正的精神病。这是确认行为人无责任能力的医学标准。

（2）行为人在行为时由于精神病不能辨认或控制自己的行为。这是确认行为人无责任能力的心理学标准。

（3）须经法定程序鉴定确认。无责任能力的精神病人造成任何危害结果，均不负刑事责任，但并不表明对其行为听之任之，我国刑法第18条规定，对造成危害结果的无责任能力的精神病人，应责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；必要时由政府强制医疗。本案中，高某在实施杀人行为时，处于精神病状态，对于自己的行为不能辨认和控制，因此法院认为高某不负刑事责任的做法是正确的，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要时也可以由政府强制医疗。

案例分析题38 该行政处罚决定合法吗? 1999年6月，湖南省某县农村服务公司根据当地旱情严重，农民抗旱急需柴油的情况，从外地共购进柴油180吨，至同年10月，这批柴油已售出80%。10月26日，该县标准计量局派人对农村服务公司进行计量检查，发现该公司的计量器不符合法定标准，属不合格计量器。于是对农村服务公司作出处罚决定：(1)没收不合格计量器具；(2)没收非法所得4.3万元；(3)罚款2000元。同年10月，县工商局接到举报，反映农村服务公司出售的柴油斤两不够，工商局经过调查、取证，证实该公司计量器具不合格，遂于11月2日对农村服务公司作出罚款2000元的行政处罚。农村服务公司不服，向人民法院提起行政诉讼。请问：县工商局做出的行政处罚决定合法吗?为什么? 【参考答案】

县工商局作出的行政处罚决定不合法。因为《行政处罚法》第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中的农村服务公司只有一个违法行为。该县标准计量局已经对其作出处罚，因此，县工商局不能再对农村服务公司作出行政处罚。

案例分析题39 对不满14周岁的人能实施“征收处罚”吗? 小明系某市第四中学初一年级学生(男，生于1984年元月8日)。1997年4月1日，小明随同校高中二年级学生郭某、高某到市第七中学闹事。在郭某、高某挟持殴打学生的过程中，小明根据事先的分工帮助放哨，某区公安局对三人作出了行政处罚，其中，小明被行政拘留3日。

请问：某区公安分局对小明的行政处罚正确吗?应该如何处理? 【参考答案】某区公安分局对小明的行政处罚不正确。

《行政处罚法》第25条规定：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。小明只有13岁，尚未达到行政责任年龄，根据《行政处罚法》的规定，即使小明实施了违法行为，行政机关也不能对他处以行政处罚。因此本案中某区公安局对小明处以拘留3日的行政处罚是错误的，某区公安局应该责令其监护人加以管教。

案例分析题40 本案有哪些地方违反了《行政处罚法》? 1997年12月1日，某县个体户曹某在家中杀好一批猪，当其在市场摊位上销售时遇到食品卫生监督员的检查，以其杀猪未经批准，没有卫生许可证为由，令其将肉摊上的猪肉，连同家中宰好的猪肉，杀猪工具一同搬到镇卫生院。当日下午，食品卫生监督员向其宣布了没收猪肉、屠宰工具和罚款的通知手续。曹某以其猪肉已是依法检验合格为由，拒绝缴纳罚款、食品卫生监督员以当事人无理狡辩为由，当即加处罚款200元。

请问：本案有哪些违反《行政处罚法》的情形? 【参考答案】

根据《行政处罚法》有关规定，该行政处罚过程中存在如下不合法之处：

(1)行政机关作出行政处罚决定时，未按规定填写行政处罚决定时，只是事后通知而已。(2)作出行政处罚决定时未通过必要的调查与检查，证据不充足：

(3)当事人有权进行陈述和申辩，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚，卫生监督员以当事人无理狡辩为由加处罚款是违法的。

案例分析题41 该处罚决定有效吗? 朱某在M县中心市场里租赁一摊位经营日杂百货。他凭借有亲戚在县公安局、工商局工作可为依靠的条件，常常欺行霸市，其他人都知道朱某的背景，对他敬而远之，敢怒而不敢 言。1996年7月，张某也来该县中心市场内租赁一个摊位，也经营日杂百货，由于张某经营有方，生意红火，抢走了朱某的客源，朱某不满。同年10月7日，朱某因事跟张某争吵，进而相抓扯、斗殴。朱某向公安局和工商局的亲戚诬告张某打人。公安局以扰乱公共秩序为由对张某处以15日拘留，并罚款500元；工商局以张某经营伪劣商品为由，吊销了张某的营业执照，并责令张某以后不得在该县中心市场内设摊经营。

请问：县公安局和工商局对张某的处罚决定有效吗? 【参考答案】

县公安局和工商局对张某的处罚决定者有违法之处，应无效。

(1)县公安局以张某扰乱公共秩序为由对他处罚，应该依据《治安管理处罚条例》的规定进行。《治安管理处罚条例》规定，对扰乱公共秩序的，只能处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告，因此，公安局对张某处以500元罚款是错误的，没有法律依据的。(2)县工商局对张某经营伪劣商品的行为可以处以吊销营业执照的处罚，但责令其以后不得在该县中心市场内设摊经营，是没有法律依据的。根据《行政处罚法》

第3条规定：没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。案例分析题42 林某是否有权自行收缴罚款? 某日下午，张某骑车与王某相撞，发生口角，继而动手推打，引得过路行人驻足观望。恰好县公安局副局长林某从此路过，见此情景，当场认定张某、王某的行为阻碍交通，扰乱公共秩序，触犯了《治安管理处罚条例》的规定，决定分别给予张某、王某二人各罚款100元的行政处罚，并当场收缴了罚款，而后林某让二人到别处去吵，不要影响行人走路，然后开车离去。

请问：

(1)《行政处罚法》规定的简易程序适用于哪些情况?(2)林某的处罚行为哪些方面与《行政处罚法》的规定不符?林某是否有权自行收缴罚款?(3)《行政处罚法》规定什么情况下行政机关可以自行收缴罚款? 【参考答案】

(1)行政处罚的简易程序是指行政机关或法律、法规授权的组织对于违法事实清楚、确凿、情节简单轻微的违法行为，当场给予较轻处罚所适用的比较简单的程序。《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”根据此条规定，可知简易程序的适用条件有三个：①违

法事实确凿；②处罚有法定依据；③适用小数额罚款和警告处罚，即对公民处50元以下的罚款或警告，对法人或者其他组织处1000元以下的罚款和警告，只有这三条同时具备，才能适用简易程序。

(2)就本案而言，对张某、王某的违法行为可以适用简易程序进行处罚，但林某在适用简易程序过程中，明显存在以下几方面的违法行为：

①没有出示有效证件表明自己的合法的执法人员的身份。②给予张某、王某二人的罚款超过了《行政处罚法》规定的50元罚款的幅度。如果必须给予100元的罚款处罚，则不应适用简易程序。

③在作出行政处罚决定之前，未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知当事人依法享有的权利。

④未听取当事人的陈述和申辩。⑤未填写当场行政处罚决定书。⑥未出具省级财政部门统一制发的收据。

⑦未及时纠正当事人的违法行为。《行政处罚法》第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。”第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”本案中林某实施处罚后，没有纠正张、五二人的违法行为，而是让其到别处去吵，自己则开车离去。这样做显然违背了《行政处罚法》的立法精神。

(3)《行政处罚法》第47条、第48条规定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：

①依法给予20元以下的罚款的； ②不当场收缴事后难以执行的；

③在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执行人员依照《行政处罚法》第33条、第38条的规定作出罚款决定后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出后，行政机关及其执法人员可以当场收缴。

本案不属于不当场收缴事后难以执行的，则林某无权自行收缴罚款，应当由当事人自己在接到行政处罚决定书之日起15日内到指定的银行缴纳罚款。案例分析题43 对李乙的处罚行为是否合法? 张甲因事与邻居李乙发生争吵，李乙动手打了张甲，致使张甲轻微脑震荡、鼻孔出血。张甲请求本县公安局予以处理。县公安局根据治安管理处罚条例第22条第1项的规定，裁决给予李乙警告和罚款250元的处罚。

问：县公安局对李乙的处罚行为是否符合行政法的基本原则？ 【参考答案】

县公安局对李乙的处罚行为违反了行政法的合法性原则。行政法的基本原则主要包括合法性原则和合理性原则。合法性原则要求一切行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。治安管理处罚条例规定“殴打他人，造成轻微伤害的”，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。据此，县公安局对李乙的处罚行为有两点违法：

（1）对李乙的罚款超过法律规定的200元的限额，明显违法；（2）给予李乙警告、罚款双重处罚没有法律依据。

并处往往是针对情节较严重的情形，是对违法者的从重处罚。适用并处，不仅要有法律、法规明确规定“可以并处”，而且还须具备法定情节，否则不能适用并处。显然，县公安局 对乙的并处是违法的。因此，县公安局对李乙的处罚行为违反行政法的合法性原则，是违法无效的。

案例分析题44 市税务局的做法对吗? 1994年元月，华某开办一个个体修车业务部，并到区税务分局办理了税务登记。1995年3月21日，区税务分局的派出机构第一税务所派出两名税务检查人员，对华某1994年元月至1995年2月使用的发票进行检查，发现如下几个问题：

(1)缺少存根联及付款联的有2份；(2)存根作废、付款联丢失的各有1份；(3)存根仅剩半截的有3份；(4)个人收入登记被撕毁121页。区税务分局第一税务所依据有关规定，对华某作出了罚款1000元的决定，处罚决定书上加盖了区税务分局的公章。华某对此处罚决定不服，向市税务局申请复议。市税务局收到华某的申请后，出于以下两种考虑，决定由区税务分局负责该案复议：(1)区税务分局作为市税务局的分支机构，有能力进行复议；(2)第一税务所上一级机关是区税务分局，因此应由区税务分局负责复议。

问：市税务局的做法对吗? 【参考答案】

错。本案中，作出处罚决定的机关是区税务分局的派出机构第一税务所，但第一税务所作出处罚决定时，盖的是区税务分局的公章，应认定其是以区税务分局的名义作出的，对派出机构不是以自己名义作出具体行政行为不服申请的复议，应由设立该派出机构的部门的上一级行政机关管辖。

案例分析题45 烟草专卖局的行为是否合法? 李某，男，32岁，个体烟贩。2001年4月18日，某京烟草专卖局在一次卷烟行业大检查中发现李某贩卖假烟，并当场查出其所存假红塔山烟5箱，假中华烟3箱，价值一万六千余元。烟草专卖局当即作出决定，没收其全部假烟，罚款25000元，并限其在4月25日前缴清。李某拒不缴纳罚款，亦不申请复议或提起诉讼。5月10日，烟草专卖局派几名工作人员到李某家中强制执行，将李某家中的电视、冰箱及一台未打开包装的数码摄像机全部拿走。当时李某的妻子曾说明，此台摄像机是李某一朋友寄放在自己家中的，工作人员对此置之不理，并警告李某妻子不要妨碍公务。

请问：

(1)本案中烟草专卖局的处罚决定是否合法?为什么?(2)烟草专卖局的强制执行行为是否合法?为什么?(3)拿走数码摄像机的行为是否合法?为什么? 【参考答案】

(1)烟草专卖局的处罚决定是合法的。根据我国有关法律的规定，烟草专卖局有权对制造或销售假烟，破坏我国烟草专卖制度的行为进行处罚。

(2)烟草专卖局的强制执行行为是违法的。根据我国法律的规定，烟草专卖局无权进行强制执行，只可以向人民法院申请强制执行。(3)摄像机不属于何某的财产，不能被强制执行，这一行为也是非法的。案例分析题46 商场能直接向法院起诉吗? 滨江市工商行政管理局和市消费者协会在对该市化妆品市场进行联合检查过程中，认为三A商场销售的某名牌化妆品是以假充真，遂根据《消费者权益保护法》，共同署名对该商场做出罚款、销毁剩余伪劣化妆品的处理决定，并于当日将价值7万元的化妆品予以销毁。三A商场不服，未向上一级工商行政管理局申请复议，即向市人民法院提起行政诉讼。该法院将市工商行政管理局和市消费者协会列为共同被告。诉讼过程中，三A商场又提起行政赔偿诉讼，要求赔偿因销毁化妆品造成的经济损失。受诉法院认为，行政赔偿诉讼应当和行政诉讼同时一并提起，遂裁定对三A商场的行政赔偿诉讼不予受理。

请问：

(1)三A商场未向上一级工商行政管理局申请复议，即直接向人民法院起诉是否正确?(2)受诉法院对三A商场提起的行政赔偿诉讼裁定不予受理是否正确?为什么?(3)受诉法院将滨江市消费者协会和滨江市工商行政管理局列为共同被告是否正确?为什么?(4)滨江市消费者协会在本案中可否成为诉讼当事人?成为何种诉讼当事人? 【参考答案】

(1)三A商场的做法是正确。

(2)该决定不正确。因为当事人可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼。

(3)该做法不正确。因为当事人对行政机关和非行政机关共同署名作出处理决定不服，向法院提起行政诉讼的，应以行政机关为被告，非行政机关不能当被告。

(4)滨江市消费者协会在本案中可以成为诉讼当事人，法院在受理三A商场提起的行政赔偿诉讼后，可以通知滨江市消费者协会作为诉讼第三人参加诉讼。案例分析题47 乙公司是否能提起行政诉讼? 甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。

请问：

(1)如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格?为什么?(2)如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限?为什么?(3)2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的?(4)1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立?为什么? 【参考答案】

(1)乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利突破害关系或法律上的权利义务关系。(2)乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限。因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为3个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。

(3)对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

(4)被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的主张不成立。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为。

案例分析题48 张某应以谁为被告? 张某系个体户。某日张某在A区工商局和A区技术监督局的联合执法检查中被认定为经营活动存在违法行为，并被处以1000元罚款。张某对此表示不服，准备向A区人民法院提起诉讼。在这一过程中，A区技术监督局已被其上级机关市技术监督局撤销。张某提起诉讼后，却不幸去世，其妻汤某成为张某的唯一继承人并继续参与诉讼。

请问：

(1)本案中的被告是谁?并说明理由。(2)汤某的诉讼地位是什么?并说明理由。【参考答案】

(1)本案被告是市技术监督局和A区工商局。根据我国法律、法规的相关规定：几个行政机关共同作出同一具体行政行为，共同作出具体行政行为的机关为共同被

告；行政机关撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告；没有继续行使该职权机关的，由撤销机关为被告。因此本案被告是市技术监督局和A区工商局。

(2)汤某的诉讼地位是原告。我国相关法律规定：有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。在这种情况下，已死亡的公民不能列为被告，提起诉讼的近亲属是以原告的身份而不是以诉讼代理人的身份提起诉讼。近亲属的范围包括：配偶、父母、子女等。因此汤某的诉讼地位是原告。

案例分析题49 县防疫站能否作为本案的被告? 某县卫生防疫站认为某饮食店销售的食品不符合卫生标准，决定对其罚款2000元。饮食店不服，依法向人民法院提起行政诉讼。卫生防疫站为避免败诉，告之原告若能撤诉，可减少罚款数额。在原告表示同意后，将罚款数额改为200元。随后，原告向人民法院申请撤诉。

请问：(1)属于事业单位的县卫生防疫站能否作为本案的被告?为什么?(2)如果县卫生防疫站具备本案被告资格，人民法院应否准许原告的撤诉申请?为什么? 【参考答案】

(1)能。因为根据有关法律、法规的授权，县卫生防疫站可以以自己的名义行使相应的行政处罚权并承担法律结果，具备了行政主体资格。

(2)不应。因为卫生防疫站的行为是规避法律的违法所为，行政权是国家权力，行政机关不能自行处分。根据《行政诉讼法》的规定，原告申请撤诉是否准许，由人民法院裁定。

案例分析题50 人民法院应受理张某的起诉吗? 某行政机关干部张某利用出国考察的机会，从国外带回若干违禁的物品，受到海关罚款1000元的行政处罚。其所在单位了解情况后，又给予其撤职行政处分。张某不服，认为处罚、处分太重，便分别以海关和所在行政机关为被告，向法院提起行政诉讼，要求撤销上述处罚和处分。

请问：

(1)人民法院应否受理张某的起诉?为什么?(2)人民法院若受理起诉应由何级何地法院管辖?为什么? 【参考答案】

(1)人民法院对张某的起诉应根据《行政诉讼法》关于受案范围的规定，分别情况，予以不同处理：行政机关对张某的撤职行政处分属于内部行政行为，应不予受理；对海关的行政处罚属于人民法院的受案范围，应予以受理。

(2)根据《行政诉讼法》关于级别管辖的规定，该案件应由作出行政处罚决定的海关所在地的中级人民法院进行第一审管辖。

案例分析题51 李某对开除学籍的处分能否提起行政诉讼? 某高校学生李某，在考试中严重违纪被发现，学校因此对他作出了开除学籍的处理决定。但实际上李某一直没有离校，仍与其他同学一样在学校学习，学校也同样收取李某的学费及其他同学须交的费用，而且每年给李某注册。但到毕业时，学校以李某已被学校开除为由，拒绝发给李某毕业证书及学士学位证书。李某不服，向主管教育机关提起复议，主管教育机关审理后维持了学校的决定。李某因此向人民法院提起行政诉讼。

请问：

(1)李某提起行政诉讼，应以谁为被告?为什么?(2)人民法院能否受理李某的行政诉讼请求?为什么? 【参考答案】

(1)李某起诉应以某高校为被告，诉其拒发证书的具体行政行为。因为高校是我国法律、法规授权颁发学位证书的特定行政主体，依法享有行政主体的权利和义务，31 是行政诉讼适格被告。本案虽经教育主管机关复议，但复议并未改变学校的决定，因此，依据行政诉讼法的有关规定，复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的机关是被告。

(2)能受理。依据我国行政诉讼法第11条的规定，行政管理相对人认为行政主体颁发证照的具体行政行为侵犯其合法权益的可以依法提起诉讼。高校是我国法律、法规授权实施高等学历教育并代表国家颁发毕业证书和学位证书(学历资格证明)的行政主体，其行为性质是具体行政行为。管理相对人对此种行为不服，可以提起行政诉讼，人民法院依法应予受理。

案例分析题52 区法院有权受理此案吗? 某市北区罐头厂被位于南区的市卫生局委托的人组成的负责北区卫生检查的卫生检查队查出8吨不符合卫生标准的苹果罐头。卫生检查队便以市卫生局的名义对该厂罚款2万元，市卫生局知情后，对该厂作出责令停产2个月的处罚决定，因事实清楚、证据确凿，罐头厂要求听证的要求被驳回。该厂不服，以卫生检查队和市卫生局为被告向北区人民法院提起行政诉讼。

请问：北区人民法院是否有权受理此案?为什么? 【参考答案】

北区人民法院对此案无管辖权。卫生检查队的处罚决定是基于市卫生局的授权，其法律后果应由市卫生局承担。据《行政诉讼法》第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。故，本案原告应向该市卫生局所在的南区人民法院提起诉讼。

案例分析题53 秦某能提出行政诉讼吗? 秦某经合法程序被小官庄村民选举为村主任。2001年9月9日一大早，泥沟 镇党委、政府通知他去镇政府开会。会上，镇党委、政府以未完成“三提五统”、农业结构调整不力为由，暂停了他的村委会主任职务，且当场收缴了村委会的公章。接着，镇党委、政府指定了村委会负责人，并通过高音喇叭向小官庄村村民宣布。

秦某被停职后闭门10多天，逐条研究了村民委员会组织法。他意识到自己是村民民主选举出来的村主任，任何组织和部门都无权撤他的职。随后，秦某多次去找镇领导为自己申辩未果，又多次去台儿庄区人民法院状告镇政府，但区法院均未作答复。无奈，秦某把“状子”递到了市中级人民法院，市中级法院指定峄城区人民法院审理此案。

原告诉称，被告未经法定程序撤免原告村主任职务的行为违法，请求法院判决撤销被告免除原告村主任职务的违法决定，恢复原告的村主任职务，并要求被告赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，赔偿自停职以后减少的工资等正常收入损失。被告泥沟镇政府庭前提供了答辩状、交换了有关证据，并称停止原告村委会主任职务的决定是镇党委做出的，原告起诉镇政府没有法律依据。且本案属于行政机关内部的人事任免行为，不属人民法院受案范围。

请问：

(1)本案的行政主体是何者?(2)本案停职决定是否属于人民法院受案范围?(3)市中级法院能否直接管辖本案并自行审理?

32(4)设原告在二审期间提出赔偿请求，第二审人民法院应当如何处理?(5)对开庭前交换的证据双方没有争议的，可否不经庭上质证作为定案依据?(6)原告在一审中无正当理由未提供而在二审中提供的证据，人民法院应如何处理? 【参考答案】

(1)本案的行政主体是镇政府。镇党委不是行政主体，根据“谁主体、谁被告”的规则，其不能成为本案被告。

(2)本案属于人民法院受案范围。本案虽表现为人事任免，但并非行政机关的“内 部行为”。因为村民委员会是基层群众性自治组织，不是行政机关，也不是行政机关的派出机构或内设机构，村委会与镇政府是两个不同的法律主体。镇政府依法无权任免村委会主任，村委会的领导成员只能由村民选举决定。

(3)可以管辖并自行审理。《行政诉讼法解释》第32条规定，受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。

(4)可以进行调解。调解不成的，应当告知当事人另行起诉。《行政诉讼法解释》 第71条第4款规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。

(5)可以作为定案依据。《行政诉讼证据规定》第35条第2款规定，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

(6)不予接纳。《行政诉讼证据规定》第7条第2款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在二审中提供的证据，人民法院不予接纳。案例分析题54 该案第三人是谁? 1998年3月21日晚，S市南关区居民马某与李某两家因马某家响动太大影响邻里休息发生纠纷。李某与其妻前往马家询问引起争吵，进而发展到殴斗。殴打中马某持菜刀致李某左腿膝关节处受轻微伤，伤口缝合4针，李某为此住院21天。事后，南关区公安局某派出所以公安机关的名义给予马某罚款150元的处罚，并责令其赔偿李某全部经济损失的80%，即204元。马某对处罚和赔偿不服，向上级公安机关提出复议申请。请问：

(1)本案的复议机关是谁?为什么?(2)第三人是谁?为什么? 【参考答案】

(1)本案的复议机关是S市公安局。治安管理处罚条例规定，公安派出所可以作出警告，50元以下罚款的行政处罚，受到治安管理处罚的人，可以向上级公安机关申请复议。本案中对马某作出罚款150元的处罚的，不可能是南关区某公安派出所，而应是该派出所以南关区公安分局的名义作出的，由此引起的法律责任也应由南关区公安分局承担，所以本案的复议机关是南关区公安分局的上级机关S市公安局。

33(2)本案的第三人应是与被申请复议的行政行为有利害关系的人。本案李某是马某违法行为的受害者，公安机关对马某的处罚裁决直接影响到对李某合法权益的保护。因此，李某与被马某申请复议的公安机关处罚决定有利害关系，经复议机关批准后可以作为第三人申请参加复议。

案例分析题55 是否应受理甲乙两人的诉讼? 1999年11月，甲、乙兄弟俩到某县百货大楼购买衣服，在挑选衣服时，甲不小心将衣服掉在地上，并脱落了两个衣扣，遭到售货员的责骂，并要求甲、乙赔偿100元，甲、乙兄弟俩气愤不过，与售货员发生了争吵，这时大楼的服装部经理金某出来，不由分说，打了甲一记耳光。甲、乙二人推拉着金某要去找总经理评理，在推拉中将一节柜台挤坏，金某的眼镜也被摔坏，并因此使商店停业一小时，后来县公安局的人员出面才平息了这场争吵。县公安局根据以上情节，依照《治安管理处罚条例》的规定，对甲、乙二人处以拘留7天。甲、乙二人不服，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持县公安局处罚决定的裁决。甲、乙二人仍不服，在收到复议裁决的第二天向人民法院提起诉讼，请求撤销公安机关的裁决。请问：

（1）人民法院是否应受理甲、乙二人诉讼？（2）该案应由何地人民法院管辖？（3）谁是本案的被告？

（4）原告起诉是否有举证的义务？ 【参考答案】

（1）人民法院应当受理甲、乙二人的诉讼。根据《行政诉讼法》有关条款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。公民对拘留、罚款等行政处罚不服的可以向人民法院提起行政诉讼，甲、乙二人的诉讼符合以上规定，所以，人民法院应当受理。

（2）我国行政诉讼法规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案中复议机关没有改变原县公安局的行政行为，所以，该案应由某县人民法院管辖。

（3）我国行政诉讼法规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院起诉的，作出具体行政行为的行政机关是被告；经复议的案件复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告，所以本案应以某县公安局为被告。

（4）我国行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。所以，原告不负举证义务，但人民法院有权要求包括原告在内的当事人提供或补充证据，当事人不得拒绝。案例分析题56 法院的裁定是否正确? 某县退休理发师李某，退休后为发挥一技之长，自备房屋，自筹资金，购买了一切理发设备，在取得了卫生行政部门颁发的健康证后向县工商行政管理局申请工商营业执照。县工商局既不颁发，也不拒绝，虽经李某多次询问，但县工商局迟迟不作处理。数月后，李某对县工商局置其合法申请于不顾的行为不服，起诉到县人民法院。请问

34（1）根据行政诉讼法，我国行政诉讼法的受案范围的基本标准是什么?（2）选择：该案中县工商局的具体行政为系①作为；②不行为；③可诉；④不 可诉。

（3）判断分析：该县人民法院接到李某的起诉后，认为是否颁发执照，是工商行政管理局自由裁量行为，法院无权干涉，并以此为由，裁定不予受理。法院的这种裁定是正确的吗？

【参考答案】

（1）我国行政诉讼法第2条规定：“公民法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。这一规定主要确定了行政诉讼受案范围的三条基本标准：①作为受案范围的行政行为必须是具体行政行为；②作为受案范围的行政行为必须是行政诉讼法规定可向法院起诉的具体行政行为；③相对人认为具有可诉性的具体行政行为侵犯其合法权益。

（2）该案中县工商局的具体行政行为不作为。可诉。

（3）我国行政诉讼法第十一条第一款第四项规定：公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。李某认为符合条件，向工商行政管理局申请营业执照，县工商局虽未作出拒绝的行政决定，但对李某的合法申请置之不理，迟迟不作答复。李某对此种作法不服引起行政纠纷，根据本法有关规定，属于行政诉讼受案范围，即李某有权向法院提起行政诉讼，因此，只要符合起诉条件，法院应当受理。该县人民法院裁定不予受理，理由是颁发执照是行政机关职权范围的事，无权干涉，这显然违背了本条的规定。

根据本案事实，县法院应当受理李某的起诉，同时应判决工商局在一定期限履行其法定职责。只有这样才能切实保障公民、法人或其他组织的合法权益，促进行政机关严格依法行政。

案例分析题57 刘某是否可以提起行政诉讼? 刘某与他人发生纠纷，诉至法院后，法院经审理作出裁决，要求刘某赔偿对方当事人经济损失。刘某不服，提出上诉，二审法院维持一审判决。刘认为法院处理有错误，拒不履行法院的判决，被法院拘留15日。

请问：刘某是否可以对法院或其审判人员提起行政诉讼？并说明理由。【参考答案】

所谓行政诉讼是基于公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，不服行政机关的处理决定而引起的诉讼。行政诉讼的被告只能是作出具体行政行为的行政机关。这就是说：首先，只有行政机关才能作为被告，法院是国家的审判机关，不在行政机关的范围之内；第二，法院对案件依法做出裁判，不是具体行政行为，而是行使国家审判权的行为；第三，作为行政诉讼的被告是机关而不是个人。所以说，任何人都不能对法院或其审判人员提出行政诉讼。如果刘某认为法院的处理不当，则可以依法向法院提出再审申请，在法院决定进行再审之前，必须履行法院的判决。

案例分析题58 赵某是否可以提起行政诉讼?

赵某接到某市政府劳动教养管理委员会的劳动教养决定书后，立即提出复议申请。但该市劳动教养管理委员会在长达四个月的时间里未对赵某的申请进行复议。

请问：赵某是否可以向法院提起行政诉讼？并说明理由。【参考答案】

根据我国《行政诉讼法》的规定，不服劳动教养处理决定的行政案件，属于人民法院的受案范围。若公民、法人或者其他组织对行政机关作出的处理决定不服，除法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向法院起诉的外，既可以先向上一级行政机关或法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的再向法院起诉，也可以直接起诉。另外还规定，除法律、法规另有规定外，公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。申请人不服复议决定的，可以在收到复议机关决定书之日起15日内向法院起诉。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向法院起诉。在本案中，赵某先向劳动教养管理委员会申请复议，复议机关在规定的期限内未作出决定，而赵某又未在复议满之日起15日内向法院起诉，故赵某的起诉期限已过，赵也就丧失了起诉权，所以法院对此案将不予受理。如果赵某认为劳动教养管理委员会所作出的决定确有错误，可以向有关的劳动教养管理委员会或其上级机关申诉。

案例分析题59 谁能充当行政诉讼原告? 某居民区共有居民480户，一年中gong发生入室盗窃40余起，县公安局决定向每户居民征收治安费100元，由居委会代收。因绝大多数居民不服公安局的决定，居委会便向市公安局申请复议，经复议，市公安局将县公安局的决定改为，治安费按每月每人1元的标准收取。之后仍有350户居民不服复议决定，准备向法院提起行政诉讼，其他居民认为掏点钱买平安也值得，居委会考虑到和公安局的关系，不再出面。请问：

（1）在上述事例中，谁能够充当行政诉讼原告？（2）起诉时应以谁为被告？（3）可向何地法院提起诉讼？

（4）若350户居民向法院提起了行政诉讼，诉讼中有无第三人，若有，请指出；若无，请说明理由。

（5）若350户居民向法院提起行政诉讼，如何解决人数众多给诉讼带来的困难？ 【参考答案】

（1）该居民区的全体居民和居委会都可以充当原告。根据行政诉讼法规定，凡是认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，都有权向法院提起诉讼。本案全体居民和居委会都可以提起诉讼，即可以充当原告。

（2）应以市公安局为被告。行政诉讼法规定公民、法人或者其他组织直接向人 民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维护具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。据此，应以市公安局为被告。

36（3）行政诉讼法规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，向县公安局所在地法院和向市公安局所在地法院起诉均可。

（4）由于居委会和其他130户居民与提起诉讼的具体行政行为有利害关系，所以根据行政诉讼法的有关规定，他们可以作为第三人参加诉讼。

（5）根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。因此，若350户居民向法院提起行政诉讼时，可以推选出代表进行诉讼。

案例分析题60 此案是否属于行政诉讼受案范围? 刘某系河南省洛阳市某区人，1992年到广州市白云区打工，1994年刘某因有嫖娼行为被广州市越秀区公安分局行政拘留5天。在拘留过程中，刘某因心脏病突发死亡。刘某的父亲对此不服，欲提起行政诉讼。问：

（1）本案是否属于行政诉讼案受案范围？为什么？（2）刘的父亲有权提起行政诉讼吗？为什么？

（3）如果刘的父亲能提起行政诉讼，他可以向哪个法院提起？ 【参考答案】

（1）本案属于行政诉讼受案范围。因为行政诉讼法规定对“拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”，可以提起行政诉讼，而本案属于拘留行为。

（2）刘父有权提起行政诉讼。因为有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。（3）刘父可以向广州市白云区人民法院、广州市越秀区人民法院以及洛阳市某区人民法院中的任何一个法院提起行政诉讼。

案例分析题61 对县政府的决定能否起诉? 某县集体企业金秋雕刻工艺厂原来生产木雕工艺品。该县人民政府为发展农业，命令金秋雕刻工艺厂改生产农具。该厂对县政府的命令不服，向本地区的中级人民法院提起行政诉讼。

请问：

(1)金秋雕刻工艺厂对县政府的上述决定能否起诉?为什么?(2)该厂接到决定后2个月零10天才起诉，是否已超过起诉时效?(3)该地区中级人民法院是否应受理此案，为什么? 【参考答案】

(1)金秋雕刻工艺厂可以起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》(简称《行政诉讼法》)第十一条第3款规定：侵犯法定经营自主权的行为，属于具体行政行为，具有可诉性。

37(2)金秋雕刻工艺厂的起诉未超过时效。因为《行政诉讼法》第三十九条规定，在当事人知道具体行政行为作出之日起3个月内可以起诉。

(3)地区中级人民法院不应受理该案。根据《行政诉讼法》规定，一般情况下一审行政案件应由基层人民法院管辖，该案属于这一范围。

案例分析题62 乡政府违法批地行为应撤销

张某申请并经过村民小组、村委会、乡政府批准，在乡政府领取宅基地使用证和农房准建证后，在已规划的耕地上建房3间，县土地管理局发现张某建房所在地为耕地，未经县政府批准，属违法占地，遂对其作出处罚决定，责令张拆房退地。张不服，向县法院起诉，请求撤销县土地局处罚决定。同时提出，如乡政府 的批准无效，必须拆房，应由乡政府赔偿损失。乡政府则认为张某以弄虚作假行为通过熟人获得了乡政府批准。乡政府已对直接责任人作了处分，拆房一切损失应由张负责。

请问：

(1)本案中乡政府的诉讼地位是什么?(2)人民法院若撤销县土地管理局的处罚决定，须具备什么条件?(3)人民法院若维持县土地管理局的处罚决定，你认为理由是什么? 【参考答案】

(1)本案中乡政府是行政诉讼第三人。

《行政诉讼法》第27条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

(2)《行政诉讼法》第54条规定：人民法院经过审理，具体行政行为有下列情形之一，判决撤销或部分撤销，并可能判决被告重新作出具体行政行为：

①主要证据不足；②适用法律、法规错误；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。

(3)《行政诉讼法》第54条规定：具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，判决维持。根据《土地管理法》，农村居民使用耕地建造住宅，须经县级人民政府批准，乡级人民政府如批准农民在耕地上建住宅，即是越权。案例分析题63 李某能否对工商局的行为提起行政诉讼? A县农民李某因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑1年，刑满释放后，想在B县开办一家饭店。各项准备工作就绪后，当他向B县工商局申请营业执照时，B县工商局认为此人过去有劣迹，虽然刑满释放，尚需继续教育，因而经请示市工商局同意后，明确拒绝为其颁发营业执照。李某不服，欲向人民法院提起行政诉讼。请问：

(1)李某对工商局的上述行为能否提起行政诉讼?为什么?如果能提起行政诉讼，本案的被告是谁?(2)本案应由何级何地人民法院管辖?(3)如何评价县工商局拒绝颁发营业执照的行为?

【参考答案】

(1)可以。公民法人不服行政机关具体行政行为或者认为具体行政行为侵害其权利时，可以向人民法院起诉，当事人请求保护合法权利，认为侵害其权益，向人民法院提出。本案中，B县工商局，是作出具体行政行为的行政机关，是本案的被告。

(2)本案应由B县基层人民法院管辖，基层人民法院管辖第一审行政案件。本案应由具体行政行为作出地的人民法院管辖。

(3)该具体行政行为缺乏法律依据。案例分析题64 董事会的决定合法吗? 某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，总负债200万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案：

(1)以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业。(2)以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元。(3)以甲公司名义发行150万元公司债券。(4)以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。请问：董事会的上述决定是否合法，依据何在? 【参考答案】

(1)第1项决定不合法。因为根据《合伙企业法》规定，合伙人须为自然人，有限责任公司不能成为合伙人。

(2)第2项决定合法。因为根据《公司法》规定，有限责任公司董事会有权决定公 司的经营计划和投资方案；并且有限责任公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，但累计投资额不得超过本公司净资产的50%。本题中的公司净资产为1000万元，向丙公司投资350万元，并未违反《公司法》规定。

(3)第3项决定不合法，甲公司不具备发行公司债券的条件。因为根据《公司法》的规定：

①有限责任公司发行公司债券的条件之一，是本公司的净资产额不低于人民币6000万元。

②只有股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司可以发行公司债券。

③有限责任公司董事会无权决定发行公司债券。

(4)第4项决定不合法。因为根据《公司法》规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。本题中的个体户张某属于“其他个人”范畴，故不能为其债务提供担保。

案例分析题65 张某见义勇为的损失该如何赔?

张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

请问：

(1)张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?(2)张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?为什么?(3)张某为女子支付的医疗费用能否请求女子偿付?为什么?(4)张某向服务员借的100元，应当由谁偿付?为什么?(5)张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?(6)张某应否赔偿女子衣服损失?为什么? 【参考答案】

(1)因张某的求助行为使二者之间发生无因管理关系。

(2)应当由女子偿付，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。

(3)能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。

(4)由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理。

(5)不能。因为无因管理是无偿性。

(6)不应赔偿。因为此系在紧急情况下造成，张某并无过失。案例分析题66 甲与乙的卖牛合同该如何处理? 甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛

1、牛

2、牛

3、牛

4、牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。根据合同法及相关法律回答下列问题。

(1)假设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担?为什么?(2)假设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权?为什么?(3)假设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失费共计1000元，该损失应由谁承担?为什么?(4)假设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何?为什么?

40(5)假设在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价2千元且将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权?为什么?(6)假设在牛款付清之前，乙将牛5租与戊，租期3个月，租金200元。该租赁协议是否有效?租金应如何处理?(7)合同中的定金条款效力如何?为什么? 【参考答案】

(1)该损失由乙承担。因为根据《合同法》规定，买卖合同标的物毁损、灭失的风险自标的物交付时起由买方承担。

(2)由乙享有所有权。因为根据《合同法》规定，标的物在交付之后产生的孳息，归买受人所有。

(3)该损失应当由乙承担。因为根据《民法通则》规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。

(4)该合同效力未定。因为在牛款付清之前，牛4的所有权属于甲，乙无权处分。根据《合同法》规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

(5)丁能够据此取得牛4的所有权。因为丁是从合法占有人处善意、有偿取得牛4，根据民法中善意取得制度的原理，丁可以取得所有权。

(6)该协议有效，租金是孳息，应当归乙所有。

(7)合同中的定金条款部分有效。因为根据《担保法》规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，即定金不得超过2000元。

案例分析题67 该彩票的奖金归谁？

张某、蔡某在国明商城购物时，由于售货员疏忽多找给张某10元钱（张某、蔡某两人各自付账）。两人约定，多找的10元钱由两人均分。由于当时两人都没有零钱，说好在张某回家后再分。两人在回家的路上，看到一个福利彩票销售点在发售福利彩票。张某即用多找的10元钱买了5注，蔡某在一旁观看，没有阻止。在开奖后，张某所买的福利彩票中了5000元的奖金，蔡某要求均分奖金，遭张某拒绝，两人发生争吵。福利彩票工作人员得知原委后，以购买奖券的10元钱是张某非法所得为由拒付奖金。张某便以福彩中心为被告，向人民法院起诉要求福彩中心给付奖金。蔡某则作为有独立请求权的第三人请求均分奖金。请问：

（1）张某和国明商城之间存在那些民事法律关系？张某对多找的10元钱是否具有所有权？

（2）张某对蔡某许诺均分多找的10元钱是一种什么行为？是否对张某产生约束力？（3）张某和福彩中心之间是一种什么法律关系？福彩中心拒付奖金是否有理？ 【参考答案】（1）张某与国明商城之间存在买卖合同关系以及不当得利之债。张某对多找的10元钱具有所有权。因为金钱是特殊物，是种类物中的一般等价物，因此一经交付即转移所有权。

41（2）张某对蔡某许诺均分多找的10元钱属于赠与行为。该赠与行为对张某具有拘束力，但张某可以在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。

（3）张某和福彩中心之间是彩票买卖关系；福彩中心拒付奖金没有理由，因为购买彩票的10元钱的来源是否合法不能影响买卖彩票合同的效力，货币作为一般等价物的特点意味着谁持有谁拥有所有权，张某作为该10元钱的所有人，其购买彩票的行为属于有效民事行为，因此福彩中心应当支付奖金。

（4）法院应当判令：

①福彩中心支付张某5000元奖金。②驳回蔡某的请求。

③张某返还不当得利之案另案处理。案例分析题68 赵甲、赵乙如何取约遗产？

赵甲、赵乙为兄妹两人。两人父母生前拥有一幢私有楼房，这幢楼房于1997年出租给张某夫妇居住，租期为5年，每年租金为2万元。1999年1月，赵甲、赵乙的父亲因病去世，当时留下遗嘱，房屋由赵甲、赵乙的母亲继承。谁料1999年2月，赵甲、赵乙的母亲因为操劳过度也一病不起，于 1999年4月去世，生前没有留下遗嘱，于是楼房由赵甲、赵乙两人依法继承。1999年6月，由于赵甲申请留美成功，要赴美学习，故赵甲与赵乙未来得及办理房屋的分割事宜。赵甲在临走前，双方约定房屋暂由赵乙居住，待赵甲回来后再办理分割事宜。

2000年6月5日赵乙在未告知赵甲的情况下将整栋房屋作价给周某某，价款为人民币30万元，并未向周某某告知财产属于两人共有，但告知了周某某目前房屋正在出租，答应由赵乙自己出面，与张某夫妻解除租赁合同。于是二人签订了合同，并到房产部门办理了房屋过户手续。同年11月1日，赵乙告知张某夫妇其已将房屋卖与周某某的事实，并要求张某夫妇搬出房屋。张某夫妇不允，向法院起诉要求确认房屋买卖合同无效，并要求购买该幢楼房。后赵甲结束学习回国得知赵乙卖房一事，也向法院起诉要求分割房屋、确认该房屋买卖合同无效并要求购买赵乙所占的份额。

请问：

（1）赵甲、赵乙的父母去世后，在分割楼房前，赵甲、赵乙对该楼房具有什么财产关系？

（2）赵乙、周某某之间签订的合同效力如何？为什么？

（3）假设房屋买卖合同有效，周某某有无权利要求张某夫妇搬出房屋？（4）在此案中，张某夫妇有哪些权利可以主张？

（5）如果楼房已经分割完毕，赵乙仅仅是想将其自己分得的部分出售，尚在与周某某磋商期间，张某夫妇知道后要求购买赵乙分得的部分，赵甲也要求购买赵乙分得的部分，应如何处理？

【参考答案】

（1）该楼房是尚未分割的遗产，作为继承人的赵甲、赵乙对该财产是共同拥有

关系。

（2）买卖合同无效。因为赵乙的行为侵犯了赵甲基于共有关系享有的优先购买权和张某夫妇基于租赁合同享有的优先购买权。而且，根据法律规定，赵乙的行为属于无权处分行为，赵甲作为权利人有权要求确认该买卖合同无效。根据《合同法》和《民通意见》的规定，如果要出售已经出租的房屋，应当事先通知承租人，因为承租人享有同等条件下的优先购买权。故此，由于赵甲、张某夫妇都已提出请求，该买卖合同无效。

（3）周某某无权要求张某夫妇搬出。因为张某夫妇享有合法的租赁权，且在租赁合同有效期间内，根据“买卖不破租赁"的法律规定，无权要求其搬出。

（4）在此案例中，张某夫妇可以主张以下权利：第一，在租赁期间合法的租赁权；第二，在房屋所有者出卖房屋前获得通知的权利；第三，在同等价格条件下优先购买的权利；第四，主张赵乙、周某某之间房屋买卖合同无效的权利。

（5）赵甲有权优先于张某夫妇购买赵乙所分得的部分。案例分析题69 甲、乙、丙、丁对本案负什么责任？

某日，甲、乙、丙、丁四人到同学家借游戏卡，回家途中，行至河边，看到河对面洗鞋的戊，甲提议乙、丙、丁三人用石子砸戊的鞋子，于是三人即以石子砸戊的鞋子，戊见有石子飞来，欲取鞋子避让，不料被一粒石子砸中左眼。戊为此支付医疗费2000元，交通费100元。甲、乙、丙、丁四人的年龄分别是17岁、16岁、15岁、14岁。究竟是谁砸中戊的左眼无法查清。而甲、乙两家家境困难，收入只能勉强维持基本生活。丙家情况一般，但收入尚可。丁家家境富裕。但乙、丙、丁家认为是甲提议砸的，所以自己不应承担责任。

请问：

（1）甲、乙、丙、丁砸人导致戊遭受损害，构成什么侵权行为？为什么？（2）甲、乙、丙、丁的父母应否承担责任？承担何种责任？

（3）假如甲已参加工作，有固定收入，已依靠工资独立生活，应如何承担责任？（4）假如甲是完全民事行为能力的人，其向乙、丙、丁提议砸戊，乙、丙、丁听从其提议，砸了戊导致其受伤，应如何承担责任？

【参考答案】

（1）甲、乙、丙、丁构成共同侵权行为。其中乙、丙、丁的行为构成共同侵权行为中的共同危险行为。而甲的行为则属于教唆行为，因此也应当承担共同侵权行为。

（2）甲、乙、丙、丁的父母应该作为监护人承担赔偿责任。由于是共同侵权行为，因此应当承担连带责任。考虑到甲、乙两家只能维持基本生活，所以，应由丙、丁两家先承担，再向甲、乙两家追偿。

（3）应由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承担连带责任。

（4）应由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承担连带责任，且甲应承担主要责任。案例分析题70 邓某某的行为属什么行为？

2000年8月8日晚上，养马专业户邓某某从县城赶集回家，快到村子的时候，忽然发现路边有一匹无人看管的马，他左右寻找了一下没发现人，又高声呼喊了几声也没人答应，43 就把马带回家。邓某某捡到马后，到处打听了几天，都没有发现附近有谁丢了马，于是邓某某就将该马与自己的马放到一起饲养，没过几天，马配了种，怀上了小马驹。过了一阵子，邻村的何某某找到邓某某，说明是自己丢了马，经确认丢失的母马确实为何某某所有。何某某要求把马领走，但邓某某认为母马可以领走，但母马产下的马驹应归自己所有，因为是由于自己的精心饲养和照料才使母马怀上马驹，但何某某认为自己的母马生下的马驹理所当然属于自己所有，双方争执不下。

请问：

(1)邓某某照料马的行为在法律上属于什么行为？请说明理由。

(2)邓某某要求日后产下的马驹归自己所有的主张能否成立？请说明理由。

(3)假如在邓某某照料马时，马突然发狂，踢伤邓某某，邓某某为此支付医疗费200元，应如何处理？

(4)假如在邓某某照料马期间，马突然遭雷击死亡，几天后何某某找到邓某某要求赔偿，如何处理？

【参考答案】(1)邓某某照料马的行为构成无因管理。根据法律规定，没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，构成无因管理。因此，邓某某为他人照料丢失的马的行为构成无因管理，作为无因管理人，其有权要求受益人偿付因此而支付的必要费用。

(2)邓某某要求日后产下的马驹归自己所有的主张不能成立，因为马驹在性质上属于天然孳息，天然孳息在与原物分离之前是原物的一部分，与原物分离之后它的所有权也应当随原物的所有权归属。所以邓某某的主张不能成立，但何某某必须向邓某某支付照料马所支出的饲料费或其他管理费用。

(3)邓某某有权要求何某某支付其为此支付的200元医疗费。因为在无因管理之债中，本人应当偿付管理者在管理事务中所受的损失。

(4)邓某某不用向何某某进行赔偿。根据民法原理，在无因管理之债中，如果管理人给进行管理的标的物造成损害的，在管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任。在本案中，动物死亡是由不可抗力造成的，管理人没有过错，故不承担赔偿责任。

案例分析题71 光明无线电厂的行为是否构成侵权? 某市前进无线电厂生产的“红星”牌收录机十分畅销。商标法公布后，无线厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。但是好景不长，1996年8月，该无线厂多次接到顾客投诉，称所购“红星”牌收录机质量低劣，用不了几天就坏了。该厂立即对产品进行质量检验，并未发现质量问题。等对投诉顾客所购的收录机检查之后，发现此种收录机根本不是该厂所生产，只是该收录机的外形和商标相同，致使顾客误认为是该厂产品。经查，这种收音机是本市光明无线电厂所生产的。

又经过深入调查，发现光明无线电厂所用商标是一无业游民李某勾结本市华远印刷厂印刷的，由华远印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给光明无线电厂，光明无线电厂装配后又委托市家电销售部代为销售。家电经销部原先并不知道是假冒的收录机，后见质量低劣向光明无线电厂询问才知，但见销量挺好，获利颇丰，也就不再追究下去。同时该经销部还勾结市邮局职工周某为此种假冒收录机的邮购提供方便，以此使该伪劣收录机大量流向外地。由

于前进无线电厂的产品被假冒，使其蒙受巨大损失，该厂与光明无线电厂多次进行交涉无果，遂向市人民法院以光明无线电厂侵权为由提起诉讼，要求光明无线电厂停止侵权，赔偿因此所受的损失200万元。

现根据以上案情。回答下列问题：

(1)本案中，光明无线电厂的行为是否构成侵权?为什么?(2)本案中，李某的行为是否合法?为什么?(3)本案中，华远印刷厂的行为是否构成侵权?为什么?(4)本案中，市家电经销部的行为是否合法?为什么?(5)本案中，周某的行为是否合法?为什么?(6)设市前进无线电厂未向人民法院起诉，而请求市工商行政管理局处理，市工商行政管理局可以采取哪些措施?(7)设光明无线电厂生产的“红星”牌产品是收音机，虽然商标一样，但产品不同，是否构成侵权?为什么?(8)设法院判决各侵权人赔偿无线电厂的损失，该赔偿额应如何计算? 【参考答案】

(1)构成侵权。根据《商标法》有关规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，光明无线电厂未经前进无线电厂的许可，在同一种商品(收录机)上使用与其注册商标相同的商标(红星牌)，因此已构成侵犯注册商标专用权。

(2)不合法。根据《商标法》有关规定，销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因而是违法的。

(3)构成侵权。根据《商标法》有关规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为。

(4)不合法。根据《商标法》有关规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，市家电经销部在得知该收录机为假冒注册商标的商品后，为了谋取非法利益，仍继续销售，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。

(5)不合法。根据《商标法实施细则》第41条第3项有关规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，周某是已知道家电经销部侵犯他人注册商标专用权，还为其邮售提供方便，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。

(6)市工商局可采取下列措施： ①责令立即停止销售； ②收缴并销毁侵权商标标识； ③消除现存商品上的侵权商标；

④收缴直接专门用于商标侵权的模具、印版和其他作案工具；

⑤对人侵犯注册商标，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额5%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。

(7)构成侵权。根据《商标法》的有关规定。未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权。收录机和收音机是类似商品，同属于家电类商品，因而构成侵权。

(8)根据《商标法》有关规定，赔偿额为侵权人在侵权期间侵权所获得的利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权为制止侵权行为所支付的合理开支。当以上损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

案例分析题72 该有限责任公司能否有效成立? 某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。

请问：

(1)该有限责任公司能否有效成立?为什么?(2)以非货币形式向公司出资，应办理什么手续?(3)C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任?(4)设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续?应提交哪些文件或材料?(5)A的出资是否符合法律规定?为什么? 【参考答案】

(1)该有限责任公司不能有效成立。因为《公司法》第23条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。以生产经营为主的公司有限责任公司的注册资本不得少于人民币五十万元，实际上A、B、C实际出资共为四十九万，没有达到最低限额，因而该公司不能有效成立。

(2)《公司法》第24条规定，对作为出资的实物。工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定处理。《公司法》第25条规定……以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当办理其财产权转移手续。题中A、B两人以非货币形式出资，应当办理评估手续和财产权转移手续。

(3)《公司法》第25条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。所以，C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担违约责任。

(4)工商行政管理机关是公司登记机关。《合同法》第17条规定，设立有限责任公司应当提交下列文件：

①公司董事长签署的设立登记的申请书；

②全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明； ③公司章程；

④具有法定资格的验资机构出具的验资证明； ⑤股东的法人资格证明或者自然人的身份证明；

⑥载明公司董事、监事、经理的姓名住所的文件以及有关选派、选举或者聘用的证明； ⑦公司法定代表人任职文件和身份证明； ⑧企业名称预先核准证明； ⑨公司住所证明。

(5)《公司法》规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有例外规定的除外。A的出资因为超过了这一比例，故是不符合法律规定的。

案例分析题73 丁某是否应对企业欠王某一万元贷款承担责任? 1998年10月，甲、乙、丙三人各投资2万元开办了一修理厂，合同约定由三人共同管理企业、平均分配利润和承担亏损。1999年12月，丁某在全体合伙人同意的情况下入伙，权利义务适用以前规定，此时，企业已欠王某1万元货款。2000年3月甲私自以合伙企业的名义为其朋友刘某贷款提供担保，银行对此并不知。2001年4月，由于经营不善，合伙企业宣告解散，又负债2万元，其中欠张某8000元，欠胡某12000元。

根据《合伙企业法》回答下列问题：

(1)丁某是否应对企业欠王某1万元货款承担责任?为什么?(2)甲以合伙企业名义为刘某贷款提供担保的行为是否合法?为什么?(3)若刘某到期不能偿还贷款，银行是否有权要求合伙企业承担担保责任?为什么?(4)若其他合伙人在得知甲某私自提供担保后一致同意决议将其除名，该决议是否合法?为什么?(5)若债权人胡某2006年6月才向原合伙人主张债权，原合伙人是否应承担偿债责任?为什么? 【参考答案】

(1)应承担责任。《合伙企业法》第45条第2款规定：“入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。”

(2)不合法。根据《合伙企业法》第31条的有关规定，以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人同意。本案中，甲未经其他合伙人的同意为其朋友刘某贷款提供担保，违反了法律规定。

(3)有权。《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”本案中，银行作为不知情的善意第三人应取得担保权利。

47(4)合法。根据《合伙企业法》第50条的有关规定，合伙人因故意或者执行合伙企业业务有不正当行为的，经其他合伙人一致同意，可以决定将其除名。

(5)不承担。《合伙企业法》第63条规定。本案中，合伙企业的债权人胡某在合伙企业解散的5年后才向原合伙人主张债权，该债权已消灭。

案例分析题74 该合伙企业是否已经成立? 朱某与甲、乙两人商议合伙开办一小食品加工厂，三人商定各出资2万元。并订立了书面协议。经过筹备，发现资金仍然不够，朱某于是动员胞弟朱丙支持他们2万元。朱丙表示出资可以，但要参加合伙的盈余分配。经朱某与甲、乙两合伙人商议，对朱丙参与盈余分配表示同意，但约定朱丙不得参与合伙的经营活动。小食品加工厂成立半年后，朱丙从侧面了解到了该厂经营情况不景气，就以结婚缺钱为由，要求抽回他的2万元。朱某不答应。某日，朱某外出，朱丙遂找到甲、乙两位合伙人，以同样理由要求还钱并声称朱某已经同意，碍于朱某与朱丙的关系，两合伙人便将该小食品加工厂当时仅有的12000元现金交给了朱丙。朱某回来后对此表示十分不满。又过3个月，朱丙又到小食品加工厂催还剩下的8000元时，朱某告知朱丙，小食品加工厂现已累计亏损32000元(有账可查)，朱丙的8000元应当用来还债，不予归还。且小食品加工厂的债权人正在追讨之中。请问：

(1)朱某找其胞弟朱丙支持他们时，该合伙企业是否已经成立?为什么?(2)朱丙的出资行为能否视为新加入合伙企业?为什么?(3)对朱丙抽走12000元的行为应如何认定?他是否有权再要求抽回剩下的8000元?请分别简述其理由。

(4)朱丙对小食品加工厂的债务承担什么责任?为什么? 【参考答案】

(1)还没有成立。虽然朱某与甲、乙已经订立了书面合伙协议，但还未向企业登记机关申请登记并取得营业执照。《合伙企业法》第17条规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。

(2)不能视为新加入合伙。因为当时合伙企业并未成立，朱丙的行为仍为设立合伙企业的行为。

(3)朱丙抽回出资的行为视为退伙。因为朱某对此行为，事后并未表示反对，视为同意其退伙。朱丙有权要求抽回剩下的8000元出资。《合伙企业法》规定，合伙人退伙时，其他合伙人应当退还退伙人的出资。

(4)朱丙对小食品加工厂的债务承担连带清偿责任，朱丙退伙时，合伙企业的财产状况未进行结算，朱丙对退伙时和退伙后企业的债务仍要承担连带清偿责任。案例分析题75 未成年的民事责任由谁承担? 我有个儿子，今年8岁，非常淘气。今年夏季的一天，我儿子在村民孟某的瓜田里捉蚂蚱。村民齐某恰好路过此地，他对我儿子说：“你有劲吗?我看你能砸烂多少西瓜”。我儿子听了他的话后，拿起一块石头把孟某的西瓜砸烂了100多个，48 价值200余元。事后，孟某多次到我家要求赔偿，还说：“儿子砸坏了别人的东西，父亲应当承担责任。”

请问：我应承担责任吗? 【参考答案】

你儿子今年8岁，按照《民法通则》，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条第2款规定：齐某教唆你儿子侵害他人的财产，应当照价赔偿，而你不应当承担任何责任。但是，如果你没有证据说明齐某有教唆行为，则损失只能由你这个法定监护人来赔偿。

案例分析题76 代理人和被代理人都负连带责任是否正确? D市某汽车修配厂私自拼装一辆汽车，欲将其出售，但惧怕该行为被发现，便委托D市郊区农民张某代为推销，答应事成后给一笔数目可观的好处费。张某隐瞒汽车真相，与G市郊区农民王某签订了买卖汽车合同，并收取人民币35000元。王某接到汽车后，发现该车是私自组装的，便向D市某汽车修配厂提出退货还款要求，即被汽车修配厂拒绝。王某便向法院起诉。经法院调查，认为此汽车确为某汽车修配厂私自组装。两被告欺骗原告，属于违法行为。故依法判决：原告和被告签订的买卖汽车合同无效。收缴某汽车修配厂私自组装的汽车。被告退回原告货款35000元及其利息。被告张某与被告某汽车修配厂负连带责任。问：本案代理人与被代理人负连带责任是否正确？

【参考答案】

《民法通则》规定：“代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，……由被代理人和代理人负连带责任”。被告某汽车修配厂未经报主管部门批准和中国汽车工业联合会鉴定、批准、检验合格、开具准予生产的证明，也未经交通管理部门核发牌照，未经工商行政管理机关登记注册、核发经营汽车的营业执照，私自组装汽车并出售，违反了工商行政管理法规。被告张某明知该汽车是私自组装，属违法商品，仍然代其出售，也是错误的。因此，人民法院判令代理人张某与被代理人某汽车修配厂负连带责任是正确的。

案例分析题77 法院的判决是否合理? 2001年5月20日上午，有一头牛跑到某乡食品站院内吃白菜，黄某将牛圈上，待失主认领。次日上午，有人到食品站串门，认出被圈的牛是王某和孙某合买的，即捎信给二人。当晚，二人来食品站牵牛，指责黄某不该将牛圈上，双方发生争吵，王某将黄某拖出院外，进行殴打，孙某也参与殴打，把黄某打成脑震荡，经住院治疗，医疗费和误工损失2800元，黄某要求王某和孙某赔偿，遭到拒绝，黄某诉至法院，法院审理后认为，被告的牛跑到乡食品站吃白菜，原告将牛圈上，且通知牵回，并无不当；被告无理取闹，共同殴打原告致伤，这是违法行为，除批评教育，向原告赔礼道歉外，应赔偿原告经济损失。因调解未成，法院即根据《民法通则》有关规定，判决如下：被告王某、孙某赔偿原告损失2800元。其中孙某承担800元，由于孙当时无力支付，先由王某代孙垫付，然后再由孙某偿还王某。法院的判决是否合理？

【参考答案】

《民法通则》规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。确定共同损害，必须具备两个条件：一是损害事实由两人或两人以上共同造成；二是共同侵权人都有过错。所谓连带责任，指共同侵权人都有义务赔偿受害人的全部损失；履行赔偿义务的49 人，有权要求承担连带责任的义务偿付应当承担的份额。本案二被告共同致伤原告，主观上都有过错。依照《民法通则》的有关规定，原告有权向任何被告请求赔偿全部经济损失。鉴于被告王某侵害情节较重，经济情况较好，故赔偿原告损失2000元，被告孙某侵害情节较轻，一时无力支付原告损失80元赔偿费，先由王某代孙某垫付，然后由孙偿还王。这样判处，有 效保护了受害人原告的合法权益。

案例分析题78 杜前的担保义务是否解除? 农民杜海以做药材生意为由向其表哥江涛借3万元钱，江涛为了保险起见，提出让杜海找个保人，杜海找了同村村民杜前作保人，江涛与杜海于1991年3月10日签订了书面合同，合同中写明还款期限1年，到期不还由杜前代还，杜向前在合同上签了字，江涛当即将3万元钱交给了杜海，杜海用借来的钱买了一辆旧卡车，其余的钱都用吃、喝、嫖、赌，杜前见他不好好做生意，就提出不愿再为杜海担保，杜海表示同意，并于1991年12月5日达成解除担保的协议。还款期限到了，江涛正准备找杜海还钱时，听说杜海出了车祸，车毁人亡。江涛就要求杜海的妻子承担其夫生前债务，其妻拒绝承担，她说：“杜海借钱的事我根本就不知道，他平时从不给家里钱，有时还从家里拿钱。”于是江涛找杜前，要求杜前替杜海还钱，杜前说他早已与杜海达成解除担保的协议，并将协议书拿给江涛看。江涛无奈，只得向法院起诉，要求杜前承担保证责任。经法院调查，杜海买的旧卡车已被撞毁。杜海有两个未成年的子女，其家庭共有财产主要有5间瓦房价值5000元。请问：

(1)杜前的担保义务有无解除?为什么?(2)本案如何处理? 【参考答案】

(1)杜前的担保没有解除。因为保证合同是由保证人和主合同的债权人签订的，不是保证人与被保证人签订的，所以保证人与被保证人达成解除担保的协议并不能发生解除保证合同的效力，原保证合同仍然有效，杜前仍应按合同规定，在杜海不能还债时，代替杜海履行还债义务。

(2)杜海所欠债务属于个人债务，应有其个人财产承担，他妻子没有替他还债的义务，因为他是以自己的名义借款，借款并未用于家庭生活，其个人财产两间瓦房，价值2500元，不足以清偿债务，所剩余债务由杜前代为清偿。

案例分析题79 彩电的所有权是否已经转移? 1988年8月，张某委托邻居刘某为其买一台彩电，刘某又将此事委托给好友蒋某。蒋某托人打听到徐某有一台彩电欲出售，蒋某与徐某取得联系，约好到徐某家看电视机。经试看，双方商定成交价1700元，先交700元，待试看10天无问题后即付另1000元。蒋某交给徐某700元后，即将彩电取走。蒋某将彩电交给刘某，刘某将700元钱给了蒋某。刘某将彩电交给张某，并告诉张某：“这台彩电是我委托蒋某买，我先给你垫上了700元，如果试看10天无问题再付另1000元。”张某说：“谢谢你了，我现手头没那么多钱，我先给你500元，另200元下次一起给。”刘某说：没关系。张某试看七天电视出了故障，张某告诉刘某要求将彩电退掉，刘即转告了蒋某，当蒋某找到徐某时，徐某却称电视机已交，买卖已成立，他不仅拒绝收机退款，反而要求蒋某交另1000元。刘某得知徐某拒绝退款后，就要求张某还他200元。