贪污罪与职务侵占罪之辨析

第一篇：贪污罪与职务侵占罪之辨析

内容摘要本文从贪污罪与职务侵占罪的概述写起，讲了两罪的含义、特征以及处罚程度；在客观方面与主观方面基本相同，均系故意犯罪，但犯罪主体不同，前者只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成；后者由公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员构成。两罪的犯罪客体与犯罪对象不同，前者侵犯的客体是复杂客体，即公共财产所有权和国家的廉政制度，犯罪对象是公共财物；后者侵犯的客体是单位财产所有权，犯罪对象是单位财物。犯罪客体与客观方面表现为利用职务的便利侵占财产的行为。本文对两罪在实践中容易混淆的问题进行阐述和界定。

一、贪污罪与职务侵占罪的概述

（一）贪污罪 按照我国现行刑法的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财务的行为。本罪具有以下特征：

1、本罪的客体是复杂客体，即公共财务所有权和国家的廉政制度，犯罪对象是公共财产。根据刑法第91条的规定，公共财产包括国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

2、本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理，经手公共财物的权力及方便条件。

3、本罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托，管理、经营国有财产的人员才能构成本罪。根据刑法典第93条的规定，国家工作人员具体包括以下四类人员：（1）国家机关中从事公务的人员。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体中从事公务的人员。（4）其他依照法律从事公务的人员。这是指依照法律规定选举或者任命产生，从事其项公共事务的人员。此外，根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、企业、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

4、本罪的主观方面是故意，并且以非法占有公共财物为目的。依照刑法第383条的规定，犯本罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

1、个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

2、个人贪污数额在5万元以上不滿10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

3、个人贪污数额在5000元以上不滿5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不滿1万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

4、个人贪污数额不滿5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。[!--empirenews.page--]

（二）职务侵占罪 按照我国现行刑法规定，职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。本罪具有如下特征：

1、侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。侵犯的对象是行为人所属的公司、企业或者其他单位的财物。

2、客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。具体所括三个方面：（1）行为人必须利用职务上的便利，即行为人利用其在本单位担任的职务所形成的主管、管理或者经手本单位财物的方便条件。如公司经理利用其调配本单位财物的权利，财会人员利用其管理、经手帐目、钱财的方面等。如果行为人没有利用职务上的便利，就不构成本罪，即使利用工作上的便利，如利用自己因工作关系熟悉环境、了解情况、便于出入单位等方面的方便条件，也不构成本罪。（2）必须将本单位财物非法占为已有。非法占有的方式有多种多样。主要表现为盗窃、骗取、侵吞等。（3）侵占财物必须达到数额较大。

3、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，而且是在本单位担任一定的职务而主管、管理或经手财物的人员。根据刑法典第127条第2款的规定，本罪的主体只能是非国有公司、企业或者其他单位中的不具有国家工作人员身份的人员，这些单位中的国家工作人员侵占本单位财物的，应当以贪污罪定罪处罚。

4、主观方现表现为直接故意，并且具有非法占有本单位财物的目的。根据刑法典第271条第1款的规定，犯职务侵占罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

二、贪污罪与职务侵占罪的关系职务侵占罪在修订前的刑法中没有规定，1998年2月28日第八届全国人大常委会第十二次通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定了侵占罪，修订后的刑法对该条修改后规定为职务侵占罪，该罪与刑法第382条规定的贪污罪在客观方面与主观方面基本相同，均系故意犯罪，客观方面表现为利用职务的便利侵占财产的行为。两罪也存在许多不同之处，下面试图从犯罪客体即犯罪对象、犯罪主体，以及实践中容易混淆的问题进行阐述和界定。

（一）贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产现行刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的”构成职务侵占罪，第2款规定：“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员”有上述行为的，依照本法第382条、383条的规定定罪处罚。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混合而成的混合型经济，还可能是私有财产。于是就产生了如下问题，即在“本单位财物”表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将“本单位财物”非法占为已有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚还是以职务侵占罪处罚？贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产？要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”。[!--empirenews.page--]有人认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指构成贪污罪，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。我认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指符合第382条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由，财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。所谓谦抑是指缩减或压缩。谦抑性是指立法应当力求以最少的支出，少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪，适用刑罚的解释中，要采用“紧缩”的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定[1][2]下一页 公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为已有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将“依照贪污罪的规定处罚”理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对“依照贪污罪的规定定罪处罚”应理解为符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不以贪污罪论处，即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

（二）贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系有人认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以处的公司、企业或其他单位主管、经手，管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。还有人认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。我认为，职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务，职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。首先，对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方法阐释刑法意义的解释方法。文理解释主要是语词的含义、语法、标点及标题。论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内容，内部结构关系及条文之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的精神所在的解释方法。具体而言，第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，”构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，“单位”也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，”构成贪污罪。因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。其次，第271条与第382条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪主体可以包括贪污罪的主体，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，适用特别法优于普通法的原则即从贪污罪定罪，但当属于以下几种情形的，即以职务侵占罪定罪处罚，具体而言，这些情形有：（1）非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物的，数额较大的。（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位中非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。利用职务上的主体之外，如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。（3）国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。[!--empirenews.page--]

（三）如何从混合型经济中认定公共财产如前所述，我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。现行公司法规定了两类公司，即有限责任公司和股份有限公司（均为混合型经济）。如何从混合型经济中正确认定公共财产，要解决这个问题，对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义：国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。我认为，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律较困难。例如：当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而将出现一人一行为定两个罪的情形。以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股）或投资比例占多数的企业财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，从经济分析的角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。刑法的效益可分几种不同层次的表现类型：先是惩罚罪犯；其次是预防犯罪；最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。根本效益是最高层次的效益，政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。第二，应体现现代刑法的基本原则之一———罪刑法定原则。从刑法理论上看，刑法解释的原则，首先要求体现罪刑法定主义原则的精神，罪刑法定的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。着重个人自由价值取向，体现了刑法的人权保障机能。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的，在法律规定不明确的情形下，作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述，第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑,但对性质近似的行为，即职务侵占罪第271条中规定公司、企业或其他单位人员，将本单位财物非法占为已有，最高法定刑仅为15年。由此可见，将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。第三，应有法律依据。刑法第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。因此“国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私有财产”可被认为是在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的财产，从而以公共财产论。[!--empirenews.page--]

三、结论综上，本文从两罪的几点分析可以得出结论，即一是贪污罪与职务侵占罪犯罪主体不同。前者只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成；后者由公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员构成。二是两者犯罪客体与犯罪对象不同。前者侵犯的客体是复杂客体，即公共财产所有权和国家的廉政制度，犯罪对象是公共财物；后者侵犯的客体是单位财产所有权，犯罪对象是单位财物。对两罪作明确的界定区分，有利于体现罪刑法定的基本原则，体现对人权的保护，对于两罪在司法实践中的具体应用有重要的现实意义。

第二篇：职务侵占罪与贪污罪之辨析

职务侵占罪与贪污罪之辨析

新闻日期： 2008年04月17日 15:33:42

案例1 2004年10月至11月期间，张某利用其担任某铁路局工务段线路工长管理废旧轨料的职务便利，伙同付某等人，先后三次从领工区存放在此处的废旧钢轨处盗走39吨，并由付某等人将钢轨予以销赃，后得款人民币90 000元。

案例2 2005年7月下旬，高某利用其监管某铁路局工务段京广线高架安装工程安全、质量和施工材料的职务之便，与负责施工的李某预谋取后，通过虚报数字的方法从领料库多领施工用60型钢轨9根，计5.6吨，共计价值16744元。后高某与李某将废钢轨销脏，获赃款共计13 300元。

两起案件中的被告人张某、高某均是铁路职工，都利用职务上的便利将旧钢轨非法占为己有，但是在定性上张某的行为是职务侵占罪，而高某却按照贪污罪做出了处理。因此，两起案件中对被告人张某、高某的不同处理，涉及到如何正确认识职务侵占罪与贪污罪的区别。我国《刑法》第382条规定, 所谓贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据我国《刑法》第271条的规定,所谓职务侵占罪是指公司企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。虽然两罪在主观上都有非法占有财物的目的,在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为,但也有严格的区别:

一、职务侵占罪和贪污罪的犯罪对象不同：

从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1927年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。我国１９９７年新刑法颁布，由于２７１条第２款的规定，贪污罪的犯罪对象已经由单一的“公共财物”扩大到公私财产的范畴，统称本单位财物，这是职务侵占罪和贪污罪之间对象的相同之处，但贪污罪的对象则不仅限于本单位财物。根据刑法３８２条第１款规定，贪污罪的对象是“公共财物”，依照刑法第９１条规定“本法所称公共财产，是指下列财产：

（一）国有财产；

（二）劳动群众集体所有的财产；

（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

（四）“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”所以３８２条第１款所称公共财物有四类（包括３８２条第２款）：国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、以公共财物论的私人财物。根据刑法３９４条的规定，即“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”由于第３９４条是特别贪污罪的规定，“礼物”也就成为特定贪污罪的一种独立的犯罪对象。根据刑法１８３条第２款规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，则按照贪污罪定罪处罚。这样“保险金也就成为贪污罪的独立的一种对象物”。由此可见，贪污罪侵犯的对象是：公共财物、国有财物、本单位财物、礼品、保险金，可见贪污罪的对象不仅是本单位财物，而职务侵占罪侵犯对象只有一种即单位财物。

二、犯罪主体不同

犯罪主体不同,虽均为特殊主体，但前者的犯罪主体是国家工作人员和以国家工作人员论的人员。即指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位社会团体从事公务的人员。而从事公务是刑法规定的国家工作人员的本质特征，公务主要表现为与职权相联系的公共事务，以及监督、管理国有财产的职责。实践中，从事公务一般是指代表国家履行行政管理职责，或者代表国有单位对企业国有资产进行监督、管理。在国有公司、企业中担负组织、领导、监督管理等项职责的人员，以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员，均属于从事公务的人员。而后者的犯罪主体是公司、企业、或者其他单位的人员。包括三类身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权；二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人、其他一般职员和工人；三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。根据刑法的规定，贪污罪的主体分为以下几类：

1、刑法第382条第1款和394条规定的国家工作人员。根据刑法第93条第1款的规定：国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。

2、刑法93条第2款规定的是准国家工作人员：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。刑法第271条第2款的规定、2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款规定都是准国家工作人员。这几类人员都不要求在国家机关工作，但也能构成贪污罪。

3、刑法第382条第2款规定贪污罪的主体是受国有单位委托经营管理国有财产的人员，被委托人可以是本单位的工作人员，也可以是其他单位的工作人员，既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，这属于特别贪污罪的主体。

4、刑法第183条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，以贪污罪论。在这里，国有保险公司工作人员要比93条“国有公司中从事公务人员”的范围要大，不要求从事公务。

职务侵占罪的主体只有一种人，即公司、企业或者其他单位的工作人员，范围要比贪污罪的主体要广。也可以说一切单位中除去上面的四类人员外都是职务侵占罪的主体。根据刑法条文，可以看出，职务侵占与贪污罪的区别，实际上就在于主体的不同，在司法实践中，究竟是按照职务侵占罪还是按照贪污罪定罪，应当将注意力和研究重点放在犯罪主体身份的把握上，分析、判断主体实际从事的工作是否属于公务性质，以是否“从事公务”成为两罪的本质区别。以主体身份作为标准将职务侵占罪和贪污罪主体区分归纳为以下几种：

（１）在国家机关中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有国家机关财务的，是贪污罪；

（２）在国有公司、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财务的是贪污罪；

（３）受国有单位的委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，是贪污罪；

（４）受委托管理经营国有财产的人员利用职务便利非法占有国有财务的，是贪污罪。但是在这些单位工作中没有国家工作人员身份的其他人员，利用职务上的便利非法占有国有财物的，是职务侵占罪；

（５）国有保险公司的工作人员，不管是否具有国家工作人员身份，只要利用职务上的便利，采取故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的方式骗取国有保险公司保险金的都是贪污罪；国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人自然也是贪污罪，除此以外其他情况下利用职务上的便利则为职务侵占罪。

（６）国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位、人民团体中不具有国家工作人员身份的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物，即使该财物属于国有财物，也是职务侵占罪；

（７）非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的不具有国家工作人员身份的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，是职务侵占罪。

三、案例1与案例2中侵犯的犯罪对象均是单位财产。就案例1与案例2而言，贪污罪和职务侵占罪的犯罪主体和犯罪对象出现交叉和重叠。这个时候，如何区分职务侵占罪和贪污罪，尤其是公司、企业和其他单位中的工作人员侵吞本单位财产如何定性的问题，这就涉及到规定职务侵占罪与贪污罪条文中频繁出现的一个概念“公务”。是否从事公务成为公司、企业或者其他单位工作人员构成贪污罪或职务侵占罪的重要区别。公务不同于劳务，公务具有职权性质，而劳务一般不具有职权内容，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财务是否具有一定的管理支配权。那什么是从事公务？法律上没有一个明确具体的规定，按照笔者的理解，从事公务应当是指代表国家利益进行的管理各种事务的活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对各种事务进行管理。这里的事务比较广泛，既可以是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务（如离婚诉讼，一旦被纳入国家管理活动的范围即变为国家事务）。二是国家利益性，即这种活动是从国家利益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个个人、集体、团体的利益，而是国家的利益。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理的对象是各种事务。因此，在国有公司、企业或其他国有单位中，代表国家利益进行经营管理活动的工作人员，侵吞本单位财产的，以贪污罪论，而在国有公司、企业或其他国有单位中没有行使经营管理活动的，即使他侵吞的是公共财产，也不能以贪污罪定，而应以职务侵占罪论处。国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位代表国家利益，行使管理权的工作人员，侵吞的不论是公共财产还是非公共财产，都应以贪污罪论。同时这里也涉及到另外的一个问题，即刑法382条第二款规定的：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。可以肯定的是，这类人员不是国家工作人员。至于什么是受委托，在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》里作了解释：受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。委托的内容体现为“管理和经营”。管理就是依其职务身份具有监守或保管国有资产的法定人员或委托人员行使职权的活动。经营是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。因此，非国家机关工作人员因为承包、租赁、聘用等原因对国有财产进行监守、保管或者进行处分的情况下，利用自己管理、保管、经手的便利条件侵吞国有财产的，其行为构成贪污罪。

通过上面的分析，可以看出，案例1中，被告人张林任工区线路工长，其职责是在领工区领工员的领导下，全面负责工区安全管理、生产管理及工区各项管理工作，其权限是有权对不按标准化作业和违纪的职工进行批评教育，扣罚奖金或上报领工区处理；有权对本工区职工，运用经济责任制进行考评，据此实行奖金分配。其责任是对搞好工区管理负责。在发放旧钢轨方面，由段保卫人员、材料人员、工区人员三方共同监督发放。废旧钢轨料由段统一管理，各工区仅有使用权而无调拨、发放权，存在本工区管理范围内的旧料由工区负责保管。被告人张林行使着工长管理本工区旧钢轨的职责，但无权处置旧钢轨。也就是说在处理旧钢轨上，其不具有从事公务的性质。故被告人张林的行为应定职务侵占罪。案例2中，高某虽是一名普通的铁路职工，根据某工务段和主管副段长程某具的情况说明，高某受工务段委派负责南京广K765-K773桥梁限高架安装施工，其主要职责是施工安全、质量监督及材料领取使用监管等工作，高某从事的是国有公司委派其管理国有公司财产的职务，应按国家工作人员的身份认定，其行为均已构成贪污罪。（郑州铁路运输法院 姚黎辉 赵正国）

第三篇：职务侵占罪与贪污罪比较研究

职务侵占罪与贪污罪比较研究

内容摘要

职务侵占罪与贪污罪是司法实践中的多发犯罪。司法机关在办案过程中，经常会遇到难以认定的问题。本文拟对这二者在主体、客体和客观方面作了比较研究，打破了旧思维，指出了二者最大的区别是主体的不同，并对职务侵占罪与贪污罪法条之间的关系进行了阐述，希望对实务有所裨益。

前言

全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设了以“公司、企业人员”为主体的侵占罪，同时规定公司、企业中的国家工作人员利用职务上的便利侵占本单位财物的，以贪污罪定罪处罚，实际上把贪污罪的主体缩小了。由此开始，贪污罪与职务侵占罪的界限问题，就成为刑法理论与实务的热点难点问题之一。修订后的我国刑法第二百七十一条第一款扩大了职务侵占罪的主体范围，规定“公司、企业或者其他单位的人员”，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，构成职务侵占罪。同时，在同条第二款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”在司法实践中，贪污罪与职务侵占罪的界限问题，继续成为争论的焦点。

从目前刑法理论著作和实践操作的情况看，职务侵占罪与贪污罪的区别本人从以几个方面作了比较研究：

一、职务职务侵占罪与贪污罪的主体比较

（一）贪污罪的主体

根据刑法第382条以及第93条之规定：贪污罪的主体包括这样几种类型：

1、2、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。准国家工作人员。

（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员；（3）其他依照法律从事公务的的人员；

3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。

从法律的规定可以看出：贪污罪主体具有二个基本特征：一是贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家（或国有）单位委托或派出的人员。二是贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的人员。只有同时具备上述二个条件，才可能成为贪污罪的主体。

（二）职务侵占罪的主体

职务侵占罪构成要件的主体也是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。但不包括国有公司、企业或其他国有单位中人事公务的人员，以及国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员。

司法实践中，对于本罪主体的认定需要注意以下几个问题。如何理解“其他单位的人员”具体含义。“其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。

考虑到职务侵占罪与贪污罪在犯罪构成要件方面的联系和区别，二者的犯罪主体在某种意义上具有一定的对立性，因此不妨采取反面排除的法则，即凡是不符合贪污罪主体的有关单位的人员，即《刑法》第九十三条规定的国家工作人员和《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”以外的有关单位的人员，均可成为职务侵占罪的主体，难以归属到“公司、企业”里面去的，可以归类到“其他单位的人员”。这种反面排除的法则，司法实践中比较容易应用。

贪污罪的主体是国家工作人员和受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中排除上述两类人员的，其他人员。以主体身份作为标准，贪污罪与职务侵占罪的区分的原则是：国家工作人员(即国家机关中从事公务的人员)，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及 2 虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚；其他情况下的利用职务上的便利非法侵占本单位财物(不论财产性质如何)的行为，依照刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪定罪处罚。例如，国家机关，国有公司、企业、事业单位，人民团体中不具有国家工作人员身份(包括以国家工作人员论)又未受委托管理、经营国有财产的一般劳务人员，即使利用自己的职务便利条件非法占有本单位的公有财物，也不能以贪污罪论处。

二、职务侵占罪与贪污罪的客体的比较

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为已有，数额较大的行为。其侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。而贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。贪污的对象是公共财产。两罪的客体是不同的。所谓“公共财产”是指刑法第91条规定的下列财：(1)国有财产；(2)劳动群众集体所有的财产；(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

(一)职务侵占罪与贪污罪的客体区别

1、我国《刑法》分则对犯罪类型的分类是以犯罪客体为划分标准，将各种犯罪加以分类排列的。把职务侵占罪归为第五章的侵犯财产罪之中，把贪污罪归纳入第八章贪污贿赂罪之中，以区别两罪的犯罪客体不同。

2、贪污罪的犯罪行为所指向的对象是公有财产，所以该罪的犯罪行为也就理所当然地侵犯了国有财产所有权。贪污罪的犯罪主体负有遵守国家对国家工作人员廉洁自律的要求的法定义务，其侵占公有财产恰恰违反了国家的廉政制度。所以说贪污罪的犯罪客体是公有财产所有权和国家廉政制度，属复杂客体。

3、职务侵占罪的犯罪行为指向的对象是非公有的公司、企业、以及其他单位的财产，贪污罪的犯罪指向的则是公有财产，显然职务侵占与贪污罪的犯罪对象不同，也就决定了两罪的犯罪客体的不同。

3(二)对二者犯罪对象发展的研究

在我国理论界存在着两种观点。一是“依照贪污罪的规定定罪处罚”，是指符合第三百八十二条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第三百八十二条规定的贪污罪构成要件但符合第二百七十一条第一款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。二是“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指“构成贪污罪”，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。

贪污罪的对象是公共财物，而职务侵占罪的对象是非公共财物。关于贪污罪的对象，仅限于公共财物，在本人看来，随着经济的发展、社会的进步已不适应形势的需要。从刑法第三百八十二条第一款、第二款的规定来看，刑法明确规定的贪污罪的对象，无疑是 “公共财物”。刑法第三百八十二条是贪污罪罪状的标准，既然刑法第三百八十二条明文规定贪污罪的对象只能是公共财物，那么就不得有所突破，否则违背罪刑法定。但是，从刑法其他有关贪污罪的罪刑规范来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于公共财物。按照刑法第二百七十一条第二款、刑法第一百八十三条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物构成贪污罪的，显然其贪污的财物就包括非公共财物。

比如，在股份制企业中，被国有公司委派来从事管理工作的人，利用职务上的便利非法占有股份制企业的财物，占有多少就是贪污多少，不可能说非法占有的企业财物中国有财产占多少，才算贪污多少。由此看来，要解决立法与实践相脱节的问题，刑法第三百八十二条第一款对贪污罪的对象有必要进行修改补充，以使其规定与第二百七十一条第一款等条款的规定相协调。这也是本人的一点看法。

三、职务侵占罪与贪污罪的客观方面的比较

职务侵占罪的客观行为是利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有，而贪污罪的客观行为是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物。所谓“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有得条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件；所谓“侵吞”，4 是指利用职务上的便利，将自己控制下的公共财物非法据为已有；所谓“窃取”，是指利用职务上的便利，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法据为已有的行为，即通常所说监守自盗；所谓“骗取”，是指利用职务上的便利，以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，非法占有公共财物的行为；所谓“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。

侵占一词本意是行为人出于不法的取得意图，侵占自己持有的他人财产的行为。我们刑法二百七十一条规定的职务侵占罪中侵占一词与国外的侵占意义并不完全相同。职务侵占罪的中的侵占按照立法精神，应以不合法占有为前提，即不仅包括先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括窃取、骗取、侵吞等非法占为已有的行为。侵占的手段既包括利用职务便利合法持有的单位财物非法占为已有，也包括利用职务之便窃取单位财物，以涂改账目、伪造单据等方法骗取单位财物，在经手单位财物过程中应上交而不上交的侵吞行为等。

随着社会的发展，许多学者指出，贪污罪与职务侵占罪的客观行为没有什么区别，两者都是利用职务上的便利，都是非法占有财物。而且，两罪中 “利用职务上的便利”之“职务”，指的都是管理性的活动。至于贪污条文中非法占有财物的方法列举了 “侵吞、窃取、骗取”等，而职务侵占罪条文中 只用了“非法侵占”，只是立法用语的字面的差异，实质上相同。职务侵占罪的侵占与贪污无异，实际上是公司、企业人员贪污罪。

四、职务侵占罪与贪污罪法条之间的关系

不少学者认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。还有不少学者认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。不过本人认为，这样的观点是不妥当的。从广义上讲职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务；职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。

首先，对第二百七十一条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论 5 合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。具体而言，第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，“单位”也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。因此，第二百七十一条与第三百八十二条是普通法与特别法、全部法与部分法的关系。这样的解释并无不合理之处，因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。

其次，第二百七十一条与第三百八十二条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。从事实上看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体(国家工作人员)，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，是独立竞合，适用特别法优于普通法的原则即以贪污罪定罪，但当属于以下几种情形之下的，犯罪行为的内容已超出外延窄的罪名概念(贪污罪)的，属于包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：

(1)非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。

(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。“„„利用职务上的便利„„”为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被 6 定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。

(3)国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。

第四篇：职务侵占罪与贪污罪的区别

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职务侵占罪与贪污罪的区别

1、主体要件不同。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体。

贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同。

职务侵占罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。

职务侵占罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。贪污罪的对象只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。

职务侵占罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。

职务侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

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第五篇：职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限

职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限

(一)本罪与贪污罪的界限

1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

(二)本罪与盗窃罪的界限

两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物;而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物;而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小;而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

(三本罪与诈骗罪的界限

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：

1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

(四)本罪与侵占罪的界狠

1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体;而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。本文系华律网www.xiexiebang.com（中国最大在线法律咨询平台）整理上传，转载注明出处！