从一案例看职务侵占罪与贪污罪的区别（五篇材料）

第一篇：从一案例看职务侵占罪与贪污罪的区别

从一案例看职务侵占罪与贪污罪的区别

一、基本案情

福建省厦门市某储运有限公司是该市两家国有独资公司共同出资成立的公司，该公司与该市某建设公司（系国有独资公司）签订包干经营协议书，协议约定由储运公司对该建设公司出资开发的海关验货场进行包干经营并且对场内存放的货物负安全和保险的管理责任。被告人张某某受储运公司的聘用，从事该公司的门岗工作，其岗位职责具体是：根据已经缴费的缴费卡放行出验货场的车辆，负责场内货物的安全，晚上时间还代业务员、核算员对下班期间进出货物场的货柜车打卡、收费。被告人黄某某是该市某货柜有限公司的初验员。

张某某被聘用为门岗后，曾多次萌发盗窃验货场内集装箱的念头。张某某在结识被告人黄某某后，两人密谋约定偷窃验货场内的货物，由黄某某负责偷窃其所属公司即某货柜有限公司的出场单并联系销赃事宜，张某某负责选择作案时机并负责将集装箱进出保税区大门的登记资料偷出并予以销毁。某日下午，张某某单独看管该海关验货场，便通知黄某某联系拖车前来拉货。黄某某联系拖车后于当天晚上七时左右，将某进出口贸易有限公司寄存在海关验货场内的3个集装箱货柜和货柜内所装的1860箱“华隆”牌多元酯加工丝以及3个车架（总价值659878元人民币）偷走并拖往某市预备销赃。储运公司发现后即向公安机关报案，追回了“华隆”牌多元酯加工丝1573箱、3个集装箱货柜及3个车架，但尚有287箱多元酯加工丝（价值76715元人民币）无法追回。①

二、分歧意见

检察院指控认为，被告人张某某身为受国有公司委托管理国有资产的人员，利用职务上的便利伙同被告人黄某某监守自盗公司财物，两人行为均已触犯刑法第382条第2款、第3款及第25条的规定，构成贪污罪，系共同犯罪，并且贪污数额特别巨大，给国家造成重大损失，情节特别严重，应根据刑法第383条第1项的规定处罚。

被告人张某某及其辩护人辩称，检察院指控的两人构成贪污罪属于定性错误，理由在于，其一，张某某并非收国有公司委托管理国有资产的人员。其二，张某某并没有利用职务之便，应属于秘密窃取。其三，张某某所在的储运公司的管理

① 参见陈立：《刑事疑难案例研析》，厦门大学出版社 2011年版，第222页 权仅限于收费、放行，并不核对拉货人是否是货主，由此，储运公司与货主的关系是场地租赁关系而非保管关系。

被告人黄某某的辩护人提出本案应为职务侵占罪而非贪污罪，理由在于，其一，张某某的身份与职责不符合贪污罪的主体特征，从案件是实际情况看，海关验货场的工作只是一般性劳务，不具有管理的性质，且张某某作为门岗，其工作职责也不具有管理的性质。其二，本案的犯罪对象并不是国有财产，不是贪污罪的犯罪对象。

三、法理分析

本案中，张某某伙同黄某某将本单位包干经营的验货场内的货物窃取占为己有的行为，系共同犯罪。对黄某某行为的定性取决于对张某某行为的定性，因为两被告人窃取验货场内货物之所以能够得逞，是利用了张某某“职务上的便利”。因为张某某被聘用为储运公司承保经验的验货场的门岗时，公司规定的岗位的职责是“根据已经缴费的缴费卡放行出验货场的车辆，负责场内货物的安全，晚上时间还代业务员、核算员对下班期间进出货物场的货柜车打卡、收费”。而两被告人实施盗窃行为时正是利用了报告人张某某单独值班的便利将货物顺利拉走，这种“利用职务上的便利”窃取货物的行为如何定性，必须结合案情对贪污罪与职务侵占罪的界限进行明确的划分。

从贪污罪和职务侵占罪的构成要件来看，两罪在主观方面都表现为故意，两罪在客观方面都是利用职务上的便利非法占有财物。在占有财物的方式上，刑法对贪污罪作了列举性规定，即“侵吞、窃取、骗取或其他手段”，但是在职务侵占罪上并没有作具体的规定。对此，有学者认为贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上并没有实质区别，对职务侵占罪中的“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。① 对此我表示赞成，原因在于其一，不管行为人采取何种手段，只要其已经将他人合法持有的财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为表现。其二，刑法第二百七十一条第二款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到费国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪处罚。在这种情况下，如果职务侵占罪 ① 参见肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社 2006年版，第61页 的手段仅限于“侵占”的话，类比考虑则该条文中所规定的人员只有在利用职务上的便利侵占单位财物的行为才构成贪污罪。这样的理解，将会导致相同职权的人，同样利用职务上的便利非法占有本单位的财物，仅仅因为占有的具体手段有差别而成立性质完全不同的犯罪，这样的结论是有失公正的。因此，我国有关学者也指出“这里的职务犯罪，实际上就是公司、企业工作人员的贪污罪。”①

在犯罪主体上，两罪也存在明显的区别，职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或其他非国有单位的人员，也不属于国有单位委派到非国有公司、企业或单位的人员。贪污罪的主体是国家工作人员，也包括了国有公司、企业或者其他国有单位委派非国有公司、企业以及其他事业单位从事公务的人员。由此可见，贪污罪的犯罪主体范围宽于职务侵占罪的主体范围。从两罪主体范围的差异上可以看出，这两罪在“利用职务上的便利的不同”。贪污罪的主体利用的是其在职务上拥有的国家公共权力，而职务侵占罪的主体利用的是主观、经营、经手本公司、企业或其他单位财物的便利条件，而非国家公共权力。②在本案中，被告人张某某所在的某储运公司系国有公司，如果张某某构成贪污罪，其身份应符合以下条件之一：是该公司中从事公务的人员；是受国有公司委托管理经营国有财产的人员。“从事公务”是指从事管理国家公共事务的活动，即对包括政治、经济、军事、科技文化等以及同社会秩序有关的各种事务的组织、领导、监督、管理等活动。③在本案中，从被告人张某某的具体职责来看，其只具有放行车辆、保管货物和一定的对车辆打卡、收费的职责，并没有从事管理公共事务的职权，其所从事只是劳务工作，而并非公务工作。关于劳务和公务，我们可以根据公务活动的管理性和职权性将其区分开来。如果该公务员只是从事劳动生产或劳动服务活动，没有一定的职务，不享有对公共事务的管理权，那么该工作人员从事的就是劳务。相反，如果该工作人员从事的是组织、领导、监督、管理等活动，并且有一定的职务，享有对公共事务的管理权，则该工作人员从事的是公务。正如某学者主张的“劳务活动并非没有任何管理，但其管理和公务人员对公共事务的管理有本质的区别”④由此可见，本案中被告人张某某作为储运公司聘用的门岗，其工作活动都不具有管理的性质，而且其门岗职务并不具有职权性，因此，被告人 参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社 1997版，第444页

参见刘宏志：《贪污贿赂罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社 2010版，第26页 ③ 参见毕志强 肖介清《职务侵占罪研究》，人民法院出版社 2001版，第246页 ④ 参见陈立：《刑事疑难案例研析》，厦门大学出版社 2011年版，第227页 ①② 3 张某某在储运公司从事的是劳务，而并非公务，我们可以排除张某某是在国有公司从事公务的人员。那么张某某是不是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员呢？本案中，储运公司作为国有公司，承包经营另一国有公司即该市建设公司出资开发的验货场。而该验货场并不是委托张某某个人经营管理的，是委托给该储运公司承包经营管理的，作为储运公司门岗的张某某并没有管理海关验货场的权限，因此，其也并不是受委托经营、管理国有资产的人员。综上所述，被告人张某某并不具备贪污罪的犯罪主体资格，检察院在本案中的认定有偏差。

本案中所涉及的犯罪对象，即某进出口贸易有限公司寄存在海关验货场内的货物是否是贪污罪中所指的“公共财物”是本案中的另外一个争议点。关于“公共财物”的具体界定，唯有刑法第91条对“公共财产”作出了这样的规定：“本法所称公共财产，是指下列财产

（一）国有财产；

（二）劳动群众集体所有财产；

（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。”除此之外，刑事立法和司法解释关于“公共财物”并没有做出其他的具体规定。那么，该法条中的“公共财产”是否与贪污罪中的“公共财物”是等同的呢，对此，不同的学者持有不同的观点。有的学者认为，这两者并不等同即

①刑法第91条的规定并不能作为认定贪污罪中犯罪对象的依据，理由在于这两个词从词义上理解并不完全等同。依据《现代汉语词典》的释义：财产是指拥有土地、房屋、物资、金钱等物质财富；财物是指钱财和物资。由此可见，财产的含义中包含了财物的含义，前者的内涵大于后者，两者不能等同。相反的，有的学者认为，刑法第91条的规定应作为解释贪污罪犯罪对象的法律依据，两者只是在表述上有所不同而已②。理由在于“公共财产”与“公共财物”在本质属性上是相同的即都具有“公共性”，因此，刑法第91条的规定可以作为贪污罪中“公共财物”的解释依据。还有的学者认为，不能因为“公共财产”与“公共财物”都具有公共的属性就忽略两者在内涵上的差异，但是在目前没有对“公共财物”作出任何立法解释或司法解释的情况下，把刑法第91条关于“公共财产”的解释作为认定“公共财物”的法律依据是当前最切实和稳妥的办法。③对此我表示 参见赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社 2004年版，第29页

参见刘胜荣 张相军：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社

1999年版，第47页 ③ 参见张元甲：“贪污罪犯罪对象研究”，西南政法大学，2010 ①② 4 赞同，虽然这两个词语在表述上略有不同，在范围上也是相互包含的关系，但是在司法实践中可做略微的扩大解释适用刑法第91条的规定，这并不违反罪行法定原则。鉴于此，作为贪污罪的犯罪对象应包括以下四个部分：国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物以及以公共财物论的私人财物。在本案中，被告人张某某所窃取的是寄存在储运公司验货场的货物，该货物并不是储运公司所有，因此不属于国有财物。由于储运公司是属于国有公司，因此其所保管的财物也不属于劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的事业捐助或者专项基金的财物。那么，这是否属于以公共财物论的私人财物呢？根据我国刑法的相关规定，此处的私人财产是指在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理、使用或者运输的私人财产。之所以这么规定，是因为在这种管理、使用、运输的状态下，公民个人与上述单位之间形成了委托管理、借用或是运输等法律关系。此时，上述单位在管理、使用或运输公民个人财产时，有妥善保管、使用、运输该财产的义务，防止其毁损灭失，否则应当承担赔偿责任。因此，出于此种考虑，该种状态下的私人财产也以公共财产论。另外，有学者指出，此处的“以公共财产论的私人财产”认定应当注意一下几点：第一，必须是私人合法持有的财产；第二，必须是因为发生一定的民事法律行为或者依照职权转移到国家机关、国有公司、企业或者集体企业、人民团体的管理、使用或者运输中的，即基于一定的法律关系而产生的；第三，管理、使用或者运输上述私人财产的主体必须是国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体，即这些单位的必须是国有或者集体性质的。①在本案中，虽然储运公司是国有公司，其所保管的确实是非国有公司的财物，但该批货物并没有转移给该储运公司，两者只是临时的保管和海关验货的关系，因此，也不宜认定为“以公共财产论的私人财产”。

职务侵占罪的犯罪对象为“本单位的财物”，对于该规定，理论界上有不同的观点。有的学者认为，职务侵占罪的对象应包括国有财产、集团财产和其他非公有的财产。②另外有的学者认为，职务侵占罪的对象是非国有公司、企业、单位所有、持有、租用的财物。③还有的学者认为，职务侵占罪的犯罪对象只包括 参见罗林：“论贪污罪的犯罪对象”，西南政法大学，2008 参见谢慧：“贪污罪与职务侵占罪之比较”，《西北第二民族学院学报（哲学社会科学版）》，1998年第3期，第72页 ③ 参见毕志强：“论职务犯罪的犯罪对象”，《法律适用》，2001年第1期，第36页 ①② 5 本单位所有的财物①。在这些观点中，第二、三种观点都缩小了职务侵占罪的犯罪对象的范围。第二种观点把犯罪对象仅仅限于非公有公司、企业、单位所有、持有、租用的财物，把公司、企业、单位的性质界定在非公有制形式，忽略了国有公司、企业、单位中也存在职务侵占罪的主体，其侵占本单位的财产的行为也认定是职务侵占罪。第三种观点限制了本单位享有所有权的财物，没有关注本单位基于合法原因占有其他单位和个人的财物。鉴于此，有的学者提出，“本单位的财物”不仅包括本单位所有的财物，也包括由本单位依照法律规定或者按照合同约定临时管理、使用或者运输的他人的财物。②我认为此种观点是比较妥当的，因为在现实生活中，企业在经营过程中经常会有租赁、借用、托管等情况的出现。如果将侵占罪中“本单位的财物”仅限于单位所有的财物，不仅在法条的理解上会出现错误，而且在司法实践的认定中也难免会出现模糊的状况。因此，此处的“本单位的财物”不能像民法上那样限制在本单位有所有权的财物范围之内，应当将本单位享有合法的一切物权的财物均纳入单位财物的范围。在本案中，被告人张某某利用单独看管大门的便利偷盗储运公司验货场内其他公司寄存的货物，虽然该批货物并不是储运公司所有，但是储运公司给予合同关系对该批货物负有保管、管理的义务。只要该批货物处于储运公司的看管过程中，该批货物就应视为储运公司的“财物”，因此，张某某偷盗该批财物的行为符合职务侵占罪的客观构成要件。

综上所述，本案中被告人张某某的犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件，其构成职务侵占罪，被告人黄某某与张某某共同预谋、实施了盗窃行为，构成共犯，也应判处职务侵占罪。

①② 参见白艳芳 刘超越：“论职务侵占罪的几个问题”，《安慰警官职业学院学报》，2003年第5期，第69页

参见廖惠敏 吴猛强：“司机非法占有运送的财物构成职务侵占罪”，《人民法院报》，2003年12月15日

参考文献：

[1] 陈立.刑事疑难案例研析,厦门大学出版社.[M] 2011 [2] 肖中华.贪污贿赂罪疑难解析,上海人民出版社.[M] 2006 [3] 陈兴良.刑法疏议,中国人民公安大学出版社[M]1997

[4] 刘宏志.贪污贿赂罪立案追诉标准与司法认定实务,中国人民公安大学出版社[M] 2010 [5] 毕志强 肖介清.职务侵占罪研究,人民法院出版社[M]2001 [6] 赵秉志.中国刑法案例与学理研究,法律出版社[M]2004 [7] 刘胜荣 张相军.贪污贿赂罪,中国人民公安大学出版社[M] 1999 [8] 张元甲.贪污罪犯罪对象研究[D].西南政法大学 2010 [9] 罗林.论贪污罪的犯罪对象[D].西南政法大学 2008

[10]谢慧.贪污罪与职务侵占罪之比较[J].西北第二民族学院学报（哲学社会科学版）,1998(3)

[11] 毕志强.论职务犯罪的犯罪对象[J].法律适用,2001(1)[12] 白艳芳 刘超越.论职务侵占罪的几个问题[J].安徽警官职业学院学报2003(5)[13] 廖惠敏 吴猛强.司机非法占有运送的财物构成职务侵占罪 [J].民法院报,2003(12)7

第二篇：职务侵占罪与贪污罪的区别

想学法律？找律师？请上 http://hao.lawtime.cn

职务侵占罪与贪污罪的区别

1、主体要件不同。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体。

贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同。

职务侵占罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。

职务侵占罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。贪污罪的对象只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。

职务侵占罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。

职务侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com/

第三篇：浅谈贪污罪和职务侵占罪的区别

浅谈贪污罪和职务侵占罪的区别

在日常查办职务犯罪类案件中，贪污罪、职务侵占罪比较常见的两种犯罪形式，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由以上条例可以看出，贪污罪与职务侵占罪有很多相似之处，如都是“利用职务上的便利”将财物“占有”或“占为己有”，所以在判定过程中十分容易混淆，但只要仔细揣摩，还是不难看出它们的不同之处的：

一是犯罪主体的不同。即贪污罪的主体是“国家工作人员”，而职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位的人员”。国家工作人员指一切国家机关、国有企业、事业单位和其他依照法律从事公务的公职人员。包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。其他依法从事公务，并领取相应报酬的人员也属于国家工作人员的范畴。公司、企业或者其他单位的人员就比较好理解了，这类人员既包括非国有公司、企业和其他非国有事业单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员，也包括国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。

二是犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物，包括：

1、公共财产，包括国有财产、劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产等；

2、应当交公的礼物；

3、非国有保险公司的保险金；

4、公司、企业或者其他单位的财物；

5、单位的债权。而职务侵占罪的犯罪对象是单位财物，单位财物既可以是公共财物，也可以是私营企业、合资企业、合作企业中的非公有财物。

第四篇：职务侵占罪与贪污罪比较研究

职务侵占罪与贪污罪比较研究

内容摘要

职务侵占罪与贪污罪是司法实践中的多发犯罪。司法机关在办案过程中，经常会遇到难以认定的问题。本文拟对这二者在主体、客体和客观方面作了比较研究，打破了旧思维，指出了二者最大的区别是主体的不同，并对职务侵占罪与贪污罪法条之间的关系进行了阐述，希望对实务有所裨益。

前言

全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设了以“公司、企业人员”为主体的侵占罪，同时规定公司、企业中的国家工作人员利用职务上的便利侵占本单位财物的，以贪污罪定罪处罚，实际上把贪污罪的主体缩小了。由此开始，贪污罪与职务侵占罪的界限问题，就成为刑法理论与实务的热点难点问题之一。修订后的我国刑法第二百七十一条第一款扩大了职务侵占罪的主体范围，规定“公司、企业或者其他单位的人员”，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，构成职务侵占罪。同时，在同条第二款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”在司法实践中，贪污罪与职务侵占罪的界限问题，继续成为争论的焦点。

从目前刑法理论著作和实践操作的情况看，职务侵占罪与贪污罪的区别本人从以几个方面作了比较研究：

一、职务职务侵占罪与贪污罪的主体比较

（一）贪污罪的主体

根据刑法第382条以及第93条之规定：贪污罪的主体包括这样几种类型：

1、2、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。准国家工作人员。

（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员；（3）其他依照法律从事公务的的人员；

3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。

从法律的规定可以看出：贪污罪主体具有二个基本特征：一是贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家（或国有）单位委托或派出的人员。二是贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的人员。只有同时具备上述二个条件，才可能成为贪污罪的主体。

（二）职务侵占罪的主体

职务侵占罪构成要件的主体也是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。但不包括国有公司、企业或其他国有单位中人事公务的人员，以及国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员。

司法实践中，对于本罪主体的认定需要注意以下几个问题。如何理解“其他单位的人员”具体含义。“其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。

考虑到职务侵占罪与贪污罪在犯罪构成要件方面的联系和区别，二者的犯罪主体在某种意义上具有一定的对立性，因此不妨采取反面排除的法则，即凡是不符合贪污罪主体的有关单位的人员，即《刑法》第九十三条规定的国家工作人员和《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”以外的有关单位的人员，均可成为职务侵占罪的主体，难以归属到“公司、企业”里面去的，可以归类到“其他单位的人员”。这种反面排除的法则，司法实践中比较容易应用。

贪污罪的主体是国家工作人员和受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中排除上述两类人员的，其他人员。以主体身份作为标准，贪污罪与职务侵占罪的区分的原则是：国家工作人员(即国家机关中从事公务的人员)，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及 2 虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚；其他情况下的利用职务上的便利非法侵占本单位财物(不论财产性质如何)的行为，依照刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪定罪处罚。例如，国家机关，国有公司、企业、事业单位，人民团体中不具有国家工作人员身份(包括以国家工作人员论)又未受委托管理、经营国有财产的一般劳务人员，即使利用自己的职务便利条件非法占有本单位的公有财物，也不能以贪污罪论处。

二、职务侵占罪与贪污罪的客体的比较

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为已有，数额较大的行为。其侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。而贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。贪污的对象是公共财产。两罪的客体是不同的。所谓“公共财产”是指刑法第91条规定的下列财：(1)国有财产；(2)劳动群众集体所有的财产；(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

(一)职务侵占罪与贪污罪的客体区别

1、我国《刑法》分则对犯罪类型的分类是以犯罪客体为划分标准，将各种犯罪加以分类排列的。把职务侵占罪归为第五章的侵犯财产罪之中，把贪污罪归纳入第八章贪污贿赂罪之中，以区别两罪的犯罪客体不同。

2、贪污罪的犯罪行为所指向的对象是公有财产，所以该罪的犯罪行为也就理所当然地侵犯了国有财产所有权。贪污罪的犯罪主体负有遵守国家对国家工作人员廉洁自律的要求的法定义务，其侵占公有财产恰恰违反了国家的廉政制度。所以说贪污罪的犯罪客体是公有财产所有权和国家廉政制度，属复杂客体。

3、职务侵占罪的犯罪行为指向的对象是非公有的公司、企业、以及其他单位的财产，贪污罪的犯罪指向的则是公有财产，显然职务侵占与贪污罪的犯罪对象不同，也就决定了两罪的犯罪客体的不同。

3(二)对二者犯罪对象发展的研究

在我国理论界存在着两种观点。一是“依照贪污罪的规定定罪处罚”，是指符合第三百八十二条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第三百八十二条规定的贪污罪构成要件但符合第二百七十一条第一款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。二是“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指“构成贪污罪”，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。

贪污罪的对象是公共财物，而职务侵占罪的对象是非公共财物。关于贪污罪的对象，仅限于公共财物，在本人看来，随着经济的发展、社会的进步已不适应形势的需要。从刑法第三百八十二条第一款、第二款的规定来看，刑法明确规定的贪污罪的对象，无疑是 “公共财物”。刑法第三百八十二条是贪污罪罪状的标准，既然刑法第三百八十二条明文规定贪污罪的对象只能是公共财物，那么就不得有所突破，否则违背罪刑法定。但是，从刑法其他有关贪污罪的罪刑规范来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于公共财物。按照刑法第二百七十一条第二款、刑法第一百八十三条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物构成贪污罪的，显然其贪污的财物就包括非公共财物。

比如，在股份制企业中，被国有公司委派来从事管理工作的人，利用职务上的便利非法占有股份制企业的财物，占有多少就是贪污多少，不可能说非法占有的企业财物中国有财产占多少，才算贪污多少。由此看来，要解决立法与实践相脱节的问题，刑法第三百八十二条第一款对贪污罪的对象有必要进行修改补充，以使其规定与第二百七十一条第一款等条款的规定相协调。这也是本人的一点看法。

三、职务侵占罪与贪污罪的客观方面的比较

职务侵占罪的客观行为是利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有，而贪污罪的客观行为是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物。所谓“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有得条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件；所谓“侵吞”，4 是指利用职务上的便利，将自己控制下的公共财物非法据为已有；所谓“窃取”，是指利用职务上的便利，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法据为已有的行为，即通常所说监守自盗；所谓“骗取”，是指利用职务上的便利，以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，非法占有公共财物的行为；所谓“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。

侵占一词本意是行为人出于不法的取得意图，侵占自己持有的他人财产的行为。我们刑法二百七十一条规定的职务侵占罪中侵占一词与国外的侵占意义并不完全相同。职务侵占罪的中的侵占按照立法精神，应以不合法占有为前提，即不仅包括先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括窃取、骗取、侵吞等非法占为已有的行为。侵占的手段既包括利用职务便利合法持有的单位财物非法占为已有，也包括利用职务之便窃取单位财物，以涂改账目、伪造单据等方法骗取单位财物，在经手单位财物过程中应上交而不上交的侵吞行为等。

随着社会的发展，许多学者指出，贪污罪与职务侵占罪的客观行为没有什么区别，两者都是利用职务上的便利，都是非法占有财物。而且，两罪中 “利用职务上的便利”之“职务”，指的都是管理性的活动。至于贪污条文中非法占有财物的方法列举了 “侵吞、窃取、骗取”等，而职务侵占罪条文中 只用了“非法侵占”，只是立法用语的字面的差异，实质上相同。职务侵占罪的侵占与贪污无异，实际上是公司、企业人员贪污罪。

四、职务侵占罪与贪污罪法条之间的关系

不少学者认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。还有不少学者认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。不过本人认为，这样的观点是不妥当的。从广义上讲职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务；职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。

首先，对第二百七十一条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论 5 合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。具体而言，第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，“单位”也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。因此，第二百七十一条与第三百八十二条是普通法与特别法、全部法与部分法的关系。这样的解释并无不合理之处，因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。

其次，第二百七十一条与第三百八十二条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。从事实上看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体(国家工作人员)，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，是独立竞合，适用特别法优于普通法的原则即以贪污罪定罪，但当属于以下几种情形之下的，犯罪行为的内容已超出外延窄的罪名概念(贪污罪)的，属于包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：

(1)非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。

(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。“„„利用职务上的便利„„”为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被 6 定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。

(3)国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。

第五篇：职务侵占罪与贪污罪之辨析

职务侵占罪与贪污罪之辨析

新闻日期： 2008年04月17日 15:33:42

案例1 2004年10月至11月期间，张某利用其担任某铁路局工务段线路工长管理废旧轨料的职务便利，伙同付某等人，先后三次从领工区存放在此处的废旧钢轨处盗走39吨，并由付某等人将钢轨予以销赃，后得款人民币90 000元。

案例2 2005年7月下旬，高某利用其监管某铁路局工务段京广线高架安装工程安全、质量和施工材料的职务之便，与负责施工的李某预谋取后，通过虚报数字的方法从领料库多领施工用60型钢轨9根，计5.6吨，共计价值16744元。后高某与李某将废钢轨销脏，获赃款共计13 300元。

两起案件中的被告人张某、高某均是铁路职工，都利用职务上的便利将旧钢轨非法占为己有，但是在定性上张某的行为是职务侵占罪，而高某却按照贪污罪做出了处理。因此，两起案件中对被告人张某、高某的不同处理，涉及到如何正确认识职务侵占罪与贪污罪的区别。我国《刑法》第382条规定, 所谓贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据我国《刑法》第271条的规定,所谓职务侵占罪是指公司企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。虽然两罪在主观上都有非法占有财物的目的,在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为,但也有严格的区别:

一、职务侵占罪和贪污罪的犯罪对象不同：

从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1927年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。我国１９９７年新刑法颁布，由于２７１条第２款的规定，贪污罪的犯罪对象已经由单一的“公共财物”扩大到公私财产的范畴，统称本单位财物，这是职务侵占罪和贪污罪之间对象的相同之处，但贪污罪的对象则不仅限于本单位财物。根据刑法３８２条第１款规定，贪污罪的对象是“公共财物”，依照刑法第９１条规定“本法所称公共财产，是指下列财产：

（一）国有财产；

（二）劳动群众集体所有的财产；

（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

（四）“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”所以３８２条第１款所称公共财物有四类（包括３８２条第２款）：国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、以公共财物论的私人财物。根据刑法３９４条的规定，即“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”由于第３９４条是特别贪污罪的规定，“礼物”也就成为特定贪污罪的一种独立的犯罪对象。根据刑法１８３条第２款规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，则按照贪污罪定罪处罚。这样“保险金也就成为贪污罪的独立的一种对象物”。由此可见，贪污罪侵犯的对象是：公共财物、国有财物、本单位财物、礼品、保险金，可见贪污罪的对象不仅是本单位财物，而职务侵占罪侵犯对象只有一种即单位财物。

二、犯罪主体不同

犯罪主体不同,虽均为特殊主体，但前者的犯罪主体是国家工作人员和以国家工作人员论的人员。即指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位社会团体从事公务的人员。而从事公务是刑法规定的国家工作人员的本质特征，公务主要表现为与职权相联系的公共事务，以及监督、管理国有财产的职责。实践中，从事公务一般是指代表国家履行行政管理职责，或者代表国有单位对企业国有资产进行监督、管理。在国有公司、企业中担负组织、领导、监督管理等项职责的人员，以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员，均属于从事公务的人员。而后者的犯罪主体是公司、企业、或者其他单位的人员。包括三类身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权；二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人、其他一般职员和工人；三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。根据刑法的规定，贪污罪的主体分为以下几类：

1、刑法第382条第1款和394条规定的国家工作人员。根据刑法第93条第1款的规定：国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。

2、刑法93条第2款规定的是准国家工作人员：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。刑法第271条第2款的规定、2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款规定都是准国家工作人员。这几类人员都不要求在国家机关工作，但也能构成贪污罪。

3、刑法第382条第2款规定贪污罪的主体是受国有单位委托经营管理国有财产的人员，被委托人可以是本单位的工作人员，也可以是其他单位的工作人员，既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，这属于特别贪污罪的主体。

4、刑法第183条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，以贪污罪论。在这里，国有保险公司工作人员要比93条“国有公司中从事公务人员”的范围要大，不要求从事公务。

职务侵占罪的主体只有一种人，即公司、企业或者其他单位的工作人员，范围要比贪污罪的主体要广。也可以说一切单位中除去上面的四类人员外都是职务侵占罪的主体。根据刑法条文，可以看出，职务侵占与贪污罪的区别，实际上就在于主体的不同，在司法实践中，究竟是按照职务侵占罪还是按照贪污罪定罪，应当将注意力和研究重点放在犯罪主体身份的把握上，分析、判断主体实际从事的工作是否属于公务性质，以是否“从事公务”成为两罪的本质区别。以主体身份作为标准将职务侵占罪和贪污罪主体区分归纳为以下几种：

（１）在国家机关中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有国家机关财务的，是贪污罪；

（２）在国有公司、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财务的是贪污罪；

（３）受国有单位的委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，是贪污罪；

（４）受委托管理经营国有财产的人员利用职务便利非法占有国有财务的，是贪污罪。但是在这些单位工作中没有国家工作人员身份的其他人员，利用职务上的便利非法占有国有财物的，是职务侵占罪；

（５）国有保险公司的工作人员，不管是否具有国家工作人员身份，只要利用职务上的便利，采取故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的方式骗取国有保险公司保险金的都是贪污罪；国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人自然也是贪污罪，除此以外其他情况下利用职务上的便利则为职务侵占罪。

（６）国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位、人民团体中不具有国家工作人员身份的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物，即使该财物属于国有财物，也是职务侵占罪；

（７）非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的不具有国家工作人员身份的人员，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，是职务侵占罪。

三、案例1与案例2中侵犯的犯罪对象均是单位财产。就案例1与案例2而言，贪污罪和职务侵占罪的犯罪主体和犯罪对象出现交叉和重叠。这个时候，如何区分职务侵占罪和贪污罪，尤其是公司、企业和其他单位中的工作人员侵吞本单位财产如何定性的问题，这就涉及到规定职务侵占罪与贪污罪条文中频繁出现的一个概念“公务”。是否从事公务成为公司、企业或者其他单位工作人员构成贪污罪或职务侵占罪的重要区别。公务不同于劳务，公务具有职权性质，而劳务一般不具有职权内容，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财务是否具有一定的管理支配权。那什么是从事公务？法律上没有一个明确具体的规定，按照笔者的理解，从事公务应当是指代表国家利益进行的管理各种事务的活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对各种事务进行管理。这里的事务比较广泛，既可以是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务（如离婚诉讼，一旦被纳入国家管理活动的范围即变为国家事务）。二是国家利益性，即这种活动是从国家利益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个个人、集体、团体的利益，而是国家的利益。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理的对象是各种事务。因此，在国有公司、企业或其他国有单位中，代表国家利益进行经营管理活动的工作人员，侵吞本单位财产的，以贪污罪论，而在国有公司、企业或其他国有单位中没有行使经营管理活动的，即使他侵吞的是公共财产，也不能以贪污罪定，而应以职务侵占罪论处。国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位代表国家利益，行使管理权的工作人员，侵吞的不论是公共财产还是非公共财产，都应以贪污罪论。同时这里也涉及到另外的一个问题，即刑法382条第二款规定的：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。可以肯定的是，这类人员不是国家工作人员。至于什么是受委托，在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》里作了解释：受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。委托的内容体现为“管理和经营”。管理就是依其职务身份具有监守或保管国有资产的法定人员或委托人员行使职权的活动。经营是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。因此，非国家机关工作人员因为承包、租赁、聘用等原因对国有财产进行监守、保管或者进行处分的情况下，利用自己管理、保管、经手的便利条件侵吞国有财产的，其行为构成贪污罪。

通过上面的分析，可以看出，案例1中，被告人张林任工区线路工长，其职责是在领工区领工员的领导下，全面负责工区安全管理、生产管理及工区各项管理工作，其权限是有权对不按标准化作业和违纪的职工进行批评教育，扣罚奖金或上报领工区处理；有权对本工区职工，运用经济责任制进行考评，据此实行奖金分配。其责任是对搞好工区管理负责。在发放旧钢轨方面，由段保卫人员、材料人员、工区人员三方共同监督发放。废旧钢轨料由段统一管理，各工区仅有使用权而无调拨、发放权，存在本工区管理范围内的旧料由工区负责保管。被告人张林行使着工长管理本工区旧钢轨的职责，但无权处置旧钢轨。也就是说在处理旧钢轨上，其不具有从事公务的性质。故被告人张林的行为应定职务侵占罪。案例2中，高某虽是一名普通的铁路职工，根据某工务段和主管副段长程某具的情况说明，高某受工务段委派负责南京广K765-K773桥梁限高架安装施工，其主要职责是施工安全、质量监督及材料领取使用监管等工作，高某从事的是国有公司委派其管理国有公司财产的职务，应按国家工作人员的身份认定，其行为均已构成贪污罪。（郑州铁路运输法院 姚黎辉 赵正国）