盗窃罪和侵占罪区别及案例

第一篇：盗窃罪和侵占罪区别及案例

盗窃罪和侵占罪区别及案例

一、意思分解

盗窃罪（第264条）：

（1）盗窃对象：必须是他人占有（控制）的财物。

（2）盗窃手段：首先，盗窃行为并不限于秘密窃取。其次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。窃取的手段与方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。例如，行为人将他人从室内骗至室外，然后自己进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。【案例】甲与乙共谋盗窃乙所在工厂的旧铝缸体。某星期日，甲与乙开车到工厂，因大门已锁上，乙叫值班员丙开门，甲乙开车进去装旧铝缸体时，丙说：“这是我的班，你们不能装，领导知道会扣我的奖金。”乙说：“没事，都是旧的。”丙表示：“反正我也认识你们，你们爱装不装。明天跟领导汇报。”甲乙运走了价值2000余元的旧铝缸体。丙事后向领导作了汇报。对甲乙的行为认定为盗窃罪。

（3）盗窃罪的既遂标准：失控说。在失控无法判断时以控制说作为判断标准。应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物（如戒指）而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物（如冰箱）而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。

【案例】张某准备了盗窃工具前往银行盗窃金库，将保险柜撬开后，发现其中有20元人民币，没有其他财物。张某取走20元现金后逃走。对张某如何处罚？

（4）盗窃罪的认定数额计算：物品、权利凭证、信用卡

（5）盗窃罪的竞合和数罪并罚：A 与危害公共安全的犯罪竞合，从一重；B 盗窃机动车辆犯其他罪的,数罪并罚；为练习开车、游乐等目的，偷开机动车辆造成机动车损坏的，以故意毁坏财物罪处罚。C 实施盗窃行为，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公 私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。

侵占罪（第270条）：（1）行为对象；（2）不法委托给付的财物，不能成为本罪的对象。（3）“拒不返还”是对“非法占为己有”的强调，不具有独立的意义。

二，盗窃罪与侵占罪的区别

区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。①只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。②虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。③主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。④即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。⑤当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位

者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意

处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。（以上观点摘自张明楷《刑法学》第二版）

三，从认识错误的角度来分析

运用主客观相统一的基本原则予以解决。

侵占和盗窃的认识错误：

乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。

某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。

即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。本案中即使该手机真的是其他顾客遗忘的财物，但该手机的占有权也应归游戏厅的老板，甲拿走自己没有占有权的手机应属盗窃行为。在这个案件中甲始终认为该手机是其他顾客遗忘的财物，但并没有说甲认为此物脱离了所有其他人的占有控制，尤其是游戏厅老板的控制，所以甲侵犯了游戏厅老板的占有权，而且是在故意支配下侵犯老板对手机的占有权，因此构成盗窃罪。

如果在一个特定的场合，行为人合理的认为手机已经脱离了任何人的控制，社会的一般观念也认同这种判断的情况下，行为人取走财物的行为就是侵占行为，即使事实上手机还在某人的控制之下。如甲在搽玻璃时不小心将钱包掉到楼下街道上，自己扒在窗口瞅着自己的钱包，以防别人拿走。乙经过时见四下无人，便捡起钱包走了，甲因为是聋哑人无法表达，只能眼睁睁的看着自己的钱包被拿走。这里乙以为钱包是遗忘物（脱离所有其他人控制的物）而侵占的，只能在侵占罪的范围内成立主客观相一致。虽然在客观上侵犯了甲的占有权，但不属于故意的范畴，因而不能成立盗窃罪。

注意：事前故意：因果关系并未中断，以故意犯罪的既遂论处。

四，下面以案例来分析两个罪名的区别

案例一：

搬运工赵某在某火车站站台见一刚下车的旅客王某（女）带着3个小孩，旁边放着5件行李，便上前询问其是否需要雇人扛行李。二人商定，由赵某将王的4件行李扛出车站，王付给赵人民币15元作为报酬。赵扛着4件行李至出站口，王所带小孩被车站工作人

员拦下查票。看到王忙于出示车票，赵遂产生了非法占有王的行李的企图，趁王不注意，将行李（内装人民币60 00元、价值5000元的真皮提包一个及其他物品）扛走。赵某的行为构成盗窃罪还是侵占罪？盗窃罪

案例二：

胡某到银行存款，在A柜台填完存款单后，将内装1万元钱的包遗忘在A柜台上，径直到B柜台办理存款手续，刚进银行准备存款的袁某见无人看管此包，即偷偷将其装入自己口袋离去，后银行根据监控录像找到袁某，其构成侵占罪还是盗窃罪？盗窃罪

支配的意思不是个别的、具体的意思，特定场所的控制者对该场所内的财物存在概括的、担负的支配意思。例如甲欲向乙行贿，被乙公开拒绝。甲即于某日乘到乙家串门之机，将5万元现金藏于乙家沙发内，欲使其在收拾房间时能够发现。乙对此并不知情，当晚丙潜入乙家盗走该5万元，乙对此财产的存在虽不知情，但因其被置于乙家中，丙肯定成立盗窃罪。推而广之，顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物均属于银行、旅馆或浴室主人之占有物，即使银行职员、旅馆内工作人员或浴室主人未意识到财物存在也不能认为是无人占有的遗失物。

案例三：

甲申请开设体育彩票代票点，托乙为其销售彩票，乙将销售收入悉数侵吞，构成盗窃罪；又如保姆管理主人的财产，但不享有持有权，非法占有主人财产的，亦构成盗窃罪。

案例四：

杂货店主甲命店员乙到丙、丁等家催收欠款，乙将收来款项2万元据为己有。

此例若只承认上位者店主的占有，则乙成立盗窃罪，但可能有些问题。事实上，基于店主的高度信赖，乙已有收回款项的特点的职务便利，其对主人的现款已取得事实上的支配、保管权利，这种财物应归主人所有，但由店员乙占有，所以其应构成（职务）侵占罪。对此，林山田教授也指出，受雇人、学徒或者其他关系人，不是民法上的合法占有人，受他人（雇主）的指示，对物有管领力，可能在刑法上形成持有关系，应依实际情状定成立侵占罪还是盗窃罪，不可一概而论。

案例五：

甲将盗窃所获电视机托乙看管，并告知乙，该物为盗窃所得，乙使用5月后拒不退还甲，是否在窝赃罪之外还另成立侵占罪？窝赃罪

又如丙受丁之委托向A交付贿赂款，但将该款占为己有，能否论以侵占罪？无罪

案例六：

甲、乙、丙三人共携六件行李在A地登上开往B地的火车，欲在中间站点Ｃ地下车。凌晨２时列车到达目的地Ｃ时，三人于睡

眠惺忪之时拿行李下车。待该趟列车开走时，三人在站台上清点行李，发现多出来一件（内有衣物3件、现金2万元）。甲提议交车站派出所，乙提议将包

内财物平分，这一方案被通过。后财物所有人报案，警方经做反复侦查工作找到该三人，但他们均不承认多拿行李一事。对被告人的行为应如何定性？侵占罪

案例七：

甲受乙之委托，将用密码锁好、内装5万元现金的皮箱送往他处。若甲将整个皮箱直接拿回家，构成盗窃还是侵占？侵占

又若甲砸开皮箱，只取其中3万元现金，又如何处理？盗窃

案例八：

陌生人甲、乙偶然在大街上并排行走，甲扛两只大包裹，丙从后面突然上前抢走甲的一只包裹（内有现金2万元）。甲无奈只得放下手中的另一只包裹去追丙。乙以为甲临走时看了他一眼，是向其递眼神，托其保管包裹，即将其扛起前行5米，拐进一小巷，谋略将财物据为己有，后被抓获。甲后来证实，自己不是“看”乙一眼，而是“瞪”他一眼，叫他别拿自己东西，等自己追上丙回来之后，再来取这个包裹。乙之行为，如何处理？侵占

案例九：

甲承诺将其住房卖给乙，但尚未登记过户，又将其正式过户转卖给丙，能否认定甲持有乙之财物，从而构成侵占罪？可能成立诈骗罪

案例十：

乙满60岁之甲春节前去邮局汇款，由于邮局过于拥挤，汇完款后，甲匆匆离去，将装有1万元现金的一只黑包遗留在柜台边。五分钟后，邮局清洁工发现这只包，问有无主人，周围无人搭理。清洁工认为这只又黑又破的包毫无价值，即将其扔入垃圾袋，并将其带到室外倒入垃圾桶中，然后换班回家休息。后该包被捡拾垃圾之乙捡获。两小时后，年事已高之甲才想起钱包遗失之事，到邮局查问，邮局回答说，未看见此包，甲又沿着自己来回邮局的线路反复寻找，仍无所得。那么，乙获得之钱包按照我国刑法规定，是遗失物还是遗忘物？其有无成立侵占罪之可能？侵占罪

案例十一：

捡拾他人信用卡，并发现卡背后写有密码，即持信用卡到银行取钱的，该标有密码的信用卡可以视作合法主人的遗忘物，非法使用（冒用）信用卡者构成侵占罪和信用卡诈骗罪的想象竞合犯，应从一重罪即信用卡诈骗罪处断。

案例十二：

持银行卡到自动取款机上取钱，取款机出错，大量吐出现金，该现金是非基于银行的真实意思，而是因为过错偶然丧失占有之物，具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的，可以构成侵占罪。

案例十三：

甲家墙内藏有祖上遗留的3根金条，甲毫不知情，后雇乙安装空调机，乙穿墙打洞时发现金条并将其秘密拿走，如何处理。盗窃罪

案例十四：

甲知

道乙之子已被他人绑架，乙可能会按照歹徒的要求将赎金10万元埋在某地，即暗中跟踪，待乙完成赎金埋藏工作后，即于当晚将其挖出归己，甲构成何罪？甲应当构成盗窃罪而不成立侵占罪，因为按照一般的社会观念，此赎金仍归乙持有，甲取得此物并非偶然发现，而是有意为之。

另附一，侵占罪特殊点：（1）甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵占罪？因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物。（同样，行为人使妇女卖淫后，采用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的，不成立诈骗罪。）

（2）甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。可以由赃物犯罪吸收，没有必要另以侵占罪论处。不能认为乙与原被害人之间具有委托关系，事实上根本不存在这种关系；也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。

（3）埋藏物，是指埋藏于地下，所有人不明或应由国家所有的财物。如果是他人有意埋藏于地下的财物，则属于他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得的，成立盗窃罪；如果行为人不知道有所有人，则属于事实认识错误，虽不成立盗窃罪，但成立侵占罪。

另附二，侵犯财产罪一章的财产权，即刑法中保护的财产权，除所有权外还包括占有权（合法的）。这点相信大家都知道。

关键在于对非法的占有权的理解。

第一，非法占有权在法理上是不能对抗所有权人的所有权和国家对不法行为的没收等权利的（国家的公权利）。例如，某乙偷了某甲的摩托车（某乙对摩托车有非法的占有权），后来某甲（某甲对摩托车有所有权）又偷了回来，此时某甲并不构成盗窃罪。

第二，虽然在民法中非法占有是不受法律保护的，但在刑法中对于“黑吃黑”这种非法的占有权是予以保护的。例如：某乙偷了某甲的摩托车（某乙对摩托车有非法的占有权），后来又被某丙偷了去，问此时某丙构成何罪？答案为盗窃罪。

以上是韩友谊同志对侵犯财产罪一章的财产权的解释。不难看出，在这种理论的支撑下，抢劫赌资的行为所侵犯的 客体也是刑法予以保护的，所以，此种行为构成抢劫罪。

第二篇：盗窃罪案例

彭世勇、欧少双、黄平、向永福、高爱国犯盗窃罪一案当事人:

法官:

文号:河南省高级人民法院 原公诉机关河南省许昌市人民检察院。

上诉人（原审被告人）欧少双，男，1974年12月17日生。因涉嫌盗窃犯罪于2008年11月10日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于许昌县公安局看守所。

上诉人（原审被告人）黄平，男，1971年5月7日生。因犯盗窃罪于2002年3月被判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2004年8月10日被判处有期徒刑一年零六个月，2005年9月26日刑满被释放。因涉嫌盗窃犯罪于2008年11月11日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于许昌县公安局看守所。

辩护人陈惠敏，河南世纪风律师事务所律师。原审被告人彭世勇，男，1973年12月25日生。因犯抢劫罪于1994年被判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪于2002年被判处有期徒刑五年零六个月，2007年1月18日刑满被释放。因涉嫌盗窃犯罪于2008年11月10日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于许昌县公安局看守所。

原审被告人向永福，男，1986年3月10日生。因涉嫌盗窃犯罪于2008年11月12日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于许昌县公安局看守所。

原审被告人高爱国，男，1970年10月17日生，汉族。因犯抢劫罪于2003年被判处有期徒刑五年零六个月，2006年9月29日刑满被释放。因涉嫌盗窃犯罪于2008年11月11日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于许昌县公安局看守所。

河南省许昌市中级人民法院审理许昌市人民检察院指控被告人彭世勇、欧少双、黄平、向永福、高爱国犯盗窃罪一案，于二○一○年五月十三日作出（2010）许中刑一初字第10号刑事判决。宣判后，被告人欧少双、黄平不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：自2007年6月至2008年11月期间，被告人彭世勇、欧少双、黄平、向永福、高爱国分别结伙、或分别伙同白贤照、汪志军（均在逃）等人，携带撬杠等作案工具，先后窜至河南省新郑市、新密市、禹州市、漯河市、许昌县、山东省泗水县、沂源县、莱芜县、临沭县以及江苏省连云港市等地，采取撬盗保险柜等手段，非法盗取公私财物价值人民币1758577元。其中，被告人彭世勇参与盗窃作案10次，盗窃财物价值人民币1758577元；被告人欧少双参与盗窃9次，盗窃财物价值人民币1478559元；被告人黄平参与盗窃6次，盗窃财物价值人民币892390元；被告人向永福参与盗窃1次，盗窃财物价值人民币530353元；被告人高爱国参与盗窃4次，盗窃财物价值人民币14070元。上述事实，有被害人李××、潘×、庞××、龚××、赵××、徐××等人的陈述，证人赵廷×、李茂×、韩××、王××、申××、戎××、王青×等人的证言，公安机关制作的现场勘验笔录及现场照片，物价部门的价格评估报告，从被告人处扣押的被盗手机、作案工具撬杠等物证，被告人彭世勇、欧少双、黄平等人辨认作案地点的笔录等证据在案证实，被告人对犯罪事实均有供述。

根据上述事实和证据，许昌市中级人民法院认定被告人彭世勇犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人欧少双犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人黄平犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人向永福犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；认定被告人高爱国犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币2万元。

上诉人欧少双上诉称：系初犯、从犯；原判量刑重。上诉人黄平上诉及其辩护人辩护称：未参与盗窃新密市郑州华威齿轮有限公司的财物；系从犯；原判量刑重。经本院二审审理查明的事实、证据，除黄平参与盗窃新密市郑州华威齿轮有限公司财物的事实外，与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审查核实，予以确认。另查明，认定上诉人黄平参与盗窃新密市郑州华威齿轮有限公司财物的证据不足，上诉人黄平参与盗窃5次，盗窃财物价值人民币544423元。关于上诉人欧少双的上诉理由，经查，上诉人欧少双参与盗窃达9次之多，盗窃数额特别巨大，且在共同犯罪中行为积极主动，原判认定其为主犯正确，对其判处无期徒刑适当。关于上诉人黄平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，认定黄平参与盗窃新密市郑州华威齿轮有限公司财物的犯罪，只有同案犯彭世勇、欧少双的供述，上诉人黄平对此起盗窃始终不供，认定上诉人黄平参与盗窃郑州华威齿轮有限公司财物的证据不足，故黄平及其辩护人的此项上诉理由、辩护意见成立；但上诉人黄平参与盗窃多次，盗窃数额特别巨大，又系累犯，一审对其认定主犯正确，以盗窃罪判处其无期徒刑适当。

本院认为，上诉人欧少双、黄平伙同原审被告人彭世勇、向永福、高爱国等人以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段大肆盗窃公私财物，数额特别巨大或较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人高爱国盗窃财物价值14070元，依据一审审理时我省盗窃罪数额认定标准，应属于盗窃数额巨大，其又系累犯，可认定为具有其他特别严重情节，应当处十年以上有期徒刑或无期徒刑，一审法院判处其有期徒刑五年零八个月属适用法律错误。但根据2010年6月12日起施行的我省盗窃罪数额认定标准，原审被告人高爱国盗窃数额属于较大，又系累犯，可以认定为具有其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，一审对其所处刑期仍在二审应当适用的量刑幅度内。原判以盗窃罪判处原审被告人向永福有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产，根据相关法律精神，判处无期徒刑的，只能并处罚金，故一审对向永福并处没收个人全部财产，属适用法律错误。原判定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人向永福的财产刑适用不当。上诉人欧少双、黄平及黄平辩护人关于本案定罪量刑的上诉理由、辩护意见，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条之规定，判决如下：

一、驳回上诉人欧少双、黄平的上诉，维持许昌市中级人民法院（2010）许中刑一初字第10号刑事判决中对被告人彭世勇、欧少双、黄平、高爱国的定罪、量刑部分及对被告人向永福的定罪、量刑中的主刑及剥夺政治权利部分；

二、撤销许昌市中级人民法院（2010）许中刑一初字第10号刑事判决对被告人向永福量刑中的财产刑部分；

三、原审被告人向永福犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。

本判决为终审判决。

审

判

长

彭晓东

代理审判员

李

涛

代理审判员

沈青梅

二○一○年十一月一日

书

记

员

董丽丽

第三篇：利用职务上的便利区分盗窃罪和职务侵占罪2011

如何适用新罪名和认定“利用职务上的便利”——于某等职务侵占、燕

某收购、销售赃物案

［要点提示］

一、如何理解“利用职务上的便利”在区分盗窃罪和职务侵占罪中有着重要意义，通说认为，利用职务便利既包括利用在本单位从事监督、管理财产上的便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》将窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名变更为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪后，审判中不能一律适用新罪名，对于变更罪名之前发生的行为，根据从旧兼从轻的原则，应继续适用旧的罪名。

［案例索引］

一审：东营市东营区人民法院(2007)东刑初字第343号刑事判决(2007年12月14日作出)。

二审：东营市中级人民法院(2008)东刑二终字第4号刑事判决(2008年2月20日作出)。

［案情］

公诉机关东营市东营区人民检察院。

被告人于某，男，胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工。

被告人黄甲，男，个体业户。

被告人黄乙，男，农民。

被告人燕某，女，个体业户，系黄甲之妻。

被告人于某系胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工人，2005年6月1日被东辛采油厂返聘为胜利油田东辛采油厂监督中心货场门卫。

2006年夏天至2007年2月9日间，被告人于某利用在东辛采油厂作业监督中心货场晚间值班的便利，与被告人黄甲、黄乙等人交叉结伙，先后5次到东辛采油厂作业监督中心露天货场盗窃电泵和保护器。其中被告人于某、黄甲参与盗窃5次，销赃得款70 600元。被告人黄乙参与盗窃2次，销赃得款23 600元。被告人黄甲将电泵和保护器运至家中，与燕某切割后销售。其中被告人燕某参与销赃3次，销赃价值47 000元。

［审判］

一审法院经审理认为，被告人于某作为东辛采油厂返聘人员，夜间在货场门卫值班，是负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用的职权，因此，其利用的仅是工作上的便利，而非职务上的便利，因此应认定为盗窃罪。被告人于某、黄甲参与作案5次，数额特别巨大；被告人黄乙参与作案2次，数额巨大，三被告人的行为均构成盗窃罪。被告人燕某与黄甲系夫妻关系，黄甲盗窃物品后燕某参与销售3次，销赃价值47 000元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款之规定，以盗窃罪判处被告人于某有期徒刑十年，并处罚金2万元；以盗窃罪判处被告人黄甲有期徒刑十年，并处罚金2万元；以盗窃罪判处被告人黄乙有期徒刑三年零六个月，并处罚金1万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处被告人燕某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

宣判后，原审被告人于某提出上诉，认为其所实施的盗取电泵、保护器的行为是利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

二审法院审理认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的《门卫岗位责任制》及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作”，据此，在货场内工作人员下班后，厂内物资(特别是露天物资)的保管义务即转移到门卫身上，值班人员就负有法律上的保管义务，该货场的保管员也就具有对该货场物资的管理权。上诉人于某乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪，上诉人黄甲、黄乙与于某勾结，共同将该单位的财物非法占有，以职务侵占罪的共犯论处。

但关于燕某的定性问题，二审法院审理认为，燕某行为时已有关于该罪罪名的司法解释，即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》。新的关于罪名的司法解释最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》发布于燕某行为之后，且适用新的司法解释并非对被告人有利，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，仍应适用行为时的司法解释办理，即以收购赃物罪定罪处罚。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，撤销原一审判决，改判于某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月；黄甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；黄乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；燕某犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

［评析］

本案的第一个焦点问题是于某是否利用了职务之便，还是仅利用了其对工作环境熟悉的方便条件？一种意见认为，被告人于某作为东辛采油厂返聘人员，夜间在货场门卫值班，仅负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用、处分的职权，其伙同他人将货物秘密盗出的行为，利用的仅是工作上的便利，不是利用其职务上的便利，所以应按盗窃罪定罪处罚。

另一种意见则认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的《门卫岗位责任制》及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作”，据此，在货场内工作人员下班后，露天物资的保管义务当然地转移到门卫身上，即值班人员就负有法律上的保管义务，系该货场的保管员，也就具有对该货场物资的管理权。于某乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪。

职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，均可表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，两者的主要区别是职务侵占罪为特殊主体，仅指被侵犯财产单位的人员，而盗窃罪为一般主体。需要说明的是，职务侵占中的“利用职务便利”与贪污罪中的“利用职务便利”不同，其外延更为宽泛，职务侵占罪中既包括利用在本单位从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括在本单位因从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。

司法实践中，应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境等方便条件之间的区别。一般说来，利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已合法地控制了该财产，只要主观上产生非法占有目的，利用这种便利条件即可实现犯罪目的；利用工作环境是指行为人因工作方便而较容易接近并非其持有、保管、使用的财物，但尚未基于职责而合法控制该财物，只有进一步行为如秘密窃取等手段才能实现其非法占有目的。如果还不能区分，再观察其犯罪手段，看主要是利用了职务便利还是普通盗窃手段。例如，一大楼门卫利用晚上值班时间到楼内办公室偷东西，这种情况下他利用了职务便利——他当天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜门撬锁等普通盗窃手段，这时就应定盗窃罪。

在本案中，很关键的一个细节是露天货场，在货场内工作人员下班后，露天物资的保管义务当然的转移到门卫身上，即值班人员就临时负有法律上的保管义务，系该货场的保管员，也就具有对该货场物资的管理权。二审法院基于此将盗窃罪改判为职务侵占罪是正确的。

本案的第二个焦点问题是对燕某定收购、销售赃物罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？一审法院认为应定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，二审法院对此有不同意见。

关于刑事司法解释溯及力的问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条明确规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。再结合第二条规定，可以看出对刑事司法解释的溯及力原则上也是适用从旧兼从轻的原则，只有一种情况例外，就是在行为时没有相关司法解释而审理时有相关司法解释，则适用审理时的司法解释。对燕某适用新罪名还是旧罪名的问题，实际上就成了适用不适用《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定的问题。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名是《补充规定(三)》根据《刑法修正案(六)》对第三百一十二条的修改，从原来的窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名变更而来。修改后的第三百一十二条加重了对该罪的处罚，新修订的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窝藏、转移、收购、销售赃物罪是一更重的罪名，适用该新修订罪名对被告人不利。

综上意见，二审法院将燕某罪名改判为收购销售赃物罪。

张 宁

第四篇：浅谈贪污罪和职务侵占罪的区别

浅谈贪污罪和职务侵占罪的区别

在日常查办职务犯罪类案件中，贪污罪、职务侵占罪比较常见的两种犯罪形式，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由以上条例可以看出，贪污罪与职务侵占罪有很多相似之处，如都是“利用职务上的便利”将财物“占有”或“占为己有”，所以在判定过程中十分容易混淆，但只要仔细揣摩，还是不难看出它们的不同之处的：

一是犯罪主体的不同。即贪污罪的主体是“国家工作人员”，而职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位的人员”。国家工作人员指一切国家机关、国有企业、事业单位和其他依照法律从事公务的公职人员。包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。其他依法从事公务，并领取相应报酬的人员也属于国家工作人员的范畴。公司、企业或者其他单位的人员就比较好理解了，这类人员既包括非国有公司、企业和其他非国有事业单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员，也包括国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。

二是犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物，包括：

1、公共财产，包括国有财产、劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产等；

2、应当交公的礼物；

3、非国有保险公司的保险金；

4、公司、企业或者其他单位的财物；

5、单位的债权。而职务侵占罪的犯罪对象是单位财物，单位财物既可以是公共财物，也可以是私营企业、合资企业、合作企业中的非公有财物。

第五篇：职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限

职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限

(一)本罪与贪污罪的界限

1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

(二)本罪与盗窃罪的界限

两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物;而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物;而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小;而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

(三本罪与诈骗罪的界限

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：

1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

(四)本罪与侵占罪的界狠

1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体;而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。本文系华律网www.xiexiebang.com（中国最大在线法律咨询平台）整理上传，转载注明出处！