盗窃罪与侵占罪之区分的难点问题研究

第一篇：盗窃罪与侵占罪之区分的难点问题研究

盗窃罪与侵占罪之区分的难点问题研究

一、盗窃罪与侵占罪的概念及法律规定

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，依法应当追究被告人刑事责任的行为。现行刑法第264条规定：盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金：数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物占为己有，将他人遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大，拒不交出的行为。现行刑法第270条规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额物别巨大或者有其他严重情节的处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出，依照前款规定处罚，本条罪，告诉的才处理。

二、盗窃罪与侵占罪的易混淆之处

实际中，围绕盗窃罪和侵占罪的认定依然存在一些问题，有些情形下容易发生混淆。我们可以通过分析一个案例来说明，甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包

为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，甲的行为定盗窃罪还是侵占罪？

一种观点认为，甲构成盗窃罪。因为侵占遗忘物是侵占罪的特殊类型，而遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，第三者非法取得已置于他人管理范围的遗忘物，不能构成侵占罪，应该成立盗窃罪。按照张明楷教授的观点，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。具体来讲：

第一，他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

第二，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占

有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。

第三，主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。行为人非法取得该宠物的，成立盗窃罪。

第四，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。

另一种观点则认为，由于甲误认为提包为遗忘物，所以甲的认识错误属于事实认识错误，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪，并且犯罪的主观方面是犯罪构成不可缺少的要件，它直接关系到罪与非罪，此罪与彼罪的界限，盗窃罪与侵占罪的主观方面是不同的，或者说盗窃的故意与侵占的故意是不同的。某些财物，本来由他人占有，但行为人可能误认为遗忘物。这是事实认识错误问题，不是财物本身的性质问题。在上面案例中，实际上，该包属于司机占有，而非遗忘物，但乘客甲误以为是遗忘物。也可能存在完全相反的情况，即本来是遗

忘物，但行为人误以为是他人占有的财物。对此类案件，应根据主客观相统一的原则，认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。

三、现行立法的不足

通过上面案例的分析可以发现，特殊情形下对盗窃罪和侵占罪的区分仍然存在争议，区分的难点在于对遗忘物的认识错误和遗忘物的场所对罪名认定的影响。笔者认为，这种理论争议的根源在于现行法律规定的不足。具体来讲，1、从刑法270条第二款的字面含义来讲，对犯罪主体并没有特殊要求，也就是说侵占罪的犯罪主体是一般主体。可以认为，在明知是别人遗忘物的情况下将其据为己有就可以构成侵占罪。

2、刑法270条没有对遗忘物的遗忘场所进行特殊规定。如果所有者把财物遗忘在公共场所，如公园、宾馆、公交车、出租车内，公共场所的管理者将其据为己有，符合刑法270条的规定，构成侵占罪无疑。如果是第三人在明知是遗忘物的情况下将其据为己有呢？这种情形应该如何定罪呢？那么是否意味着第三人在明知是遗忘物的情况下据为己有构成盗窃罪呢？也就是说，第三人将公共场所内的遗忘物据为己有的行为是否应该适用刑法264条的规定呢？实际上，单从刑法270条的规定来看，并没有明确将第三人把遗忘物据为己有的情形排除在外。

实际上，按照我们的通常观念，第三人在公共场所将遗忘物据为己有的行为和一般人印象中的盗窃还是有很大区别的，而且第三人也认为自己在实施这种行为时并不是在进行盗窃，其主观危害性较小。从量刑的角度看，盗窃罪的起刑点略高于侵占罪，也就是说，与侵占罪相比较，盗窃罪是重罪。按照罪刑法定原则，一种行为只有法律明确规定犯罪时，才构成犯罪，同样，也可以认为，一种行为只有法律明确规定为特定罪时，才构成该种犯罪，罪刑法定原则要求此罪与彼罪之间有明确划分，不能轻罪归为重罪，笔者甚至认为，在认定罪名是，如果在两种罪名的认定上发生模糊时，不易简单的将其定为重罪，实在难以区分的，也应该倾向于定为轻罪，根据疑罪从无原则，既然较重罪的成立存在疑问，应该倾向于定为较轻的罪名。

第二篇：利用职务上的便利区分盗窃罪和职务侵占罪2011

如何适用新罪名和认定“利用职务上的便利”——于某等职务侵占、燕

某收购、销售赃物案

［要点提示］

一、如何理解“利用职务上的便利”在区分盗窃罪和职务侵占罪中有着重要意义，通说认为，利用职务便利既包括利用在本单位从事监督、管理财产上的便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》将窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名变更为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪后，审判中不能一律适用新罪名，对于变更罪名之前发生的行为，根据从旧兼从轻的原则，应继续适用旧的罪名。

［案例索引］

一审：东营市东营区人民法院(2007)东刑初字第343号刑事判决(2007年12月14日作出)。

二审：东营市中级人民法院(2008)东刑二终字第4号刑事判决(2008年2月20日作出)。

［案情］

公诉机关东营市东营区人民检察院。

被告人于某，男，胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工。

被告人黄甲，男，个体业户。

被告人黄乙，男，农民。

被告人燕某，女，个体业户，系黄甲之妻。

被告人于某系胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工人，2005年6月1日被东辛采油厂返聘为胜利油田东辛采油厂监督中心货场门卫。

2006年夏天至2007年2月9日间，被告人于某利用在东辛采油厂作业监督中心货场晚间值班的便利，与被告人黄甲、黄乙等人交叉结伙，先后5次到东辛采油厂作业监督中心露天货场盗窃电泵和保护器。其中被告人于某、黄甲参与盗窃5次，销赃得款70 600元。被告人黄乙参与盗窃2次，销赃得款23 600元。被告人黄甲将电泵和保护器运至家中，与燕某切割后销售。其中被告人燕某参与销赃3次，销赃价值47 000元。

［审判］

一审法院经审理认为，被告人于某作为东辛采油厂返聘人员，夜间在货场门卫值班，是负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用的职权，因此，其利用的仅是工作上的便利，而非职务上的便利，因此应认定为盗窃罪。被告人于某、黄甲参与作案5次，数额特别巨大；被告人黄乙参与作案2次，数额巨大，三被告人的行为均构成盗窃罪。被告人燕某与黄甲系夫妻关系，黄甲盗窃物品后燕某参与销售3次，销赃价值47 000元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款之规定，以盗窃罪判处被告人于某有期徒刑十年，并处罚金2万元；以盗窃罪判处被告人黄甲有期徒刑十年，并处罚金2万元；以盗窃罪判处被告人黄乙有期徒刑三年零六个月，并处罚金1万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处被告人燕某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

宣判后，原审被告人于某提出上诉，认为其所实施的盗取电泵、保护器的行为是利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

二审法院审理认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的《门卫岗位责任制》及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作”，据此，在货场内工作人员下班后，厂内物资(特别是露天物资)的保管义务即转移到门卫身上，值班人员就负有法律上的保管义务，该货场的保管员也就具有对该货场物资的管理权。上诉人于某乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪，上诉人黄甲、黄乙与于某勾结，共同将该单位的财物非法占有，以职务侵占罪的共犯论处。

但关于燕某的定性问题，二审法院审理认为，燕某行为时已有关于该罪罪名的司法解释，即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》。新的关于罪名的司法解释最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》发布于燕某行为之后，且适用新的司法解释并非对被告人有利，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，仍应适用行为时的司法解释办理，即以收购赃物罪定罪处罚。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，撤销原一审判决，改判于某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月；黄甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；黄乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；燕某犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

［评析］

本案的第一个焦点问题是于某是否利用了职务之便，还是仅利用了其对工作环境熟悉的方便条件？一种意见认为，被告人于某作为东辛采油厂返聘人员，夜间在货场门卫值班，仅负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用、处分的职权，其伙同他人将货物秘密盗出的行为，利用的仅是工作上的便利，不是利用其职务上的便利，所以应按盗窃罪定罪处罚。

另一种意见则认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的《门卫岗位责任制》及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作”，据此，在货场内工作人员下班后，露天物资的保管义务当然地转移到门卫身上，即值班人员就负有法律上的保管义务，系该货场的保管员，也就具有对该货场物资的管理权。于某乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪。

职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，均可表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，两者的主要区别是职务侵占罪为特殊主体，仅指被侵犯财产单位的人员，而盗窃罪为一般主体。需要说明的是，职务侵占中的“利用职务便利”与贪污罪中的“利用职务便利”不同，其外延更为宽泛，职务侵占罪中既包括利用在本单位从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括在本单位因从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。

司法实践中，应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境等方便条件之间的区别。一般说来，利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已合法地控制了该财产，只要主观上产生非法占有目的，利用这种便利条件即可实现犯罪目的；利用工作环境是指行为人因工作方便而较容易接近并非其持有、保管、使用的财物，但尚未基于职责而合法控制该财物，只有进一步行为如秘密窃取等手段才能实现其非法占有目的。如果还不能区分，再观察其犯罪手段，看主要是利用了职务便利还是普通盗窃手段。例如，一大楼门卫利用晚上值班时间到楼内办公室偷东西，这种情况下他利用了职务便利——他当天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜门撬锁等普通盗窃手段，这时就应定盗窃罪。

在本案中，很关键的一个细节是露天货场，在货场内工作人员下班后，露天物资的保管义务当然的转移到门卫身上，即值班人员就临时负有法律上的保管义务，系该货场的保管员，也就具有对该货场物资的管理权。二审法院基于此将盗窃罪改判为职务侵占罪是正确的。

本案的第二个焦点问题是对燕某定收购、销售赃物罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？一审法院认为应定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，二审法院对此有不同意见。

关于刑事司法解释溯及力的问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条明确规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。再结合第二条规定，可以看出对刑事司法解释的溯及力原则上也是适用从旧兼从轻的原则，只有一种情况例外，就是在行为时没有相关司法解释而审理时有相关司法解释，则适用审理时的司法解释。对燕某适用新罪名还是旧罪名的问题，实际上就成了适用不适用《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定的问题。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名是《补充规定(三)》根据《刑法修正案(六)》对第三百一十二条的修改，从原来的窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名变更而来。修改后的第三百一十二条加重了对该罪的处罚，新修订的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窝藏、转移、收购、销售赃物罪是一更重的罪名，适用该新修订罪名对被告人不利。

综上意见，二审法院将燕某罪名改判为收购销售赃物罪。

张 宁

第三篇：判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪与侵占罪的关键

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判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪与侵占罪的关键 判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪与侵占罪的关键

一、基本案情

2013年6月8日下午，宋某在某市工商银行建设路分理处开户办理了一张尾号为3158建行储蓄卡，并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。宋某在填写“个人开户与电子银行服务申请表”时，将其手机号码138××××××88错写成李某的手机号码138××××××78。6月8日下午4时左右，宋某通过银行转账存进建行卡中183.6万元，随后李某手机收到建行卡存入183.6万元的短信提醒。李某当时已经意识到是有人错误绑定了自己的手机号码，并拨打建行的客服电话95533予以确认。确认属实后通过短信对手机进行充值尝试，尝试成功便分别于6月8日下午和6月9日凌晨通过手机发短信到建行短信平台106573095533预存手机话费的方式分161次从宋某尾号为3158的建行卡上转走10万元人民币。随后李某又通过短信取消了尾号为3158的建行卡手机存取款提醒业务。当受害人发现存款丢失，通过银行原始登记手机号码找到李某要求返还10万元现金时，李某拒绝返还，并将所存话费通过“移动之家”业务转移至其他手机号码。

二、分歧意见

本案争议的焦点是基于宋某的失误致使李某能够通过银行短信平台以充值话费的方式恶意转划宋某银行账户存款的行为如何定性，实践中对李某行为性质的认定存在以下争议：

第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。李某在得知他人错误地将银行卡与自己的手机号码绑定后，明知银行卡是他人所有，却冒充持卡人通过银行短信平台将受害人银行账户内的资金转移至自己手机账户内。由于短信银行系统只认与银行卡绑定的“手机号”，实际上是银行职员误以为李某是持卡人或经过其同意，将受害人的资金转移至李某手机账户上，结果使持卡人的钱被骗走。故本案中，李某应当构成诈骗罪。这种形式的诈骗，被骗人是银行，受害人是持卡人

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宋某，被骗人与受害人并不是同一人。

第二种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。李某在收到银行的短信提醒，并积极拨打建行客服电话95533确认转入与其手机绑定的建行卡中183.6万元现金属实后，明知是他人银行账户资金，却产生非法占有的故意，于6月8日下午和6月9日凌晨分161次疯狂通过建行短信业务平台106573095533把受害人银行卡上的10万元人民币以预存话费的形式转移到本人的手机账户上。其主观上以非法占有为目的，客观上采取秘密手段窃取他人所有财物，使得存款完全脱离失主的控制而由其所掌控，侵害了受害人对银行卡账户资金的占有，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。

第三种意见认为，李某的行为构成侵占罪。宋某根据银行规定，申请开通手机电子银行服务，就意味着其所填写的手机号码持有人能够通过手机支配与该手机号码捆绑的银行卡存款，应当视为存款人同意将其卡上的存款交由该手机号码持有人占有保管。李某通过被绑定的手机号码将受害人银行卡上的存款以预存话费的方式转移到自己手机账户上，即将合法保管他人的财物非法占为己有，数额巨大，系侵占行为。当宋某向其要求返还这10万元资金时，其拒绝返还，李某的行为完全符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，即本案中，李某的行为构成盗窃罪。其理由如下：

（一）本案中李某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，从而使他人陷入“错误”而“自愿”交出财物。大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪在客观上表现为一个特定发展过程：行为人的欺诈骗行为――被害人产生认识错误――被害人基于认识错误而处分财产――行为人取得或者使第三者取得财产――被害人财产上的损害。[1]在上述诈骗罪的构成中，纳入了被害人的行为，即诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。

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笔者认为，实践中应着重从以下几方面对盗窃罪与诈骗罪进行区分：一是在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。二是在行为人未取得财产的情况下，二者区别的关键在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。[2]三是在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。四是从没有处分能力的高度精神病患者、幼儿、机器那里取得财产的，因为不符合欺骗的特征，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。

具体到本案中，虽然李某以银行卡主人的身份转账的行为“欺骗”了银行短信业务平台，平台也按照指令做出了转账行为，受害人也遭受了实际损失。但，结合以上分析，因为只有存在被害人的错误认识才能构成诈骗罪，在日本刑法理论中存在“机器不能被骗”的命题，并在我国刑法理论与司法实务上得到遵从。银行短信平台是没有意识的电脑业务系统，无处分意识与行为，不能被“欺骗”，它只认发给它的短信代码指令不认人，只要使用在银行柜台绑定的手机号码，银行系统不问该手机号是否属于持卡人自己所有，银行就会付款。那么，也就不存在银行被欺骗的问题，银行也不会对被害人的损失承担赔偿责任。因此，李某通过他人错误绑定的手机号码把持卡人银行卡上钱款秘密转移成充值话费的行为并不构成诈骗罪而只能构成盗窃罪。

（二）李某的行为不构成侵占罪

根据银行电子业务的相关章程，银行账号和他人的手机号码错误的绑定，意味着手机号码的所有人便有了支配该银行卡存款的权利，被绑定的手机号码此时就相当于“房门钥匙”，持有人即可通过经银行柜台确认的被绑定的手机号得到被害人银行卡上的现金。但此时，该“权限”完全是由受害人的错误造成的，犯罪行为人李某只是被动的获得了这项“权限”，并没有想到取得银行卡里的钱，银行卡的主人也没有受到损失，对前期这一系列行为不能进行罪与非罪的评价。但是，当李某发现银行卡上存有巨款，并且自己还能够支配该款项时，最新【精品】范文 参考文献

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并没有及时向相关部门及银行反映，履行善良管理人的义务，避免受害人财产受到损失，而是通过被绑定手机发短信指令给银行短信业务平台将他人银行卡上存款转账给手机充值话费，李某的这种行为就相当于持钥匙进入房间盗窃财物，属于盗窃行为，而不是侵占行为。

笔者认为，实践中区分盗窃罪与侵占罪的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志，使用秘密的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。[3]盗窃罪的犯罪对象是他人占有控制下的各种公私财物，且行为人不可能盗窃自己事实上已经占有的财物，对自己事实上已经占有的财物进行秘密窃取只能构成侵占。行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，财物仍然可以成为盗窃罪的对象。而侵占罪的基本特征则是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有，侵占罪没有侵犯他人对财物的占有。[4]侵占罪的犯罪对象我国目前法律明确界定为代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。即行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物。

本案中，尽管受害人错误将其银行卡和他人手机号码绑定，但是从法律上来说，银行卡仍然为持卡人所占有，卡内钱款仍然属于持卡人所占有，持卡人并没有丧失对该银行卡及其存款的控制，其可以随时到银行将款项取出，可以将手机绑定解除。根据大陆法系刑法理论，侵占罪是以已然持有为前提的，因而不存在占有转移；而其他财产犯罪在实施犯罪之前，财产则处于他人持有之中。结合本案，犯罪行为人李某的行为正是通过一定的犯罪方法使他人控制的财产在被害人毫不知情的情况下秘密转移处于本人控制之下，这就是所谓占有转移。因此，李某的行为不符合侵占罪的构成要件，不构成侵占罪。

（三）李某的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚

首先，李某主观上具有非法占有他人银行卡存款的故意。本案中，李某在多次收到尾号为3158建行卡的存取款短信提醒后，明知是不属于自己的银行存款，仍进行1元充值尝试，在尝试成功后便在短短几个小时内连续161次用受害人的银行卡通过短信平台给自己手机

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号码转账达10万元。后期的连续充值行为相对第一次的尝试转账行为已经发生了本质的变化，已由无目的的故意临时转化为非法占有的犯罪故意。第一，李某在收到银行卡存入183.6万元的短信提醒，并尝试为自己手机充值1元钱后，已经明知是他人错误将银行卡和自己手机绑定，自己可以通过手机号码非法转移持卡人银行卡内存款；第二，李某利用被绑定手机号码，主动多次通过建行短信平台实施转账行为，积极追求非法占有他人银行存款的目的；第三，李某盗窃他人银行存款后为逃避法律责任，又将其手机账户资金转移至其他手机账户。上述事实充分证明了李某主观上具有侵犯他人财产所有权的故意，其转存话费的目的就是为了非法占有他人财产。

其次，李某客观上实施了秘密窃取他人银行卡存款的行为。所谓秘密窃取，一般表现为行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发现的办法，暗中窃取财物的行为；秘密窃取是相对财物持有人而言，至于其他人是否知道在所不论；秘密窃取是行为人自我意识，客观上是否真的不被物主发现，对盗窃罪的成立没有影响。[5]本案中，李某在得知他人错误将银行卡和本人手机号码绑定、本人可以通过手机号码支配持卡人银行卡内存款后，先是抱着侥幸心理尝试充值，成功后开始通过被绑定手机发短信指令给银行短信业务平台，将持卡人银行卡上的存款转账到自己的手机账户，且连续操作161次，累计转入人民币10万元。李某在非法占有故意下实施的这一系列行为，持卡人毫不知情，即李某的行为是在违反持卡人意志的情况下秘密进行的，秘密窃取是指窃取财物当时而言。而后，持卡人虽然可以通过查看银行交易记录等手段查实行为人的违法行为，并不影响秘密窃取手段的认定。本案中，行为人的窃取行为事实上并没有被持卡人及时发现，持卡人是在账户资金丢失一周后才得知的，这些都足以表明李某的行为具有秘密性。因此，李某的行为完全符合盗窃罪秘密窃取的客观要件。

再次，宋某的过错并不影响对李某行为性质的认定。本案中，宋某的过错只是诱发案件发生的前提条件，没有宋某在办理银行业务时将自己的手机号错写为犯罪行为人的手机号码，李某也许就不会有后续的非法转移持卡人财产的行为，宋某填错自己手机号码对于李某的最新【精品】范文 参考文献

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恶意转账行为具有诱发性。但是，宋某的过错并不影响李某盗窃行为的认定。宋某错误绑定手机对于善意相对人来说不会有任何不良影响，他们可以及时向相关部门及银行反映，履行善良管理人的义务，避免受害人存款受到损失。但对于“恶意”相对人来说，受害人错误绑定手机号码，只不过是犯罪行为人用来进行非法占有的一个便利条件。从这个意义上来说，李某通过银行短信平台将宋某建行卡上的存款预存10万元手机话费，是其“恶意取得”的结果，是对宋某存款的非法转移占有，不能认为宋某有过错在先，就认定李某的行为不构成盗窃犯罪。

综上所述，就本案而言，李某的手机号码和他人的银行账号错误的绑定后，通过手机发短信指令给银行短信平台将他人银行卡存款转账给手机充值话费的行为，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。

注释：

[1]参见陈洪兵等：《诈骗罪疑难问题研究》，载《山西省政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[2]参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社，第739页。

[3]参见张明楷：《如何区分盗窃罪与侵占罪》，载《人民法院报》2003年9月5日。

[4]见前引[3]。

[5]参见贾业耀等：《从民法理论出发区分盗窃罪和侵占罪》，载《滨州职业学院学报》2010年第3期。

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第四篇：职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限

职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限

(一)本罪与贪污罪的界限

1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

(二)本罪与盗窃罪的界限

两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物;而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物;而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小;而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

(三本罪与诈骗罪的界限

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：

1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

(四)本罪与侵占罪的界狠

1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体;而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。本文系华律网www.xiexiebang.com（中国最大在线法律咨询平台）整理上传，转载注明出处！

第五篇：办理侵占罪案件应注意区分的几个问题的研究

办理侵占罪案件应注意区分的几个问题

最近，深圳机场清洁女工梁某“拾金”案经新闻媒体报道后，引起社会公众的广泛关注和法学界关于本案定性的激烈争论。笔者认为，此案的定性涉及到占有物与脱离占有物、遗忘物与遗失物、侵占遗忘物与盗窃、侵占行为与侵占罪等问题的区分，这也是侵占罪理论研究不可回避的重要问题。为此，笔者结合此案就这些问题展开论述，以期引起学界同仁的重视。

一、基本案情与问题所在

2008年12月9日上午，深圳机场清洁女工梁某看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车中，推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。她获知后并未上交，下午下班时带回了家。后来查明，梁某拿走的是某珠宝公司王某携带的重14公斤、内装价值261万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询，回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁某拿走了纸箱后，到梁某家中追回了纸箱并带走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下几个问题必须查清：(1)梁某拿回家的黄金首饰是有人占有的占有物还是无人占有的脱离占有物。(2)如果是脱离占有物，那么，是遗忘物还是遗失物，这还涉及到二者有无区分必要的问题。(3)如果是遗忘物，又认为遗忘物不同于遗失物，那就要查清拿走遗忘物的行为性质是侵占还是盗窃。(4)如果是侵占，则要进一步弄清是属于一般的侵占行为还是构成侵占罪。

二、占有物与脱离占有物的区分

占有物是有人掌握或控制的财物，如佩带在身上的金银首饰;脱离占有物则是处于无人掌握或控制之下的财物，如不慎丢失在荒郊野外的手机。占有物与脱离占有物一般不难区分，但在物主将财物放置在一定的场所，短时间离开并声称一直未忘记时，财物是否仍在物主的占有之下，则难以判定。通常要根据财物的特性(如形状、大小、价值等)、放置的地点、放置的时间等来作判断。一般来说，如果是体积大而重并且价值昂贵的物品，即便是放在露天野外，并且没有人在附近看守，往往也可以认定为是在物主或放置者的占有之下。但如果是体积很小的物品，放置在公共场所，甚至放置在露天广场，又放置了较长时间，并且物主或放置者已离开现场，物品不在其视线范围内，即便物主或放置者声称并未忘记，也不能认为该物品仍在其占有之下。如某人将装在衣服口袋中的钱包拿出来，放在有很多人进出的车站候车室占座位，随后到候车大厅上厕所，半小时后才返回，发现钱包已被人拿走。对其放置的钱包，就不能认为仍在其占有之下。因为按照一般人的占有观念，能随身携带的价值较高的小件物品，是不能随意放置在有很多人进出的公共场所的，即便是物主有意放置在这种场合，往往也会被他人认为是脱离物主占有的遗失物。

就上述“拾金”案而言，梁某拿走的纸箱是否仍在放置者的占有之下，是与案件定性有重要关系的问题。因为如果纸箱仍在放置者的占有之下，那么，梁某就是将他人占有之下的大量财物擅自拿走了，如果其主观上对此有认识，那就构成盗窃罪。如果其主观上有误认，以为是物主遗弃之物而拿走，则由于其主观上不具有窃取他人占有之下财物的故意，即不具有盗窃的故意，而不构成盗窃罪。理由在于她取得占有(即拿走他人财物)时，并不认为财物仍在他人占有之下，也就是对所拿之物的性质产生了认识错误(即对象错误)，从而使其不具有将他人占有之下的财物拿走(即夺取占有)的意识。而盗窃罪是一种夺取占有的财产罪，只有行为人明知财物在他人的占有(掌握或控制)之下，采取自认为不使财物的占有者或管理者发觉的方式而取得，才可能认定其有盗窃的故意。不能因为其后来明知自己“误拿”了他人大量财物后，还将财物带回家，即产生了非法占有他人财物 的目的，就认定为构成盗窃罪。不过，在她发觉自己“误拿”了他人财物之后，自然就应当承担起返还财物的责任。如果不想返还，产生了据为己有的恶意，就有可能要对自己不返还他人财物的行为负刑事责任，即有可能构成侵占罪。

如果梁某拿走的纸箱已不在放置者的占有之下，属于放置者遗忘或遗失之物，梁某对此有认识，作为机场候机大厅的清洁工，对旅客遗忘或遗失之物，又有收起来交公的义务，那么，其行为的性质就不是盗窃，而有可能属于侵占。判断纸箱是否仍在放置者的占有之下，无疑应当考查放置者王某对放置在行李车上的纸箱是否存在暂时遗忘的问题。而遗忘与否由于是人主观上的一种认识状态，又往往需要当事人来陈述。可是，完全按当事人的陈述来认定其遗忘与否，并作为判断财物是否属于遗忘物或遗失物的根据，则有可能得出错误的结论。因为放置财物者完全有可能出于自身利害关系等考虑，作出违反客观事实的陈述。正因为如此，某种财物是否属于遗忘物或遗失物，有时需要从客观方面来作判断。就上述梁某拿走的纸箱而言，虽然放置者王某声称一直未忘记自己的纸箱放在行李车上，只是要到附近柜台交涉托运事务才暂时离开财物放置地。但既然纸箱装有贵重财物并被放在行李车上，按一般人的做法自然是将其推到柜台附近去交涉事务，而不是放置不管使其长时间脱离自己的视线范围。因此，应当认定王某事实上已暂时脱离对放在行李车上纸箱的占有。

三、遗忘物与遗失物的区分

在确定财物已脱离物主(所有者或管理者)占有的情况下，要认定拿走这种财物者有无构成侵占罪的可能性，还得进一步查清拿走的财物是遗忘物还是遗失物。

由于我国刑法第270条第2款明确规定，只对侵占遗忘物和埋藏物这二种脱离占有物的行为，才可能按侵占罪定罪处罚。那么，遗忘物与遗失物是否具有相同的含义，就是必须弄清的问题。如 3

果说二者含义不同，根据罪刑法定原则，侵占遗失物就不可能构成侵占罪，区分遗忘物与遗失物就具有特别重要的意义。否则，也就无区分的必要了。

关于遗忘物与遗失物有无区别，目前我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同主张。肯定说认为，遗忘物与遗失物不同;[2]但否定说认为，遗忘物实际上就是遗失物。[3]在笔者看来，我国刑法第270条中所说的“遗忘物”是同遗失物有差别的概念，不可混为一谈。这首先是因为立法上使用“遗忘物”一词是经过了慎重选择的，并非是把它与“遗失物”不加区别、任意混用的结果。早在79年刑法颁布前的一些刑法草案中，就曾有关于“侵占遗失物犯罪”的规定。[4]在修订79年刑法的过程中，也有刑法修改稿使用过“遗失物”的概念。[5]但正式公布的修订稿在权衡利弊的基础上改成了“遗忘物”。其次，我国刑法上提出“遗忘物”的概念有其特殊的历史渊源。由于我国79年刑法中没有侵占罪、以及侵占遗失物等罪的规定，对于实践中发生的非法占有他人遗失物的行为如何处理，就成为一个难题。因为在通常情况下遗失物的所有人或占有人已完全失去对财物的控制，把所有取得遗失物的行为都当盗窃罪处理显然不妥当。但是，一概不当犯罪处理也有弊病。于是，学者们提出了遗忘物的概念，主张对非法占有遗忘物的行为以盗窃论处，并将遗忘物与遗失物区别开来，认为遗忘物是所有人或占有人有意放置某处，只是由于一时疏忽而忘记拿走的财物，应将其视为尚未完全脱离所有人或占有人控制的财物，因而非法占有这种财物有可能构成盗窃罪。至于非法占有遗忘物之外的遗失物，则不能当犯罪处理。虽然也有不少学者并不赞成这种观点，但作为我国刑法理论上具有特定含义的“遗忘物”的概念，已被刑法理论界和司法实务界所广泛接受。[6]再次，从立法精神来看，我国刑法第270条对侵占罪的处罚范围是严格加以限制的，该条之中用“遗忘物”而未用“遗失物”的概念，也是为了限制侵占罪的处罚范围，即对侵占一般遗失物的行为不以犯罪论处，只对侵占放置在特定场所、占有者忘记拿走的遗忘物(或许可以称之为特殊遗失物)的行为，才酌情当犯罪处理。

至于遗忘物与遗失物如何区分?有论者提出，应当从丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主等方面来作判断。[7]但在笔者看来，由于遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物。二者的最大的差别不在于丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、控制该财物的场所，能否认定丢失的财物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅馆的客房、居民的住宅、出租的汽车等是属于管理者、主人能有效管理控制的场所，客人将财物遗留在这样的场所忘记带走，这种财物就是遗忘物，一般应认为财物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遗留之财物的义务，如果违背这种义务而予以侵吞，就可能构成侵占罪。反过来，如果财物丢失在荒郊野外等无人管理的场所，或者丢失在公共广场、车站码头等有很多人出入、管理者很难有效控制的公共场所，则不论丢失者是否立刻回想起准确的丢失地点、马上返回寻找，都不能认为是遗忘物，而只能视为一般的遗失物。

应当注意的是，尽管财物遗留的场所对区分遗忘物与遗失物具有至关重要的意义，但这只是就一般体积较小并且人能随身携带的物品而言的。体积大而重又无法随身携带的财物，即便是堆放在荒野之地，并且无人看管，也应当认为是在物主的占有之下，不能认定为是已脱离占有的遗忘物或遗失物。至于遗留在公共场所(如车站候车大厅、机场候机大楼等)的财物，还得从财物的体积大小、轻重程度、经济价值等来作具体分析，以确定公共场所的管理人员对遗留在该场所的财物有无管理的可能性。例如，对旅客遗留在候机大楼、候车大厅的大型行李箱，机场、车站的有关管理人员就具有一定的管理可能性，旅客忘记拿走的，就可以认定为是遗忘物。但对体积很小的财物，如首饰、钱包等，由于进出这种场所的人员众多，场所的有关管理人员也不可能有效管理，因此，旅客不慎遗留在这种场所的这类财物，就只能认定为是遗失物。

就上述梁某拿回家的纸箱来论，如果认定为已脱离放置者王某的占有，王某又并无遗弃的意思，那就要进一步弄清是属于遗忘物还是遗失物。由于纸箱有较大的体积，又比较重(14公斤)，并且箱口贴有封条，还放在行李车上，机场对这类物品出机场大楼时，还有可能要检查，要求物主出示有关证件，这就充分说明机场对遗留在候机大厅内的这类财物有管理可能性，自然应该认定为是遗忘物。

四、侵占遗忘物与盗窃的区分

行为人以非法占有为目的取得他人的遗忘物，并不一定就是侵占遗忘物。“认定侵占遗忘物，必须把握以下几点：一是他人的财物遗忘在行为人的直接控制范围之内，例如，行为人的家中、货摊上、汽车上等。二是行为人没有用犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下，即具有持有的合法性和无罪过性。三是明知是他人的遗忘物，而占为己有，拒不交出。” [8]这几点要求是由遗忘物和侵占行为的特点所决定的。

如前所述，遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在有人能有效管理之场所的财物。一般认为，这种财物已置于特定场所管理者的占有或控制之下，管理者一旦发现，就有代所有人保管财物、并有将其交给所有人的义务。如果管理者不履行这种义务，拒不退还遗忘物，这同侵占他人委托自己保管的财物具有同样的性质，因而构成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者将财物拿走，如与他人同住一间客房的某旅客，将先离店的另一位旅客留在房间的遗忘物拿走，乘坐出租车的客人下车时将前一位客人留在车上的遗忘物拿走，这都不属于侵占遗忘物，而是盗窃行为。因为遗留在这种特定场所的遗忘物，即便是旅馆的管理者、出租车司机尚未发现，也由于其对自己的旅馆内、出租车内的财物概括地占有着，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一种夺取他人占有下的财物的行为，不符合侵占罪的本质。而避开财物占有者的视线取得其占有之下的大量财物，完全符合盗窃 6

罪的构成要件，无疑应该定盗窃罪。我国的司法机关过去对这类案件就是这样处理的。早在97年刑法修订之前，由于79年刑法中没有规定侵占罪，对于侵占他人遗忘物的行为要定罪处罚，就只能按类推的方法，比照盗窃罪的条文定“侵占他人遗忘财物罪”。从已经判决的案件看，这是指行为人明知是他人遗忘在自己合法控制范围之内的财物，而加以侵占，拒不归还。例如，顾客在商贩摊位上购买物品，将手提包(内有价值万元的财物)遗忘在摊位上忘记拿走，商贩明知是该顾客的遗忘物，见财起意将其藏匿，在顾客回来寻找时，谎称未发现，拒不交出，即以“侵占他人遗忘财物罪”论处。至于物主将财物遗忘在他人控制范围内，行为人趁他人不知，秘密将该遗忘物窃为己有的，则是以盗窃罪论处。[9]

就前述“拾金”案而论，如果梁某拿回家的纸箱属于遗忘物，那么，其行为是盗窃还是侵占遗忘物，就成为需要进一步查清的重要问题。假设梁某是一般的旅客，将候机大厅里他人的遗忘物顺手牵羊拿走，这无疑是窃取了机场概括占有之下的财物，当然构成盗窃罪。但梁某毕竟是机场候机大厅的清洁工，她有无代为保管大厅里旅客的遗忘物的职责，就成为定性的关键所在。如果按机场的规章制度，作为清洁工的梁某不能代为保管甚至移动大厅里旅客的遗忘物(如只能由保安人员或柜台服务人员来处理)，梁某就是将机场概括占有之下的财物拿走了，存在夺取他人占有之财物的问题，其行为的性质就是盗窃;如果按有关规章制度，清洁工在做清洁卫生的过程中发现有旅客的遗忘物，就应该负责收起来代为保管或交机场有关部门保管处理，那就意味着梁某将王某放在行李车上的纸箱拿到清洁车上推到洗手间，是其职责允许的行为，并非是夺取他人占有之下财物的行为，因而不构成盗窃。她将纸箱拿回家，这是把自己合法占有之下的他人财物据为己有，性质属于侵占。

五、侵占行为与侵占罪的区分

确定行为的侵占性质之后，还得进一步弄清是属于一般违法的侵占还是构成侵占罪。众所周知，我国刑法规定的侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等财产罪相比，在构成犯罪的条件上有更为严格的要求，除了侵占财物必须达到“数额较大”的标准之外，还增加了其他财产罪所没有的“拒不退还”或“拒不交出”的要件，并且还附加了“告诉的才处理”的条件。因此，如果侵占财物数额未达较大的标准;或者虽达到了数额较大的标准，但经过说服教育，行为人退还或交出了意欲侵吞的财物的;或者虽然侵占财物数额较大，并且拒不退还，但权利人并不告诉的，均不能当犯罪处理。其中，对“拒不退还”或“拒不交出”如何掌握认定，成为理论和实践上的一个难题。有人认为，“拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。” [10]也有人认为，“侵占行为的成立的核心要素是对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占为己有’的事实就成立侵占行为。” [11]还有人认为，作为侵占罪客观方面的行为，就是指在合法权利人提出要求时，拒不退还代为保管的他人财物或者拒不交出他人的遗忘物、埋藏物，侵占行为的实质是不按权利人的要求返还财物。[12]但是，笔者认为，拒不退还或交出并非是侵占行为的组成部分或核心要素，更不能把拒不退还或交出的行为与侵占行为等同起来。事实上，它只是侵占罪成立的一个情节或要件。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有，从各国刑法对侵占行为的描述来看，一般是用“侵吞”、“据为己有”、也有的是用“攫取”、“转变”所有来表述，这都表明侵占是一种非法取得他人财物的行为;从中外刑法理论对侵占的解释而论，大多认为侵占是一种变持有(占有)为所有(或变“合法持有为非法所有”)的行为，而拒不退还或交出是非法取得(或非法所有)之后的行为，它并不能揭示侵占行为的本质。此其一。其二，外国刑法大多没有把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必须要有侵占行为这是毋庸置疑的，侵占行为作为一种基本的侵犯财物的犯罪行为，如同盗窃、抢劫、诈骗等行为一样，各国刑法的规定也大致相同。其三，我国刑法第270条所规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”、“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有”，就是

对侵占行为的完整描述，之后所述“数额较大，拒不退还的”(或“拒不交出的”)，则是为限制侵占罪的处罚范围，而在侵占行为之外附加的成立要件，如同在“盗窃公私财物”之外另将“数额较大或者多次盗窃的”作为盗窃罪的成立条件一样，不能认为只有盗窃数额较大或多次盗窃才是盗窃行为、数额较小的一次盗窃不是盗窃行为。其四，侵占之后退还或交出财物，是侵占之后的举动，并不能否定此前行为的侵占性质。

此外，由于“拒不退还”或“拒不交出”所侵占之财物的时间跨度很大，以何时为标准来认定，也是一个有争议的问题。有人主张以物主找行为人索要财物时为准;也有人主张以立案时为准;还有人主张以判决时为准;甚至还有人主张以判决生效时为准。如果时间提得过早，如以物主索要财物时为准，只要物主找行为人索要，他又不退还或交出财物，就认定为具备了“拒不退还”或“拒不交出”的情节，那就会使法律规定的这一侵占罪的成立条件变为毫无实际意义。反过来，如果时间推得太晚，如以法院判决时甚至判决生效时为准，只要法院判决前甚至判决生效前退还或交出了财物，就不具备“拒不退还”或“拒不交出”的要件。那么，刑法规定的侵占罪几乎也就无存在之余地了。因为行为人在面临牢狱之灾又可以做出选择时，往往会选择退还或交出财物，以逃避刑事责任。但这显然不利于保护财产所有权，也与立法精神相悖。

正因为我国刑法把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立条件，存在司法实践中难以掌握认定，理论上容易引起认识分歧，并且与我国刑法中其他侵犯财产罪的规定不协调，又同国外的相关立法有很大差异，因此，笔者建议今后修改刑法时将这一要件删除。但在法律未作这样的修改前，还得依法行事。只不过，对这一犯罪情节或成立要件，有必要从宽解释，即在案发前物主(或公安人员)找侵占者索要被其侵占的财物，但他矢口否认占有(包括代管)了物主的财物，或者虽然承认占有了物主的财物但无任何合法理由而不退还或交出，就可以认定为具备了“拒不退还”或“拒不交出”的情节。

从前述梁某“拾金”案来看，如果能够认定梁某的行为是侵占遗忘物，那么，是否具备“拒不交出”的情节，就成为侵占罪能否成立的关键所在。按照笔者的上述主张，如果公安人员找到梁某之后，向他出示了证件，询问其是否拿走了装有黄金首饰的纸箱，但她矢口否认，在经过较长时间反复做工作的情况下，才将自己拿回家的纸箱交出，就可以认定其具备“拒不交出”的情节。反过来，如果有证据证明，梁某得知物主已报案后，明确表示要将纸箱中的财物交给单位，当公安人员向他出示证件并询问时，即承认自己拿回了纸箱并当场交出的，那就不具备“拒不交出”的情节，从而也就不能构成侵占罪。

[1] 参见赵秉志等：《“偷”还是“捡”?有罪还是无罪?----专家学者深度解读梁丽涉嫌盗窃案》，载《法制》2009年第5期，第68页。

[2] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(第三版)，中国方正出版社2007年版，第1143页。

[3] 参见张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第745页。

[4] 参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1444页。

[5] 参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1701页。

[6] 参见刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄等主编：《刑法论丛》(第2卷)，法律出版社1999年版，第120-121页。

[7] 参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》(第三版)，人民法院出版社2007年版，第524页。

[8] 参见王作富：《略论侵占罪的几个问题》，载《法学杂志》1998年第1期。

[9] 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》(下册)，中国人民公安大学出版社1999年版，第791页。

[10] 刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄等主编：《刑法论丛》(第2卷)，法律出版社1999年版，第129页。

[11] 刘辉：《侵占罪若干问题的研究》，载《法律科学》1999年第1期。

[12] 陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第617页。

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