第一篇：1999年5月29日浙江省高级人民法院第二审民事经济纠纷案件审判操作规程（共）
浙江省高级人民法院第二审民事经济纠纷案件审判操作规程
1999年5月28日浙江省高级人民法院审判委员会第1256次会议通过
为了正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，建立与社会主义市场经济体制相适应的民事经济审判机制，保证依法、公正、及时地审理案件，在总结各地实践经验的基础上，对第二审民事经济纠纷案件审判操作规程作出如下规定。
一、审查立案
1.原审人民法院收到上诉状、答辩状后，应当分别注明收件日期（邮寄上诉状的应注明邮戳日期，并将信封随卷移送），在五日内将全部案卷材料，报送第二审人民法院。当事人未在法定期间提出答辩状的，不影响案件的报送。
2.当事人在法定期间内向第二审人民法院提交上诉状的，上诉成立。第二审人民法院应当注明收文日期并在五日内将上诉状移交原审人民法院。
3.当事人只口头表示上诉，而未在法定期间提交上诉状的，视为未上诉，不能提起第二审程序。
4.第二审人民法院的立案部门接到原审人民法院报送的上诉案件，应当审查下列内容：
（1）卷宗册数和随案附送的材料与上诉案件移送函所列内容是否相符；
（2）卷宗装订是否符合规定要求；
（3）原审判决书、裁定书是否附送；
（4）上诉状副本是否送达对方当事人，有无答辩状；
（5）有否遗漏其他材料。
5.经审查，发现原审人民法院报送的上述案件不符合上述要求的，应通知原审人民法院予以补正；依法不能上诉的案件，应函告原审人民法院，并将案件退还。
6.经审查，认为符合报送上述案件要求的，立案部门应当在七日内立案，向上诉人发送二审案件立案通知书，并告知“诉讼须知”.“诉讼须知”的内容包括当事人的诉讼权利和义务、该类案件的举证须知等。
7.立案部门应于立案后次日将案件送交相关审判庭。审判庭内勤负责收案并办理案件登记手续。
二、开庭前的工作
8.审判庭收案后，应依法组成合议庭。合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。因情事变化，调整合议庭组成人员的，应在调整后三日内告知当事人。在开庭前三日内调整合议庭组成人员的，原定的开庭日期应予顺延，但当事人均明确表示对调整后的合议庭组成人员及原定开庭日期无异议的，可按期开庭。
9.合议庭接收案件后，应当进行认真审查，发现有下列情况的，应依法作出相应处理：
（1）对超过法定期间提出上诉和依法不能上诉而提出上诉的，裁定驳回上诉。
（2）上诉人还没有预交上诉案件受理费的，应向上诉人发送催交通知书。上诉人在接到人民法院催交通知书后七日内仍未预交，又不提出减、缓、免交申请的，裁定按自动撤回上诉处理。
（3）上诉人提出减、缓、免交上诉案件受理费申请的，应对其申请理由进行审查，经合议庭评议，同意缓交的应报送庭长批准；同意减交、免交的应报院长批准。同意减、缓、免交的应函告上诉人；不同意的应通知上诉人期限交纳，到期不交纳的，裁定按自动撤回上诉处理。
10.审查上诉请求的范围，明确第二审审理的重点。上诉人没有提出请求的事项，不予审查。但原审判决、裁定违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
11.被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。
12.合议庭审查案件材料后，应当决定是否开庭审理。
13.除下列第二审案件可以不开庭审理、迳行作出判决、裁定外，其他案件应一律开庭审理：
（1）原审人民法院就不予受理、驳回起诉和对管辖权异议作出裁定的；
（2）当事人对原审人民法院认定的案件主要事实没有争议，仅是对给付款项的计算、偿还债务或其他义务的履行期限提出异议的；
（3）原审判决认定的案件事实清楚，当事人只对适用法律有一般异议的；
（4）原审判决违反法定程序，需要发回重审的。
14.原审判决有下列违反法定程序情形之一，可能影响案件正确裁判，应发回重审：
（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；
（2）未经开庭审理而作出裁判的；
（3）将未经庭审质证的证据作为定案根据的，但无需举证的事实除外；
（4）适用普通程序审理的案件，当事人未经传票传唤而缺席判决的；
（5）其他严重违反法定程序的。
15.决定开庭审理的案件，应按照：《第一审民事经济纠纷案件适用普通程序审判操作规程》（以下简称“一审操作规程”）的规定，向当事人送达开庭传票，向其他诉讼参与人送达出庭通知书；公开审理的案件，应当在开庭三日前公告当事人姓名或名称、案由和开庭的时间、地点。
16.开庭审理前，合议庭应当研究庭审中的有关事项，具体内容参照“一审操作规程”第22条的规定。
17.开庭审理前不得就案件的实体处理问题向上级人民法院请示。
18.合议庭成员在开庭审理前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人。
19.调查收集应当由人民法院调查收集的证据。
三、开庭审理
（一）开庭预备
20.按照最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第八条至第十一条规定的要求，布置审判法庭，组织公民旁听，邀请新闻记者采访等工作。
21.按照“一审操作规程”第27条的规定，书记员查明出庭参加诉讼的当事人和其他诉讼参与人的身份及代理权限；由诉讼参加人填写《当事人及其他诉讼参与人出庭签到表》.22.书记员宣布法庭纪律。
23.书记员宣布全体起立，请审判长、审判员入庭。
24.审判长宣布全体坐下。
25.书记员向审判长报告当事人及其他诉讼参与人到庭情况及审查身份情况，并将《当事人及其他诉讼参与人出庭签到表》递交审判长。
26.审判长询问各方当事人对书记员查明的当事人及其他诉讼参与人的身份及出庭情况有无异议。如当事人对各方出庭人员没有异议，审判长宣布当事人及其他诉讼参与人符合法律规定，可以参加本案诉讼。
（二）宣布开庭
27.审判长宣布案由，进行公开开庭审理。不公开审理的，应当说明理由。
28.被上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，审判长可以宣布缺席审理，并说明缺席审理的依据。原审被告或原审第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，不影响案件的审理。
29.审判长宣布合议庭组成人员、书记员名单。
30.审判长询问各方当事人是否收到了开庭前有关当事人诉讼权利和义务的“诉讼须知”.31.审判长询问各方当事人是否申请回避。当事人申请回避的，问清理由后，应当宣布休庭。
32.当事人申请回避的理由不能成立，由审判长在宣布重新开庭后，宣布驳回回避申请；当事人申请回避的理由成立，决定回避的，由审判长宣布回避决定，并宣布延期审理。
当事人对驳回回避申请的决定不服，申请复议的，不影响案件的开庭审理，但应当在三日内作出复议决定并通知复议申请人，也可以在开庭时当庭告知复议申请人。
（三）法庭调查
33.审判长宣布进行法庭调查。审判长应提示：二审法庭调查的重点是上诉请求所涉及的争议事实。告知当事人对自己提出的主张负有举证责任；反驳对方的主张，也应提供相应证据或说明理由。
34.由上诉人陈述上诉请求及理由；被上诉人陈述答辩理由。
35.审判长询问上诉人对上诉请求有无变更。如有变更，上诉人应当说明理由并提供相应证据。被上诉人对此愿意当庭答辩的，应当由被上诉人陈述答辩理由。被上诉人就变更的上诉请求要求人民法院给予答辩期的，合议庭应当宣布休庭，在答辩期满后另定日期开庭审理。
36.审判长应根据当事人的上诉与答辩，归纳当事人争议的焦点，引导当事人围绕争议焦点进行举证、质证。
37.对原审人民法院认定的双方当事人没有异议的证据、事实，不再进行举证、质证，而由法庭直接认定。
38.上诉人对原审人民法院认定的事实及证据持有异议的，应当当庭进行举证、质证。被上诉人对该异议当庭承认的，可以不再举证、质证。
39.有两个以上的事实需要调查的，应当按照事件发展的内在逻辑和诉讼规律正确确定先后顺序，分清层次，逐一进行。
40.当事人向法庭举证，人民法院出示依职权调查收集的证据、勘验、鉴定结论以及证人到庭作证和对各类证据的质证按照“一审操作规程”第41条至47条的规定办理。
41.经审判长许可，当事人可以向证人、勘验人、鉴定人发问。当事人可以相互发问。
审判人员可以询问当事人及其他诉讼参与人。
42.视听资料应当当庭播放，由当事人质证。
43.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，法庭不得公开出示，但可以适当提示。
44.法庭调查结束前，审判长应询问双方当事人有无新的证据向法院提供。
当事人要求提供新证据而不能立即提供的，合议庭应向该当事人询问证据的种类及需要证明的事实，并告知该当事人限期提供。
合议庭认为需要当事人补充证据，或由人民法院自行调查、收集证据，或进行重新勘验、鉴定，决定再次开庭的，审判长应对本次开庭情况进行小结，宣布庭审已经确认的证据，明确下次开庭法庭调查的重点。
45.再次开庭时，只就未进行的事项进行调查审理，不再重复已经进行的程序或对已经质证、认定的证据进行质证、认定；补充的证据或者重新进行的勘验笔录、鉴定结论，必须经各方当事人质证。
46.经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定；不能当即认定的，可以休庭合议后再予以认定。未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。
47.下列事实，第二审开庭审理中无需举证、质证：
（1）原审人民法院已作认定，当事人在庭审中未提出异议的事实，或者一方当事人对对方当事人所陈述的事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；
（2）众所周知的事实和自然规律及定理；
（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；
（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；
（5）经法定公证程序证明的事实。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
48.对证据的审查、判断及认证，按照“一审操作规程”第60条、61条、62条、63条、64条的规定办理。
49.有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由，在二审诉讼中仍拒不提供该证据的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
50.当事人在一审中已有的证据故意不在一审中提供，而在二审中提供的，如对方当事人拒绝质证，且可能改变原审判决的，应发回重审。但一审法院不承担错案责任。
51.一方当事人在一审中只提供了证人的书面证言，对方当事人对证人证言的认定有异议，并要求证人在第二审中出庭作证，证人应当出庭作证。无正当理由拒不出庭的，视为提供证人证言的当事人举证不能。
52.法庭调查结束前，审判长应当就法庭调查认定的事实和当事人争议的焦点进行归纳总结，然后宣布法庭调查结束。
（四）法庭辩论
53.审判长宣布进行法庭辩论。
法庭辩论应当在法庭调查的基础上进行，未被法庭调查认定的证据、事实，不能作为辩论的依据或理由。
54.法庭辩论应当围绕当事人上诉请求的范围进行，上诉请求没有涉及的内容不必辩论。当事人及其诉讼代理人的发言与本案无关或者重复未被法庭认定的事实，审判人员应当予以制止。
55.当事人及其诉讼代理人在发言中，对对方当事人及诉讼代理人进行人身攻击的，审判人员应予及时制止。不听劝阻的，可依法对其妨碍民事诉讼的行为采取强制措施。
56.法庭辩论应当层次分明，有数个问题需要辩论时，要按照事物发展的内在逻辑和诉讼规律，确定辩论顺序，一般不能交叉进行。
57.法庭辩论按下列顺序进行：
（1）上诉人及其诉讼代理人发言；
（2）被上诉人及其诉讼代理人发言；
（3）其他当事人及其诉讼代理人发言。
58.一轮辩论结束后当事人要求继续辩论的，可以进行下一轮辩论。下一轮辩论不得重复前一轮辩论的内容。
59.涉及定案的重要问题当事人及其诉讼代理人遗漏或忽略的，审判人员可以提示、引导当事人及其诉讼代理人进行辩论。
60.法庭辩论时，审判人员不得对案件性质、是非责任发表意见，不得与当事人争辩。
61.法庭辩论中，当事人又提出新的事实和证据，审判长可视情况宣布中止辩论，恢复法庭调查。调查结束后，继续进行法庭辩论。
62.审判长宣布法庭辩论终结后，应按上诉人、被上诉人、其他当事人的顺序征询各方最后意见。
（五）当庭调解
63.当事人陈述最后意见后，审判长按照上诉人、被上诉人、其他当事人的顺序分别询问是否愿意调解。
当事人均愿意调解的，可以主持当庭进行调解，也可以在休庭后由主审法官主持进行。
64.调解必须坚持自愿、合法的原则，不得对任何一方当事人以任何方式施加压力，强行调解。
65.调解时，可以先由各方当事人提出调解方案。当事人意见不一致的，合议庭可以根据双方当事人的请求提出调解方案，供双方当事人考虑，最后征询各方当事人的意见。
66.经调解当事人当庭达成调解协议的，应制作调解书。能够当即送达的要当即送达。
67.经过开庭审理当事人当庭达成和解协议，上诉人申请撤回上诉的，一般应予准许，但应告知各方当事人撤诉后，如不履行和解协议，则按原审判决执行的法律后果。
68.对当事人不愿意调解或调解不成的案件，审判长应当宣布休庭，合议庭评议案件。
四、合议庭评议和裁决的作出
69.合议庭评议案件，应当在休庭后及时进行。
70.合议庭成员应针对当事人的上诉请求，根据法庭调查和辩论情况，就案件的事实、证据、性质、责任、适用法律以及处理结果等充分、明确地发表自己的意见和理由。不得简单附和他人的意见。
71.合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。合议庭成员发表的不同意见和理由，书记员必须如实记入笔录。不能仅记录合议庭的评议结论。合议庭评议笔录由合议庭成员审阅后签名。
72.合议庭组成人员对案件的事实、证据、性质、责任、适用法律以及处理结果等共同负责。
73.案件事实清楚，法律关系明确，是非责任分明，合议庭意见一致的，应当当庭宣判，宣判后应在十日内向当事人送达裁判文书。裁判文书可以由审判长签发。但应当由庭长、院长签发的除外。
74.合议庭成员对案件的处理有重大分歧的，审判长应提请庭长审查。庭长审查后，可以提出指导性意见，要求合议庭复议。合议庭复议后形成一致意见的即可裁决。意见仍不一致的，报请分管院长审查，分管院长审查后，可以提出意见要求合议庭复议或决定提请审判委员会讨论。
75.合议庭向审判委员会汇报案件，应当由主审人写出审理报告。审理报告必须全面、客观地反映案件事实、证据、性质、适用法律和合议庭评议结论。合议庭成员的不同意见，必须如实汇报。
76.二审审理报告应写明下列内容：
（1）当事人和其他诉讼参与人的基本情况；
（2）上诉人提出的上诉理由和请求；
（3）案件的事实、证据及分析、认定意见；
（4）原审判决存在的主要问题及需要说明的情况、问题；
（5）合议庭成员评议情况及合议庭评议结论。
77.在本辖区内有重大影响或疑难复杂的案件，合议庭可以提请院长决定是否提交审判委员会讨论。
审判委员会的决定，合议庭必须执行。合议庭对审判委员会的决定有不同意见，可以建议院长提请审判委员会复议。
78.需要向上级人民法院汇报请示的案件，必须经审判委员会讨论并提出倾向性意见，形成书面请示报告连同案卷一并报上级法院。
79.原审判决认定事实清楚，只是适用法律不当的，应依法直接改判，不能发回重审。
80.原审判决认定的主要事实不清，二审中出现新的重要证据，可能影响当事人实体权利义务的，应当发回重审。
81.原审判决认定事实有误，或者二审中出现新的证据，但不影响当事人实体权利义务的，可以直接改判。
82.第二审人民法院根据当事人在上诉中提供的新证据改判或者发回重审的案件，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为第一审裁判错误。
五、宣 判
83.宣告判决一律公开进行。宣判前，书记员应宣布当事人及其诉讼代理人、其他诉讼参与人、旁听人员起立。
84.当庭宣判的主要内容包括：认定的主要事实、适用的法律、裁判的结果和理由、诉讼费的负担。
当庭宣判的，应当在10日内向当事人发送裁判文书。
85.定期宣判的，应在三日前公告案由、当事人姓名或名称、宣判的时间、地点，并向当事人发送宣判传票，通知诉讼代理人到庭。宣判后，应当庭向当事人送达裁判文书，并由当事人在送达回证上签名或盖章。
86.宣判前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤回上诉的，上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席宣判。
87.宣判时，被上诉人及其他当事人不到庭的，可将裁判文书邮寄至当事人的法定住所，以回执上注明的收件日期为送达日期。
当事人下落不明的，可公告送达裁判文书。
六、宣布闭庭
88.宣判后，审判长宣布闭庭。并告知当事人及其诉讼代理人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读庭审笔录。
89.书记员宣布全体起立，请合议庭成员退庭。
90.合议庭成员退庭后，书记员宣布当事人诉讼代理人、其他诉讼参与人和旁听人员退庭。
第二篇：浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程
施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。
建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。
十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。
二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。
二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十三、实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
第三篇：上海市高级人民法院民事审判第一庭道路交通事故纠纷案件疑难问题研讨会会议纪要-
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第四篇：浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述
浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综
述
在2003年11月25日至26日召开的全省法院知识产权审判工作座谈会上，省高院民三庭和各中院的业务庭领导及部分审判人员对当前知识产权审判工作中涉及的专利侵权赔偿数额、商标权的跨领域保护、商业秘密纠纷案件的审理，以及证据规则在知识产权审判中的适用等审判实践中遇到的问题进行了研讨。会后各中院和省高院民三庭又组织审判人员进行了深入的讨论，并提出了意见。现将经过讨论后认识比较一致的有关问题形成综述，供审判人员在审判工作中参考。
二00四年一月二日
知识产权审判中适用《证据规定》的若干问题
一、关于庭前证据交换
庭前依据交换制度具有固定争点、固定证据和促成和解的功能，在知识产权纠纷案件中；由于知识产权的无形性特点，当事人在诉讼能力上的不足，往往导致当事人之间在争点问题、证据的证明力上形成很大的分歧，故庭前证据交换成了法官充分行使释明权、引导诉讼程序顺利进行的制度保障。知识产权纠纷案件一般都较复杂疑难或者证据较多，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前证据交换的形式。通过庭前证据交换，要达到：
1、确定无争议的事实，固定争点。庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。对于无争议的事实。主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定。
2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分就无明确规定的，主持人可以仅对证明责任分配问题作原则释明。
3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力。
4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解。
5、庭前证据交换应当由负责审理知识产权案件的业务庭进行。
6、在庭前证据交换时对证人证言有异议的，该证人应当在庭审时再次出庭，否则其证言不应采信。
7、根据庭前证据交换情况；法院可以根据当事人的申请或依职权再次指定举证期限，最重要的是法官应当积极行使释明权。
二、关于法官释明权的行使
释明权既是法官的职权，同时又是法官的职责，从职权上看，其属于诉讼指挥权的范畴，它是人民法院对民事诉讼活动进行指导和控制的一种权力；从职责上看，其是法官依照法律规定，根据公平和公正的法律精神履行的一项义务。对于法官怠于行使释明权的，可以构成当事人上诉的理由。大多数知识产权案件涉及证据数量多、种类杂、专业技术性强，当事人及其代理人的举证往往达不到举证责任分配的要求，且由于专业的知识产权代理人较少，一般代理人的专业水平有所欠缺，特别是在我国没有实行律师强制代理制度的情况下，如仅有一方当事人聘请了专门的知识产权代理人参与诉讼时，双方当事人的诉讼能力明显不平衡。因此，为了达到依法保护权利人利益和制裁侵权的目的，在知识产权审判中法官行使释明权更具有重要的作用。
在知识产权审判中，法官行使释明权主要体现在：
1、指导当事人提出证据材料。法官应当向当事人说明举证责任、举证期限、举证范围和方法以及不举证的法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
2、对变更诉讼请求的释明。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
3、对知识产权的法律效力行使释明权。如在专利侵权案件中，当被控侵权人以涉案专利无效作为抗辩理由时，告知其可以向专利复审委员会提出无效宣告申请。
4、对一些重大程序事项的释明。如在当事人就不同的法律关系合并提起诉讼时，告知当事人应分别起诉。
5、对其他诉讼规则的释明，如对拟制自认规则的释明。但当涉及知识产权诉讼时效、自由公知技术抗辩等方面主张时，法官不宜行使释明权。
释明权应当正确行使，控制在一定的限度内，因此应当遵循探究当事人真实意思原则、中立原则、公开和透明原则以及本着有利于诉讼和平等维护当事人双方的诉讼权利的目的行使释明权。法官应根据法律精神以及对程序正义的理解，在综合考察当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面，据情作出判定与把握，谨慎、严肃地行使释明权。
三、关于知识产权诉讼中的举证责任分配
审理知识产权案件时，应当严格按照《证据规定》第二条、第四条至第七条关于举证责任分配的一般原则，以及专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任的特殊要求，合理分配各方当事人的举证责任。在目前的知识产权审判实践中，尤其应当把握好以下两类特殊案件的举证责任分配问题：
1、关于方法专利侵权诉讼中的举证责任倒臵。《证据规定》第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒臵的规定符合专利法的规定。但举证责任倒臵，并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，并说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品后，才能实现举证责任倒臵。在举证责任倒臵的情况下，被控侵权人不能以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任。除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提出反驳，均不能免除其举证责任。另外，应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与权利人的专利方法不同为必要，而不是要求被控侵权人提供其产品的全部制造方法。
2、关于侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配。商业秘密权利人提起诉讼，首先应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，在一定的情况下，还要提供证据说明商业秘密开发形成的过程；同时，权利人证明被控侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，而被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，根据„湘同（或相似）十接触十排除合理来源”，则可以认定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密，构成对商业秘密的侵害。
四、关于知识产权诉讼中新的证据
对“新的证据”的理解；应当把握以下几点：
1、新的证据包括一审程序中的新的证据、二审程序中的新的证据以及再审程序中的新的证据等三种情况，应当注意把握每一类型的新的证据的条件。
2、一审举证期限届满之后才发现的新的证据，包括在一审举证时限届满后才知道该证据的存在，以及虽然在举证期限届满前知道作为证据载体的材料的存在并持有该证据材料，但因客观原因没有意识到其作为证据材料的价值，而是在举证期限届满后才知道该材料对于案件的结果有重大影响，这些证据材料应当认定为新的证据。
3、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许延期举证，但在延长举证时限内仍无法提供的证据中的“客观原因”不能作扩大解释，应当仅指除自身举证能力等原因之外而独立存在的客观原因，如当事人生病住院、出差等不能按期举证可以归结为当事人在主观上有过失。
4、提供新的证据的当事人应当对新的证据适格性和有效性承担证明责任，但这种证明责任是针对证据事实本身，而非对证据材料指向的要件事实的证明。
5、新的证据虽不受举证时限的限制，但这些证据的提出仍有时间限制，表现在：
一、二审中提供新的证据的，应当在开庭前或者在开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在法院指定的期限内提出；再审中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。法庭辩论终结意味着庭审活动的结束，当事人在开庭审理时提出证据的，应在法庭调查期间提出。
6、严格区分“新的证据”、“可视为新的证据”和“新证据”。“新证据”是当事人在证据交换之后就对方证据提出的反驳证据或补充其证明力的证据、对于新证据，人民法院应当通知对方当事人在指定的时间进行交换，而不能以举证期限已过为由不组织质证、而“可视为新的证据”指的是当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的证据。
五、关于专家辅助人的资格、诉讼地位和作用
专家辅助人在诉讼中具有独立的诉讼地位，其不同于民事诉讼法中所讲的证人，也不是诉讼代理人。为保持当事人之间诉讼能力的平衡，在一方当事人申请专家辅助人参与诉讼时，应当通知另一方当事人。申请专家辅助人出庭的，应当在庭审前提出。
人民法院应当对当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人的资格进行适当的形式审查，经审查后认为不具有相应能力的，对该申请不予准许。另外，人民法院认为依据自己的独立判断，可以完整、准确的理解涉案的有关技术问题时，对当事人申请专家辅助人的请求也可以不予准许。
专家辅助人在诉讼中的作用主要有：
1、受当事人的委托，就案件涉及的专门性问题进行说明，以帮助当事人、其他诉讼参与人和法庭对这些问题进行正确理解，澄清不当认识。法官有义务在庭审过程中引导专家就专门性问题进行陈述和说明。
2、由各方专家辅助人就有关案件中的专门性问题进行对质。但须经法庭准许。
3、对鉴定人进行询问。鉴定结论需要经过各方当事人质证后方可作为证据使用；对鉴定人进行询问，帮助当事人对鉴定结论进行质证，应成为专家辅助人参加诉讼活动中的重要内容。
六、关于专业技术事实证据的采信和鉴定问题
知识产权审判中涉及的技术问题主要有两类：一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等。二是带有主观性的、对技术内容的法律意义的认识的技术问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。对技术问题的处理应注意掌握以下几个原则：
1、法定程序原则。对于与技术问题有关的要件事实必须根据证据规则的规定明确当事人的举证责任，在当事人经过充分的诉辩、举证质证后，才能作出对技术问题的判断或处理意见；应尊重当事人的处分权和辩论权，当事人达成共识的可直接予以认定。
2、法官应尽量搞清、搞懂审判中所遇到的技术问题，并依据自己的认识做出判断；尽量分离技术问题的主观内容，实现技术问题的客观化。
3、对技术问题可以通过专家咨询、专家论证以及专家辅助人的说明等方法解决的；不要一遇到技术问题即委托鉴定。
关于委托鉴定，应当做到以下几点：
1、鉴定程序的启动应尽可能依当事人的申请而进行，不宜由法院依职权委托鉴定，也不应超出当事人申请的范围进行鉴定。
2、提出鉴定申请的当事人应当明确进行鉴定的对象和范围，并在指定期限内提交完整的资料供鉴定使用；送鉴材料以及内容须经各方当事人质证。对于当事人未在指定期限内提交资料，致使鉴定结论对其不利的，由该当事人承担相应的责任。
3、委托鉴定的内容只能是技术事实，不能将法律问题委托鉴定。
4、鉴定委托书中应当明确鉴定的内容，并根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求。
5、应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其要明确鉴定人有出庭接受当事人质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。对鉴定人不履行相应义务的；可减少或不予支付鉴定费用。
6、鉴定人不出庭接受质询；或鉴定人员被申请回避的事实确实存在的，鉴定结论一般不予采信。
七、关于公证取证
在知识产权案件中，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。审判实践证明，公开取证有利于权利人履行举证责任，有利于制止和制裁侵权行为。对于公证取证，最高法院虽仅在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有所规定，即“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据；公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”，但对于其他知识产权案件，可以参照上述规定执行。《民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因此，通过公证取得的证据的效力并不是绝对的，其只能作为认定案件事实的初步证据。同时，还必须符合以下条件：
1、公证机关的公证活动必须符合法律规定的程序。
2、公证的内容必须是合法的。对于通过隐瞒真实身份取得的证据，如果不是以引诱、欺骗、威胁或者其他违反法律规定的方式取得，不属于“陷阱取证”，可以作为定案依据。
八、关于知识产权审判中证据的审核认定
（一）对确定知识产权权利人证据的审核认定
当事人是否享有知识产权，是能否提起知识产权诉讼的前提，但知识产权权利的取得有自动取得、依法授权或者登记和继受取得等多种方式，因此，根据知识产权的不同类别，依照法律和相关司法解释的规定对当事人提供的有关权利凭证进行审核认定是知识产权案件审理的重点内容。对于著作权侵权等诉讼，当事人提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，可以作为当事人享有著作权或者与著作权有关的权利的初步证据，在对方当事人不能提供反驳证据的，人民法院应当认定其享有权利。对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为其享有与著作权有关的权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据；直接否定其权利人身份。对于专利权、商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计权、企业名称权等通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利，在当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据后，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或者转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。对于知名商品特有的名称、包装、装潢等通过使用行为而产生的权利，在当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢等行为的反不正当竞争诉讼中，就其主张的权利向法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢等予以保护，但对于知名商品的认定，仅具有个案意义。
（二）对在先行政处理决定或在先刑事判决的审核认定
1、对在先行政处理决定的审核认定。对于知识产权的保护，我国采取司法保护与行政保护的双轨保护制度。对有关行政机关处理知识产权纠纷而作出的行政处理决定进行司法审查，是知识产权司法保护的重要组成部分。最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条中规定，“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件。已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”；而对于商标侵权案件，最高法院在《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条中规定，“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查”。由此可见，在先的行政处理决定只是一方当事人证明侵权行为存在的初步证据，其只是暂时免除了一方当事人举证责任，只要对方当事人提供了相反证据，人民法院仍应当就民事侵权是否构成等进行全面审查，而不能以当事人提供了在先的行政处理决定为由，疏于对民事争议事实的审查。对于民事判决否定了在先行政处理决定的，有关当事人可以通过行政诉讼程序予以救济。对于著作权侵权纠纷案件，虽然著作权法或者最高法院并没有类似的法律规定或司法解释，但在认定著作权行政管理部门的有关民事侵权处理决定的效力时，也可以按照上述司法解释的精神予以办理。
2、对在先刑事判决的审核认定。在知识产权侵权案件尤其是侵害商业秘密案件中，常常出现权利人提供在先的刑事判决要求认定被控侵权人构成民事侵权。根据《证据规定》第九条的规定，在先判决只是暂时免除一方当事人的提供证据责任，只要对方有相反证据提供，法院就必须对相反证据及在先判决的证明力进行判断后对事实作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。法院在审理商业秘密侵害纠纷案件中，对于在先刑事判决的审查认定应当注意以下几点：
（1）商业秘密权利存在的事实，适用民事证明标准。因为商业秘密罪侵害的对象是他人的商业秘密权，而商业秘密权是一种私权（民事权利），该权利依私法（民法）产生，并依民事诉讼程序认定。即使在刑事诉讼中，也不改变商业秘密权的私权性质和认定标准。（2）对侵害行为和后果的认定，适用刑事证明标准。比如，民事诉讼中“相似加接触”的推定方法与刑事证明要求的“排除合理怀疑”相比，仍有相当差距，不能在刑事审判中照搬。在侵害商业秘密民事诉讼中，当被控方以其信息有合法来源作为违法性阻却事由进行抗辩时，由被控方对其信息的合法来源承担举证责任。（3）如果最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致的，应当区别以下不同情况处理：纯粹因不同的诉讼程序适用不同的证明标准，造成认定事实上的差异，是正常现象；如果因民事诉讼中有新的证据，推翻了在先刑事判决认定的事实，或者在先刑事判决本身确有错误的，应通过审判监督程序以及审级监督的途径，对错误的在先刑事判决予以纠正。
（三）对有关合法来源证据的审核认定
《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；《专利法》第六十四条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任；《著作权法》第五十二条规定，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。因此，在知识产权侵权诉讼中，销售者或者复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者通常均以产品有合法来源为由主张免除相应的法律责任，审查该产品是否具有合法来源也就成为审理此类案件的关键问题。一般情况而言，只要能提供相应购货凭证或销售凭证等证据，产品以正常的价格条件通过合法的进货渠道取得，即可证明这些产品具有合法来源。但是，在特殊的情况下，即使提供了这些凭证，也不能认定具有合法来源，一是产品具有明显瑕疵，容易使一个具有正常判断能力的人怀疑该产品为侵权产品的；二是当法律法规对销售的商品有特殊规定的情况，如正版的进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准文号。对于以上两种情况。由于销售者并没有尽到合理的审查义务，不能认定产品有合法来源。
九、关于损害赔偿的证据
我国知识产权法及司法解释所规定的损害赔偿计算方法当属证明方法，实体法规定的损害赔偿计算方法大致有四种：即权利人的损失、侵权人的获利、许可使用费的倍数及定额赔偿。损害赔偿作为侵权责任的构成要件，根据实体法的规定，应当由原告承担相应的举证责任。
尽管实体法并未规定上述四种计算方法的先后顺序，但是，从本质上说上述四种计算方法还是存在着明显的不同。权利人的损失应当是损害赔偿的本来意义，是一种直接的证明方法；而侵权人的获利、年可使用费的倍数均不是损害赔偿的本来意义，仅仅是证据法上的法之推定，是法律考虑到权利人举证损失的困难，从公平的原则出发，对原告的举证责任予以部分的免除，由于推定是一种根据经验法则得出的间接的盖然性证明方法，其证明力应当小于直接证明方法。另外，是权人的获利和许可使用费的倍数这两种推定在证明力上也存在着差别，因为侵权人的获利毕竟与侵权行为本身存在着因果关系，而许可使用费的倍数与侵权行为本身并无直接的因果关系，因此侵权人的获利在证明的盖然性上应当要大于许可使用费的倍数。至于所谓的定额赔偿其实是法官自由心证和自由裁量权的扩充，是一种法官的酌定，是一种证明力和关联性均受到限制的证明方法。
从上述四种证明方法在证明力上的大小顺序并不能得出只要当事人主张前一顺序的方法必然排除后一顺序的方法的结论，因为对于要件事实的认定并不仅仅取决于证明方法的证明力，还取决于证明方法中的具体证据本身的证明力。
损害赔偿计算方法的确定应该属于当事人的诉讼权利，因此应当尽量尊重当事人在这一问题上的选择。只有在当事人的选择结果发生冲突时，法官在双方当事人经过充分的举证、质证，对证明方法及具体证据的证明力进行充分的认证后，才能确定合理的赔偿额。另外应当注意的是定额赔偿并不意味着免去当事人的举证责任，只要在原告确有证据证明损失客观存在的前提下，法官才能根据证据的认定情况在法定的幅度内确定赔偿额。
关于专利侵权纠纷案件损害赔偿的若干问题
一、数个被控侵权人侵犯同一专利权的侵权责任及赔偿数额
根据《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该条的规定，发明和实用新型专利的侵权产品的制造者、使用者、销售者、许诺销售者、进口者，外观设计专利权的侵权产品的制造者、销售者、进口者都可能成为被控侵权人，也就出现了数个被控侵权人侵犯同一专利权的案件，即指多个不同的民事主体分别以各自的行为，共同侵犯了同一专利权人的同一项专利权，该专利权人将该多个侵权人作为共同被告，或者分案向法院提起诉讼的案件。
（一）根据权利人选择不同的侵权人作为被告，可分为以下几种案件类型：
1、以侵权产品的制造者作为被告的案件，但该制造者尚未销售产品。
2、以侵权产品的制造者作为被告的案件，此处的制造者不仅制造而且销售了侵权产品。
3、以制造者与销售者、许诺销售者等多个侵权人作为共同被告的案件。
4、仅以销售者或者使用者、许诺销售者、进口者等侵权人作为共同被告或单独被告的案件。
5、以制造者、销售者分别作为被告分案起诉，又可分为两种情形：前案以制造者为被告获得赔偿之后，后案起诉销售者；前案以销售者为被告获得赔偿之后，后案起诉制造者。
（二）不同案件类型中的数个侵权人应承担的侵权赔偿责任
1、上述第一类案件往往是被控侵权人在刚开始生产侵权产品时即被有关行政执法部门查封或被法院财产保全时的一种状况。这种行为应认定为侵权，其侵权情节应比许诺销售更严重。如果制造者已与他人签订合同，在这种情况下，要考虑被控侵权人的行为有否造成权利人的损失。若确实存在权利人客户流失、销售渠道受影响或产品利润的下降等情形，当权利人以其被造成的实际损失起诉时，被控侵权人要按实赔偿。如果权利人请求定额赔偿的，则被控侵权人签订合同时的数量、价格、获利情况及侵权的主观恶意程度等都可以作为定额赔偿参考的依据。如果被控侵权人仅有生产行为，尚未与他人签订合同的，权利人也无其他损失的，则可以仅考虑权利人为制止侵权行为而支出的合理费用。
2、上述第二类、第四类案件，情况比较简单。法律及司法解释也作了比较明确的规定，被控侵权人可以按照规定的赔偿方式承担赔偿责任。
3、上述第三类案件，制造者与销售者所侵犯的分别是未经专利权人许可不得为生产经营目的制造、销售专利产品的权利，因此两者的侵权责任显然是不同的。这一点应在判决中明确予以区分，并区分赔偿额的计算方法：（1）如权利人以其所受的损失作为赔偿依据的，该损失既包括了权利人因制造者的侵权行为所受到的损失，也包括了因销售者的侵权行为所受到的损失，故应以该损失作为赔偿依据，由制造者与销售者分担，一般情况下销售者的赔偿额小于制造者的赔偿额。许诺销售者不承担赔偿损失的责任，仅赔偿权利人为制止侵权行为而支出的合理费用中的部分损失。当制造者是数人时，如数个产品部件的加工者，则应当根据各个制造者在整个侵权产品的生产、组装、组织中所起的作用来分担赔偿责任，并互负连带责任。正常情况下，组织者或组装者的赔偿责任要重于一般部件加工者的责任。当有数个销售者时，多销售者的责任要重于少销售者的责任，主观恶意大的销售者的责任要重于主观恶意小的销售者的责任、销售者与生产者之间不互负连带责任，但生产者与销售者有共同侵权的故意，且双方在侵权过程中作了明确分工的除外。（2）如果权利人分别以制造者、销售者的利润作为赔偿依据的，可分别按其实际利润予以赔偿。（3）如前两种赔偿方法均不能确定，按照专利使用费的合理倍数和定额赔偿确定赔偿数额的，也应根据上述原则分别确定制造者与销售者的赔偿责任。
4、上述第五类案件，由于涉及到的是有关制造者、销售者的两个有牵连的侵权纠纷案件，比较复杂。但应认识到，侵权损害赔偿数额的确定本身是法律事实的认定问题，而法律事实主要是由要件事实证据所证明，因此从根本上来说本专题当属证据法学范畴。在处理此类案件时，应当明确两个原则，一是《中华人民共和国专利法》规定的损害赔偿基本原则为补偿性原则，二是在前案中已经得到确认且已得到相应的实体赔偿保护的要件法律事实在后案中不应该再次得到实体赔偿，即两案判决赔偿额所依据的要件法律事实是不同的。（1）由于要件法律事实主要由当事人提供相应的证据并选用相应的证明方法加以证明；同时法官的自由心证及自由裁量在认证中发挥着重要作用，因此，证据、证明方法、法官的自由心证及前、后案的复数案件因素导致了问题的复杂性。（2）前案与后案之间在主体上原告相同，被告不同，侵权事实由于被告的不同而必然不同，但是在侵权损失上由于知识产权无形性的特点，可能存在着重叠。例如，作为原告而言，在前案中以A证据证明其主张遭受10万元的损失，如前案判决已经对A证据证明的10万元损失予以确认并已完全保护，则后案中原告再以A证据证明其主张遭受10万元的损失，法院应不予保护。但如果原告在后案中以B证据证明其另有5万元损失，且该B证据可以确认的，应予保护。在前案中已经得到确认及保护的要件法律事实从理论上来说应该属于前案生效判决的既判力的客观方面，从而应被排除在后案的诉讼标的以外，也即前案中的损失赔偿额仅仅是前案中的被告由于其侵权行为所造成的损失。（3）由于要件法律事实是由要件事实证据所证明的，但两者之间并不是完全的一一对应关系（证据与事实之间并非象镜子的反射一样，民事诉讼的优势盖然性证明标准本身说明了这一点），同时举证本身也是当事人的诉讼权利，因此，前案中的要件事实证据在后案中仍可能具有一定的证明作用，前案与后案在客观方面的界限应该是要件法律事实，而不应该是证据本身，两案中的证据却可能是牵连的。例如，原告以被告（制造者）的生产数量乘以单件的生产利润在前案中得到了赔偿，在后案中由于销售者的销售价格较高（如市场造成的价格波动），原告以销售者的销售利润作为诉讼请求，在后案中应仍可受到保护。这是由于两案之间在赔偿额这一要件法律事实及要件事实证据上不同所致。例如。原告以被告（制造者）的财务帐册作为证据证明被告生产了100台，但由于证明力问题，法院确认并保护此型号的为50台，另50台由于不能确认型号未予保护。假如原告在后案中根据销售者方面的证据证明了确实有100台，对于另50台可以在后案中得到保护。这说明了由于前案生效判决的既判力将另50台排除在外，后案可以将另50台作为审理范围并作出判决，同时也说明了财务帐册在两案中均可作为证据使用。（4）关于“填平原则”的理解。所谓的“填平原则”是实体法原则，在诉讼法中，由于平与不平是与证据密切相关的，当事人自已对于是否已填平也有一个认识的过程，从而具有时间性和有限性，因此个案中对于原告的诉讼请求全部保护仅仅意味着就个案本身的证据及事实已经个案填平，并不意味着永久的、彻底的填平。（5）即使是采用定额赔偿方式，也不意味着免除了原告的举证责任，原告在前案中举证并已得到判决充分考虑的定额酌情因素在后案中一般应不再予以考虑。
（三）关于律师代理费的保护
最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用可以计算在赔偿数额范围之内。该合理费用应包括律师代理费。在确定律师代理费的保护额度时，应考虑以下因素：律师收费标准、律师费实际收取情况、律师工作量、案件难易程度、侵权情节、诉请支持比例、法院诉讼费收取情况等。
二、专利侵权损害赔偿方法的选择与适用
（一）法律和相关司法解释规定的赔偿额计算方法
根据《专利法》第六十条、最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定，专利侵权损害赔偿额的计算方法有以下四种：以专利权人因被侵权所受到的实际经济损失作为损失赔偿额；以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失额；在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照专利许可使用费的合理倍数确定；没有专利许可使用费可参照或者专利许可使用费明显不合理的，在人民币 5O00元以上30万元以下，最多不超过50万元的法定范围内确定赔偿额。
（二）四种赔偿额计算方法的选择和适用顺序
1、在适用顺序上，前两种方法应优先考虑，并且可由权利人根据情况享有选择权。当前两种方法都不能确定时，才可以采用第三种方法。当前面几种方法均无法适用时，才能适用第四种方法。
2、权利人有权选择四种赔偿方法之一提起诉请，允许直接选择定额赔偿。如果权利人未明确赔偿计算方法的，法官应予以释明，要求权利人明确选择，如果权利人不作选择的，按定额赔偿方法计算。若法官释明后，权利人仍坚持其原选择请求赔偿，而其选择的赔偿依据又确实不足时，可依法驳回权利人的赔偿诉请。
3、区分以下情形：（1）权利人选择国侵权所受到的实际经济损失作为赔偿标准时，被控侵权人以其所获得的利润作为赔偿标准抗辩的，不予采纳。（2）权利人选择被控侵权人的获利作为赔偿标准时，被控侵权人以权利人的实际损失作为赔偿标准抗辩的，不予采纳。（3）权利人以专利许可使用费的倍数或法定赔偿额作为赔偿标准的，如被控侵权人认为应以其销售所获得的利润作为赔偿标准的，应由被控侵权人提供相应的财务账册证明。如其提供的财务账册客观、真实，应按被控侵权人的销售所获得的利润作为赔偿标准；如其提供的财务账册有虚假，或经审查其利润为零或负数时，则可以权利人选择的专利许可使用费的合理倍数或法定赔偿额标准确定赔偿额。（4）权利人选择法定赔偿额作为赔偿标准，被控侵权人以前三种方法之一作为赔偿标准抗辩时，法院不予允许，若被控侵权人提供相应证据的，该证据可以作为酌定权利人获定额赔偿的重要因素。同时结合专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，酌情确定赔偿额。
4、不论以何种标准作为确定赔偿额的依据，受理法院在判决书中均应详细阐明确定赔偿额的依据、考虑的因素或计算的方法，增强说服力，使裁判文书透彻明晰。
三、以专利许可使用费的倍数作为赔偿方法时应考虑的因素
《专利法》对参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额的方法规定了弹性条款，即根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。具体而言：
1、考虑专利权的类别。一般而言，发明专利的授权经过实质性审查，其技术的创造性和新颖性要高于其他类别的专利，价值一般亦高于其他类别的专利。
2、考虑侵权人侵权的性质和情节。侵权性质指侵权人主观上是故意侵权还是过失侵权。侵权的情节包括生产侵权产品时间的长短、生产规模的大小、销售数量的多少、销售的范围、造成后果的恶性程度等。
3、考虑专利许可使用费。对专利许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要较全面、公正、合理地评价专利的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费系许可人投入被许可人的注册资金）、许可合同有无备案、许可费约定的支付方式、期限及有否实际支付、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力等情况，分辨专利许可使用合同的真伪。如对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用定额赔偿。
关于审理商业秘密纠纷案件的若干问题
商业秘密本身是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，具有秘密性、隐蔽性等特点，而侵害商业秘密的行为也往往是一种比较隐蔽的行为，如何确认商业秘密权利是否成立、如何认定侵害行为是否存在，是知识产权审判中的难点。
一、商业秘密构成的证明
与专利权、注册商标专用权由国家行政主管机关核准授予不同，商业秘密权依赖于特别途径确认，表现为商业秘密权利的自然取得与臵后确认，即商业秘密权利无须经国家主管机关事先审批登记，也无须法律授予任何权利的证书，而在诉讼发生时方由法院依照司法程序确认。
（一）商业秘密权利的释明
法院应当要求权利人提供商业秘密的载体，固定商业秘密的范围和秘密点。如果当事人不说明或者不能说明具体的商业秘密内容，法院应当拒绝支持其实体请求。商业秘密权利人在此承担的是一种释明责任。权利人对商业秘密的释明可以分段进行。由于权利人往往对被控方究竟获取了多少信息、达到什么程度并不清楚，故应当允许权利人根据自己的权衡先提供一个较谨慎的范围，视被控方的反应对先前圈定的商业秘密范围予以适当的调整，具体可按照最高法院《证据规定》中对诉讼请求变更以及提供新的证据的规定操作。
（二）“不为公众所知悉”的判断
“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，应由被控方对该信息为公知信息承担举证责任。
1、关于“公知”的判断方法。众所周知的事实，自然属于公知信息。如果涉案的“商业秘密”己经众所周知，法院可以根据经验法则直接作出认定。现实生活中，大量的信息虽然事实上没有引起大多数人的注意，但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态（只要行为人主观上愿意），这些信息也是公知信息，绝大多数公知信息以这种形态存在。法院在审理过程中，应当根据当事人提供的证据，着重审查权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取。如果被控方从公开、正当渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，该“商业秘密”无疑是公知信息、如果被控方提供这些证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同，法院就要对两者进行对比判断。
2、关于判断的标准。“不为公众所知悉”是相对的，受到行业、地域、时间的限制。（1）“不为公众所知悉”中的“公众”，仅指具有行业属性的特定人，包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。（2）“公知”与“不为公众所知悉”的界限。“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件，司法实践中应结合所涉商业秘密的地域性和行业特点，看权利人主张的商业秘密与公知信息两者是否存在最低限度的区别或者新意。作为对比的公知信息，应当处于能够为一般公众所知悉的状态，信息的内容应当充分、完整、详细和清楚，达到本专业或本行业的普通人员能够独立实现的程度。
如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，还要借助专家证人或专业鉴定来证明。（3）商业秘密是动态的，实践中应当以侵害行为发生的时间作为判断是否“不为公众所知悉”的时间点。
（三）关于价值性、实用性的证明
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件，商业秘密的实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。商业秘密的价值在于：持有商业秘密的人，能够因此商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞争者具有优势。这种领先地位与其产生时所花费用无必然的正比关系，因此在衡量具体商业秘密的价值时，不仅要考虑其研发成本，现实的经济效益，还要考虑其潜在的价值，更要考虑到其产生的竞争优势。商业秘密的实用性指可用性，即通过运用商业秘密可以为权利人创造经济上的价值，商业秘密中的实用性标准不同于专利实用性的要求。正在研究、开发、试验等过程中的，已完成的阶段性成果、技术数据，具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，既包括目前可以在商业中运用的信息，也包括以目前条件尚无法运用，但将来可以在商业中运用的信息；既包括可持续使用的信息，也包括短暂的、一次性的信息，如标底、标书、特定的市场调查报告；既包括积极信息，也包括消极信息，如失败报告等。
（四）关于保密措施
法院在审理商业秘密案件时，应当审查权利人采取了何种具体的保密措施，但法律并不限定保密措施的种类，只要这些措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可（不要求保密措施万无一失），并在判决书中阐述具体的认定理由。
（五）保密义务的确定
根据合同理论，保密义务是法定的后合同义务，该义务源自于法律的诚实信用原则。这种保密义务不以约定的义务为条件，也不需要对方给付任何对价，与竞业禁止的约定有原则的区别。即便有的合同中约定保密义务，也约定了权利人相应的给付义务，如权利人没有履行相关义务，义务人可以追究违约责任，但不能不遵守保密义务。这种保密义务的确定须具备两个前提：一是接触到商业秘密，了解商业秘密的内容；二是明知要保密。
（六）对客户名单的保护
经营信息可以作为商业秘密予以保护，但对商业秘密意义上的客户名单的界定是一个有争议的问题。一般来说，判断客户名单是否构成商业秘密应考虑下列因素：
1、特定性。权利人要求保护的客户名单应是具体明确的、有别于普通客户的名单。
2、稳定性。该客户群是权利人经过相当的努力，包括人、财、物和时间的投入，形成了在一定期间内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。
3、保密性。权利人对客户名单采取了合理的保密措施，第三人须付出相当的努力才能正当获得。仅将同行业众所周知的企业名称进行罗列，或者简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录所形成的客户名单不属于商业秘密。权利人通过自己相当的努力，如与客户长期交往，组织相关会议进行宣传并与客户洽谈，在了解客户的需求后，对有关客户审查筛选、造册登记备案等，所形成的客户名单可以构成商业秘密。通常，这种客户名单中包括了客户的单位名称、地址，联系人的姓名、职务、电话，还包括客户的一些特殊要求、交易习惯或有与客户签约、购买产品的意向等。
二、侵害商业秘密的判定
（一）对权利人提出的调查取证申请的审查
受取证手段的限制，权利人很难凭自身的能力取得被控侵权信息。因此，原告往往向法院申请调查取证、保全证据（或事先以刑事案件、行政案件的名义借助公安机关、行政执法机关的职权），但如果不对法院取证进行必要限制，则可能侵害无辜者的权利。因此，法院在作出决定之前，应对原告提供的初步证据进行审查，看原告是否有“合理的怀疑”。如果原告没有“合理怀疑”，就要求被告披露自己的信息，极易对被告的权益造成侵害，有违商业秘密保护法律制度的宗旨。当然，被告自愿或出于动摇法官心证的考虑而被迫将自己的信息作为反证提供，则是另一回事。
（二）一致性判断
在进行一致性判断时，如果被控侵权信息与原告的商业秘密不完全相同，要进行近似性判断。原则上判断尺度应当是：如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在确证被告使用了不正当手段的情况下，应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被告的刻意所为。
（三）“接触加相似”原则的理解与适用 司法实践中总结出的“接触加相似”的判定方法，不是举证责任倒臵，而是一种符合法理的事实推定。需要注意的是，在被告提供了反证的情况下；不能简单地以“接触加相似”认定侵权成立，而应按照最高法院《证据规定》第七十三条的规定，对双方证据的证明力进行综合比较后作出认定。如果原告证据的证明力无明显优势，导致对被告是否存在以不正当手段获取原告商业秘密的事实难以形成确信的，则应判令原告对该要件事实的真伪不明承担诉讼上的不利后果。
（四）商业秘密案件中存在的违法性阻却事由
商业秘密案件中存在的违法性阻却事由，多为权利的正当行使，主要有以下几类：
1、独立开发研究获取商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。
2、通过反向工程获取商业秘密。反向工程实质也是一种独立开发
研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已，这种对公开产品的使用是合法的。
3、通过合法的情报分析获取商业秘密。自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言，而情报分析则是针对经营秘密而言。
4、通过合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。
三、关于商业秘密案件中的鉴定
在商业秘密纠纷案件中，要认真区分哪些问题属于可鉴定的范围，哪些问题属于法官依法认定的范围。法院只能对权利人主张的技术秘密与公知信息之间、技术秘密与被控方使用的技术之间的异同进行鉴定，同时应向鉴定人释明法律上的标准和要求。对于鉴定结论，法官应着重对鉴定所依据的理由进行审查，不仅要知其然，更要知其所以然。
四、关于商业秘密案件的保密审理
在审理商业秘密纠纷案件时，应当按照《民事诉讼法》第六十六条、第一百二十条及《证据规定》第四十八条的规定，除当事人明确要求公开审理的情况外，均应不公开审理，并向所有诉讼参加人告知保密义务，避免商业秘密的“二度伤害”。但是，如果当事人向法院提供资料但又以涉及商业秘密为由要求向对方当事人保密的，法院不能将这种资料作为定案证据，并向当事人释明。
关于审理商标侵权案件中的若干问题
一、近似商标的判定
侵犯商标专用权行为的认定与判断商标是否相同或近似密切相关，在进行商标是否近似判定时，要注意以下几点：
1、基本原则。以相关公众用一般注意力进行异地、异时观察是否相近似。相关公众是指与商标标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，而不是专家或专业技术人员。
2、要充分注意商标显著性和知名度要素。显著性和知名度越强，认定被控侵权商标的“搭车”近似越容易，反之，则越难、同时，由于显著性强和知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，故应提供更加充分的保护。
3、评判时要进行整体比对，看主要部分是否近似。从整体的观感上，看是否有造成误认的可能。这里要注意原《商标法实施细则》规定的“足以造成误认”与现行《商标法实施条例》规定的“误导公众”之间的区别，在办案思路上将“足以造成误认”改变为“造成误认的可能性”。具体而言，就文字商标，主要从读音、字形、文字的含义上来评判，如果其中的一个方面或另一个方面或全部近似容易产生混淆，就可以认定是近似商标。文字的大小、排列、字形、字体、方式的不同，一般不影响近似商标的认定；就图形商标，构成商标的图形主要部分以及色泽相近似；就可以认定为近似商标。现行《商标法》增加了对立体商标的保护，如果立体形状、颜色组合近似容易严生混淆，就可以认定为近似商标。
二、关于类似商品的判定
在审理侵犯商标专用权的案件中，对所涉及的商品是否同种或类似，是认定是否为侵权行为的又一重要事实。其中认定类似商品是司法实践中的难点，主要应考虑以下因素：
1、判断类似商品的主客观标准。主观标准是普通消费者的一般注意力，客观标准是消费者是否会产生对两种商品来源的误认，即混淆的可能。一般而言，判断商品是否类似，应以客观因素为主，主观因素为辅。“一般注意力”是指消费者以他们平时积累的消费知识，依其购买此类商品时一般情况下惯常的注意力来识别商标，认定商品的来源。需要强调的是“一般注意力”不是一成不变的概念，对于不同的商品，由于其价值不同、用途不同，消费者在进行购买时所付出的平均“一般注意力”的“注意”程度也有所不同。
2、认定类似商品的要素，一般来讲，要考虑商品的原材料构成、质量、结构、功能、用途是否相同或具有较强的关联性，同时也要考虑商品销售方面的特点，如消费对象、销售渠道、消费场所等。
3、《商标注册用商品国际分类表》的作用。该表只是商标注册中的一个工具性文件，该表多处的注释明确说明，某些不同类别的商品可以构成类似商品，而同类同组的商品也可判为非类似商品，因此在判定是否类似商品时，仅可作为参考，不能作为认定的唯一依据。需要强调的是，认定类似商品，还要从其定义出发，围绕着前述的原则和方法进行，应综合上述各项因素而非仅就单一因素判断之。
三、商标专用权的跨领域保护
司法实践中商标侵权的形式，除了传统的假冒注册商标及非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件外，出现了企业名称权与商标权冲突、网络域名与商标冲突的案件，商标专用权的跨领域保护提上了议事日程。
（一）关于商标权与企业名称权冲突的解决
1、应将误认混淆作为认定侵权的前提，这是案件定性及案件处理的关键。仅具备商标与商号相同，而不具备混淆误认或可能混淆误认的条件，则不能判定构成侵权。
2、坚持以诚实信用、公平原则为指导，注意保护依法经营者的权利与利益，注意坚持保护私权和促进社会进步的二元论。在面对每一个具体的商标与商号权利冲突的案件时，不应把撤销某个商标和企业名称作为首要的解决途径。因为相同文字的商标和商号的存在都有其独立的社会价值，仅仅因为两者之间发生权利冲突就取消其中之一的存在，有失公平。因此应具体分析权利冲突的严重程度，如果仅仅是因为突出使用企业名称中的字号而与商标权冲突，可以在确认侵权的前提下，判决不再突出使用字号。
3、正确把握商标所有人与企业字号所有人所处行政区划及在先权利的使用对案件的影响。带有商标的商品流通性很强，特别是具有独创性的在先商标权被企业字号（商号）侵权的范围和程度要比企业名称大。同在一个行政区划，又属于同一行业的企业，其商标与企业字号（商号）有发生混淆误认的可能性，但超出该行政区划则可能不会造成混淆误认；行政区划相差越远，虽同属同一行业，但都不属驰名的，二者发生混淆误认的可能性则更小。此外，在先权利的驰名或知名程度也决定着混淆误认程度的大小，是认定侵权的重要依据。
4、民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。将与他人驰名（著名）商标相同或相似的文字突出使用作为企业字号的行为，其目的是为了利用商标的知名度，使相关公众产生混淆，造成误购误认，根据最高法院2002年10月12日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，此种行为属于侵犯商标专用权的行为。
（二）关于商标与域名之间冲突的解决
伴随着互联网等信息技术的产生和高速发展，商标专用权的保护延伸到了域名领域、城名与商标的冲突在城名与非注册商标之间、域名与普通注册商标之间、域名与驰名商标之间均有发生，域名对商标权人可能构成商标侵权，也可能构成不正当竞争。在判定域名的商标侵权案件中，应注意以下问题：
1、域名与非注册商标之间的冲突。由于我国《商标法》实行的是商标注册原则，商标只有经我国商标管理部门依法注册后，才能取得商标专用权，驰名商标外的非注册商标不受我国商标法的调整和保护，故将他人的非注册的普通商标注册为域名并不构成商标侵权。
2、域名与普通注册商标之间的冲突。一般情况下，将他人的普通注册商标注册为域名本身并不构成商标侵权，认定是否构成商标侵权，应当根据最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条及最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定作出判断：（1）域名持有人在客观上必须具备以下要件：A、城名或其主要部分构成与他人普通注册商标构成相似或近似，并足以造成相关公众的误认；B、域名持有人有恶意抢注的行为，或者有通过该域名进行相关商品交易的商业性行为，并足以使相关公众将其与商标权人误认。是否构成商业性使用的认定，应结合域名和网页两个因素，当域名和网页相结合，以指示商品或服务经营者，而非仅仅表明网页地址时，才具备侵犯商标权的基础；C、域名持有人对域名或其主要部分不享有权益，也无注册域名的正当理由。如果争诉域名与域名所有人自身的商标、商号、姓名或在先注册的域名相同或主要部分相同；应视为注册、使用域名有正当理由。（2）域名持有人在主观上必须具有恶意。是否具有恶意，应当根据最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定作出判断。
3、域名与驰名商标之间的冲突。在认定域名是否构成侵犯他人驰名商标时，应注意理解最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，即在客观要件上只强调域名或其主要部分对他人驰名商标的复制、模仿、翻译或音译行为，不强调是否造成相关公众误认的后果：在主观要件上只强调为商业目的将他人驰名商标注册为域名即构成恶意；不强调是否构成实际混淆和域名有无实际使用。
另外，在审理网络域名纠纷案件中，如商标权人的诉请成立的，在判决主文中，不宜将争诉的域名权属直接判归给商标权人所有，应判决域名持有人停止侵权，并责令该域名持有人限期注销其注册的争诉域名为宜。
第五篇：浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见
浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见 浙江省高级人民法院关于 印发《浙江省高级人民法院关于 在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件 的若干意见》的通知
浙高法〔2008〕362号
本省各级人民法院、宁波海事法院：
现将《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》印发给你们，请认真贯彻执行。实践中遇到新情况、新问题，及时报告我院。二OO八年十二月四日
浙江省高级人民法院关于 在民事审判中防范和查处虚假诉讼 案件的若干意见
(浙江省高级人民法院审判委员会2008年11月18日 第2067次会议通过)
为了防范和查处虚假诉讼案件，促进诉讼诚信，保障民事诉讼活动的正常进行，维护司法权威，根据有关法律和司法解释的规定，结合我省实际，制定本意见。
第一条 本意见所指的虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。
第二条 下列几类案件，审判中应当特别关注：
（一）民间借贷案件；
（二）离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件；
（三）已经资不抵债的企业、其他组织、自然人为被告的财产纠纷案件；
（四）改制中的国有、集体企业为被告的财产纠纷案件；
（五）拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件；
（六）涉及驰名商标认定的案件。
第三条 诉讼中有下列情形之一的，审判人员应当予以谨慎审查，防范虚假诉讼：
（一）原告起诉的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能；
（二）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对案件事实陈述不清；
（三）原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗；
（四）调解协议的达成异常容易；
（五）诉讼中有其他异常表现。
第四条 法院应当在立案大厅或人民法庭立案窗口设立禁止虚假诉讼的告示，引导当事人诚信诉讼。第五条 审理中发现有虚假诉讼嫌疑的案件，审判人员应当立即向庭长、院长报告，并将有关案件异常情况予以记载附卷，在每个审理环节予以警示。
第六条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，法院在审理过程中可以采取以下措施：
（一）传唤当事人到庭参加诉讼；
（二）通知当事人提交原始证据；
（三）要求证人出庭作证；
（四）向利害关系人通报情况，并通知其参与诉讼；
（五）依职权调查取证；
（六）邀请有关部门、基层组织人员参与审查调解协议；
（七）依法可以采取的其他措施。
第七条 对债务纠纷案件，法院应当严格审查债务产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及债权人和债务人的经济状况。
第八条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，法院应当传唤当事人到庭。
原告无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
被告无正当理由拒不到庭的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定予以拘传。第九条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，法院通知当事人提交原始证据或者要求证人出庭作证的，当事人无正当理由拒不提交原始证据，或者证人无正当理由拒不出庭作证的，人民法院可以依法认定当事人主张的事实证据不足。
第十条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，当事人委托公民代理诉讼的，应当严格按照《浙江省高级人民法院浙江省司法厅关于依法规范民事行政诉讼活动中公民代理的若干规定(试行)》执行。第十一条 与虚假诉讼案件有利害关系的案外人，可以向法院提出再审的申请。
第十二条 经审查确认属于虚假诉讼的案件，已经作出生效的裁判文书或民事调解书的，人民法院应当依照法定程序撤销生效的裁判文书或民事调解书，并裁定驳回起诉。
第十三条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，当事人申请撤诉的，法院可以准许；经审查确认属于虚假诉讼的案件，当事人申请撤诉的，法院不予准许。
第十四条 对参与制造虚假诉讼案件的有关人员，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，根据情节轻重，依法予以训诫、罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对参与制造虚假诉讼案件的律师，应当同时向有关司法行政机关提出建议，依照《中华人民共和国律师法》有关规定吊销其律师执业执照。
对参与制造虚假诉讼案件的审判人员，应当依照最高人民法院《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》以及《浙江省高级人民法院关于案件督查工作的若干规定》严肃处理。
第十五条 对举报虚假诉讼案件的单位和个人，经查证属实的，应当予以奖励。对防范和查处虚假诉讼案件成绩突出的审判人员，应当予以表彰。
第十六条 全省各级人民法院发现虚假诉讼案件的，应当在本院范围内进行通报，并将有关情况逐级报省高级人民法院。
第十七条 本意见由浙江省高级人民法院审判委员会负责解释。第十八条 本意见自公布之日起施行。
浙江省高级人民法院民事判决书
（２０００）浙法民终字第１８２号
上诉人（原审原告）朱德财，男，１９５７年８月１８日出生，汉族，宁波美屋建材装潢市场有限公司工作，住宁波市江东区白鹤新村２３幢４０５室。
委托代理人敖天胜，海军金诚法律服务中心（北京）律师。
委托代理人陈昌明，宁波美屋建材装潢市场有限公司工作，住宁波市江东区白鹤新村１６１幢４０１室。
被上诉人（原审被告）中国兵器工业第五二研究所宁波分所，住所地宁波市百丈东路８８１号。
法定代表人李广维，副所长。
委托代理人梅志成，导司律师事务所（浙江·宁波）律师。
委托代理人童全康，和义律师事务所（浙江·宁波）律师。
上诉人朱德财与被上诉人中国兵器工业第五二研究所宁波分所土地使用权租赁赔偿纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（２０００）甬民初字第３８号民事判决，向本院提起上诉，本院于２０００年１１月２４日受理后，依法组成合议庭，２０００年１２月２２日第一次公开开庭进行审理，后于２００１年４月２０日第二次公开开庭审理并当庭宣判。上诉人委托代理人敖天胜、陈昌明，被上诉人委托代理人梅志成、童全康等到庭参加诉讼。本院于２０００年１２月２９日至２００１年３月２６日间委托本院法医技术处对宁波美屋木材地板市场（以下简称美屋市场）造价、现值及拆除后的余值进行了鉴定。本案现已审理终结。
原审判决认定，１９９７年５月６日，鄞县企口地板装潢厂与被告中国兵器工业第五二研究所宁波分所签订了一份土地租赁合同。合同约定：鄞县企口地板装潢厂承租中国兵器工业第五二研究所宁波分所院内发展用地之一号地块（此地块系国有行政划拨土地，坐落于宁波市江东区百丈东路８８１号），用于开设美屋市场，租赁期限为１０年，从１９９７年５月５日至２００６年５月４日；承租方因规划要求须拆迁该地块上的店面房，后退五米重新建造二层店面房，为弥补出租方的损失，承租方每年向其上交人民币３０万元，建造费用由承租方承担，该补偿费于每的第三个月前一次性付清；店面房的财产所有权归承租方所有，合同到期后承租方有权自行处理。另外，双方对各自责任、合同终止条件及违约责任等作了约定。合同签订后，被告按约定提供了场地并拆除了原临时店面房，鄞县企口地板装潢厂进行了相应投资，开办了美屋市场。后鄞县企口地板装潢厂被申请注销，其权利义务为原告朱德财所承受。被告出租场地时未依法办理出让及批准手续。被告曾于１９９９年向本院起诉要求原告支付土地租金及店面房补偿金，本院以（１９９９）甬民初字第９０号民事判决认定双方签订的土地租赁合同无效，并作出判决：
一、朱德财返还承租的土地给中国兵器工业第五二研究所宁波分所；
二、朱德财赔偿中国兵器工业第五二研究所宁波分所拆除店面房损失１７５８７４元。该判决已发生法律效力。原告依据合同所建造的临时建筑，由被告在１９９７年４月向宁波市规划局江东分局申领了（９７）浙规（临）证０２０２００７号临时建设工程规划许可证，许可证的有效期限为２年，到期后未再办理审批手续。现原告请求被告赔偿其在租赁土地上的投入６３１５５４２．５０元，其中店面房８２万元、铝合金办公室２７００元、钢架大棚３１８万元、大棚制作费修理费１３６９４９．９８元、１９９７至１９９９年市场广告费６７１８９２．６１元、尚未支付的大棚制造费１５０４１００元。
原审法院认为，鄞县企口地板装潢厂与中国兵器工业第五二研究所宁波分所之间的土地租赁合同已由本院确认无效，并认定应由朱德财承担鄞县企口地板装潢厂在该合同中的权利义务，故依照无效合同的处理原则，应由双方当事人按照各自的过错承担相应的民事赔偿责任。现原告所诉称的损失，系因开办美屋市场所引起，虽由双方当事人约定土地的使用年限为１０年，但在该土地上的用以开办美屋市场的临时建筑使用年限为２年，到期后未曾办理延长手续，故该临时建筑已失去其存在的法律依据，故原告要求赔偿损失，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告朱德财的诉讼请求。本案受理费４１５８８元，财产保全费７０２０元由原告朱德财负担。
朱德财不服该判决，向本院提起上诉称：被上诉人在出租土地时隐瞒了该地块属国有划拨土地等事实真相，有明显的欺诈性；因被上诉人违法出租划拨土地导致合同无效，使上诉人投入巨额资金建立的市场失去经营可能而遭受损失，对此被上诉人应承担全部的过错责任；美屋市场临时建筑并不违法，只要被上诉人不以欺诈的方式隐瞒事实真相，依法办妥土地使用权出让手续，每二年办理一次临时建筑许可手续，上诉人完全可以按约使用承租土地１０年；我国法律对土地承租人并无禁止性规定，对于上诉人因合同被确认为无效的巨额损失，应由被上诉人承担全部的赔偿责任。故请求本院依法撤销原审判决，并判令被上诉人赔偿经济损失６３１５５４２．５０元，负担一、二审诉讼费和本案保全费共计９０１９６元。
被上诉人辩称，第一，在１９９７年５月６日订立《土地租赁合同》时，上诉人已明知土地系国有行政划拨土地，被上诉人并不存在任何隐瞒真相的欺诈行为，对合同无效，双方均有过错，此事实为宁波市中级人民法院（１９９９）甬民初字第９０号民事判决所确认。第二，上诉人主张的损失并不存在。上诉人前后三次提出不同的损失额，可见其对自身所谓的损失也弄不清楚；上诉人实际上不仅没有损失，反而在２年多的使用过程中有收益，而且上诉人至今仍在利用该地块收益。第三，真正受有损失的是被上诉人。其从上诉人处获得的租金已部分被土地行政管理部门没收；因土地出租而拆掉了原有的店面房；自１９９７年５月５日至今，不能使用该块土地，相反支付了有关规费。第四，美屋市场临时建筑因到期后未办理延长手续，已为违章建筑，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，不应保护。原审判决是完全正确的，上诉人应自行承担其所称的损失，故请求依法维持原判。
经本院审理，双方当事人对原审法院认定的事实并无异议，本院依法予以确认。
另查明，宁波市土地管理局先后分别以甬土行罚（２０００）２０号行政处罚决定没收被上诉人违法收入１０１２０００元、以甬土行罚（２０００）２５号行政处罚决定没收上诉人朱德财非法收８６．５万元。本案所涉的土地仍由上诉人占有使用。
双方当事人提出了新的证据，并进行了质证，本院一一认证如下：
其中上诉人提出７份证据：
证据一，１９９７宁波市规划局工作例会纪要一份，证明本案讼争建筑物是得到规划部门同意的。被上诉人对该证据内容并无异议。因与本案处理无关，本院不予采信。
证据二，上诉人在１９９７年３月４日向被上诉人交付５万元租金的发票及银行转帐支票各一份，证明在正式签订合同之前，双方已就合同订立达成一定的意向，并先行部分履行。对此证据被上诉人没有发表意见。经与原件核对无异，本院予以确认。
证据三，宁波市政府秘书长的批文一份，证明政府要求各部门协调处理好本案所涉土地规划一事。被上诉人对于该证据是否是秘书长所写表示怀疑，而且认为该批文是很笼统的，不能说明问题。因该证据与本案无关，本院不予采信。
证据四，配套费的发票一份，证明配套费系被上诉人所交，说明办理土地出租的相关手续是被上诉人一手操办。被上诉人对此无异议，本院予以确认。
证据五，被上诉人给江东区整治办的报告一份，证明被上诉人企图利用拆除违章建筑的方式以阻止对上诉人损失评估的进行。
证据六，被上诉人临时建设规划许可申请表一份，证明申请临时建筑规划许可证是被上诉人办理的。被上诉人对证据
五、证据六的内容无异议，本院予以确认。
证据七，甬土行罚（２０００）２５号行政处罚决定书一份，证明上诉人被土地行政管理部门处罚８６．５万元。经本院调查属实，依法予以确认。
被上诉人提交证据有：
证据一，上诉人在另案提交的答辩状一份，证明上诉人曾主张其损失为近４８０万元。证据二，上诉人于２０００年６月１０日发给被上诉人的函一份，证明上诉人改变其损失数额为６０３０５４２．５０元。证据三，本案上诉人起诉状一份，证明上诉人再次将其损失额改为６３１５５４２．５元。上诉人对证据
一、证据
二、证据三无异议。本院予以确认。
证据四，抄自宁波市中级人民法院１９９９－２０００甬民初甬执３８３号的材料一份，证明上诉人将三分之一的面积出租即可获益８８６２３３．１元。上诉人认为该计算方法存在问题。证据五，美屋市场的照片９张，证明上诉人仍在利用被上诉人的土地营利。上诉人认为照片的角度没能反映美屋市场的真实情况。证据
四、证据五都是证明市场的收益问题，因本案处理无效合同，并不涉及当事人的履行利益，故本院不予确认。
证据六，甬土行罚（２０００）２０号土地行政处罚决定书一份，证明被上诉人已收租金被部分收缴。上诉人无异议，本院予以确认。
另经上诉人申请，２０００年１２月２９日委托本院法医技术处对美屋市场的造价、现值及拆除后的余值进行鉴定，２００１年３月２６日法医技术处作出鉴定结论：美屋市场的工程造价为５１３６５７３元（包括前期费用、建筑安装造价、利息，不含广告费）；现有评估值为４１１９４１７元（不包括广告费）；拆除后余值为２２０２５５元。双方当事人对该结论进行了质证，上诉人除要求增加广告费外，无其他异议。被上诉人提出以下异议：１．该鉴定结论是建立在上诉人提供的材料的基础上的，缺乏中立性。鉴定过程中将上诉人提供的未经我方质证的补充材料作为鉴定的主要依据，这在程序上不合法。２．鉴定结论中工程造价过高，不真实。建筑物总造价为５００多万，而建安费占了４００多万，这不符合一般建筑常识。３．鉴定结论中的会计评估使用推算和估算的方式不妥。４．讼争临时建筑的折旧率与事实状况不符。对此，本院法医技术处称：本鉴定主要是通过实地调查测量，再根据建筑材料的当时市场价，结合经双方质证过的会计凭证计算出来的，未经质证的补充材料并未作为鉴定依据，该鉴定结论是符合国家有关鉴定的技术规则和要求的。本院法医技术处是具有相应资格的鉴定机构，其鉴定依据的是经过双方质证的材料，其鉴定过程也并无不当之处，故该鉴定结论能作为本案的证据，本院予以确认。
本院认为，民事行为被确认为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款之规定，划拨土地使用权出租须办理出让及批准手续，被上诉人作为土地的实际支配者，明知未办理出让及批准手续，仍向上诉人出租该块土地，存在明显过错，而且依双方约定，该批准手续为被上诉人的义务。至于判断上诉人有无过错，关键在于认定上诉人在承租土地时，有无审查该土地产权性质和相关手续是否齐全等情况的注意义务，以及上诉人能否依赖双方的约定。因我国法律明文规定行政划拨土地未经出让且由有关部门批准不得出租，作为交易一方的上诉人在承租土地时，应有适当的谨慎，不能单纯依赖被上诉人的承诺，而应自行审查土地的产权性质和相关手续是否齐全，故本案中上诉人对合同无效亦有一定的过错。现有已生效的（１９９９）甬民初字第９０号民事判决对双方当事人的过错进行了认定，即双方当事人各有５０％的过错，此认定可直接作为本案处理依据。故对于双方当事人认为全部过错在对方的主张，本院不予支持。被上诉人辩称，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十九条第二款之规定，上诉人所称的损失因违章建筑引起，不应赔偿。因该法规适用于调整城市房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人之间因房屋拆迁而产生的法律关系，而本案争议的是上诉人因合同无效是否受有损失及如何赔偿的问题，故本案不能适用此法条。而且本案中虽然美屋市场现已为违章建筑，但违章建筑与违章建筑的投入是两个不同的概念，违章建筑遭法律否定的只是其存在的合法性，但这并不能否定建造违章建筑所投入财产的价值。本案要解决的并非违章建筑问题，而是因合同无效当事人是否有实际损失之问题。何况本案所涉建筑物在临时规划许可的两年有效期限内曾为合法建筑，导致建筑物成为违章建筑的原因在于被上诉人未能办理规划许可证的延长手续。故被上诉人该主张，本院不予支持。被上诉人又辩称，上诉人明知临时规划许可证仅为两年，而依假想按十年的计划投入，故应自负其责。虽然临时规划许可证为两年，但依双方约定，被上诉人保证上诉人使用十年，故被上诉人对上诉人的损失是有一定过失的，被上诉人该主张，本院不予支持。
对于上诉人主张的广告费损失，因广告费支出纯粹为上诉人自身利益，它与土地租赁合同是否有效无直接的因果关系，故本院不予支持。对于上诉人主张的美屋市场建筑投入损失，因其与合同无效有直接的因果关系，本院予以支持，但应扣除其应支出的有关费用及美屋市场拆除后余值，再根据过错比例减轻被上诉人的责任。
一、计算基数。因上诉人一直在使用美屋市场，故不宜以其造价５１３６５１３元为损失的基数，而应扣除折旧，以现有评估值４１１９４１７元作为计算上诉人损失的基数。
二、应予以扣除的项目：
（一）土地使用费。因上诉人事实上一直在使用土地，故应支付相应的土地使用费。该块土地面积依双方约定为１万平方米，后双方改为１２９２５平方米，但经鉴定为１２８１０平方米，本案应根据实际占用面积即１２８１０平方米来确定。作为不动产的土地，由于地段或时间不同，其价值上存在着较大的差异，故本案所涉地块合理的土地使用费不易确定。根据双方的约定，该土地租金为７．５元／每月每平方米，以后每年递增５％。虽然该约定无效，但租金的约定毕竟曾是双方的合意，而且比较上诉人在经营美屋市场时与第三人签订的合同中有关租金的约定，该约定具有相当的合理性，因此，本院认为，可以将该租金约定作为计算该块土地使用费的参照。计算土地使用费的起点应为上诉人开始使用土地之日（即１９９７年５月５日），由于上诉人至今仍在使用该块土地，计算截止日本院确定为２００１年４月４日。此间上诉人应支付的各年土地使用费分别为：１９９７年５月５日至１９９８年５月４日间为１１５２９００元；１９９８年５月５日至１９９９年５月４日间为１２１０５４５元；１９９９年５月５日至２０００年５月４日间为１２７１０７２元；２０００年５月５日至２００１年４月４日间为１２２３４０７元。共计４８５７９２４元。由于上诉人向被上诉人实际已付租金１６０万元，虽部分被土管局依法没收，但应从应支付的土地使用费中扣除。另外，土管局对上诉人也作出没收８６．５万元的处罚，此项支出也应从上诉人应支付的土地使用费中扣除。另外，上诉人辩称自２０００年６月１０日向被上诉人发出移交土地的函后，因被上诉人未予配合，因此其是在保管土地，而非使用土地的。由于土地为不动产，其返还得以抛弃的方式来完成，况且，因合同无效，上诉人理应自行拆除其建造在土地上的建筑物，为上诉人腾让土地，但事实是上诉人一直未拆除其建筑物，应视为其仍在继续使用该土地。
（二）美屋市场拆除后余值。鉴定结论中拆除后余值为２２０２５５元，其中已扣除拆除人工费２６７５５５元。由于双方当事人各有５０％的过错，对拆除该建筑的人工费上诉人也应承担一半。
综上所述，上诉人朱德财的实际损失共有４１１９４１７－（２３９２９２４＋２２０２５５＋２６７５５５），即１２３８６８３元，但因双方各有５０％的过错，应根据过错比例减免被上诉人的赔偿责任。另根据（１９９９）甬民初字第９０号判决，上诉人应向被上诉人返还土地，故上诉人现仍占有使用土地无法律依据，应自行撤除美屋市场。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
（一）撤销原判决。
（二）被上诉人应自本判决生效之日起十五日内向上诉人支付赔偿金６１９３４１．５０元。
（三）上诉人应自本判决生效之日起三个月内自行撤除美屋市场。
本案一、二审案件受理费各４１５８８元、财产保全费７０２０元、鉴定费４００００元，合计１３０１９６元，双方当事人各承担一半。
本判决为终审判决。
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