我国民事、经济审判方式的改革及其特点研究与分析（共五则）

第一篇：我国民事、经济审判方式的改革及其特点研究与分析

我国民事、经济审判方式的改革及其特点

我国旧的民事审判方式是指1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》所建立的审判方式;新的审判方式则是由1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》及最高法院对该法作出的司法解释和1998年6月最高法院在总结近十年来改革经验基础上作出的《关于民事经济审判方式改革的若干规定》(以下简称审改规定)所确立的审判方式。与旧的审判方式相比，新的审判方式有如下特点：

从具有浓厚的职权探知主义色彩的审判方式走向职权进行主义审判方式

学理上，根据法院职权与当事人诉权的配置方式及诉讼程序的运用方式，将民事审判方式分为当事人主义、职权进行主义和职权探知主义三种类型。当事人主义是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集及证明责任由当事人负责，法院不得干预;在庭审方式中，法官不主动介入当事人的辩论，在连续集中的庭审中，双方当事人均有对等的机会进行充分的陈述，对证人采取交叉询问的方式进行质证;庭审程序具有较强的对抗性色彩。当事人主义的典型代表是英美法系国家及法国的民事诉讼制度。职权进行主义是德国、日本等国的法院解决民事纠纷的诉讼原则。它与当事人主义在本质上是相同的，即在法院审判权与当事人诉权关系上，强调当事人的诉权决定法院审判权限;强调当事人在诉讼中对实体权利的处分权和程序的辩论权。只是在诉讼程序运作上与当事人主义不同，其中较为突出的是赋予法院对诉讼要件具有调查权，如对当事人是否适格，法院是否有管辖权等非当事人争议的事实具有调查权;在庭审程序中，法官可以依职权对当事 1

人争点不清的可以向其发问，引导其举证和质证，即行使释明权;法官在保持中立的基础上，为了保证诉讼的顺利进行，可以介入当事人的辩论。职权探知主义是指在民事诉讼中，法院在诉讼程序中拥有绝对的支配权。具体表现为民事诉讼程序的进行及诉讼资料、证据的收集均由法院为之;当事人在诉讼中处于被支配的地位，其中最突出的是法院拥有调查取证权及在庭审中为了查明事实而赋予法官对当事人的纠问权。

我国旧的审判方式具有浓厚的职权探知主义色彩，具体表现在：

1、对当事人在诉讼中的实体上的处分权作出了许多不当的限制，而法院可以超越当事人的诉讼请求和事实作出裁判，可以主动通知追加原告没有列举的当事人作为共同被告或第三人;二审法院的审判权不受上诉范围的限制;法院对当事人的撤诉、和解、变更或增加诉讼请求、承诺都实行准许制度，经批准方为有效。

2、赋予法院实际全面地收集、调查证据的权力，剥夺了当事人对自己的主张加以证明的权利，同时也弱化了当事人的举证责任。

3、当事人对事实的辩论权被严格地限制。法官在庭审过程中采用询问当事人、证人、宣读勘验笔录作为庭审调查的主要方式;没有规定证据必须经过质证程序。在实际操作中，由于法官的权力不受当事人诉权的限制，法官以纠问代替当事人对事实的陈述和辩论。法官可以在庭外认证。与旧的审判方式相比，新的审判方式吸收了德国尤其是日本式的职权进行主义审判方式中的合理因素，使我国新的民事审判方式接近职权进行主义的审判方式，其主要内容是：

1、增加和扩大了当事人的处分权。强调当事人有权决定争议焦点;法院只就当事人的焦点进行审理;(2)改变二审法院对案件全面审查的作法，强调二审法院的审查权应受上诉请求范围的限制。

(3)取消对当事人撤诉、增加或更诉讼请求的准许制度，只要当事人在法定期间内提出请求，法院均不作限制;(4)强调调解自愿原则;对调解不成的，法院应及时作出判决;

2、增加当事人的举证及证明责任;弱化法院收集调查证据的权力。新的审判方式要求，“谁主张谁举证”。当事人对自己提出的诉讼请求及主张的事实负举证及证明责任;只有当事人及诉讼代理人因客观原因不能自己收集并已提出调取证据申请和证据线索，或者当双方当事人提出影响查明案件的主要事实的证据材料互相矛盾;经过庭审质证仍不能认定其效力等情况，法院才依职权收集证据，但经法院调查仍收集不到证据的，当事人仍负举证不能的风险责任。

3、增加当事人的辩论权，建立以当事人对抗性为主，法院依职权主持、指挥为辅的庭审方式。为此，在程序安排上，突出。

第二篇：刑事审判方式改革现状与对策研究

刑事审判方式改革现状与对策研究

摘要：年修正后的刑事诉讼法对传统的讯问式审判方式进行了较大改革，吸收了

英美法系对抗式审判的一些合理做法。但是，司法实践当中，先入为主、控审不分、重实

体轻程序的现象和做法依然是司法机关亟待改变的现状。笔者试图通过本文发现刑事审判

方式方面存在的问

题，探索完善刑事诉讼制度的措施和途径。

关键词：刑事审判方式现状对策

在现代西方国家，主要存在着两种不同的审判类型：英美法系国家的对抗式审判和大

陆法系国家的讯问式审判。英国法学家彼得·斯坦和约翰·香德在《西方社会的法律价

值》一书中列举了西方社会法律制度的三大基本价值：程序、公平和个人自由。①英美法

系国家基于自由至上和正当程序的理念，严格限制国家权力，强调公民权利和法官的消极中立，追求过程公正。在充分保障无辜者的基本权利方面是卓有成效的，但其犯罪

率高涨、许多显然的犯罪者得不到追究、社会秩序混乱也是有目共睹的事实。十个罪犯得

以逃脱也比一个无辜者被定罪强是其基本信条。大陆法系国家基于安全至上和实体真

实的理念，强调维护秩序、惩罚犯罪和法官积极主动地干预案件，追求结果公正。在查

明案件真相、追究惩罚犯罪方面不乏积极意义，但其内在地蕴含着对被告人合法权利不当

侵犯的危险性和危害性使刑讯泛滥。宁枉不纵为其价值取向。由此观之，两大法系国家的刑事审判制度均是利弊共存，集辉煌与败笔于一身。在对法官权力与控、辩双方权利关

系的处理上，走上了两个极端，对法律的三大基本价值是顾此失彼。基于此，两大法系国

家对各自的审判方式都在进行调整，借鉴和吸收对方的一些理念和做法。

我国传统的审判理念类同于大陆法系国家，其对实体真实的探求和法官职权超强

化的强调，较之大陆法系有过之而无不及。正是认识到传统刑事审判所存在的问题，年修正后的刑事诉讼法对此进行了较大的改革：理顺了控辩审三方的关系，控辩双方的抗

辩性；取消法院庭前实体性审查；扩大合议庭权限等等。这次改革很显然吸收了英、美对

抗式审判程序的因素，顺应了当今各国刑事审判方式的普遍发展趋势。但是，新的刑事审

判制度仍然保留了相当浓厚的讯问式审判的色彩：法官可主动收集证据；可对庭审中的疑

证进行广泛的调查活动；可在庭前对主要证据进行审查等。审判人员这些带有追诉倾向活

动的存在，与我国刑事诉讼法所确定的惩罚犯罪与保障人权并重的诉讼目的、疑罪从无的司法原则不相和谐，立法和司法实践的现状有待改进。

一、现状

（一）庭前审查，造成先入为主，未审先定。

刑事诉讼法第一百五十条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书

中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应

当决定开庭审判。其中主要证据该如何理解？它包括哪些具体证据？立法未予明确，由

司法机关自行掌握，而实践中是如何做的呢？公诉机关移送的主要证据几乎就是公诉人在法庭上所出示的证据，法官在庭审中所获取的证据信息就是其在庭前审查的证据（仅就控

方证据而言），所不同的仅仅是原件与复印件的区别而已。据有的学者分析，一旦审判人

员已经形成自己的看法，他就很难客观公正地对待被告和所取证据，往往是有意无意地根

据自己的看法，注意听取同自己看法相符的证据，而忽视与之看法不符的证据。案卷移送

制度使法官在庭前就形成有关案件的预断性看法，受此影响，法庭审理常常变成了走过

场，这显然违背了刑事诉讼法的民主性和科学性。②法官常常在庭前形成先入之见的影

响下压制了被告辩护权的行使，一定程度上出现被告人权利虚化的现象。审判前的调查

行为和审判方案本身在某种情况下如此不利于被告，以致无罪推定完全或者部分受到挫

败。

（二）法庭调查、辩论的阶段性明显。

法庭调查与法庭辩论是法庭审理活动的重要内容，两者之间并没有不可逾越的鸿沟。

控辩式的审判方式要求边质证边辩论，在质证中容进辩论的内容。但在司法实践当中，并

未得到很好的执行，依然是法庭调查之后进行集中辩论，即使有时控方或辩方在质证阶段

想展开辩论，却往往受到法官的制止，让其留待辩论的时间再谈。这样做的弊端在于：控

方或自诉方所举证据（原则上是控告一方先举证）由于不能得到及时反驳和质疑，易形成一边倒的局面。尤其是比较复杂的案件，由于证据较多，在很长一段时间内，审判人员听

到的和看到的都是控方的证据和证人，在合议庭成员的心理上越来越倾向于控诉人一方，轮到被告人及其辩护人举证时，控方的观点已经在他们心里扎下了根，显然对被告人不

利；其次，对控方提供出庭的证人，被告人及其辩护人仅可以向其发问，而不能对其证词

进行

辩论，以至于在证人退庭，法庭调查结束进行法庭辩论时，被告人或其辩护人还要对

证人的证词进行质疑，不能使控辩双方在直接面对证人的情况下进行辩论，降低了证人

作证的效力，不利于案件事实的查清。

（三）滥用调查权。

我国刑诉法确立的诉讼结构模式是以当事人主义为主，职权主义为辅的混合式诉讼

结构，即控辩双方积极对抗，法官居中裁判的控辩式审判方式，但它不完全等同于当事人

主义的对抗制审判方式，保留了职权主义的一些特征，表现在人民法院对证据有收集权

（刑诉法第条）和调查核实权（刑诉法第条）。笔者认为，前者仅限于当事人因某种

原因无法收集并且在提出申请的情况下方可行使；后者只能对审理中有疑问，而当庭又无

法作出准确的判断和认定的证据进行庭外调查，调查的对象是有疑问的证据，而不是案件

事实，在调查证据过程中所获取的证据证明的对象是有疑问的证据，而不是案件事实本

身。除此之外的任何收集和核实行为都是不正当的。在司法实践中，审判人员在收集和核

实证据时，往往对与本案有关的所有证据和事实均予以收集和核实，甚至连控辩双方未曾

提及的证据也一并收集，这是不符合立法者的意图的。现代世界各国无不把公正和效率作

为刑事程序改革所追求的基本价值目标，调查权的滥用显然违背了疑罪从无和诉讼经济的原则。审判人员在调查证据时，总是试图弄清案件发生的全过程，本应在庭审中进行的活

动却在庭外独自地进行，尤其是在自诉案件中，法官几乎就是在行使侦查权，其调查核实

证据的时间有时长达数月。这种耗时费力的重复性劳动，无异于职权主义模式中法官积极

主动收集证据和主动退侦以间接实现自己侦查意图的做法。迟来的正义亦非正义，案件

久拖不决，难免给人以司法不公、效率低下的感觉。

（四）重实体、轻程序。

审判方式的改革扩大了合议庭的权限，使合议庭拥有对一般案件作出裁决的权力，并

在将重大、疑难、复杂案件提交审判委员会讨论方面掌握了一定的主动权。此项改革的目的在于使合议庭相对独立，避免外界因素对裁判的影响，增加司法透明度，使公开审判、合议制、陪审制等审判制度和当事人辩护、申请回避、举证等诉讼权利落到实处，改变以

往审者不判、判者不审的怪现象。但是，在司法实践中，由于不能正确看待合议庭权力

和重实体轻程序的影响，仍然不能走出暗箱操作的误区。表现在：人民法院内部仍然流

行一种上定下审的做法，在案件未作出判决之前，先向上级法院请求报告，使开庭流于

形式，开庭审判只不过是宣布事先作出的决定而已，即使当事人不服判决提出上诉或人民

检察院提起抗诉，上级法院一般不会改变原来的决定，不到万不得已，谁会自扇耳光，使法院的两审终审制度成为事实上的一审终审；向审委会汇报或审判委员会通过过问干

预合议庭审判，有学者形象地称这种现象是一种司法过程中的大锅饭。就诉讼而言，实

际参与程序的是原告、被告和审案法官。一切的程序规则就是为他们设置的，程序主要对

他们起作用，如果定案的人不是审案的人，而是程序以外看不见、摸不着的高人，则程

序的效用就会大打折扣。因为他们不在程序之内，程序对他们不起作用，程序的魅力对他

们无法展开。当此之际，程序对于法官就成了一种摆设和道具。④传统的观念和做法在当

今中国刑事诉讼制度中依然根深蒂固地存在着，重实体，轻程序，重结果公正，轻程序

过程仍然是有远见的学者们痛心抨击的时弊和司法机关亟待改变的现状。

二、对策

（一）更新诉讼观念

受我国传统的司法活动影响，积极主动地追诉犯罪、先入为主、未审先定、控审不分

等司法观念，已经牢牢地盘踞在一些法官的头脑中，现代诉讼观念并未深入执法者的内心

而多在专家学者的论述中。正是由于一些法官的诉讼观念和审判意识未能彻底更新，不能

从根本上深刻理解新刑事诉讼法的立法精神和审判方式改革的精髓所在，以至于面对新的审判方式感到茫然而无从着手，或者只是机械地按照程序操作，形式是新的，但实质上

仍可清楚地看到先入为主，控审一体的痕迹。这些来自法官自身的观念障碍正是制约刑事

审判方式的非常重要的因素，因此可以说，刑事审判方式的改革首先是观念的改革。法官

应当确立与现代审判方式相适应的诉讼观念和审判意识：在庭审中，相对于控辩双方而

言，法官不代表任何一方的利益，改变由过去的主动讯问，转为消极审听；由主要依赖自

己职权调查，转为主要依赖控辩双方的质证、辩论；对双方询问证人、鉴定人和向被告人

发问等诉讼权利予以充分同等的保障；对双方的意见和证据予以同等的关注和重视。

（二）立法的修改与完善

现行立法的缺陷导致了诉讼职能发生混乱，尤其是诉讼职能还不能彻底分开。控辩制

审判方式要求控诉方承担举证责任，有向法庭出示证据的义务，如询问证人、鉴定人，出

示物证，宣读书面材料等，以此来证实自己提出的指控主张。法官不承担任何证明责任，在刑事诉讼中其应始终保持中立的地位，不得从事任何带有追诉倾向的活动，以免给被告

人的辩护和防御带来不应有的限制和阻碍。任何人不得担任自己案件的裁判者是正义最

朴素的要求，法官天南海北地收集证据和广泛的庭外调查活动无疑与这种要求相违背，其

表现就是控审不分。这如同忘记职责的足球裁判，在吹哨的同时还要抬脚射门。⑤对抗

式审判中法官的完全消极中立，由此带来的弊端诸如诉讼效率低下等也是显而易见的，因

此，笔者认为，赋予法官必要的职权用于控导审判也确有必要，但这种权力应以合理必要

为限度，应从立法上严格规范，以防滥用。

对刑诉法第一百五十条中主要证据复印件或者照片的字句应予删除，以防法官先入

为主。只要起诉书中有明确的指控事实，证据目录、证人名单，人民法院就应开庭审判。

至于指控能否成立，案件事实是否存在、是真是假，有无确凿、充分的证据在所不问。因

为这些都只能在开庭审理后才能查明。公诉机关不能在庭前移送证据，证据的展示只能在庭上进行。

（三）分散与集中辩论相结合修正后的刑事诉讼法虽说确立了控辩式的审判方式，但同时也给予了其过多的限制。

这种障碍主要来自法官职权的宽大无边，法官控制着庭审的进程，对辩论的时间、范

围、内容、方法进行较多的限制和干预，严重束缚着控辩双方的手脚，其典型表现就是

控辩双方欲辩论时而得不到法官的许可，原因是尚未到辩论的阶段。法庭调查与法庭辩论

泾渭分明。这种界限分明的辩论方式其弊端前文已论及。为此要改变只进行总结性辩论的做法，实行分散与集中相结合，在质证中融进辩论的内容，从而达到审查核实证据，查清

案情事实的目的。笔者赞成时下众多学者所倡导的一事一证一质一辩的庭审方式，这

样，证据积累到何种状态，通过证据对案件事实已经证明到何种程度都能为控辩双方所了

解，法官通过控辩双方站在相反的立场对每一事实、每一证据的充分辩论，也就了解了案

件的整体，有助于其合法、公正地作出判决。同时也有利于改变法官庭上查不清，庭下去

调查的做法。

注释：

〔〕参见陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社年月版，导论第页。

〔〕参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》法律出版社年月版第页。

〔〕参见（美）埃尔曼：《比较法律文化》贺卫方等译，三联书店年版页。

〔〕参见何兵：《法院里的大锅饭》裁《法制日报》年月日第版。

〔〕参见《人民法院报》年月日第三版。

第三篇：民事诉讼基本模式与审判方式改革

民事诉讼基本模式与审判方式改革

一、民事诉讼基本模式概念

模式，又可称为“模型”，是指某一系统结构状态或过程、状态经过简化抽象所形成的样式。⑴也有学者提出模式是对某类事物或行为特征的概括或抽象，即模式通过提示该事物与他事物的本质属性来说明此事物与彼事物的差异。⑵

民事诉讼基本模式又称民事诉讼结构。当前法学界比较认

同的民事诉讼基本模式称之为当事人主义和职权主义两种类型。但学界对于当事人主义和职权主义基本模式的含义却存在不同的或模糊的认识。特别是对当今世界上最具有代表性的民事诉讼体制的英美法系、大陆法系和以原苏联为代表的民事诉讼体制的基本模式划分的归类并非一致,于是有学者提出在明确民事诉讼基本模式基本含义的前提下，进一步理清民事诉讼基本模式的划分根据是必要的，如果不明确模式的划分根据就不能够正确地加以归类，并导致连锁错误。⑶

人们根据民事诉讼基本模式这一工具对三大法系（英美法系、大陆法系和以原苏联为代表的民事诉讼体制）进行分类。根据一部分学者的观点，“英美法系国家多采用当事人主义，大陆法系多采用职权主义。”并认为这种观点是我国民事诉讼法学界通常的观点。⑷还有一种观点即张卫平学者于1993年在一篇题为《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的分析》指出：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义，而原苏联东欧各国都可纳入职权主义模式。⑸有学者指出，两种观点分歧的根本原因在于对作为两种民事诉讼基本模式的当事人主义和职权主义的基本含义如何理解，即各自对当事人主义和职权主义有自己的定义。作为当事人主义的对立物的职权主义诉讼基本模式，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为：‘职权主义’”。具体为：（1）、法院对程序的进行、开始及诉讼对象的决定有主导权；（2）、诉讼证据资料的收集及诉讼争点的确定一般由法院主动进行，并且认为对程序进行主导称为“职权进行主义”；对程序开始、终了及诉讼对象的决定，诉讼资料的收集及诉讼争点等方面的主导权称为“职权探知主义（DiositioMaxine）。笔者认为，不管是英美法系，还是大陆法系中，对当事人主义与职权主义的理解主要围绕以下两方面确定：（1）民事诉讼程序的启动、进行、推动由谁进行，即包括两种情况，一种是依赖于当事人，另一种是由法院主导进行；（2）法院裁判所依赖的证据资料收集及诉讼争点确定的来源。一种是由当事人收集证据资料，在自己诉讼主张范围内确定诉讼争点；另一种是由法院主动调查收集证据，同时确定诉讼双方当事人的诉讼争点。这些活动的进行如果是依赖于当事人完成的，称为当事人主义，由法院依职权进行的，称为职权主义。在当今两大法系及原苏联为代表的民事诉讼体制中，由于相互取长补短，不断对自己的诉讼结构进行调整，特别是在市场经济条件下，对外开放及经济贸易往来等，加上国家对经济生活领域的干预，两大法系的诉讼结构或模式已相互吸收或部分融合，不再具有绝对的当事人主义和职权主义，但是要把握好民事诉讼的整体结构，建立具体的体现民事诉讼的公正、效率、自由等价值为内容及达到公平、合理地解决民事纠纷的目的的诉讼制度，尤其是充分发挥当事人的积极作用，并使其诉讼权利得以充分保障，法院的中立裁判者的身份得以体现，探讨民事诉讼基本模式非常必要，也是促进审判方式改革的必要前提。

二、我国民事诉讼制度的发展及结构分析

件的诉讼人应就其所主张的事实举出证明方法（书面证据、证物、证人、勘验、鉴定等），法院亦应自行调查事实，搜集调查证据、法院认定事实、应凭证据，不应单凭诉讼人的陈述。”⑺这是我国当前的经济、政治及法律文件等条件决定我国法律制度的特点，具有典型的职权主义色彩。在对待裁判争议的事实根据上，法院对民事争议的裁判可以依照当事人的陈述和提出证据为根据，法院可以甚至完全可以自己独立收集的证据为依据对案件进行裁判。法院可以在当事人主张的证据范围以外，依职权独立收集证据，而不受当事人主张证据范围的限制，法院不只是简单地核查当事人提出的证据的真实性、可靠性，还要直接收集证据。《试行》第65条第2款规定，法院有权“全面地客观地收集和调查证据。”在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性。如执行、保全程序的启动等，《试行》都规定法院可以依职权主动开始，并且明确规定执行的开始的方式之一是职权移送为主，当事人申请为辅、法院在民事诉讼中的主导性还体现在对当事人处分权的干涉方面。例如，法院可以不受上诉请求范围的限制，对一审诉讼标的进行全面复审。由此可见，不管是在程序的开始、进行及对程序的推动和证据资料的收集、争点的确定方面，《试行》中规定法院总是具有主导作用，甚至决定作用，当事人处于被动地位或者辅助作用。所以有学者认为在法院与当事人的基本关系上坚持了法院的主导地位，反映出很强的职权干预色彩，也反映出《试行》对当事人主体自治的忽视。⑻

1991年我国对《试行》进行了大的修改，并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范，对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济地解决民事纷争起到了重要作用。新民事诉讼法与《试行》相比有一个比较显著的特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相关的当事人处分权的强化，例如，执行程序和财产保全程序的启动方式由法院以职权移送为主开始改为以当事人申请为主；上诉制度方面，针对《试行》中规定的二审法院：“不受上诉范围的限制”的职权干预规定，将其改为：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”但是应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量的变化，并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变，即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制，法院可以在当事人主张以外依职权主动收集和提出证据，并依此为依据对案件争议作出判决。⑼我国民事诉讼法第六十四条中规定“人民法院应当按照法定程序全面地客观地审查核实证据”的同时，又规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”所以，有学者认为，从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。⑽

笔者认为，从国民事诉讼制度的发展的历史过程看，解放初期几个有关民事诉讼的规定，到民事诉讼法《试行》颁布施行，直至新民事诉讼法的颁布执行，始终没有摆脱法院或法官在民事诉讼中的主导作用，甚至决定作用，从而使当事人在诉讼中的处分权或辩论权无法得到发挥，甚至受到严格的法官行政化职权的限制。因此，我国民法及有关法律中规定的当事人自治原则无法在诉讼程序中保障实现。从而对我国市场经济中当事人的积极性、主动性的发挥起了一定的阻碍作用，影响了法律的公正、公平、自由等价值的实现。有学者对职权主义模式的基本结构缺陷进行了分析。认为：“结构性缺陷是指这种模式所内含的缺陷，是由于职权主义模式自身的基本构造所决定的，不改变这种基本结构其内含的缺陷就无法消除。”并且认为职权主义模式的基本结构是法院（法官）在民事诉讼程序中起着主导地位，具体体现为法官所裁判的诉讼资料不受当事人双方主张的限制。因此，当事人在诉讼程序中就处于被动和相对消极的地位，这种基本结构的缺陷最明显的直接使作为民事诉讼程序核心的辩论程序空洞化，并最终导致整个民事诉讼程序空洞化⑾。笔者认为，当前我国民事诉讼结构中当事人的主张得不到法院的认可，诉讼地位中的主导作用无法体现，法院的取权色彩过于浓厚。所以，我国民事诉讼审判方式的改革根本出路中于重建我国诉讼结构，做到切实强化当事人在诉讼中的主导作用，弱化法院（法官）职权，建立一种接近当事人主义的诉讼模式。

三、重建民事诉讼结构，改进我国民事审判方式

民事诉讼模式的转换是一个复杂的工程，转换过程中还涉及一系列有关诉讼体制的调整问题，民事诉讼基本模式从既存的职权主义向大陆型当事人主义诉讼论模式的转换所体现的实质精神是强调当事人在诉讼中的主导作用，强调当事人的主体性。因此，除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定应该加以修改以外，还有与此整合协同的制度也要加以调整，诸如管辖制度，当事人制度等。民事诉讼基本模式的转换实际上就已经提出了再次修改民事诉讼的问题⑿。笔者认为，民事诉讼的基本模式转换问题，也就是民事诉讼结构的重建，同时也是审判方式改革的重要内容，其主要目的是当事人与法院在诉讼中的地位与作用的权限划分问题。我国要建立适应现代经济发展，符合法治精神的民事诉讼审判方式，必须从以下几个方面对我国民事诉讼结构进行调整。

首先是程序的启动、进行和推动应以当事人为主，法院或法官应遵守“不告不理”的诉讼原则。我国宪法第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。民事诉讼法第6条也明确规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。”有学者认为法律赋予法院的这种特殊身份决定了法院在民事诉讼中必然居主导地位，对民事诉讼起主导作用。并认为这种主导地位和主导作用主要表现在以下几个方面：首先，法院决定民事诉讼的开始与终结，表现法院指挥民事诉讼的整个过程；再次，法院决定民事诉讼的结果；最后，法院保证判决和裁定的执行⒀。笔者认为，在不能因诉讼从法院立案受理开始即认为民事诉讼中程序的启动和进行的决定作用在法院。因为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人向人民法院提起诉讼，只要符合起诉条件的人民法院应当受理，受理案件开始诉讼的根据由法律规定，人民法院没有自由裁量权。相反，诉讼的开始决定于当事人是否向人民法院起诉。至于法院指挥民事诉讼的整个过程，决定民事诉讼的结果及保证判决和裁定的执行，也是法院根据法律规定履行其中立裁判者的职责，行使司法权的必然结果。况且，根据当事处分权原则（包括程序上和实体上的处分权），在诉讼过程中，原告可以随时撤诉或放弃诉讼。虽然当事人处分行为必须接受法院的审查监督，如果当事人的处分行为违反法律或损害国家、集体或他人的合法权益，法院有权否决或加以纠正。这并不限制当事人原来的诉讼行为，而是对一种新的侵权行为的监督，即对权利滥用的防止。我国民事诉讼法对证据开示没有作任何规定。1998年6月最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对民事证据制度进行较大的改革。1999年10月最高法院《人民法院五年改革纲要》第16条指出，民事经济审判方式改革要进一步完善举证责任制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，要建立举证时限制度，重大复杂疑难案件庭前交换证据制度完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动。由此可见从我国民事诉讼发展趋势看，建立证据开示制度成为必然。但由于证据开示制度本身存在一定的缺陷，如程序繁琐，未聘请律师的当事人易受制约和变动。因而要求律师制度存在，当事人素质和律师数量质量提高以及当事人尽量委托律师代理，因此又将增加诉讼成本。于是有学者提出创造证据开示制度的运行环境，如诉讼体制环境、法制环境、政治经济环境、诉讼观念环境等。如诉讼体制上推进民事诉讼制度转向弱化法院职权的方向，强化辩论原则，实行当事人举证的证明责任制度。当事人未主张的事实，法院不能依职权主动收集调查⒂。也就是说建立证据开示制度还必须进行法治环境的创造及相关诉讼制度的改革。

再次，是辩论原则的贯彻和争点的确定。前面已提过，处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。所谓辩论主义，一般是指只有当事人诉讼中所提出的事实，并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。反之，当事人没有在诉讼中，提出的事实就不能作为法院裁判的依据⒃。我国民事诉讼法第12条规定：“人民法院在审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”这是我国民事诉讼法辩论原则的表现，但是现行民事诉讼法关于辩论原则的规定过于简单，而且没有充实的内容，更缺乏司法实践的贯彻实施，也就是立法理论及实践都存在很大的缺陷。要真正贯彻辩论原则，实行较为彻底的当事人主义，必须贯彻辩论主义包含以下三原则：⒄第一，当事人没有主张的事实不能作为判决基础。即当事人如果不主张有利于自己的事实，就不能作为判决的基础。第二，法院对当事人之间没有争议的事实，必须原原本本作为判决的基础。即对自认事实、包括对自己不利事实，都应作为判决的基础。第三，当事人之间没有争议事实原则上限于当事人所提出的证据。根据“谁主张、谁举证”的证明原则，阐明案件事实所需要的证据由当事人负担，法院不能依职权调查取证。这是法院作为中立裁判者所必须的。

总之，我国民事审判方式的改革不能只在一些表面上的，形式上的工作上做文章。必须切实加强职权主义向当事人主义的转变，建立相应的具体的诉讼制度和诉讼规则，以保证法院裁判工作公正、公开进行，促进司法公正和诉讼效率的提高。

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第四篇：人民法院机构设置及审判方式改革问题研究

人民法院机构设置及审判方式改革问题研究

公开审判，在有的地方亦称“一步到庭”、“直接开庭”等。早在50年代，董必武就提出过要推行公开审判，我国宪法第125条规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”。《中华人民共和国民事诉讼法》第6条也规定：“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

然而，很长时期以来，在许多地方的民事、经济审判当中，公开审判并未真正落到实处。一方面，许多案件因行政干预或地方保护主义的影响，在开庭审理前即已形成倾向性意见，使公开审判流于形式、成为过场。另一方面，在庭审中当事人提供的证据或辩论有可能不为法官所接受或考虑，从而对判决结果并不产生实质性的影响。在许多案件中，法官自己包揽调查取证，不注意法庭上的公开质证；当庭也不对当事人讲解认定或不认定某一证据的理由，审判活动的透明度很差，结果，公开审理并未起到应有的作用。加上案件的所谓层层审批、层层把关，也往往使判决意见由法院领导说了算。

广泛推行公开审判与民事诉讼辩论原则的采用是联系在一起的。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范，它至少包含了以下三个方面的含义：其一，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法院应将当事人没有争议的事实作为裁判的事实根据；其三，法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。应当看到现行民事诉讼法已相应调整了庭前准备工作的重心，将原试行的民事诉讼法第87条第1款“审判人员必须认真审阅诉讼材料，进行调查研究、收集证据”修改为“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”。（注：《中华人民共和国民事诉讼法》第116条。）这一修正无疑也是一个进步。但它仍然引导着审判人员过早投身于冲突解决之中，不利于充分调动双方当事人举证和诉讼的积极性，且有可能造成审判人员在开放审理前根据自己调查收集的证据材料形成先入之见，进而难以摆脱开庭审理只不过是这些先入之见的再次推演和展示的状况，使开庭审理形式化和庭审功能萎缩。因此民事经济案件实行公开审判，应采纳辩论原则，主要由当事人举证和辩论，从而达到公开审判的效果。

自审判方式改革以来，各地都在民事、经济审判中大大加强了公开审判方式。这种方式都在不同程度上强化了庭审功能，强化了当事人的举证责任。特别是通过公开审判，在法庭上讲清事实、说明是非，极大地保障了裁决的公正性；树立了法院和法官“讲理、公正、廉洁”的形象；也确有助于防腐倡廉。所以，公开审判方式已受到法院和人民群众的普遍欢迎。另外，公开审判也为锻炼法官的业务能力提供了条件。公开审判，使法庭成为法官履行职务的主要活动舞台，这就要求法官不仅要有较高的政治素质、深厚的法律理论知识，还要有丰富的审判经验和较强的组织公开审理的能力。

《中华人民共和国民事诉讼法》第138条明确规定：“判决书应当写明判决认定的事实、理由和适用的法律依据”。但事实上，很长时期以来，法官只注重事实的调查与认定，不重视判决的说理。这一现象，已到了必须引起高度重视并予以切实解决的时候了。

英美国家由其法律传统和思维方式所决定，有着发达的判例法，法院出具的判决书内容具体、推理非常严谨，法官往往从某一个具体的案件出发，通过该案件的审判，阐发或归纳出一项具有普遍指导意义的法律规则。大陆法国家虽为成文法国家，但法官所作的判决，也特别注重推理、说理。而我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然。

当然，出于成文法制度的背景，由于法官不能创制有拘束力的先例，因而其判决通常仅局

限于对可适用法律条款的分析，而不必像英美法国家的法官在判决中那样注重推理（注：［美］埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。）。但在我国，法官之所以不重视判决的说理，还有其制度上的特定原因。由于错案的认定标准是事实认定的错误，法官便只对事实的真实可靠负责，这样，自然也就不重视或根本就忽略对判决书中判案理由的阐述。有一种观点甚至认为，法院的判决书应尽量少说理由，说理越多，越易被当事人抓住辫子甚至惹出麻烦。这样的认识和作法显然是十分错误的，正如有的学者所尖锐地指出的：法官们以此为理由使其判决一般较为简洁时，也就同时将他们对于从事冗长论证的不情愿合理化了。事实上，强调法官在判决中说理对正确适用法律是十分必要的。成文法的演绎推论的方法决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能借由具体的判决中的理由来阐述。加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决尤其是判决书中的判案理由来达致活的、变动不居的社会生活与死的、刻板固定的法条之间的沟通。

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第五篇：民商事审判若干疑难问题研究与分析

民商事审判若干疑难问题

张雪楳

一、先刑后民制度的理解与适用

在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

对该问题的争议观点有三：(1)刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。(2)刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被

认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。(3)应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效;合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

关于该问题，存在两种观点：(1)由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉。(2)基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉

讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。

四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。(2)根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。

关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为

人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。(2)根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。