山西加强知识产权审判工作的若干意见研究与分析

第一篇：山西加强知识产权审判工作的若干意见研究与分析

山西加强知识产权审判工作的若干意见

(晋高法〔2007〕136号)

全省各级人民法院、本院各庭处室部：

为全面贯彻党的十七大精神，深入落实科学发展观，不断加大对知识产权的司法保护力度，全面提升我省法院对知识产权保护“公开、公正、高效、廉洁”的良好形象，为建设法治山西、和谐山西、开放山西提供高效司法服务，省法院依据最高法院的有关规定，认真总结了十年来全省知识产权审判工作的经验和不足，提出了关于加强知识产权审判工作的若干意见。

一、知识产权审判工作的指导思想、总体要求和基本原则

1、人民法院知识产权审判工作的指导思想是：坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，按照建设创新型国家的要求，围绕“公正与效率”的工作主题，践行“司法为民”宗旨，进一步加大知识产权司法保护力度，切实依法保护知识产权，努力促进自主创新，认真服务对外开放，坚决维护公平竞争，为实施国家知识产权战略和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障。

2、人民法院知识产权审判工作的总体要求是：全面加强知识产权审判工作，充分发挥知识产权审判的职能作用，大力完善知识产权诉讼制度，努力健全知识产权司法保护体系，不断增强知识产权司法能力，整体提高知识产权司法水平，营造权利人维权积极便捷、法院审判公正高效、侵权人必受惩处、知识财富有序流转的良好的知识产权司法保护环境。

3、人民法院知识产权审判必须坚持以下工作原则：(1)法治统一原则。严格执行程序规则和实体法律，依法确定当事人的权利义务，确保司法标准的统一和裁判结果的协调。(2)平等保护原则。遵循国民待遇原则平等对待和保护中外当事人，坚决抵制地方保护，打破地方封锁和行业垄断，依法保障所有市场主体的合法权益。(3)利益平衡原则。正确处理保护知识产权和维护公众利益的关系、激励科技创新和鼓励科技运用的关系，既要切实保护知识产权，也要制止权利滥用和非法垄断，维护社会公众利益和国家整体利益。(4)服务大局原则。牢固树立大局观念和服务意识，克服就案办案的单纯业务观念，实现个案处理的法律效果与社会效果的有机统一。

二、知识产权审判机构

4、根据最高人民法院机构设置的要求，民事审判机构设置实行大民事审判格局，各中级人民法院都要设立知识产权审判庭，该庭对外统称知识产权审判庭，对内可称民事审判(三)庭。

三、知识产权纠纷案件级别管辖和立案受理

5、为了合理配置审判资源，确保知识产权纠纷案件的审判质量，知识产权纠纷案件一审由中级人民法院受理。基层人民法院一律不受理知识产权纠纷案件。

6、目前，人民法院受理知识产权纠纷案件包括：

(1)著作权、著作邻接权权属纠纷、合同纠纷、侵权纠纷案件;其它与著作权、著作邻接权有关的案件;计算机软件、侵权及合同纠纷案件。

(2)专利权侵权、权属、使用许可合同纠纷案件。

(3)商标权侵权、权属、使用许可合同纠纷案件。

(4)根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争纠纷案件，包括侵犯商业秘密的纠纷案件，侵犯知名商品声誉的纠纷案件，侵犯商业信誉的纠纷案件，对商品做虚假宣传的纠纷案件，损害公平竞争的其它不正当竞争纠纷案件。

(5)技术合同纠纷案件，包括技术开发、技术服务、技术转让等纠纷案件。

(6)集成电路布图设计、植物新品种、网络侵权等知识产权纠纷案件。

(7)诉前临时措施、诉中临时措施、诉前证据保全等知识产权纠纷案件。

(8)我国与WTO成员之间发生的各类涉外知识产权纠纷案件。

(9)涉及知识产权争议的其它民事纠纷案件。

7、知识产权纠纷案件专业性较强，在目前立审分离的审判格局下，为了保证立案和有关诉前临时措施、诉中临时措施、证据保全、财产保全等诉讼措施准确及时，立案庭与知识产权审判庭应当密切联系，共同把关，必要时可由知识产权审判庭先行审查或由两庭共同审查。

四、知识产权审判案件上报和审查制度

8、知识产权纠纷案件裁判文书上报制度。各中级人民法院知识产权审判庭自签发裁判文书之日起三十日内，要向省法院知识产权审判庭上报知识产权纠纷案件裁判文书两份、电子文书一份。

9、认定驰名商标案件上报审查制度。各中级人民法院在审理涉及认定驰名商标案件时，要在判前对拟认定驰名商标案件报省法院知识产权审判庭进行审查，省法院经审查并出具书面意见后，中级人民法院方可认定。

10、重大、疑难、复杂、新类型案件上报制度。为提高审判质量，统一司法尺度，各中级人民法院在受理此类型案件后，要及时向省法院知识产权审判庭书面报告。

五、知识产权审判队伍建设

11、加强知识产权审判队伍建设。备级法院对知识产权审判队伍建设要高度重视，知识产权审判队伍应当配备学历较高、能力较强、作风过硬的审判人员，并要保持相对稳定，不宜经常进行调整和交流。

12、加强知识产权审判队伍学习培训。各中级人民法院要组织知识产权审判人员认真学习知识产权法律法规、司法解释;省法院要定期对全省法院的知识产权审判人员进行业务培训。

六、加强研究交流，指导审判工作

13、适应形势需要，开展调查研究。针对知识产权审判工作中遇到的新情况、新问题，各级人民法院要组织知识产权审判法官进行深入的调查研究，积极探索知识产权审判工作的规律。

14、总结精典案例，指导审判实践。各级人民法院要通过对典型案例讨论分析研究，总结审判经验，提高知识产权审判人员庭审的驾驭能力，掌握知识产权纠纷案件特有的审判技能。

15、拓展渠道，学习提高。各级人民法院要有计划地选调知识产权审判人员到知识产权审判工作开展较好的兄弟法院挂职锻炼，学习取经，尽快熟知、掌握知识产权审判前沿的理论和司法经验。

16、创设平台，加强交流。省法院在2008年要设立知识产权审判工作论坛，对各级人民法院知识产权审判案例、工作措施、经验做法、调研成果等相关信息及时予以刊载。

七、知识产权审判工作的对外宣传

17、最高人民法院在2005年创立了中国知识产权文书网，要求知识产权裁判文书和相关司法保护信息全部上传该网公示。各中级人民法院知识产权审判庭要确定专职信息员，负责收集、编纂相关信息，及时整理上报省法院，并由省法院统一整理上传该网进行宣传。

18、省法院要建立知识产权司法保护新闻发布制度，对全省法院知识产权典型审判案例、工作措施、经验做法、调研成果向社会及时予以发布，各中级人民

法院也应采取多种形式进行宣传，以扩大影响，树立人民法院知识产权司法保护的良好形象。

八、加强和相关部门的联系协调

19、各级人民法院知识产权审判庭要和政府整顿和规范市场秩序办公室、商标局、版权局、专利局等相关部门加强联系，密切配合，互通信息，形成合力，共同营造依法保护知识产权的良好社会氛围。

《关于加强知识产权审判工作的若干意见》，是我省法院规范知识产权审判工作的指导性文件。各级人民法院要认真贯彻，严格执行，在贯彻执行中如发现新情况、新问题要及时向省法院知识产权审判庭报告。

二00七年十二月二十一日

发布部门：山西省其他机构 发布日期：2007年12月21日 实施日期：2007年12月21日

第二篇：民商事审判若干疑难问题研究与分析

民商事审判若干疑难问题

张雪楳

一、先刑后民制度的理解与适用

在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

对该问题的争议观点有三：(1)刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。(2)刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被

认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。(3)应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效;合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

关于该问题，存在两种观点：(1)由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉。(2)基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉

讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。

四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。(2)根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。

关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为

人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。(2)根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。

第三篇：知识产权与案例分析

高校是知识型人才集中的地方，每年有大批科研成果产生，这些成果是一种特殊的无形资产。市场竞争日趋激烈的环境，要求学校管理部门必须制定好自己的知识产权战略规划，管理好知识产权这一特殊的无形财产。

现在各高校存在的现状；

(一)知识产权保护观念淡薄

他们对知识产权的深刻内涵还缺乏真正的了解，对知识产权工作的重要性还缺乏足够的认识。尤其是在学校的高层管理者中存在观念和意识淡薄的现象较为严重。这种认识上的不到位直接影响了高校的知识产权保护工作，学校在制定政策时没有把知识产权的保护与管理摆到一个重要位置，对知识产权的保护与管理工作，还仅仅停留在一般的基础工作层面上

(二)管理机构不健全，管理制度不完善

大部分高校没有设立知识产权保护机构，没有配备相应的管理人员，而是把这项工作并入科技处，这样做不利于高校的知识产权保护。当发生知识产权纠纷时不能运用法律手段保护自己，争取法律援助。由于管理失控，无法处理有关知识产权纠纷、诉讼等问题，不能保护学校和教师的利益，造成学校的知识产权流失，并且无人追究，使学校遭受重大损失。

(三)缺乏知识产权管理经费

专利的申请到获权后的维持均需要交纳一定的费用，而且申请国外专利费用更高，所以专利获得需要有足够的资金支持。目前，高校中职务发明的专利费一般都由课题组从课题经费中支出，而对于一些科研经费较少甚至没有科研经费的人员来说，此项经费是很大的一笔支出，很难支付与维持。由于缺乏知识产权管理的专项基金，使得一些本该申请专利的高科技成果丧失了专利制度的保护，丧失了国际竞争性。

(四)知识产权流失现象较严重

由于人才的流动，引起的侵犯学校知识产权纠纷在大多数高校普遍存在，例如，学校的科研人员离开学校另起炉灶，在外从事属于学校的技术活动；有的科技人员离校时将学校的技术资料

（五）知识产权人才缺乏

面对这些不足，我们应该加强人才培养，打造高素质知识产权管理队伍 高校知识产权保护与管理的竞争，归根结底是知识产权人才的竞争。因此我国高校必须采取得力措施加强知识产权人才的培养。首先，我们要有培养知识产权人才的专门机构。，在有条件的高等院校要开办知识产权学院或知识产权系，有计划地、系统地、正规地培养知识产权方面的专门人才。在其他一些高等院校本科教育中，应开设知识产权课程，使我们高校学生普遍具备知识产权方面的基础知识。其次，我国高校要高度重视知识产权保护与管理人才的引进工作。我们既可以从国内的一些法律机构、管理机构中引进知识产权人才，还可以从国外引进这方面的人才。再次，加大对现有知识产权人才的培训力度。我们可以通过开办讲座、集中学习、到专门知识产权院（系）进修等方式对现有高校的知识产权人才进行教育、培训。最后，大力开展国际间知识产权保护与管理的合作与交流。使我国高校知识产权保护和管理工作与国际潮流相融合，以此共同推进人类知识产权事业的创新与进步。

招收高质量的知识产权管理者。高校知识产权保护与管理工作的范围很广，涉及面宽，情况复杂，且专业性、法律性非常强。这就要求我们的高等院校要有一批高质量的知识产权保护与管理者，但我国高校却普遍缺乏这方面的人才。我国多数高校知识产权管理工作是由学校的科技处代为管理，一般没有配备接受过正规知识产权教育和培训的专业管理人员。这样，兼职管理人员运用知识产权知识的能力和水平较差，也就必然造成了知识产权各环节管理的失衡。所以高质量的知识产权管理者的吸纳是必要的。

还有就是大力强化高校知识产权保护与管理意识 观念意识问题是我们做好工作的前提和基础。建立健全激励机制 鼓励高校科教学人员申请专利获取自主知识产权

更重要的就是建立高校知识产权管理战略。作为高等院校的知识产权管理，主要有以下几个方面：

一是专利权的管理。二是著作权的管理。三是校名、校号、校训使用权的管理。四是非专利科技成果权的管理。（高校的科技成果中不申请专利或无法申请专利权保护的那一部分，也是学校的无形财产，就像企业中的商业秘密，尽管不能得到专利法有效的保护，但作为成果所有权拥有者的高校应该建立一套完善的管理机制。）五是其他形式的知识产权管理。

高校知识产权管理战略的实施重点

1.管理战略目标的制定。首先要根据高校的实际，结合国内外典型实例，制定好高校知识产权管理战略的宏观目标。宏观目标的制定应和国家整体的知识产权管理目标相对应.我国专利法规定的“保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用”，应视为高校知识产权管理战略实施的宏观目标。高校知识产权管理的微观目标应本着“依法调动和鼓励科技人员的科研积极性，最大限度地发挥学校在地区经济中的作用，扩大知识产权无形资源的社会效益，保证科研人员的合法收入”的方针制定。

其次，应该建立合理、有效地使用目标和实现目标的机制、措施，特别是对于微观目标的实现，应该作为高校知识产权管理的第一要求。

2.管理机构的设立。高校知识产权管理战略的实施必须有相应的机构去按照预定目标抓落实，所以建立相应的知识产权管理机构，配备好管理专业人才，是非常重要的，是组织保证。高校的领导要重视知识产权管理机构的建设和队伍建设，把健全和完善知识产权管理机构作为学校科研管理战略的重要工作环节。切实落实管理机构的职责，充分调动和发挥管理人员的作用。

3.设立知识产权专项基金。高校有自主产权的创新成果比企业少,其主要原因之一，就是缺乏专利申请和维持费用。高校设立一定数量的专项基金，用于支持科研价值较大、可望取得较大经济效益的科研成果申报专利，并在取得专利实施后偿还。将极大调动科研人员申报专利的积极性。

4.规章制度建设。这是高校知识产权管理战略的“软件”保证。规章制度建设应该有步骤、有计划、科学合理地制定，应在充分遵守国家法律的基础上对本校有实际意义和效力。应建立规范性、科学性、切实可行的规章制度体系，例如宏观制度可导用国家有关知识产权法规中的条文，而微观制度则可分类别制定专利管理办法、著作权管理办法、校名、校训使用管理办法、知识产权奖励规定等。

5.教育与培训。高校知识产权管理战略要求定期分批对科研人员、高年级学生，尤其是研究生进行知识产权的教育和培训。要发挥管理部门的组织发动作用、协调引导作用、监督检查作用和总结提高作用，把教育培训知识产权知识作为自己的本职工作。既要培养一部分知识产权管理的专门人才，又要普及教育，使广大科技人员和师生懂得知识产权管理的重要性和实用性，使他们学会运用知识产权信息库，学会利用知识产权文献和信息节省自己的科研经费和时间，学会运用法律手段保护自己的智力成果。

第四篇：建立公正高效的审判运行机制研究与分析

建立公正高效的审判运行机制

——访最高人民法院司改领导小组办公室主任卫彦明

2009年12月14日，最高人民法院审判委员会第1479次会议通过了《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》(以下简称《规定》)。本报记者就《规定》的起草背景、指导思想、意义和主要内容等，访问了最高人民法院司法改革领导小组办公室主任卫彦明。合议庭是人民法院的基本审判组织。加强合议庭职责，完善规范合议庭工作，是建立公正高效的审判运行机制的关键所在。

记者：合议制改革是人民法院“一五”、“二五”改革的重点之一。为什么中央新一轮司法体制和工作机制改革和人民法院“三五改革纲要”又将合议庭制度纳入重点改革任务?

卫彦明：的确，合议制改革一直是人民法院司法改革的重点之一。合议庭作为人民法院的基本审判组织，合议制作为人民法院的基本审判方式，在发挥合议庭成员集体智慧，防止个人专断，实现审判资源有效配置，发扬司法民主，确保诉讼程序和裁判结果公正等方面具有重要作用。近十年来，全国各级人民法院在合议庭制度改革方面采取了一系列有效措施，积累了丰富的实践经验。2002年《关于人民法院合议庭工作的若干规定》在总结各地法院审判经验的基础上，对合议庭的工作程序进行了进一步的规范。但合议庭与审委会、院长、庭长、庭务会之间的关系尚需进一步理顺。所以，2009年中央新一轮司法体制和工作机制改革和《人民法院第三个五年改革纲要》再次在“人民法院审判委员会制度改革”项目中明确了“加强合议庭和主审法官职责”的改革任务。

按照中央的要求，“合议庭制度改革”作为“审判委员会制度改革”的子项目，由最高人民法院牵头，中央政法委、人大内司委、最高人民检察院等部门协办。2009年年初成立子课题组后，经过一年的调研论证，召开了十多次四级法院业务庭室负责人、审判一线法官、专家学者参加的调研座谈会和改革方案论证会。课题组广泛听取了全国各高级人民法院、院内各部门的意见，征求了全国人大内司委、中央政法委办公室、最高人民检察院等协办单位的意见。十多次修改完善《规定》后，提交最高人民法院审判委员会讨论通过，形成了现在的司法解释。

立足解释功能定位，强调承前启后原则，注重针对性、实践性原则、坚持民主原则记者：《规定》在起草过程中，确立哪些原则?《规定》的出台具有哪些重要意义?《规定》与2002年最高人民法院颁布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》是什么样的关系?卫彦明：根据实际情况，我们在起草《规定》过程中确立了以下几个原则：

一是严格遵循立法精神。立足于司法解释功能定位，以合法性为前提，按照人民法院组织法和三大诉讼法的相关规定，尽可能在工作层面上规范完善合议庭制度，确保司法解释的合法性。二是强调承前启后原则。2002年最高人民法院颁布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》是一个比较全面、系统地规定合议庭职责、规范合议庭工作机制的司法解释。2007年《关于完善院长、副院长、庭长、副庭长参加合议庭审理案件制度的若干意见》也是完善合议庭制度的一个重要文件。上述两个文件在强化合议庭职责、规范合议庭工作方面都起着重要的作用。《规定》对上述两个文件已有的内容没有再重复规定。根据形势发展，对一些没有规定的和亟须规范的内容进行补充完善。三是注重针对性、实践性原则。《规定》主要针对当前合议庭制度存在的突出问题和难点问题，找准影响制约合议庭依法履行审判职责的症结所在，不务虚，不贪大求全，力求有针对性和可操作性。四是坚持民主原则。课题组在起草过程中，广泛征求意见，深入调查研究，充分听取社会各界以及从事审判工作一线法官的意见，努力做到兼听则明。

《规定》的出台对建立运转顺畅、功能健全、科学规范、完善高效的审判运行机制具有重要的现实意义，其中比较重要的有以下几点：一是厘清了合议庭内部、外部的权责关系，充分发挥合议庭整体效能;二是强化了合议庭职责，提高审判工作效率;三是加强了审委会、院长、庭长以及庭务会等对合议庭的监督指导，完善审判资源配置，建立健全科学的审判管理运行机制;四是通过健全合议庭的考评机制和责任机制，抓好合议庭制度的落实，确保合议庭功能的正常发挥。

《规定》作为新形势下强化合议庭职责、规范合议庭工作机制、确保充分发挥合议庭职能作用的重要司法解释，是对《2002年合议庭规定》以及其他改革意见的补充和发展。《规定》中没有涉及到的内容，按照《2002年合议庭规定》的要求执行。但以往发布的司法解释与《规定》不一致的，以《规定》为准。

找准制约合议庭功能发挥的瓶颈，有针对性地破解合议制中的重点难点问题。记者：《规定》包括哪些主要内容，致力于解决哪些问题?

卫彦明：合议庭制度改革不是一个单纯审判组织改革的问题，它涉及到法院的审判管理机制以及法院的人事管理、职业保障等诸多问题。完善合议庭制度不可能通过这个司法解释解决所有问题，有些体制方面的问题还需要其他配套的改革措施。《规定》起草之初，我们就明确了不贪大求全的原则，优先考虑一些合议制迫切亟须解决的问题，考虑通过完善工作机制，循序渐进地推进改革。《规定》共有12个条文，主要涉及合议庭组成方式、合议庭职能分工、合议庭内部运作机制、合议庭与审委会、院长、庭长、庭务会等的关系、合议庭考评机制、合议庭责任机制等几个方面的问题。

通过上述规定，着力解决以下几个问题：一是通过明确合议庭的组成方式以随机组成为主，避免固定合议庭存在的弊端。但也鼓励进行专业化合议庭建设，加强对审判工作的监督

指导功能;二是通过明确合议庭内部审判长、承办法官及其他成员的职责和权限，强化合议庭职责，充分发挥合议庭的职能作用;三是通过规定合议庭成员共同庭审、阅卷、评议等内容，进一步完善合议庭工作运行机制;四是通过理顺合议庭与审委会、院长、庭长、庭务会等的纵向关系，逐步解决审判权运行的行政化倾向，寻求合议庭履行审判职责与院长、庭长的监督指导权之间的平衡;五是通过完善和改进考评机制，建立合议庭负责制，充分发挥合议庭依法履行审判职责的职能作用。

面临“案多人少”的矛盾，完善合议庭制度需要相关配套措施，改革需要多方力量的共同努力才能完成。

记者：当前许多法院面临着“案多人少”的矛盾，人民法院的审判资源缺乏，法官的工作压力日益繁重。在这种形势下，许多法官不是不愿意尽职尽责履行参加合议庭的工作职责，而是自己承办案件积压，没有时间和精力顾及他人的案件。在合议制改革中，如何处理强化合议庭职责与审判资源欠缺的矛盾?

卫彦明：随着案件数量急剧增多，人民法院审判工作日益繁重，“案多人少”的矛盾是当前许多法院迫在眉睫、亟须解决的问题。这些问题的解决不是通过合议庭制度改革就可以全部完成的。

合议庭制度的完善需要配套相关的改革措施来共同实现。一是建立案件繁简分流机制，进一步发挥诉讼外纠纷解决机制的作用。通过案件繁简分流机制，使大量简易案件转入简易程序适用独任制，优化配置司法资源，提高诉讼效率;进一步推动诉讼与非诉讼纠纷解决机制相衔接的改革，使大量纠纷化解在诉讼外解决机制中;二是进行民事简易程序改革，或者提出修改民事诉讼法的建议，扩大独任制和简易程序的适用范围，延长简易程序的审理期限，限制合议制适用范围，让合议制真正适用于重大、疑难、复杂案件或者新类型案件等;三是改革和完善法院内部管理机制，建立科学有效的审判管理体系，把院长、庭长行使监督指导的审判管理权与行政管理权区分开来，健全符合司法规律的审判管理机制;四是通过优化职权配置改革，合理配置审判资源，加大对法院审判力量的投入和对法官职业保障的力度，实现审判力量和案件数量的均衡。通过各种切实有效的配套措施，统筹协调各种相关工作机制，才能有效解决合议庭制度面临的诸多难题。这几项改革的配套措施，也是最高人民法院司法改革任务的重点之一。相信通过上述改革工作的推进，我们一定能够建立一个运行顺畅、功能健全、科学规范、公正高效的审判运行机制。

第五篇：民法、民诉法与知识产权研究

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民法、民诉法与知识产权研究 ——21世纪知识产权研究若干问题 郑成思 中国社会科学院法学研究所 研究员

一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是 他研究国际法的基础;不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。

我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。

知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识产权，但它

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被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。

传统民法的大多数原则，适用于知识产权。

知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Trips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均主要适用民事诉讼法的原则。

知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。

不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思

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维方式。如果走相反的路子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误。

例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这些常识，往往又被有些民法学家遗忘。

所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权 [1]。注意，史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。

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特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等 [2]。不研究不了解知识产权的特殊性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。

由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家 也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指令而

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根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数 据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。

虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知识产权，而由专门法去规范。

在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样的。

最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是

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一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。

知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。

不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范

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围，一并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。

最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院;商标法的修订也准备作同样的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。

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我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的因名废实!也与WTO难以接轨。

在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未

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遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。

这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等 [3]。好在以往十多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并不大。

另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制

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造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。

这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害 赔偿”责任，即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问题解决，反而让人越听越糊涂了。

首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”;需要作损害赔偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，文章来源：中顾法律网

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都使用的是同一个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。

第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题。

实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。

把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是一种财产这个比较好理解，文章来源：中顾法律网

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说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。

合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区别?你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在你把这个东西拿走了，与抢走我的

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财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。

所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是卖的盘，那个盘并不值钱。

事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚

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未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。

无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。

此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一个令人为难的要求。

进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且

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“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的——它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。

例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决(案例见http://www.xiexiebang.common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发挥。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上

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最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教 科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实 实在在地适用了。

可见，“诚实信用”固然是民法中极其重要的一个原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践了自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在肯定“诚实信用”原则的重要地位的前提下，我同意一些学者对“帝王条款”提出的质疑(注：参看武汉大学《法学评论》2000年第2期。)，这里不过是增加几个知识产权领域及其他民商领域的例子。

最后，随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得我们再度研究了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正如在物理学领域，人们不能否

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认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。

20世纪末，数字技术的普遍应用，使我们又在法哲学领域间或听到历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些胆小的“哲学家”感到版权制度已经走到了尽头，其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不仅版权，包括专利在内的知识产权保护几乎都失去了意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式(发明专利也不例外);从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在呢?

与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有些人把 知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内 容”二分法相混淆。实际上他们并不知道自己在说什么。Dietz当初以版权既保护作品 的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，我们也应告诉 将知识产权归结为只能创作“形式”者：当人们创作出有形无体的信息时，在专利领域，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别，方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来说的。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，没有人愿意去实施，也没有人可能去实施。

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好在当代数字技术应用中的这种副产品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛。主要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真正乘上数字之驹，而没有反过来被它骑在头上的更多的人们，开始在研究的阔野上驰骋。一大批脚踏实地的研究成果开始涌现。这些成果中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向荣的。的确，现代的信息传播方式，已使历史不能重演了。国际上已开展起几年的对于数字技术、互联网络给社会(不仅仅是给法学界或知识产权法学界)带来的巨大冲击的研究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被丢弃的“理论”，即使在中国被独立地再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义(它不是抄袭或沿用，而可能确是“再创的”，或称“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多数了解国际知识产权研究的历史与现状者误认为“新”东西。

到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代社会，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临 信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘物权篇’?”

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真的，如果遇到任何法律问题，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在发展变化，学生决不可再墨守陈规了。

来源：《民商法学》2003年第4期

注释:

[1]史尚宽.物权法论[M].台湾：荣泰印书馆，1979.547-549.[2]中国物权法草案建议稿[M].北京：中国社会科学文献出版社，2000.237.[3]郑成思主编.知识产权研究：第1卷[A].北京：中国方正出版社，1996.