知识产权法律保障制度研究

第一篇：知识产权法律保障制度研究

名牌战略与知识产权法律保障制度研究（杨军著）

知识为社会发展的核心生产力已经成为共识，从这个意思上讲，人类的发展史就是知识的发展史。特别是在当今社会，创新性知识更是社会发展的加速器。知识产权是基于创造性智力成果和工商业标识依法产生的权利总称。

第一章：实施自主创新战略与知识产权制度

一、自主创新战略与知识产权制度包括如下三个方面：

1、知识产权制度为增强自主创新能力提供基本动力。科技创新是知识经济条件下企业应当具备的最基本特征。知识产权制度能够有效解决企业增强自主创新能力的内在动力问题。通过法律的设置于实施，发明创造的单位和个人可以依法在一定时间内享有其专利权，禁止其他人或单位使用，确保了发明者的特殊市场地位，而且通过出售或者授权专利，发明者可以得到丰厚的回报，这就更加激发了发明人或单位的创新热情，为企业增强自主创新能力提供动力。

2、知识产权制度为增强自主创新能力提供了法律环境。知识产权制度能够有效建构、协调各相关制度，通过有力的法律环境的创建，促进科技创新工作的顺利开展与自主创新能力的有效提升。

3、知识产权制度为增强自主创新能力提供丰富的信息资源。知识产权制度要求创造者在申请知识产权保护的同时，向社会公开自己的创造成果，而研究中如能得到充分的信息，会节约一半以上的时间和财力。

二、创新性省份建设和知识产权制度

江苏省于2006年4月决定率先将江苏建成创新性省份，于是江苏在最近几年无论从高新技术企业的数量和产值上还是专利申请数量上都遥遥领先中国其他省份，并且在GDP的增长上也处于全国领先的位置。

三、外国制造业知识产权保护及对我国的启示

1、完善知识产权法律，制定一系列配套制度

我国已成为世界第四大的制造业大国，并且还再飞速前进，我们被称为“世界工厂”，但是我们的制造业长期处于产业链的最底层，而像设计、专利这些高附加值的技术却被外国垄断。所以我们急需完善我们的法律保护制度。

2、政府加大对制造业知识产权的行政指导与扶植力度。

日本，韩国在创新科技方面的崛起过程中，政府起了很重要的作用。

3、加强对知识产权的开发与管理。

第二章：实施名牌战略与知识产权制度

一、名牌战略的继续实施与目标实现

1、发挥企业的主体作用，加强企业对名牌建设的重视，促进企业主动而全面地落实名牌战略。企业品牌建设之路永远没有终点。我国的许多企业，特别是中小企业面临个误区，认为自己目前的主要问题是生存问题，品牌是发展大之后的事情。实施上品牌与一切企业都有关，并不一定非得是大企业，只有重视品牌才能迅速壮大。现在的大企业在10年前也都是一些小企业！

2、进一步重视相关的法律法规建设

3、社会公众要提高品牌与质量认识，重视品牌，支持名牌战略的实施

二、实施名牌战略与知识产权制度

1、实施名牌战略必然需要知识产权法律制度的保障

2、实施名牌战略与相关法律制度概述。包括《商标法》《专利法》及其他法律法规。

第三章：名牌战略与商誉法律保护制度

一、名牌的实质性法律内涵---商誉。为什么？

二、商誉与商誉权

1、商誉权的法律属性。商誉权理解为知识产权（脑力智力产物，这是知识产权的固有产物），但不排除一定情况下归入人格权（去也法人的名誉权）。

2、商誉权的法律特征（与知识产权比较）

（1）没有法定时间限制

（2）非确定的地域性

（3）非恒定的专有性

三、我国有关商誉的法律保护现状，一句话，很不完善。

四、从商誉角度看名牌的法律保护制度建设与完善

1、顺应国情

2、与知识产权法的法律相协调

3、把握知识产权完善的时机

4、加强国际交流

第四章：名牌战略与商业标识法律制度

一、论我国商标标识法律制度的完善

1、名牌战略与商业标识法律制度。随着市场经济的发展，品牌已经成为商品发展必须具备的市场竞争要素，已经成为国际竞争中一个国家实力的象征。“2008全球最佳品牌排行榜“中，中国无疑上榜，是典型的制造大国，品牌小国，而这已经影响到了我们参与的国际分工、获取国际贸易利益的能力。所以国家于90年代开始重视品牌战略。

2、相关法律现状：立法分散，系统性不够;失衡严重，存在法律漏洞：内容滞后，没适应商业标识发展需要；存在严重地区差异。

3、实施品牌战略下我国商业标识法律制度的完善思考

二、完善我国商号法律制度若干问题的思考

第五章：名牌战略与专利法律制度

品牌是企业自主创新能力的重要标志。是自主创新成果最有效的载体。没有技术创新的内核，就没有产品的公信力，品牌更无从建立。

一、名牌战略与专利制度的关系

1、品牌是企业自主创新能力的重要标志，因为品牌的竞争力归根到底是知识产权和核心技术的竞争，没有技术创新的内核，就没有产品的公信力，品牌更无从建立。

2、专利制度是名牌战略的保障

专利技术是决定品牌寿命的重要因素，品牌没有终身制，名牌的价值取决于它的市场信誉和公众认可度，也就是说名牌取决于市场而不是法律。当今社会科技日新月异，市场瞬息万变，只有领先市场的产品才能产生更大的利润，也才可以产生品牌效应。

专利权是名牌区的市区的市场份额的保证，因为专利权是一种合法的垄断权。

3、专利申请是维护品牌竞争优势的手段

由于专利天生具有的垄断性和排他性的特点，专利技术的拥有者可以在法定期间和地域范围内禁止他人生产制造其专利或使用其专利方法，从而维护其市场垄断地位。

二、修改后的专利法对名牌战略的促进作用

1、明确提高自主创新能力的立法宗旨，自主创新被提到新的高度。

2．提高专利授权标准，提升品牌的技术含金量：相对新颖改绝对新颖，提高外观设计的创新要求

3、规范促进技术推广应用的具体措施。共同许可变为普通许可

三、老字号企业的专利战略

1、自主创新战略

2、引进型创新

3、通过专利许可获得技术

第六章：名牌战略与标准化战略

一、标准化概述

一种标准的建立与统一会使社会经济的运作更加高效化，实际上这在我们现代化社会的成功企业中可见一斑，这些企业制度规定让别人去追随、去遵循，使规则成为成功驾驭技术发展方向的筹码(高通)。

当前特点

1、不平衡（发展中国家与发达国家）

2、目标和手段现代化

3、标准增加速度越来越快，涉及范围越来越广（国际标准组织ISO）

二、标准化战略在国际贸易的发展及其趋向，一句话：各国都很重视

三、我国名牌战略背景下标准化战略剖析

1、对标准化战略的定位：掌握核心技术;用知识产权为技术护航

2、对标准化战略的一体建设

前期：宏观把握，预测前景

初期：科研的力度，对专利的及时申请

中期：进行专利评估

后期：标准建立后的管理维护战略

3、对标准化战略的综合使用

虽然我们正在努力向标准化迈进，但是在相当长的时间内，由于我们的国情决定我们还长期处于“用标准”阶段。

熟练掌握技术，熟悉制度，为以后做准备。

四、名牌战略下标准化战略的推进

1、立足国情

2、强化自主创新

3、制定明确目标，积极应对国际标准壁垒，从而参与国际竞争

4、完善标准化法律政策环境，重视人才培养

第七章：名牌战略与其他知识产权法律问题

一、我国企业知识产权机构的现状及其影响

1、企业知识产权保护意识淡薄，知识产权纠纷频发。

2、企业知识产权管理存在缺陷，知识产权保护能力低下（景泰蓝）

3、企业知识产权使用效率低下，影响企业的整体发展

二、驰名商标的反淡化问题研究（宾利）

第二篇：关于住房保障制度研究

年初以来，中国房地产市场的房价持续攀升。按国家发改委、国家统计局发布的70个大中城市房价调查数据，4月至10月的房价涨幅分别为：5．4％、6．4％、7．1％、7．5％、8．2％、8．9％、9．5％。这种持续上升的走势，与近年相比大同小异。不同的是，中国楼市的国际性背景日益明显。

房价的外部因素

今年，国家与地方通过户型结构调整、供求比例调整、增加保障性住房建设、金融与税收等一系列手段，对房地产行业不断进行调控，但房价没有停下上涨的脚步。其中原因复杂，而一个重要因素，是流动性过剩加剧房地产的供求紧张。

在这方面，导致房价上行的外部因素不可不察。

在中国经济与世界经济联系日益紧密的情况下，中国的资产价格膨胀带有深刻的全球化背景。首先，全球经济失衡严重，特别是前些年，主要经济体的低利率政策及外汇储备的增加等因素，导致流动性全球过剩。其次，今年以来，能源、矿产等资源性产品在全球范围内供需矛盾加大，价格不断走高，传导到国内，资源性产品价格上涨预期增强。上海财经大学教授钱逢胜分析，土地越来越成为稀缺资源，过多的资金追逐较少的土地，必然造成土地价格上涨。

全国工商联房地产商会此前公布的《2007年3季度中国房地产市场报告》显示，70个大中城市土地交易价格上涨15％，环比增加1．5％，其中居民住宅用地交易价格上涨16．2％。

在相同的国际背景下，房地产市场成为众多其他国家经济发展中的一个令人头疼的问题。韩国为地价的“一飞冲天”而发愁，日本地价走出16年来的低谷开始上行，而英国、美国的地价尽管今年开始下滑，但在2006年以前已上涨多时，都对经济保持稳定发展带来威胁。

对于中国，在人民币升值预期下，境外资金流入逐利，更是搅动了并不平静的楼市，给房地产市场发展带来新的复杂性。

显然，国际投行、海外基金投资中国房地产的热情高涨。知名外资中介行世邦魏理仕的研究报告显示，仅2007年第一季度，外资收购上海物业总成交金额达38亿元。

国家统计局数据显示，今年1至8月份，我国房地产开发企业利用外资371亿元，同比增长65．9％，增幅比去年同期提高30．1个百分点。今年上半年，房地产业实际利用外资规模占同期全国实际利用外资的比重达到24．1％，比2006年提高近11个百分点。

德意志银行（亚洲）董事总经理王仲何分析，进入中国内地楼市的外资已涌现三波：第一波主要是来自香港、日本等地的亚洲资金，第二波是欧洲资金，第三波是美国、中东等地的资金，由传统的专注于一线城市，正向二、三线城市扩展。

广东省社会科学院产业经济研究所不久前完成的《境外热钱在国内非正常流动调查报告》认为，越来越多的国外热钱投资到国内楼市，博弈人民币升值，刺激房价过快增长。

在流动性过剩背景下，通胀预期导致手有余钱者首选买房置业，住房保障缺位使得购买力不足者也被裹挟提前入市。中国科学院世界经济与政治研究所所长余永定解释说，一方面，资本市场发展为居民调整资产组合提供了条件，居民对持有储蓄存款的偏好降低；另一方面，随着物价水平上升，实际负利率情况越发严重，存款搬家，资金加速涌入资产市场。

次贷危机的警示

5日闭幕的中央经济工作会议透露出重要信息：已实施十年之久的“稳健的货币政策”将调整为“从紧的货币政策”。

亚洲开发银行中国代表处首席经济学家庄健分析：“货币政策从‘稳健’转为‘从紧’，而不是‘适度从紧’，这在中国近年来比较少见，说明宏观调控的政策分量加重。”专家认为，虽然中国经济增长形势总体比较平稳，但是房地产等一些领域仍存在信贷投放过多等问题。

2007年对中国楼市产生深刻和潜在影响的外部事件莫过于美国次贷危机。从2002年起，美国房价每年涨幅逾10％，2005年暴涨17％。随后，美联储不断加息，利率达5．25％后，房价开始“跌跌不休”，次级房贷难以偿还、债券信用危机爆发。一大批贷款机构和抵押贷款经纪公司破产，投资银行的高管们纷纷离职，危机至今仍在扩散。

专家认为，尽管我国情况与美国大不相同，但次贷危机仍给我们敲响了警钟。有关专家称，房价快速上涨有可能带来两方面后果：

一是大量的资金和其他资源过度追逐房地产，将使制造业升级缺乏资金、技术和人力资源等方面的支持，妨碍经济结构升级，影响长期竞争力。中国社会科学院工业经济研究所所长吕政指出，房地产市场投资资本的活跃，将提高当地工商业成本，打破资本平均利润率规律，抑制资金对企业创新的支持。

二是银行房贷规模急速扩张，风险可能向金融机构转移。央行在《第三季度货币政策执行报告》中，首次对房贷违约风险发出警示，“住房抵押消费贷款增长很快，违约风险已有抬头趋势”。

“但对于楼市泡沫，现在只能一点点挤出。”国务院发展研究中心的专家指出，高房价问题不仅仅是房地产行业的问题，上关乎数万亿元的商业贷款和个人贷款，下涉及几十个相关行业，中间还夹杂着千家万户。这决定了任何过速的“休克疗法”都是危险的，楼市调控不能指望毕其功于一役，只能采用“渐进疗法”，在发展中“以时间换空间”。即边通过不断释放调控信号来干预市场预期，边切实增加廉租房、经济适用房、限价房、中小户型中低价位房的有效供给，以舒缓供求关系；同时，收紧房贷，让银行缓释风险。

事实上，中国新时期的住房保障体系正在建立：

——“二元管理”，界定了政府和市场边界，住房保障与市场分离。政府责任在提供保障性住房，市场化商品房则由市场配置。

——“三分需求”，即对于低收入人群，政府最重要的职责是搞好廉租房，让买不起房的居民或者进城打工的农民工能够租得起房、住得上房。为此，中央今年在财政超收中将安排49亿元，加上地方财政共近几百亿元用于廉租房建设。按照中央经济工作会议精神，2008年将加快面向城市低收入群体的廉租住房建设。对于中等收入人群，政府则加大经济适用房的建设力度，使经济适用房大多数面向中等收入者。对于高档住房，主要靠市场调节。

——“四管齐下”，国土资源部已出台文件，规定开发商不付清全部地价不得分期发放土地证，这是“促供给”；央行、银监会出台政策，要求提高第二套以上住房的首付比例，这是“抑需求”；扩大廉租房政策的覆盖面，这是“补保障”；经济适用房大多数也要面向中等人群，这是在“调预期”，让中等收入者别再追涨。

第三篇：知识产权保护法律适用问题研究

知识产权保护法律适用问题研究

内容摘要：经济发展和社会进步引领人类逐步进入知识经济时代，智力成果的消费开始成为人们生活的重要组成部分，这从与知识产权有关的贸易额的增长中可见一斑。与此同时，在追逐利润的驱使下，尤其是随着社会分工和传播技术的发展，侵犯知识产权的行为也日益增多并日趋复杂。如何科学认定知识产权侵权行为，准确界定侵权责任成为立法和司法急需解决的问题。在知识产权保护法律的基础上，对于知识产权侵犯行为认定和责任确定的制度设计这一适用问题的研究其为重要。

关键词：知识产权侵权行为侵权责任制度设计

一、制度设计的前提：关于侵权行为和侵权责任若干问题的澄清 在进入主题之前，我们有必要先阐述一下有关侵权行为和侵权责任的几个问题，作为本文研究的前提。

1．侵权行为与侵权责任互为依存，确定侵权责任的前提是侵权行为的成立，认定侵权行为的目的是追究侵权责任。因此，只要侵权行为得到认定，侵权人就要承担侵权责任；侵权行为得不到认定，即行为人的行为被认定不构成侵权行为，行为人就不应当承担侵权责任。无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为；只要承担了侵权责任，行为人的行为必是侵权行为。认清此关系，我们就会发现有的文章和法律文书中存在显而易见的错误判断和表达。如，“有的时候侵权不需要承担侵权责任”；再如，在原告英特莱格公司诉告可高玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯实用艺术作品著作权纠纷一案中，法官在判决书的法院认为部分中认定被告北京复兴商业城的行为不构成侵权，在判决主文中判令被告北京复兴商业城停止销售被告可高玩具有限公司生产的、含有侵犯原告著作权的积木块的系列玩具产品，这实际上是要求北京复兴商业城承担侵权责任。进一步研究该问题，我们可得出如下结论：侵权行为的认定与归责原则的适用指向的是同一种活动，即，对某行为是否属于侵权行为的认定过程同时也必然是归责原则的适用过程，而归责原则适用的结果——该行为是否承担侵权责任——同时也必然得出该行为是否属于侵权行为的认定。因此，侵权行为与侵权责任是否紧密结合、不可分离的。需要注意的是，归责原则一词中的“责”是指抽象意义上的侵权责任，它并不表示某种具体的侵权责任方式甚至是所有的责任方式。也就是说，侵权行为必然引发侵权责任，但有的侵权行为可能不会引发某种侵权责任方式。

2．侵权责任方式的构成要件不同于侵权责任的构成要件，不同侵权责任方式的构成要件不同。我国《民法通则》列举了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道谦、赔偿损失等侵权责任方式。对每一种具体的侵权责任方式来说，其构成要件是不同的。侵权人是否存在主观过错、侵权行为侵害的权利种类、侵权行为发生的时间及是否造成损害后果都会影响到侵权责任方式的确定。如，对已经停止的侵权行为的起诉，判决停止侵权就属于多余，有违法律适用的科学和精确。再如，判令侵权人停止侵权无须要求侵权人具有主观过错；而判令侵权人承担损害赔偿责任，就要求侵权人有主观过错。正是由于未认清上述问题，有人将侵权损害赔偿责任的构成要件等同于侵权责任的构成要件，把侵权损害赔偿责任的确定等同于侵权行为的认定。

3．侵权行为侵害的权利种类和性质不同，决定了具体侵权责任方式的实现方法不一样。如，出版社发行盗版书，权利人诉请停止侵权，法院应当在判决出版社停止发行的同时，还必须要求出版社收回并销毁给书店的盗版书，否则就不能实现侵权行为的真正停止。这是

由于知识产权载体的可复制性和在最终消费者之前的流转的多环节性决定的。而对于物权侵权人，停止侵权的要求就比较简单。

二、制度设计的出发点：对知识产权侵权行为的划分

在我国修改后的三大《知识产权法》中，除《著作权法》根据侵权行为是否承担公当责任对侵权行为作了分类外，《专利法》和《商标法》都没有对侵权行为作出分类。我国有些学者借鉴他国理论和立法例将知识产权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。但他们都没有明确指出直接侵权和间接侵权的划分标准，没有提示二者的实际内涵和本质区别。

我认为，直接侵权与间接侵权的分类有其合理性，根据学者关于这两类侵权行为的列举和学者所认为的他国立法例关于这两类侵权行为的内容，应从法律所赋予的知识产权权利人的权利内容和侵权人的行为所直接指向的对象相结合来界定直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权是指无违法阴却事由未经知识产权权利人授权行使法律明文赋予知识产权权利人专有权利的行为，该行为直接涉及知识产权保护客体。与此相应，所谓间接侵权是指，行为虽然没有涉及知识产权保护客体，但该行为为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生，侵犯了知识产权权利人的权益。

根据上述定义，对直接侵权与间接侵权所作的划分不同于目前学术界的观点。该观点认为，发行明知是侵权复制物的行为，即直接侵权行为的继续，属于间接侵权。根据该观点，在我国不知作品系抄袭的出版社对该作品的出版、发行行为和书店对该作品的销售行为构成间接侵权。上述行为构成直接侵权，因为从行为的内容独立地进行判断可以看出，其侵犯了版权人依我国《著作权法》第十条第六项所享有的发行权。实际上，国外专利法领域关于直接侵权和间接侵权的划分标准备与笔者的观点是一致的。

之所以将知识产权侵权行为划分为直接侵权与间接侵权，是因为二者作为侵权行为的构成要件不同，适用不同的侵权归责原则。对于无违法阻却事由未经权利人授权行使了权利人的专有权的行为人来说，其行为构成直接侵权行为，无论是否有过错，均应承担侵权责任，即直接侵权行为适用无过错归责原则。对于为直接侵权行为提供了客观便利条件的行为人来说，是否构成侵权行为并承担侵权责任，还需要判断行为人在主观上是否存在过错，即间接侵权行为适用过错归现原则。

三、从充分保护知识产权权利人角度出发的制度设计：知识产权直接侵权行为的无过错归责和间接侵权行为的过错归责

（一）知识产权直接侵权行为的无过错归责

知识产权直接侵权行为，从对外的客观表现看，是行为人无违法阻却事由行使了法律明确赋予权利人专有权的行为；从内部关系看，行为人未经权利人授权就从事了该行为。权利人的专有权是法律明文规定的，是否存在行使专有权的行为也是容易判断的；而由于作为无形财产的知识产权的所有人的主定相对于作为有形物的知识产权载体的所有人的认定存在较多困难，加上知识产权载体流转的多环节，对是否得到知识产权人的授权的判断虽然可以实现，却成本高昂，仔细分析，知识产权直接侵权行为的认定不要求行为人有主观过错的法理原因在于：

1． 知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为形式的特殊性

知识产权保护客体是经济发展、科技进步和文化繁荣到一定阶段才产生的，它属于民法的新领域，与传统民法领域所保护的别一对世权——物权具有根本区别：前者的保护客体是无形财产，肯有无形性和可复制性；后者的保护客体是有形财产，具有有形性和可特定性。知识产权保护客本的特殊性决定了知识产权侵权行为的特殊性：一是知识产权侵权行为体现

为对法律赋予权利人的专有权的侵犯，与知识产权的载体无关。而对于物权的侵犯则往往直接作用于客体物本身，与客体物直接、紧密相联，因此，知识产权权利人不能像物权所有人一样通过占有来保护其知识产权。二是对知识产权及其侵权行为的判断相对于对物权及其侵权行为的判断要困难的多。对他人来说，面对一含有智力成果在内的产品，通过物权的公示能够相对容易地判断出该产品作为物的所有人，进而与之进行物权交易；但对该产品所含有的智力成果是否受知识产权保护特别是谁是真正的权利主体的判断并不那么容易，加上知识产权本身及其许多可和转让的内涵丰富，更增加了判断难度。因此，在侵犯知识产权的行为中，无过错而闯入知识产权权利人的专有权范围行为人不在少数，因难以判断传播链条中上一环节的有意侵权而继续侵权的下一环节的行为人更是多见。这些行为显然严重损害了权利人的利益，如果仅仅因为行为人无过错就对其网开一面，势必挫伤知识产权利人进行智力创作和积极性，而且也容易为恶意侵权人利用以作为免责的合法理由。

2.知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为的多发性和损害后果的严重性 知识产权保护客体作为智力成果，尤其是其中的优秀智力创作成果，饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其价值是无法相提并论的。正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品，其辛勤劳动得到了社会的回报和认可。而在这背后所蕴涵的巨大利益空间，也为众多人所觊觎从而积极进行相关商业性经营活动，总之，经营受知识产权保护的商品，尤其是在未经授权不支付费用的情况下，要比经营一般商品获利多得多。这就决定了知识产权侵权行为的多发性。而知识产权保护客体的特殊性还决定了知识产权侵权行为损害后果的严重性。

为了有效地保护知识产权，根据知识产权的特殊性，对知识产权侵权行为应采取不同于侵犯物权等一般民事权利行为的归责原则。只要行为人无违法阻却事由未经授权行使了知识产权权利人的专有权，从事了只有权利人或经其允许才能从事的行为，权利人无须证明行为人主观上是否存在过错，就有权请求司法机关判令行为人承担停止侵权的侵权责任。也就是说，对知识产权直接侵权行为的认定应适用无过错责任。

（二）对主张知识产权侵权行为适用过错归责原则的两点原因的分析

在知识产权领域适用无过错归责原则的主张受到了有些人的反对，他们认为，侵害知识产权的归责原则仍应当是过错责任原则。其论据主要有二：（1）适用无过错责任应有法律的明文规定；（2）TRUPs协议第45条确定的侵权归责原则仍然是过错责任原则。笔者认为上述二点无法支持其主张。

1.我国侵权行为法立法体例的不当致使我国现行法律对知识产权侵权行为适用无过错责任没有明确规定，这是我国很多学者主张知识产权侵权行为应适用过错责任的原因。对知识产权直接侵权行为适用无过错责任，在我国知识产权特别法没有明确规定的情况下，与我国《民法通则》第106条关于无过错责任需要法律的特别规定的要求不相符合。但不能因此说知识产权直接侵权行为适用无过错责任不合法理，进一步分析就会发现，我国民法侵权行为法设计不当才是真正应解决的问题。

2.对TRIPs协议第45条错误理解，是我国有些学者主张知识产权侵权行为适用过错责任的另一原因。TRIPs协议第45条的标题为损害赔偿，该条分为两款，第1款规定：“对已知或有充分理由应知自已从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还有应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自已从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

（三）知识产权间接侵权行为的过错归责

间接侵权行为没有涉及知识产权保护客体，但由于行为人应作为而不作为或行为人的作为为直接侵权行为提供了便利条件，促使了直接侵权行为的发生。一般认为，间接侵权行为包括辅助侵权和替代侵权。单独从间接侵权行为的外观看，看不出其与知识产权保护客体有直接联系。间接侵权行为人是侵权行为的直接行为人与受害人之外的第三人，与直接侵权行为人相比，其行为离侵权为更远，是为直接侵权行为提供便利条件或促使了直接侵权行为的发生，因此让间接侵权行为人承担侵权责任的标准就应高于直接侵权人，不应该适用无过错归责原则，而应当适用过错归责原则。这是由间接侵权行为的法律性质决定的。因为间接侵权行为并没有直接涉及知识产权保护客体，如果行为人不具有主观过错，就很难认定间接侵权行为与直接侵权行为具有某种关系。中外立法和理论界对间接侵权行为适用过错归责原则是无争议的。

在我国，实践中有不少关于专利间接侵权的案例，理论上关于专利间接侵权的探讨也较多，但关于版权和商标间接侵权的研究则不多见。为入世而修改后的我国《专利法》及其实施细则对间接侵权行为仍然未作规定，修改后的《著作权法》仅在第四十六条规定了网络环境下的两种间接侵犯版权行为，修改后的《商标法实施条例》仍然只有第五十条保留了关于“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄等便利的”间接侵犯商标权行为的规定。可见，我国立法关于知识产权间接侵权行为的规定并不完善。但在审判实践中有关间接侵权行为的纠纷并没有因为法律的滞后而畏缩不前。在法律不完善的情况下，法官也必须对诉至法院的纠纷作出判决。判决是否成间间接侵权行为，关键要把握两点：一是该行为是否引起了直接侵权行为的发生；二是行为人是否存在的侵犯知识产权的主观过错。其中的难点是在主观过错的认定上。在这方面，国外丰富的实践和完善的立法值得借鉴。

四、从减轻无过错侵权人的侵权责任角度出发的制度设计：无过错侵权人的返还不当得利责任和过错侵权人的损害赔偿责任

让没有过错的行为人承担侵权责任，似乎有些不合情理。但这是在考虑知识产权保护客体及其侵权行为的特殊性的前提下，为充分保护知识产权权利人的权利所必须坚持的首要原则。同时，知识产权保护制度的设计也不应不适当地扩大侵权人的范围或侵权人的责任范围，否则，将会阻碍知识产权的传播，不能满足社会的需要，最终不利于社会的进步。实际上，TRIPs协议中的有关规定尤其是第45条关于侵权损害赔偿责任承担的规定已经反映了上述精神。主要体现在以下方面：

1.侵权损害赔偿责任的承担要求侵权人必须存在主观过错，无过错侵权人一般只承担停止侵权等侵权责任，最严重的是承担返还还不当得利的财产责任。根据我国三大知识关权法，侵权人因侵权所获得的利益是计算权利人因侵权行为造成的损害的方法之一，但从性质和计算方法上的比较，返还不当得利的责任比损害赔偿责任的程度还要轻得多。

（1）不当得利责任与连带责任无关。承担不当得利责任要求侵权人不存在主观过错，承担损害赔偿责任要求侵权人存在主观过错，因此，以共同过错为要件的共同侵权就不会与前者有关，而与后者有关，无过错侵权人的返还不当得利责任作为一种财产责任就不会存在连带关系。

对共同侵权课以连带责任是因为共同侵权行为人之间有意思联络即共同故意。共同侵权人之间的意思联络既包括明示方式也包括基于默契而达成一致的默示方式。主观上有意思联络的数人侵害的对象一般是特定的，此外，数人同心协力，不但主观恶性大，而且所造成的损害也较单一的行为重，故要求侵害人承担连带责任于情甚合。在知识产权侵权行为中，无过错侵权人与过错侵权人的行为相关联造成共同损害的情形比较多见，但由于无过错责任人需承担返还不当得利的财产责任，但无须对全部损害承担连带责任。而过错侵权人就存在承担连带赔偿责任的可能。

（2）不当得利在损害赔偿额计算方法中计算结果最小。世界各国包括我国立法对知识产权侵权损害赔偿的计算提供了三种方法：被侵权人因侵权受到的损失，侵权人因侵权得到的利益即不当得利，法定赔偿金。知识产权权利人因侵权受到的实际损害往往不是侵权人因侵权而获得的不当得利所能弥补的，前者普遍要比后者大得多；至于法定赔偿金，其本身就含有对侵权的惩罚意图，肯定高于侵权人的不当得利。同时，知识产权权利人请求过错侵权人承担侵权损害赔偿责任，应当允许其对损害赔偿额的计算方法进行自由选择，因此，在请求过错侵权人承担损害赔偿责任中，知识产权权利人为实现更多赔偿，一般会选择不当得利之外的其它两种计算方法。但是对无过错侵权人，知识产权权利人只能请求返还不当得利。这就意味着无过错侵权人相对于过错侵权人在财产责任上要轻。

2.无过错侵权人的返还不当得利的责任承担也不是TRIPs协议要求的最低保护义务。因为TRIPs协议第45条在这方面仅仅要求“成员可以授权”，而不是应当授权；即使是要求其承担返还不当得利的责任，也只是在“适当场合”下，而不是一概而论。

在这里，要强调的是，返还不当得利的责任是由于无过错侵权人的侵权行为引起的，是其应当承担的侵权责任。也就是说，返还不当得利本质上是侵权责任的一种，但与同作为财产责任的损害赔偿责任有上述不同。实际上，作为债发生的原因来说，不当得利就是一种侵权。因此，实践中，权利人起诉要求无过错销售侵权复制品者侵权赔偿，法院判决返还不当得利并违背不诉不理的原则，因为返还不当得利是侵权财产责任的一种。

至于TRIPs协议所要求的承担返还还不当利利责任的“适当场合”，我国学者普遍认识到其重要性，但尚未进行深入研究，立法更未作出具体规定。法官可以对大量的复杂的案例进行类型化整理，从而归纳总结出哪种场合下无过错侵权人应返还不当得利，哪种场合下无过错侵权人无须返还不当得利。如，无过错侵权人因为销售侵权复制品获得了竞争优势，取得了额外利润，此时，应返还不当得利。再如，在有过错的出版社已全部赔偿版权人损失后，版权人发现书店销售该出版社出版的同一侵权出版物，出现这种情况是由于出版社实际上没有完全履行判决所确定的停止侵权的义务，因此停止侵权要求出版社必须收回侵权出版物。在这种情况下，版权人可申请法院强制要求出版社履行停止侵权的义务，也可以诉请书店停止侵权，法院应该判决书店停止侵权，但由于出版社已赔偿了版权人的全部损失，书店在能够证明该事实的情况下无须返还不当得利。

综上所述，在知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计中，一方面，为充分保护知识产权权利人利益，根据知识产权保护客体特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错归责原则，对知识产权间接侵权行为适用过错归责原则；另一方面，为避免过分扩大侵权行为人及其责任，应适当减轻无过错侵权人的侵权责任，主要表现在，对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿仅仅要求过错侵权人承担，无过错侵权人仅在适当场合下承担相对于损害赔偿责任的返还不当得利责任。

参考文献：《民商法理论》、《侵权行为两论》、《中华人民共和国著作权法》、《知识产权保护论》、《TRIPs协议中的知识产权民事救济机制》

第四篇：知识产权的法律特征

知识产权的法律特征：

(一)知识产权具有时间性。知识产权都有法定的保护期限，有效期限一旦届满，权利就自行终止或消灭，相关智力成果即成为整个社会的共同财富，任何人均得自由利用。

(二)知识产权具有地域性。地域性指依据一国法律所取得知识产权仅在该国范围内有效，在其他国家不发生效力。就此而言，知识产权有别于有别于财产权。

(三)知识产权具有专有性。智力成果可以同时为多个主体所使用，因此大多数的知识产权具有法律授予的独占权，它的排他性使对同一项智力成果不能同时存在两个或两个以上的所有权人。

(四)知识产权须经法律直接确认。知识产权没有形体，不占有空间，难以实际控制。因此，虽然法律规定知识产权是一种民事权利，并不意味着每个公民对自己头脑中的知识和聪明才智享有民事权利。法律仅承认该种民事权利的客体是智力成果，而非智力本身。因而，知识产权的承认与保护通常需要法律上的直接具体的规定。

(五)知识产权的客体属无形财产。知识产权所保护的客体是一种没有形体的精神财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性和特征，也是该项权利与有形财产所有权相区别的最根本的标志。

与所有权的区别：

知识产权法是指因调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中产生的社会关系的法律规范的总称。知识产权法的综合性和技术性特征十分明显，在知识产权法中，既有私法规范，也有公法规范；既有实体法规范，也有程序法规范。但从法律部门的归属上讲，知识产权法仍属于民法，是民法的特别法。民法的基本原则、制度和法律规范大多适用于知识产权，并且知识产权法中的公法规范和程序法规范都是为确认和保护知识产权这一私权服务的，不占主导地位。

第五篇：知识产权的法律冲突

知识产权的法律冲突

摘要：知识产权领域存在法律冲突，源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。

知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。

一、知识产权的地域性与国际性

知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。

当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。

然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规 定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。

综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实”

二、知识产权的国际性与法律冲突

法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。

法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。

就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国 后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。

至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则”的观点也就根本无从谈起。

三、知识产权地域性突破与法律冲突

应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺 术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。

另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破 知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。

四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突

对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。

由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具 有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了„„知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。

总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。

五、结语

至此，我们可以得出这样一个结论，知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认。这种直接承认要以牺牲承认国巨大经济利益为代价，并且与现行的知识产权国际保护法律制度相背，这就决定了无论是承认国的数量还是承认的范围和程度都是极其有限的，进而决定了知识产权法律领域内的法律冲突远没有我们想象中的严重。就知识产权法律适用的现状而言，大多数国家尚未在立法中作出规定——这意味着，大多数国家还没有承认知识产权法的域外效力，它们在司法实践中也仅仅实施内国的知识产权法，根本不考虑外国的知识产权法。尽管各国知识产权法各不相同，但它们之间相互产生冲突的机会却并不多。