《中国涉外商事审判研究)》

第一篇：《中国涉外商事审判研究)》

《中国涉外商事审判研究(第1辑)》是由法律出版社出版的。

目录 领导致辞

最高人民法院副院长沈德咏致中国法学会审判理论研究会涉外审判专业委员会成立大会的贺信

最高人民法院副院长万鄂湘在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的讲话

广东省副省长李容根在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的致辞

涉外专业委员会主任、广东省高级人民法院院长郑鄂在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的讲话

金融危机与涉外商事司法应对

金融危机对我省涉外商事审判工作的影响及其对策

金融危机背景下涉外商事审判中的新问题及其应对

金融危机背景下西部涉外审判工作面临的新形势和对策

国际金融危机下湖南省涉外商事审判工作的新特点及对策

金融海啸背景下涉外商事审判工作面临的新形势和新任务

金融危机对深圳涉外商事审判工作的影响及对策

金融危机背景下我院涉外商事审判的新进展、新挑战

金融危机对涉外商事审判的影响及司法对策

金融危机背景下涉外商事审判工作存在的问题及对策

金融危机：既是危机，更是机遇

金融海啸对涉外审判的影响及对策

如何从司法层面应对金融危机对涉外商事审判的影响

外商投资企业纠纷法律问题

外资非正常撤离的法律特征及其对策

金融危机背景下外资非正常撤离法律问题研究及法律制度对策

国际金融危机下劳资利益平衡的司法保护——对滨海新区基层法院的涉外企业劳动争议的调查

外商隐名出资诉讼障碍及司法对策

未缴纳出资的外商投资企业股东对公司债权人的民事责任——金融危机下防范外资逃废债务不容忽视的问题

涉台投资企业股东身份的司法确认

我国台商隐名投资权益法律保护的思考——兼谈“海西”建设的能动司法 当前涉外审判中关于公司解散、清算及破产的若干法律问题

金融危机语境下的中外合资经营企业解散清算法律适用问题研究

外商投资纠纷案件审理的现状、问题及对策——金融危机下的思考与应对 涉外股权转让纠纷法律问题

金融危机背景下审理涉外金融不良债权转让案件的思考

审理涉外股权转让纠纷的司法困境及其对策研究

涉外股权纠纷若干法律问题

论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理——以行为给付之诉为视角

中外合资经营企业的外资股权转让

涉外商事合同和担保法律问题

刍议情势变更原则在涉外商事审判中的适用——兼论《合同法解释(二)》第26条在金融危机下的价值

人民法院能否判决当事人履行未生效合同——程宏利、程伟俊与张坤光股权转让合同纠纷案评析

论我国对外连带保证案件的法律适用问题——以诉讼时效为例

承诺函不构成我国担保法意义上的保证

金融危机与信用证纠纷法律问题

金融危机引发信用证纠纷案件中的若干新型问题研究

金融危机对信用证纠纷案件的影响及对策

涉外商事审判程序问题

两岸民商事司法协助中的问题、司法对策与展望

台湾地区法院认可内地民事裁判的现状和启示

涉外商事审判程序若干疑难问题研究

冲突法规则中“实体法”和“程序法”的解释

论关联行政的涉外民商事案件的司法认定与介入

电子邮件作为域外送达方式的问题与对策

试论涉外协议管辖制度的完善——从广州市汇林计算机科技有限公司诉Intel corporation案谈起

涉外商事诉讼调解

加强涉外商事审判调解工作面临的新形势、新任务及具体建议

金融危机背景下加强诉讼调解高效快捷化解涉外民商事纠纷

浅谈诉讼调解——以涉外民商事审判为视角

第二辑

领导致辞

在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会第二次会议上的讲话 在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会第二次会议上的讲话 涉外民商事关系法律适用

中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善

中国国际私法立法的里程碑

涉外民事审判中的国际条约、国际惯例及其直接适用的法 论最密切联系规则的原则化

解读我国《涉外民事关系法律适用法》

涉外民商事审判中适用国际条约的相关问题研究

涉外保证合同法律适用的立法问题探析

――兼评《涉外民事关系法律适用法》第4条和第41条 前海深港现代服务业合作区法律适用及其他法律问题探讨 最密切联系原则适用中的问题与对策研究

涉外不动产物权法律适用问题研究

最密切联系原则的正义规制

论国际商事条约在中国国内的适用

找法的困惑

――涉外商事审判中外国法适用的现状与思考

域外法查明制度研究

我国域外法查明制度之反思与重构

浅谈域外法查明中的法律专家制度

涉外民商事合同纠纷案法律适用研究

国际产品责任法律适用中的衡平司法

――以人民法院审判实务为视角

论涉外合同法律适用中的意思自治原则

公共秩序保留

区际民事司法中的“公共政策”保留：香港的最新判例

国际商事仲裁中的公共政策研究

析涉外民事关系法律适用中公共秩序条款的适用

论公共秩序保留原则的适用

――兼论《涉外民事关系法律适用法》第5条

公共秩序保留在我国民商事领域承认和执行外国判决及 仲裁裁决司法实践中适用之考量

涉外仲裁司法审查

第二篇：2010金融商事审判白皮书

2010金融商事审判白皮书

人民法院的金融商事审判工作不仅要通过审理金融纠纷案件，维护金融活动主体的合法权益，维护金融交易秩序，而且还应立足国家金融稳定与安全的高度，密切关注各类金融案件的动态变化和可能产生的金融风险，在综合调查研究的基础上，通过积极建言的方式，推动金融领域的社会管理创新，维护社会和谐稳定。为综合反映2010年金融商事审判工作情况，进一步增强人民法院审理金融商事案件的透明度，加强与金融监管部门的良性互动、促进金融机构规范经营、防范金融风险、促进金融法治环境建设，现将我院2010金融商事审判情况通报如下。

一、金融商事案件[1]审判基本情况

2010年，我院共受理一审金融商事纠纷案件77件（含涉外金融商事案件），收案标的总金额为人民币12.25亿元[2]。受理二审金融商事纠纷案件312件，收案标的总金额为人民币2.65亿元[3]。审结一审金融商事纠纷案件59件、二审金融商事纠纷案件302件（含涉外金融商事案件）。在受理的389件一、二审金融商事纠纷案件中，主要案件类型包括保险合同纠纷、金融借款合同纠纷、证券交易代理合同纠纷、票据纠纷、信用证纠纷、信用卡纠纷、典当纠纷、储蓄存款合同纠纷、期货合同纠纷、信托合同纠纷、融资租赁合同纠纷等20余种纠纷类型。其中保险合同纠纷居首，占收案总数的28.3%；信用卡纠纷次之，占22.9％；金融借款合同纠纷居第三位，占收案总数的17.7%（具体详见下图[4]）。

2010我院受理的金融商事一、二审案件呈现如下特点：

（一）收案结构呈现“两升一降”现象

与2009年相比，2010年我院金融商事一、二审案件具体收案类型呈现结构性变化：

1、保险类纠纷大幅上升。原因是多方面的：自2009年10月1日新《保险法》实施以来，社会公众保险意识、法律意识和维权意识不断增强，纠纷诉诸法院增多；机动车保有量持续上升，车辆事故频发导致车险纠纷增多；有关新保险品种的纠纷增多；保险公司向造成事故的第三人进行追偿的意识有所增强，保险代位求偿权纠纷增多；保险公司在营销、理赔等环节仍存在管理和服务缺陷等。

2、典当、信托、融资租赁等金融业务纠纷案件所占比例上升。当前，在市场投资、融资渠道日益多元化的趋势下，典当、信托、融资租赁等金融业务规模均处在较快发展期，这一过程中的违规或不规范做法所留下的纠纷隐患开始显现，相应的纠纷数量有所上升。

3、证券类纠纷案件继续呈下降趋势。随着证券公司综合整治活动的开展，证券经营机构的规范程度提升，进入诉讼程序的大多系前些年证券公司经营违规期间遗留的纠纷，但案情复杂，关联诉讼与纠纷多。

（二）涉外金融纠纷上升幅度大，呈现“三多现象” 2010年，涉外、涉港、涉台金融纠纷上升幅度大，并呈现如下“三多现象”：其一，涉及申请中止支付信用证（保函）项下款项的案件明显增多。2003－2008年我院受理申请中止支付信用证（保函）项下款项的案件6件，年均不到1件。而2010年我院连续受理了两批共6件申请中止支付独立保函项下款项的案件，原因主要是：全球金融危机虽有所缓解，但局部危机仍存在不确定性，特别是2009年底的迪拜债务危机，给国内企业带来较大损失。金融危机导致境外大量在建项目“烂尾”、部分海外企业取消订单、违约拒付款甚至恶意欺诈的情况屡有发生，中方企业为保护自身权益不得不向法院提出申请，要求裁定中止我国银行向海外企业、海外银行支付保函或信用证项下款项。其二，涉及境外人员消费贷款的案件大幅增多。受全球金融危机影响，一些境外人员由于海外资金链断裂，无力继续偿还在我国境内因购房、购车等所发生的消费类贷款，遂被银行起诉追索。2010年来，我院共受理相关案件9件，而2009年为6件，同比上升50%。其三，涉案标的金额在人民币1000万元以上的涉外金融案件急剧增多。2010年我院共受理相关案件12件，而2009年同期仅7件，增长了近一倍。

（三）新类型金融案件不断涌现

随着金融创新业务的快速发展，各种新类型金融案件不断涌现，涉及电话银行、网上银行、网上证券交易、银证转账、银行与保险公司联合开展涉农贷款业务等。其中，不少新类型案件还涉及犯罪分子利用高科技手段、异地、迂回操作等新型犯罪手法，导致在举证责任的分配、金融机构侵权责任中的过错及责任划分比例等司法认定上存在诸多困难。例如，我院受理了首例因持卡人信用卡被盗刷银行诉特约商户的财产损害赔偿纠纷案、首例因“银证通”出现清算失败引发的新类型证券纠纷案等。

二、金融商事案件的特点和产生原因

（一）保险纠纷案件矛盾易激化，案件上诉率高 保险合同一旦发生理赔争议，被保险人往往情绪激动，容易引发激烈的矛盾冲突，缠讼现象较多。据我院统计，保险纠纷案件仅占辖区基层法院金融案件的10%左右，但却占金融上诉案件的30%。原因在于：

1、当前，各类保险产品已为社会公众所普遍接受和购买，分担风险的功能日益突出，与医疗、教育、事故责任等社会民生息息相关。

2、涉及新旧保险法适用衔接问题的案件较多。如车辆过户但保险公司未及时批注新车主是否能得到理赔等问题，根据新旧保险法的规定所得出的结论不尽一致，相关案件占据了一定比例。

3、新案、难案不断涌现。随着保险市场及其产品不断开发和社会公众保险意识的提高，包括银保联合涉农贷款、投连险在内的各类保险新产品引发的新类型保险纠纷逐渐增多。

（二）证券纠纷案件“调撤率”呈现下降趋势

随着证券监管部门打击违法违规行为力度的加强、证券市场机制的完善，证券公司经营行为逐步规范，内部控制和风险管理的能力普遍增强，证券经营纠纷呈低发趋势，同时，纠纷调撤率逐年下降。2010年，涉证券公司纠纷案件调撤率为18%，而2007年为38%、2008年为29%、2009年为27%。原因在于：（1）证券公司内部管理及问责严格，调解意愿不高、程序繁琐、让步艰难；（2）证券公司不规范经营历史遗留老案逐步减少，新类型案件所涉操作较为规范或约定较为明确，可协调的余地减少；（3）在一些证券公司破产程序中，管理人出于尽责方面的考虑，较少选择调解方式，造成因证券公司破产而衍生的债权债务案件调撤率普遍较低。

（三）金融消费者维权案件明显增多

当前，针对金融机构服务过程中的瑕疵提起的诉讼明显增加，主要涉及以下方面：某些保险公司在服务过程中，未提供保险条款、免责条款未尽提示说明义务、理赔过程中的定损程序不规范、保险合同格式设计上存在瑕疵与误导；一些银行在办理信用卡过程中，未认真核对当事人身份、对短信诈骗等新类型诈骗方式未以张贴告示、警方提示等方式提醒存款人谨防受骗上当等；部分证券公司在推出网上交易的同时，未充分注意服务模式的变化和后续服务，未预备妥善处理客户投诉的规范流程，对系统故障导致的服务缺陷未能及时弥补等。此类案件增多的主要原因在于：一方面，金融服务水平的提升暂时还跟不上金融创新以及金融服务需求增长的步伐；另一方面，随着社会公众法治意识的提升，金融消费者的维权意识增强，如我院受理了投资性保险产品的购买者以保险公司股东变更将影响公司投资能力为由起诉要求适用《消费者权益保护法》退一赔一的新类型案件。

三、金融商事案件中需引起重视的问题

（一）金融机构的服务流程有待进一步规范

1、部分保险公司对格式条款未尽说明义务。保险公司对保险合同格式条款尤其是限责条款负有说明义务，但在办理团体保险业务时，保险代理人统一收取保险费、签发保单，极易忽视对保险条款的说明。另在汽车销售公司代理销售机动车保险中也存在同样问题。由此带来的弊端体现在：其一，一些保险合同条款本身比较专业、术语多、内容冗长，缺少保险公司对格式条款及限责条款的说明，容易在出险后对免责或限责条款发生争议。例如，由于不少保险公司对机动车第三者责任险中医保限责条款未作明显提示，也未向被保险人进行明确说明，在出险后依据保险单的格式条款拒绝赔付被保险人支付的超出国家基本医保标准部分的医疗费用，易引发争议。其

二、保险公司未履行说明义务，或者虽已经履行但缺乏规范的程序，导致审判实践中保险公司往往因无法举证证明尽到说明义务而致败诉。

2、保险公司未交付保险条款情况较易引发讼争。不少保险公司将原先印制在保险单背面的保险条款分离出来，另设书面条款，这就容易出现保险公司与投保人签约而未交付保险条款的情况，由此引发的诉讼较多。该类纠纷集中于财产保险合同，且多涉及机动车辆。例如，汽车销售公司等部分保险代理机构在与投保人签订保险合同时，出于疏忽，未交付保险条款或无任何交付手续。又如，不少企业特别是货运企业因与保险公司存在多年业务往来，双方在续签保险合同时简化投保手续，一方交钱，一方仅交付保险单。

3、信用卡申领的审核流程缺乏规范制约，审核的标准不够严格，特别是在核实申请人身份真实性的环节易出现风险。如陈某诉某银行财产损害赔偿纠纷一案中，犯罪嫌疑人用伪造的银行卡、身份证到银行挂失更换新卡后将卡内钱款取走而致讼，陈某认为银行在犯罪嫌疑人办理换卡业务中未仔细审核银行卡及身份证，存在过错，因此要求银行赔偿其损失。

（二）金融机构的内部管理有待进一步完善

1、保险公司在总、分、支公司公章的使用、涉货运行业投保、定损的手续等内部管理方面有待完善。具体体现在：其一，部分保险公司总、分、支公司公章混用，易引发主体争议。如在一起保险案件中，合同主体为某保险公司，却由该公司上海分公司应诉，而该公司上海分公司亦未提交保险合同转让或上级公司授权委托的相关材料。其二，保险公司在办理涉货运行业保险业务中，存在投保手续不规范等疏漏。如投保主体虚拟，部分个体运输户为了节约保费，通过虚设公司投保团体车险。又如投保险种不当，运输公司为其承运的货物投保，应投保责任险，但有的运输公司为节约保费，投保了货损险，保险公司也未及时提醒甚至发现有保险公司代理人误导的情况。其三，涉机动车保险纠纷案件中，定损主体约定不明、定损不及时、保险人不认可被保险人单方聘请的第三方对机动车损失评估并修理的费用等情况较为常见，其中保险公司也存在相应责任。如某财产保险股份有限公司与冯某财产保险合同纠纷一案中，冯某在保险事故发生后于第一时间向保险人报案，但保险人却未及时对受损车辆进行查勘和定损，后冯某持某物损评估中心出具的评估意见书及事故车辆勘估表要求理赔时，保险公司却提出对冯某单方委托及修车费用勘估表中的材料进销差价不予认可，遂引发诉讼。

2、银行在信贷业务审核中仅作书面审核留有隐患。体现在：其一，信贷人员对借款人的借款用途和还款能力不作实际调查，疏漏了对贷款不能按期归还这一重大隐患的排查和预防。其二，银行在与房地产交易的中介公司联合发展贷款业务对象时，对中介公司代借款人提交的相关材料采取轻信态度而不作真实性审查，忽视中介公司为追求自身利益可能帮助“制作”不合实情的贷款、抵押手续材料所带来的信用风险。

（三）金融消费者的合法权益保护有待进一步加强

1、金融机构在进行业务创新的同时，服务方式和水平尚未能同步跟上。当前，网上银行、网上证券交易已逐渐成为金融交易的重要方式，但是，相应的服务水平和风险防范能力尚未跟进，易导致金融消费者权益受到损失。例如，网上银行签约账户中储户的资金突发短少；银行卡未丢失，但银行卡账户上资金被“克隆卡”异地消费或取现；证券公司银证转账系统、报盘机等技术系统出现故障，导致客户无法进行正常交易，发生损失。上述案件中，金融机构在操作程序、及时提示风险、纠纷发生后的应急处理机制等方面均存有明显疏漏。

2、典当公司综合费过高问题。我院在审理多起典当纠纷案件中发现，典当行收取的综合费费率存在异化为变相高利率的趋势，极易引发当事人争议，值得重视。如在一起典当纠纷案中，借款人以动产质押，借款本金仅2000万元，而三年间的综合费用加上利息竟高达4000余万元。

（四）金融机构从业人员职业道德意识有待进一步提升 因保险代理人不规范操作而引发诉讼的情况较多，表现为：虚构团体险、代客户签字、未尽明确说明义务、擅自向投保人承诺缩短理赔等待期、在具有投资理财性质的保险产品推介时夸大投资收益率、怂恿投保人隐瞒病史等。个别案件中，保险代理人的行为涉嫌刑事犯罪，如在一起案件中，保险公司业务员在保险合同有效期内持投保人身份证，以投保人名义办理了保单挂失、补发和保险合同解除手续，将退保后的保险费打入该业务员的个人账户。又如，保险公司业务员故意修改了保险合同上填写的投保人身份证号码后四位数字，导致投保人即使如期交付保险费，到期也无法获取保险金。

（五）社会公众的金融风险防范意识有待进一步加强 随着金融创新业务的拓展，金融交易的复杂化、流程的电子化及风险程度提高，出现了不少由于社会公众自身金融知识匮乏和风险防范意识缺乏导致受骗遭受损失的案例。我院受理的多起银行卡纠纷中，客户自身存在疏忽大意、未尽合理注意义务，导致交易中被犯罪分子利用漏洞实施诈骗，损失惨重。如周某诉某银行储蓄存款合同纠纷一案，实为犯罪分子利用虚假商业信息引诱周某实施转款而引发的金融纠纷。又如，我院受理的三起期货经纪合同纠纷案例中，束某等人轻信上海某投资公司的宣传，交纳巨额交易保证金通过国外某公司网站平台进行黄金现货延迟交割交易，导致血本无归。

四、防范金融风险、妥善化解金融纠纷的对策与建议

（一）规范金融机构的服务流程

1、保险公司应规范条款说明、保单交付的服务流程。（1）进一步规范保险人说明义务的方式。保险合同条款的说明义务可以继续采取传统的口头方式；对于口头说明不足以引起当事人理解的，可以针对不同的险种制定规范的书面说明内容作为合同的附件进行说明；对合同条款重要内容的说明和解释，还可以采取“说明笔录”的方式，把说明情况记录在卷由当事人签字；对重要客户的说明义务可以采用录音录像方式进行，用音像制品方式固定下来，从而证明保险人履行了自己的说明义务。对争议较大的机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围，对赔偿责任、范围、金额有重大影响但尚不构成免责的条款，可参照目前单列“责任免除”条款的体例，单独设臵“责任限制”条款。（2）保险公司须重视保险条款的交付，即使是对长期投保客户，也要做到每次投保，每次都交付相应的保险条款（保险条款每年都可能会发生部分条款的变更），不能随意简化；完善交接手续，通过让投保人签收交付回执等形式保留证据；加强对代理机构和保险代理人的培训，提高程序意识和证据意识；建议保险公司在签订保险合同之际将投保单与条款粘贴在一起，并加盖骑缝章。

2、银行应严格信用卡申领、挂失的审核流程，防止他人冒名申领信用卡透支消费、或用伪卡挂失。在对信用卡申领的审核中，应强化规范经营和谨慎经营意识，严格把握审核的标准，特别对申请人身份真实性的核实，严格要求申请人本人亲自办理信用卡申领、挂失手续，从源头上加强防范冒名申领或挂失信用卡情况的发生。

（二）完善金融机构内部管理

1、完善保险公司内部管理。（1）保险公司应将货运行业列为重点行业加以关注，对相关保险合同加强管理，对于签约、核保、理赔等相关程序严格把关。保险公司在运输公司代货主投保货损险的同时，明确说明货损险的受益对象、与责任险的区别或积极提示运输公司投保货运责任险。（2）保险公司应进一步简化理赔手续、缩短理赔期限；第一时间介入事故的伤残鉴定或物损评估，加强与被保险人、相关中介机构的沟通和交流，对异议内容及时做好记录；积极到庭应诉，特别是提高一审案件的出庭率，如实向法院反映情况、提供证据或依法提出合理的申请。（3）保险公司应建立健全合同管理、公章保管及使用、诉讼事务处理等相关制度和操作规程。（4）加强对保险代理人行为的规范和管理。提高保险代理人的报考任职条件，从源头提高保险代理人队伍的素质水平；建立定期考核制度和回访制度，针对出险个案的投保、核保、理赔过程开展调查，对违反职业道德的代理人予以严肃处理，对严重违反行业规范的代理人实行“禁入制度”；定期开展全面的业务培训，培训内容应包括职业道德素养、保险实务营销培训、保险、法律、医学等各个方面。

2、完善银行内部管理。加强对信用卡、贷款发放过程中申请人证件的审查；对信用卡多次欠费逾期不还等存在恶意透支或欺诈情况，银行应设立及时识别和预警机制；对信用卡欠费案件采取措施，主动加强与客户的有效沟通，了解情况，排查隐患，而非以简单的短信提示和寄送逾期催款单的方式联系。

3、证券公司应制定和完善应对突发事件的预案，保障交易秩序稳定和交易安全。（1）加强情况研判，应对可能出现的交易量大幅上升情况，及时提升交易系统承受能力；（2）制定应急预案，对不同突发情况，确定应对原则、处理程序等，并落实责任人和责任追究制度；（3）落实上报制度，发生突发情况后，应落实专人第一时间将相关情况上报监管部门和交易所；（4）加强人员培训，提高从业人员的风险防范意识，熟悉预案内容，适时操作演练。

4、规范伤残鉴定和物损评估等中介机构。相关部门既应着手打击、严厉惩处部分鉴定单位或个人的不法行为，同时要建立中介机构的信誉评级体系，包括将中介机构纳入相应的综合管理系统，制订事前准入制（资格审查）、电脑选取制（事故发生后由电脑自动抽取或依次轮流）、末位淘汰制（每年评定一次，可由相关行政部门或行业协会打分、向社会公示）等制度规范，以进一步提高中介机构的资质和水平。

（三）加强对金融消费者权益的保护

1、对机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围，考虑采用“替代式”理赔。可参照属于医保范围内的同类“可替代”的药物或器械的费用予以赔偿，如被保险人使用了进口钢钉，保险人可以按照国产钢钉价格进行理赔等。改变目前“一刀切”的核定模式，在细化核查的基础上，适当放宽医治病人所急需的、必要的医疗费赔偿额。今后可通过提高保费等方式，逐步扩大机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围。

2、证券公司在进行网上交易系统升级、交易方式转换的同时，也应注意服务模式的变化和后续服务。对于因自身系统故障导致客户损失发生的，应采取合法手段解决问题，不得强行将客户股票抛售。对客户因不理解证券公司内部操作规程而发生的争议，应当耐心劝导，鼓励证券公司与客户通过和解方式解决争端。

3、调整典当行业综合费用的收取标准和方法。建议主管部门对《典当管理办法》作进一步修订和完善，一是典当行收取综合费用不宜提前从发放的款项中预扣；二是宜将综合费率按月计算，改为按笔计算，续当不宜再另收综合费；三是宜将综合费率与银行贷款利率挂钩，由固定改为浮动；四是对综合费率设定合理的范围。

(四)宣传普及公众金融基础知识，提升风险意识 金融机构、媒体及职能部门应通力协作，大力宣传、普及金融知识，不断增强普通公众的风险意识，引导金融消费者根据自己的风险偏好和实际承受力选择适合自己的金融服务，选择服务好、有信誉的金融机构。例如，加大保险知识的普及力度，提醒投保人正确认识保险的功能与价值，在投保前应仔细研读保险条款，尤其应关注保险事故、责任免除、被保险人义务等重要保险条款的内容；充分揭露保险纠纷中个别职业代理人的不法行为。

（五）完善诉调对接机制，维护社会稳定和谐 建议在法院与保险同业公会联合化解保险纠纷机制的基础上，进一步拓展并加强包括银行、证券、保险在内的金融行业协会与法院联合化解金融纠纷的工作。（1）建立专家库，聘请行业专家、资深从业人员等当调解员，形成稳定的队伍。（2）规范诉调对接流程。首先，进一步严格厘定诉调对接案件的范围。应限于可能对金融行业或实务操作存在重大影响，需要监管机关和同业公会配合的案件；案情复杂、当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件等。其次，必须规范委托和承接手续。在将案件委托同业公会调解时，必须以书面形式征求当事人的意见。当事人同意后，法院向同业公会出具书面公函，同业公会接受的，应出具承接回执。法官可将起诉状副本、材料复印件、双方的争议焦点以及继续调解可能需要注意的问题等，与公函一并转交同业公会，为其继续调解提供参考。三是法院必须对调解协议的内容进行合法性审核，如是否损害国家利益、社会公共利益和案外人利益；是否违反法律法规的禁止性规定等。（3）相关部门提供政策扶持和配套机制。在此基础上，通过积极发挥包括银行、证券、保险在内的金融行业协会的协调作用，拓展金融纠纷多元化纠纷解决机制建设的广度和深度，妥善化解金融纠纷。

第三篇：涉外涉港澳台商事审判十大典型案例-上海高级人民法院

新闻发布会材料二

上海法院涉外、涉港澳台商事审判十大案例

目 录

1.依法行使涉外案件管辖权，维护国家司法主权

——尚德电力控股有限公司诉尚德电力投资有限公司企业借贷纠纷管辖权异议案

…………………………………………………………（1）

2.准确适用《蒙特利尔公约》，切实履行国际义务

——新时代国际运输服务有限公司上海分公司诉阿联酋FZE公司、美国格鲁普公司航空货物运输合同纠纷案

……………………………（4）

3.首次认可台湾地区法院民商事判决，维护涉台案件当事人合法权益 ——美亚贸易发展有限公司诉上海莹旭金属制品有限公司申请认可台湾地区法院民事判决纠纷案

………………………………………（6）

4.准确查明适用外国法，确立“单边选择性争端解决条款”的效力 ——厦门建发化工有限公司诉瑞士艾伯特贸易有限公司买卖合同纠纷案

……………………………………………………………………（8）5.突破性运用国际贸易术语规则处理解约后跨境退货事宜，降低守约方诉讼成本

——美国西茉莉公司诉南京舜鑫进出口贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案

……………………………………………………………（10）

6.明晰过错清算义务人赔偿责任，合理保护公司债权人利益

——华宝信托有限责任公司诉陈大宁等股东损害公司债权人利益责任纠纷案

……………………………………………………………（12）

7.尊重当事人意思自治，依法维护外国投资者的股东知情权

——科朗公司诉上海和丰中林林业股份有限公司股东知情权纠纷案

………………………………………………………………………（14）8.注重审查买卖合同缔约履行事实，正确认定国际货物买卖交易主体 ——中国服装股份有限公司诉司麦特羊毛公司买卖合同纠纷案 ………………………………………………………………………（16）

9.引入外籍调解员参与涉外案件调解，促进多元纠纷解决机制完善 ——克里斯蒂安诉汉莎福莱克斯国际公司股权转让纠纷案

………………………………………………………………………（18）

10.恪守《纽约公约》裁决执行义务，营造自贸试验区优质法治环境 ——西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案

………………………………………（20）

依法行使涉外案件管辖权，维护国家司法主权

——尚德电力控股有限公司诉尚德电力投资有限公司企业借贷纠纷管辖权异议案

【基本案情】

尚德电力控股有限公司（以下简称尚德控股公司）、尚德电力投资有限公司（以下简称尚德投资公司）的注册地均位于中国境外，尚德投资公司因增资事宜向尚德控股公司借款，后因尚德投资公司未能按期归还涉诉。尚德投资公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，认为双方未约定由中国法院管辖，也未选择适用中国法律，发生争议的主要事实在境外，相关的证据材料也需要在境外收集，甚至案件的执行结果涉及多个境外企业，且关联案件已在新加坡法院起诉和受理。故认为一审法院对本案无管辖权或不方便管辖，要求驳回尚德控股公司的诉请。【裁判结果】

上海市第一中级人民法院认为：首先，本案系争借款关系履行的主要事实均发生在中国境外，且双方就本案准据法的确定无法达成一致意见，本案纠纷将适用香港法律或新加坡法律，如继续审理将在认定事实和适用法律方面存在重大困难。本案存在不方便管辖因素。其次，双方均为外国企业，根据系争借款的汇付情况，香港法院或新加坡法院对双方争议有管辖权，且审理更加方便。最后，双方未约定纠纷由中国法院管辖，且尚德投资公司在本案中已经提出适用“不方便法院原则”请求，故一审法院对于审理本案借款纠纷为不方便法院，裁定驳回尚德控股公司的起诉。尚德控股公司向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院二审认为：第一，本案涉及中国国家、公民、法人或其他组织的利益。本案双方当事人虽然为境外注册公司，但本案并非与中国国家、公民、法人或其他组织的利益无涉，一审法院将本案当事人作为普通的外国企业对待，而未能充分考虑其作为离岸公司注册地和实际经营地相分离的特点，不妥。第二，中国法院审理本案在认定事实和适用法律方面并不存在重大困难。双方的实际经营地和办事机构均位于中国，原告的付款指令是在中国作出，银行完成划款后是向双方在无锡的办公地进行通知，借款亦是用于被告在境内的增资，因此，本案争议的主要事实并非与中国无涉。第三、外国法院审理本案并非更加方便。对于是否“更方便外国法院”，应当根据案件的具体情况，从及时、有效和最大限度保护当事人合法权益出发，综合考量各种因素予以确定。本案中，被告可供执行财产在中国境内并被采取保全措施，由中国法院审理案件最有利于判决的执行。一审法院以自身是不方便法院为由拒绝对本案纠纷行使管辖权依据不足。【典型意义】

随着改革开放的深化和“一带一路”战略、自贸区战略的推进，对于涉及中国国家、公民、法人或者其他组织利益的涉外民商事案件，人民法院应当积极行使管辖权，以更好的维护国家利益和司法主权。本案主要涉及对实际经营地在中国境内的离岸公司的管辖问题，从具体案例出发，进一步阐释了适用“不方便法院原则”的考量因素，确立了对实际经营地在中国境内的离岸公司积极行使管辖权的管辖原则，对于法院处理类似案件具有导向作用。双方当事人虽然为境外注册公司，但双方的实际经营活动和办公场所均位于中国境内，双方的多名董事和工作人 员也居住于境内，系争借款也是用于中国境内子公司的增资，且尚德投资公司可供执行的财产亦在中国境内，因此，本案争议并非与中国国家和其他组织的利益无涉，相反，系争合同与中国有着十分密切的联系，本案不符合“不方便法院原则”的适用条件，而应由中国法院进行审理和判决，这不仅有利于案件的执行，也能更好地维护当事人的合法权益。

准确适用《蒙特利尔公约》，切实履行国际义务

——新时代国际运输服务有限公司上海分公司诉阿联酋FZE公司、美国格鲁普公司航空货物运输合同纠纷案

【基本案情】

FZE公司系设立于阿联酋的法人，格鲁普公司系设立于美国的法人，阿联酋FZE公司系美国格鲁普公司的下属公司。新时代国际运输服务有限公司（以下简称新时代上海分公司）与阿联酋FZE公司签订包机合同，约定由阿联酋FZE公司承运新时代上海分公司的货物至美国芝加哥市。新时代上海分公司按约支付阿联酋FZE公司运费33万美元，后阿联酋FZE公司未能按约运输货物，新时代上海分公司只得另寻其他公司运输，产生经济损失31.80万美元，诉至法院。阿联酋FZE公司认为上海市浦东新区人民法院无管辖权，要求驳回诉请。【裁判结果】

上海市浦东新区人民法院认为：本案的争议焦点在于人民法院是否有权管辖本案。本案当事人阿联酋FZE公司、美国格鲁普公司系设立于中华人民共和国境外的法人，故本案应属涉外纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》和《中华人民共和国民法通则》的规定，中国缔结或参加的国际条约和中国法律不同的，适用国际条约的规定。中国是《蒙特利尔公约》的缔约国，阿联酋、美国亦是前述国际条约的缔约国，且本案中运输的货物系从中国运至美国，符合《蒙特利尔公约》中有关国际货物运输的规定，故应适用该条约来确定本案的管辖。根据 《蒙特利尔公约》的规定，损害赔偿诉讼由原告选择，向承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地的法院，或者向目的地点的法院提起，而上述地点皆非在中国境内，人民法院对本案无管辖权，故依法裁定驳回新时代上海分公司的诉讼请求。【典型意义】

自贸区作为中国新形势下全面深化改革和扩大开放的一项战略举措，体现中国更大力度地对外开放、更大程度地参与国际竞争、更高精度地适应国际标准。随着自贸区发展，国际货物运输贸易更加频繁，本案即涉及注册在自贸区内的国内运输企业与国外航空运输企业之间的国际航空运输合同关系。法院在准确界定涉案合同关系的基础上，优先适用国际条约，在司法中体现了“切实履行国际义务”现代国际法基本准则。同时，还阐明了《蒙特利尔公约》优于《华沙条约》及《海牙议定书》适用的规则，并对《蒙特利尔公约》规定的诉讼管辖连接点的范围做了准确理解和适用。法院通过对案件涉外性、国际条约适用性及其内容理解合理性等方面进行层层论证，做出了优先适用国际条约及本案应由域外管辖的裁定，平等保护中外主体的程序权利，充分展现了中国司法尊重国际规则及公平开放的姿态，有助于促进国际贸易，营造公开、透明、可预期的良好市场法治环境。

首次认可台湾地区法院民商事判决，维护涉台案件当事人合法权益 ——美亚贸易发展有限公司诉上海莹旭金属制品有限公司

申请认可台湾地区法院民事判决纠纷案

【基本案情】

申请人美亚贸易发展有限公司（以下简称美亚公司）住所地在香港，被申请人上海莹旭金属制品有限公司（以下简称莹旭公司）住所地在上海（系台资企业）。2007年，美亚公司以共同侵权为由将莹旭公司等列为被告，向台湾地区台中地方法院提起诉讼。2009年台中地方法院判决驳回美亚公司的诉讼请求。美亚公司不服，上诉至台湾高等法院台中分院。2010年，台湾高等法院台中分院二审判决莹旭公司向美亚公司给付761603美元及相应利息。该判决已于2011年10月27日在台湾地区生效。现美亚公司向上海市第二中级人民法院提起申请，请求认可台湾高等法院台中分院所作判决的法律效力。莹旭公司称本案当事人之间交易时所用的订货单上载有仲裁条款，故台湾地区法院对本案没有管辖权。根据最高法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第九条的相关规定，人民法院对该台湾地区法院的判决不应认可。美亚公司称，该案在台湾地区法院诉讼期间，莹旭公司从未以该案含有仲裁条款台湾地区法院无权管辖为由提出过抗辩，现在再以此提出抗辩人民法院不应采纳。【裁判结果】 上海市第二中级人民法院认为：本案焦点在于当事人之间在台湾地区法院历经三审的诉讼期间，莹旭公司从未以双方订有仲裁条款为由提出过台湾地区法院无管辖权；待到美亚公司向内地法院申请认可台湾地区法院判决时，莹旭公司却以订有仲裁条款为由进行抗辩。根据仲裁制度一般原理，即使当事人之间曾经达成过仲裁协议，但之后一方起诉，另一方应诉且对受诉法院不提管辖权异议的，即视为双方均同意放弃仲裁途径，接受法院管辖，这既符合我国《仲裁法》第26条的规定，也符合国际商事仲裁的通例。本案还涉及跨不同法域纠纷对所适用程序法的判断问题(程序上的准据法)，对于纠纷是否由法院受理还是由仲裁处理的判断属于程序法适用问题，根据冲突法的基本原理，程序问题一般适用受诉法院所在地的程序法。对此，法院在审理本案时也作了查明，即使按照台湾地区“仲裁法”的规定，台湾地区法院对本案亦有管辖权。鉴于本案无其他法定不予认可的情形，上海市第二中级人民法院裁定对台湾高等法院台中分院所作民事判决的法律效力予以认可。【典型意义】

本案系一起住所地在香港的公司向内地法院申请认可台湾地区法院民事判决效力的案件。认可台湾地区民商事裁判是中国主权之下两个不同法域之间区际司法协助的重要组成部分，也是维护两岸同胞合法权益、促进两岸关系和平发展的重要法律环节与手段。本案主要涉及对《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第九条第(二)项关于“被告缺席又未经合法传唤”、第(四)项“双方当事人订有仲裁协议”及第(六)项“公共秩序保留原则”等内容的审查和认定问题。本案的依法审理，确立了审查台湾地区法院民商事判决效力的思路，有利于维护各方当事人的合法权益，也有利于促进两岸经贸、文化、社会交流与合作，增进两岸同胞唇齿相依、血浓于水的骨肉情谊。

准确查明适用外国法，确立“单边选择性争端解决条款”的效力 ——厦门建发化工有限公司诉瑞士艾伯特贸易有限公司买卖合同纠纷案

【基本案情】

原告厦门建发化工有限公司（以下简称厦门建发公司）和被告瑞士艾伯特贸易有限公司（以下简称瑞士艾伯特公司）签订《销售确认书》，《销售确认书》第14条约定：“出售方（被告）可以选择将由此产生的一切争议提交瑞士楚格州法院解决或根据巴黎国际商会仲裁调解规则在楚格州进行仲裁，仲裁地在楚格州”。瑞士艾伯特公司认为，此条款根据瑞士法律规定是一个有效条款，具体管辖应由被告选择，中国法院对该案无管辖权，据此提出管辖权异议。为查明瑞士的法律或判例，上海市浦东新区人民法院委托华东政法大学外国法查明中心进行外国法查明，该中心出具了《法律意见书》，双方当事人对该《法律意见书》均无异议。【裁判结果】

上海市浦东新区人民法院认为：本案中瑞士艾伯特公司基于双方约定而取得单方选择权，其选择瑞士楚格州法院处理双方争议与法不悖，中国法院对本案无管辖权，遂裁定驳回厦门建发公司的起诉。上海市第一中级人民法院二审驳回上诉，维持原裁定。【典型意义】 在涉外商事案件审理中，查明外国法是我国法院和法官的职责，不能轻易以“无法查明外国法”为由而适用中国法。在当事人无法提供外国法，法院穷尽合理途径仍无法查明的情况下，才可以依据“无法查明外国法”的规定适用中国法。本案系争合同约定了“单边选择性争端解决条款”，约定的仲裁地是瑞士楚格州，故要认定该条款的效力，就必须查明瑞士法的相关规定。浦东新区人民法院在双方当事人均无法提供瑞士法的情况下，没有直接适用中国法，而是通过委托专门的外国法查明机构对案件所涉外国法进行了查明，在此基础上，对合同约定“单边选择性争端解决条款”的效力作出正确认定，对此类案件的审理思路有一定参考价值。

突破性运用国际贸易术语规则

处理解约后跨境退货事宜，降低守约方诉讼成本

——美国西茉莉公司诉南京舜鑫进出口贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案

【基本案情】

美国西茉莉公司于2011年4月16日、6月3日向南京舜鑫公司采购两款运动鞋，明确运动鞋大底不得吐酸、白色材料不得变黄及需符合美国消费品安全法案要求。南京舜鑫公司先后于同年8月29日、11月15日装箱发货，共8400双运动鞋。出货前，美国西茉莉公司驻厂质检人员对两款鞋检验确认有一些表面瑕疵但总体合格。产品运抵美国后，美国西茉莉公司发现存在颜色迁移、帮面起皱等质量问题，在美国市场无法销售，遂委托鉴定机构对存放以及仓库系争货物进行抽样检验。检验报告载明每双运动鞋均有两个或两个以上不同程度的质量问题。美国西茉莉公司起诉请求解除合同、退货，南京舜鑫公司承担美国境内运费、仓储费等损失以及不再支付货款79317.20美元。【裁判结果】

上海市浦东新区人民法院认为：南京舜鑫公司交付美国西茉莉公司的运动鞋不符合双方约定的质量要求，且该质量瑕疵已经影响销售，致使合同目的不能实现，构成根本性违约。虽然美国西茉莉公司驻厂质检人员在出货前做出表面质检并总体认定为合格，但不能因此免除南京舜 鑫公司作为货物出卖方的物的瑕疵担任责任。法院在征询双方当事人退货意愿及综合考虑跨境退货可行性的情况下，判决解除双方的买卖合同。美国西茉莉公司以国际贸易术语FOB洛杉矶（洛杉矶港船上交货）的方式向南京舜鑫公司退回系争货物。南京舜鑫公司赔偿运费、仓储费损失，美国西茉莉公司以FOB洛杉矶方式交付退货后，无需支付货款。【典型意义】

本案处理的难点是国际货物买卖合同解除后的货物返还问题。本案审理中，法院尊重当事人意思自治，征询双方当事人退回意愿，并综合考量跨境退货的可行性，同时充分考虑到境外主体对国际通行规则认可度更高的实际情况，最终适用国际贸易术语确定退货方式，并在判决中将双方当事人退货涉及的风险费用承担及进出口海关手续办理等权利义务予以明确，具有突破性，为类似国际货物买卖合同纠纷退货解决提供了新思路。本案裁判未采取适用于境内货物买卖退货的通常做法，而是考虑到境外主体的特殊性，极大降低了守约方退货成本，充分保护其合法权益，体现了司法裁判对自贸区国际化、法治化营商环境的培育和维护。

明晰过错清算义务人赔偿责任，合理保护公司债权人利益

——华宝信托有限责任公司诉陈大宁等股东损害公司债权人利益责任纠纷案

【基本案情】

华宝信托有限责任公司（以下简称华宝公司）对债务人上海锦亭餐饮有限公司（以下简称锦亭公司）享有250万元借款债权，上述债权锦亭公司未能清偿。锦亭公司系中外合资企业，工商登记股东为上海小亭实业有限公司（以下简称小亭公司）和香港华宁集团有限公司（以下简称香港华宁公司），香港华宁公司委派其法定代表人陈大宁担任锦亭公司的董事长。2006年6月，经法院生效裁定认定，香港华宁公司的主体并不存在。2012年，华宝公司向法院申请对锦亭公司进行清算。同年9月，法院以锦亭公司的清算义务人未及时依法清算，导致公司财产账册等重要文件和公司人员下落不明，造成公司无法清算为由，裁定终结强制清算程序。华宝公司为实现债权，起诉要求小亭公司、陈大宁对锦亭公司未清偿的债务承担赔偿责任。【裁判结果】

上海市徐汇区人民法院认为：根据公司法及相关司法解释的规定，对华宝公司的债权损失需承担赔偿责任的主体应是对锦亭公司负有清算义务的人。本案中，锦亭公司系中外合资经营企业，其登记的外方股东为香港华宁公司，故香港华宁公司依法是负有清算义务的责任主体。然 而，经法院生效裁定认定，香港华宁公司的主体并不存在，在此情况下陈大宁作为香港华宁公司资料的签字确认人及香港华宁公司的法定代表人，其对香港华宁公司主体不存在的事实以及提交材料的虚假性应当是明知的，而且对此负有过错。同时，陈大宁又是香港华宁公司委派的锦亭公司的法定代表人，故香港华宁公司对锦亭公司的清算责任依法应由陈大宁承担。遂判决小亭公司、陈大宁对锦亭公司所欠华宝公司的未清偿款项承担连带清偿责任。上海市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。【典型意义】

本案债权人华宝公司系注册在自贸区内的法人。华宝公司以债权人身份要求债务人锦亭公司的股东对锦亭公司未清偿的债务承担赔偿责任。而被告陈大宁的身份表面看来并不是法律规定的锦亭公司的清算义务人。由于锦亭公司的外方股东香港华宁公司的主体并不存在，故其也无法承担清算义务。如果机械套用法条的字面意思，则会产生锦亭公司没有外方股东来承担相应责任的结果，华宝公司的债权损失将得不到有效保护。因此，判决以陈大宁系香港华宁公司虚假资料的签字确认人及香港华宁公司记载的法定代表人的身份为基础，认定陈大宁对锦亭公司外方股东主体不存在的结果负有过错，判决结果切实保护了债权人的利益，防止责任人逃避责任。

尊重当事人意思自治，依法维护外国投资者的股东知情权

——科朗公司诉上海和丰中林林业股份有限公司股东知情权纠纷案

【基本案情】

上海和丰中林林业股份有限公司（以下简称和丰公司）是中外合资股份有限公司。CROWN CANOPY HOLDINGS SRL（以下简称科朗公司）系和丰公司股东之一。和丰公司章程规定：股东有权查阅公司章程、股东名册、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。公司应向股东提供所有股东大会、董事会及其委员会会议材料，任何公司及/或其子公司向任何政府或监管机构提交的所有报备文件的复印件。公司应向股东提供公司及其各子公司合并经审计的财务报表，并附带公司及其各子公司审计师分别出具的审计报告。股东可检查各公司及其子公司制备的单独的账簿、记录和管理账目。股东有权在任何时间、经提前书面通知董事会后自费聘请审计师对公司（包括其子公司）全部或部分会计账簿或某个特定财务问题进行审计。2012年，科朗公司对和丰公司1.96亿元银行存款和部分林权证的自查报告存有异议，要求和丰公司配合审计，遂涉诉。科朗公司请求判令：

1、和丰公司向科朗公司提供以下材料供查阅、复制：……（2）和丰公司及其所有子公司/分公司的财务报表，财务账簿、会计凭证、银行账户对账单等；（4）和丰公司及其所有子公司/分公司的公司组织架构，销售和采购政策、业务 政策以及流程等；……

【裁判结果】

上海市静安区人民法院认为：股东知情权的对象仅及于公司及分公司，子公司不能作为股东知情权义务主体。故判决和丰公司应将公司及分公司的财务会计报告等交由科朗公司查阅，对科朗公司其余诉讼请求不予支持。上海市第二中级人民法院二审认为，在不违反法律禁止性规定的情况下，股东有权依据公司章程主张知情权利。公司章程载明公司应向股东提交子公司财务报表、股东享有检查公司及子公司的会计账簿、记录和管理账目的权利，故予以改判。【典型意义】

本案的核心问题在于公司章程关于股东知情权的规定是否有效，即公司章程是否是股东知情权的依据。法院认为，对公司章程中超越《公司法》规定范畴的股东知情权约定，如股东可以查阅会计资料之外的公司自身资料、子公司资料，以及对公司及子公司进行审计等，在原则上有效的前提下，应结合《公司法》立法目的及该公司个体情况进行综合考量和评判。审查原则是既要保证股东了解公司经营状况，又要将知情权对公司正常经营的影响控制在合理范围内。本案的裁判结果充分尊重当事人意思自治，依法维护外国投资者合法权益，对构建国际化、法治化的营商环境具有促进作用。

注重审查买卖合同缔约履行事实，正确认定国际货物买卖交易主体 ——中国服装股份有限公司诉司麦特羊毛公司买卖合同纠纷案

【基本案情】

司麦特羊毛公司（以下简称司麦特公司）经中间商福特公司的介绍，委托中国服装股份有限公司（以下简称服装公司）在文桑厂贴牌生产有司麦特公司商标的羊毛内衣等羊毛制品。2003年服装公司与福特公司签订了三份销售合同，约定由服装公司卖给福特公司各种款式超级耐洗纯羊毛内衣及头饰，后司麦特公司申请开立了三份受益人为福特公司的不可撤销可转让跟单信用证，福特公司收到信用证后曾转让部分款项给服装公司。服装公司即委托文桑厂生产羊毛制品，文桑厂生产完毕后，福特公司经检验出具了相关证明文件，服装公司交单议付了信用证项下的转让款项。后司麦特公司与福特公司在合同履行中，对前两份合同项下货物质量提出异议，并向服装公司要求解除第三份合同。

2005年，美国科罗拉多州联邦地方法院就司麦特公司诉福特公司、服装公司一案，签发了《事实认定和法律结论以及针对中国服装股份有限公司的缺席判决的建议》。该文件认定司麦特公司和服装公司存在可强制执行的合同关系，并判决支持了司麦特公司对服装公司的索赔请求。

服装公司请求判令司麦特公司向服装公司赔偿合同项下的全部货物损失。而司麦特公司辩称双方没有直接或事实上的合同关系，服装公司 据以起诉的合同是其与案外人福特公司间签署的货物销售合同，司麦特公司并非该合同的当事人，鉴于服装公司在前两份合同项下向司麦特公司交付的货物存在严重的质量问题，司麦特公司有理由解除系争合同，故请求驳回服装公司的诉讼请求。【裁判结果】

上海市第二中级人民法院认为：首先，司麦特公司与服装公司订购羊毛内衣的行为系建立在双方充分协商并实地考察加工场所的基础上的，司麦特公司在全部购销过程中均明知服装公司作为供货商而存在，司麦特公司开具的信用证中也清楚表明其最终交易并付款的对象系服装公司；其次，司麦特公司就本案系争合同曾向美国法院提出要求服装公司赔偿的有关诉求，在国内其他诉讼中也曾明确认可服装公司的合同相对方地位，上述行为表明司麦特公司在合同履行过程中将服装公司作为交易对象，涉案三份合同可以视作服装公司通过福特公司向司麦特公司分批交付羊毛制品，司麦特公司与服装公司之间事实上的买卖合同关系成立，理应受到买卖合同关系中权利义务的约束。【典型意义】

国际货物买卖合同纠纷中，常因实际签订买卖合同的主体与实际收货主体不一致而发生争议。本案在确认合同主体时，审查了实际收货主体直接参与合同缔结和履行的事实，对合同关系的双方作出正确认定。本案的审理思路对于类似案件如何确定实际合同主体具有一定借鉴意义。法院裁判时还参考了当事人在美国法院、中国法院另案诉讼中所作确认存在合同关系的陈述，符合“禁反言”原则的适用要求。但应指出的是，美国法院文书本身并非法院进行事实认定的直接依据，仅作为一份普通民事证据加以使用。

引入外籍调解员参与涉外案件调解，促进多元纠纷解决机制完善

——克里斯蒂安诉汉莎福莱克斯国际公司股权转让纠纷案

【基本案情】

2014年10月15日，克里斯蒂安（ARMERDING CHRISTIAN）与汉莎福莱克斯公司签订《股权转让协议》，约定将其所持有的汉莎福莱克斯液压技术（上海）有限公司100%的股权以400万欧元转让给汉莎福莱克斯公司，汉莎福莱克斯公司需在协议签订后15日内将股权转让价款一次性转账支付给克里斯蒂安。协议生效后，克里斯蒂安配合汉莎福莱克斯公司进行股权转让事宜，汉莎福莱克斯公司已成为汉莎福莱克斯液压技术（上海）有限公司股东。但在协议约定的支付期限内，克里斯蒂安未收到汉莎福莱克斯公司的股权转让款，故请求判令确认双方之间的《股权转让协议》解除，恢复克里斯蒂安原股权份额，并由汉莎福莱克斯公司协助办理股权变更登记。【裁判结果】

上海市浦东新区人民法院在本案审理过程中，委托上海经贸商事调解中心就双方争议进行调解。鉴于涉案双方均系外籍公民及法人，法院及调解机构邀请澳大利亚籍调解员孔宏德主持双方的调解工作，并获得巨大成功。最终，双方达成调解协议，同意解除股权转让协议，并由汉 莎福莱克斯公司配合克里斯蒂安办理股权转让的审批及工商登记手续。【典型意义】

因涉外民商事诉讼受其固有的程序严格、耗时长、对抗性强等特点所限，市场主体往往更倾向于谈判式的、便利化的、更符合“在商言商”意愿的纠纷解决模式。同时，专业化与国际化是非诉讼纠纷解决方式在国际上的普遍发展趋势，外籍商事主体在我国不仅会有更多商事纠纷，也会出现很多与文化相关的问题，适度的开放对于解决纠纷本身有所裨益。为此，自贸区法庭积极拓展多元化纠纷解决渠道，其中便包括引入外籍调解员参与涉外案件的调解。本案在非诉调解环节引入外籍调解员，是一次有益的尝试，最终案件得到妥善解决，促进了上海自贸区商事争议多元解决机制的完善。

恪守《纽约公约》裁决执行义务，营造自贸试验区优质法治环境 ——西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司

申请承认与执行外国仲裁裁决案

【基本案情】

上海黄金置地有限公司（以下简称黄金置地公司）及西门子国际贸易（上海）有限公司（以下简称上海西门子公司）均为注册在上海自贸区内的外商独资企业。2005年，双方签订了《货物供应合同》，约定上海西门子公司向黄金置地公司提供相应设备，且合同争议需提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。为履行上述合同，上海西门子公司从境外购买了合同项下的设备，先运至上海自贸区内，办理相关报关手续后，最终在黄金置地大厦工地履行了交货义务。后因合同履行发生争议，黄金置地公司遂于2007年向新加坡国际仲裁中心申请仲裁，以上海西门子公司交付的设备存在质量问题为由，要求其承担违约责任。上海西门子公司则提出仲裁反请求，要求黄金置地公司支付尚欠的合同货款。仲裁庭于2011年作出裁决，驳回了黄金置地公司的全部仲裁请求，支持了上海西门子公司的反请求。上述仲裁裁决作出后，黄金置地公司仅部分履行裁决项下的支付义务，故上海西门子公司向中国法院申请承认并执行上述仲裁裁决。【裁判结果】 上海市第一中级人民法院认为：本案系争合同表面上看并不具有典型的涉外因素。然而纵观本案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况，该合同存在与普通国内合同明显差异的独特性，可以认定为涉外民事法律关系：第一，本案合同的主体均具有一定的涉外因素。上海西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸区内，且均为外商独资企业，此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。第二，本案合同的履行特征具有涉外因素。合同项下的标的物设备虽然最终在境内工地完成交货义务，但该设备系先从中国境外运至上海自贸区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进出口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征，与一般的国内买卖合同纠纷具有较为明显的区别。综上，本案合同关系符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事法律关系适用法>若干问题的解释

（一）》第一条第五项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，因此双方约定将合同争议提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决的条款有效。据此裁定对新加坡国际仲裁中心的仲裁裁决的法律效力予以承认并执行。【典型意义】

自贸区是中国推进“一带一路”建设的基础平台、重要节点和战略支撑。接轨国际通行做法，支持自贸区发展、健全国际仲裁以及其他非诉讼纠纷解决机制，有助于增强中国法治的国际公信力和影响力。本案双方当事人约定合同争议须提交外国仲裁机构进行仲裁解决，影响该条款效力的关键在于系争合同是否具有涉外因素。本案涉及两个中国法人之间在中国履行的买卖合同，审判实践中一般认为此类合同并不具有涉 外因素。但本案裁定在自贸区推进投资贸易便利的改革背景下，对自贸区内外商独资企业之间的合同纠纷，在涉外因素的认定方面给予必要重视，确认仲裁条款有效，体现了中国恪守国际条约义务的基本立场。同时，该案由点及面推动了自贸区内企业选择境外仲裁的突破性改革，是自贸区可复制、可推广司法经验的一宗成功范例，在国际商事仲裁领域展现了中国法院支持仲裁的良好形象，对今后涉自贸区的同类案件审理和中国仲裁制度的进步具有积极意义。

第四篇：最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要

最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要

http://www.xiexiebang.com）上公布。

29、传真、电子邮件等送达方式，如果不违反受送达人住所地法律禁止性规定，人民法院在送达司法文书时可以采用。通过传真、电子邮件方式送达的，应当要求当事人在收到后七日内予以回复，当事人回复时确认收到的时间为送达的时间；若当事人回复时未确认收到的时间，其回复的时间为送达的时间。当事人未回复的，视为未送达。

30、除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式对当事人进行送达，但应根据最先实现送达的送达方式确定送达时间。

31、人民法院送达司法文书，根据有关规定须通过上级人民法院转递的，应附申请转递函。上级人民法院收到下级人民法院申请转递的司法文书，应当在七个工作日内予以转递。上级人民法院认为下级人民法院申请转递的司法文书不符合有关规定需要补正的，亦应在七个工作日内退回申请转递的人民法院。

32、人民法院送达司法文书，根据有关规定需提供翻译件的，应由受理案件的人民法院委托我国境内的翻译机构进行翻译。翻译件不加盖人民法院印章，但应由翻译机构或翻译人员签名或盖章证明译文与原文一致。

33、当事人虽未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形的，视为已经送达：（1）当事人通过口头或者书面形式向人民法院提及了所送达的司法文书的内容；（2）当事人已经按照所送达司法文书的内容履行。

（二）涉港澳台案件司法文书的送达

34、住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的当事人如果在内地没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，需要向其送达司法文书时，分别按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》或者《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》办理。按照上述两个安排送达司法文书，自内地的高级人民法院或者最高人民法院将有关司法文书递送香港特别行政区高等法院或者澳门特别行政区终审法院之日起满三个月，如未收到送达与否的证明文件，且根据其他情况不足以认定已经送达的，视为不能适用上述安排中规定的方式送达。

35、人民法院向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的当事人送达司法文书，可以邮寄送达。邮寄送达时应附有送达回证，如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，视为已经送达。自邮寄之日起满二个月，虽未得到送达与否的证明文件，但根据其他情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。自邮寄之日起满二个月，未得到送达与否的证明文件，且根据其他情况不足以认定已经送达的，视为不能适用邮寄方式送达。

36、住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的当事人如果在内地没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，人民法院也不能通过两个安排规定的方式或者邮寄方式送达的，可以通过公告方式送达。

37、住所地在台湾地区的当事人如果在大陆没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，人民法院也不能通过邮寄方式送达的，可以通过公告方式送达。

38、通过公告方式向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的当事人送达司法文书，自公告之日起满六十日，即视为送达。

四、关于诉讼证据

39、对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。

对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。

40、对当事人提供的在我国境外形成的应履行相关公证、认证或者其他证明手续的证据，应当经所在国公证机关公证，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。

41、当事人向人民法院提供外文视听资料的，应附有视听资料中所用语言的记录文本及中文译本。

42、当事人提交的证据材料不属于新的证据，人民法院经审查认为该证据可能影响裁判结果的，应予以质证。

43、当事人在一审时未申请鉴定，或者申请鉴定后无正当理由不预交鉴定费用或拒不提交相关材料致使无法鉴定，而在二审或者再审期间申请鉴定的，视下列情况分别处理：（1）人民法院经审查认为，不鉴定不会影响裁判结果的，对当事人的申请不予准许；（2）人民法院经审查认为，不鉴定可能导致案件的主要事实不清的，对当事人的申请应予准许。

44、当事人在一审时申请人民法院调取证据未获准许，而在二审或者再审期间申请调取证据的，视下列情况分别处理：（1）人民法院经审查认为，不调取证据不会影响裁判结果的，对当事人的申请不予准许；（2）人民法院经审查认为，不调取证据可能导致案件的主要事实不清的，对当事人的申请应予准许。

45、对经合法传唤的被告未到庭而进行缺席审判的案件，不能免除原告对其诉讼请求的证明责任，人民法院仍应对原告所提交的证据材料进行审查。

五、关于涉外商事合同法律适用

46、涉外商事合同的当事人可以在订立合同时或者订立合同后，经过协商一致，以明示方式选择合同争议所适用的法律。合同争议包括合同是否成立、成立的时间、效力、内容的解释、履行、违约责任，以及合同的解除、变更、中止、转让、终止等争议。

47、涉外商事合同的当事人可以在订立合同后至一审法庭辩论终结前通过协商一致改变订立合同时选择的法律，但不得损害第三人的合法利益。

48、当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。

49、人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。

50、当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。

51、涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。

当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。

52、当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。

53、外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

54、适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。

55、涉外商事合同的当事人没有选择合同所适用的法律的，人民法院受理案件后，当事人可以在一审法庭辩论终结前作出选择。如果当事人不能协商一致作出选择，适用与合同有最密切联系地的法律。

56、人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地的法律是：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（3）成套设备供应合同，适用设备安装运转地法。（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。（8）赠与合同，适用赠与人住所地法。（9）保险合同，适用保险人住所地法。（10）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（11）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（12）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（13）保证合同，适用保证人住所地法。（14）委托合同，适用受托人住所地法。（15）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券登记地法。（16）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（17）行纪合同，适用行纪人住所地法。（18）居间合同，适用居间人住所地法。

上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该国或者地区的法律。

57、具有中华人民共和国国籍的自然人、法人或者其他组织与外国的自然人、法人或者其他组织订立的在我国境内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（1）中外合资经营企业合同；（2）中外合作经营企业合同；（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；（4）转让中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在我国境内设立的企业的合同。

六、关于国际商事海事仲裁的司法审查

（一）涉外仲裁协议效力的审查

58、当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。

59、当事人达成的仲裁协议对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明，应认定仲裁协议无效，但当事人达成补充协议的除外。

60、当事人在订立仲裁协议后合并、分立或者死亡的，该仲裁协议对承受仲裁事项所涉权利义务的人具有约束力，但当事人在订立仲裁协议时另有约定的除外。

61、当事人在订立仲裁协议后转让全部或部分债权债务的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、明确反对或者受让人在受让债权债务时不知有单独仲裁协议的除外。

62、仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

63、仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人无法就仲裁机构达成一致的，仲裁协议无效。

64、仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人无法就仲裁机构达成一致的，仲裁协议无效。

65、仲裁条款独立于合同中的其他条款。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力；合同成立后未生效以及生效后变更、解除、终止或者被撤销、被认定无效的，不影响合同中仲裁条款的效力。

66、仲裁协议应当采用书面形式。是否具有书面形式，按照《中华人民共和国合同法》第十一条的规定办理。当事人在订立的涉外合同中援引适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，是书面形式的仲裁协议。

67、一方当事人向仲裁机构或者仲裁庭申请仲裁，对方当事人未提出管辖异议且按照仲裁规则的要求指定仲裁员并进行实体答辩的，视为当事人同意接受仲裁。

68、当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定的期间内提出异议的除外。

69、仲裁协议中约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定受理纠纷的具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

70、涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。

（二）涉外仲裁裁决的审查

71、对在我国境内依法成立的仲裁委员会作出的仲裁裁决，人民法院应当根据案件是否具有涉外因素而适用不同的法律条款进行审查。上述仲裁委员会作出的不具有涉外因素的仲裁裁决，按照《中华人民共和国仲裁法》第五章、第六章和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条的规定审查；上述仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决，按照《中华人民共和国仲裁法》第七章和《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八章的规定进行审查。是否具有涉外因素，应按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条的规定确定。

72、人民法院对在香港特别行政区作出的仲裁裁决或者台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，应当按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》或《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》办理。

73、涉及执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决的收费及审查期限问题，参照法释（1998）28号《最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》办理。

74、人民法院受理当事人撤销涉外仲裁裁决的申请后，另一方当事人又申请执行同一仲裁裁决的，受理申请执行仲裁裁决案件的人民法院应在受理后裁定中止执行。

75、当事人在仲裁程序中未对仲裁庭的管辖权提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁庭无管辖权为由主张撤销或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

76、当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

77、当事人主张不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。

78、涉外仲裁裁决超出仲裁协议范围的，可以撤销超裁部分的裁决；超裁部分与其他裁项不可分的，应撤销该仲裁裁决。

79、对存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定情形的涉外仲裁裁决，人民法院可以视情况通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。通知仲裁庭重新仲裁的，应裁定中止撤销程序；仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁的，应裁定终止撤销程序；仲裁庭拒绝重新仲裁或者未在指定的期限内重新仲裁的，应通知或裁定恢复撤销程序。对仲裁庭重新仲裁作出的裁决有异议的，有关当事人可以依法申请撤销。

80、人民法院根据案件的实际情况，可以向相关仲裁机构调阅案件卷宗或者要求仲裁机构作出说明，人民法院作出的有关裁定也可以抄送相关的仲裁机构。

（三）外国仲裁裁决的审查

81、外国仲裁机构或者临时仲裁庭在我国境外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认与执行的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定办理。

82、对具有执行内容的外国仲裁裁决，当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查。承认后当事人申请执行的，人民法院应予受理并对是否执行进行审查。

83、经当事人提供证据证明外国仲裁裁决尚未生效、被撤销或者停止执行的，人民法院应当拒绝承认与执行。外国仲裁裁决在国外被提起撤销或者停止执行程序尚未结案的，人民法院可以中止承认与执行程序；外国法院在相同情况下不中止承认与执行程序的，人民法院采取对等原则。

84、外国仲裁裁决裁决当事人向仲裁员支付仲裁员费用的，因仲裁员不是仲裁裁决的当事人，其无权申请承认与执行该裁决中有关仲裁员费用的部分，但有关仲裁员可以单独就仲裁员费用以仲裁裁决为依据向有管辖权的人民法院提起诉讼。

七、关于外商投资企业纠纷案件

（一）中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同纠纷

85、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。

86、在中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同有效的前提下，中外合资经营企业、中外合作经营企业的投资者应当根据合同约定的方式、数额、期限等全面履行各自的出资义务或者提供合作条件的义务，否则应当承担相应的违约责任。对于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同中约定以土地使用权、厂房、机器设备等需要办理过户手续的方式出资或者提供合作条件的，应当区分已交付合资、合作企业使用但未办理过户手续的情形和未交付使用且未办理过户手续的情形，判令负有履行该义务的一方当事人承担相应的违约责任。

（二）外商投资企业的股权纠纷

87、外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。

外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织根据其与外商投资企业的股东之间的协议，向人民法院提起民事诉讼，请求外商投资企业的股东向其支付约定利益的，人民法院应予受理。

88、外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。

（三）外商投资企业的经营管理纠纷

89、中外合资经营企业、中外合作经营企业的承包经营合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。

90、外商投资企业的股东以该外商投资企业为被告向人民法院提起诉讼，请求分配利润的，人民法院应予受理。

91、外商投资企业以持有该外商投资企业公章的自然人、法人或者其他组织为被告向人民法院提起诉讼，请求返还公章的，人民法院应予受理。

（四）外商投资企业的清算

92、外商投资企业终止之前，必须根据《外商投资企业清算办法》的规定进行清算。外商投资企业不能进行普通清算而进行特别清算的，由企业审批机关或其委托的部门负责组织。人民法院对清算过程中发生的纠纷享有管辖权的，应予受理。

在清算终结前，外商投资企业的诉讼主体资格依然存在；已经成立清算组织的，在清算期间，清算组织代表企业参与民事诉讼活动。

八、关于限制当事人出境

93、人民法院在审理涉外商事纠纷案件中，对同时具备下列条件的有关人员，可以采取措施限制其出境：（1）在我国确有未了结的涉外商事纠纷案件；（2）被限制出境人员是未了结案件中的当事人或者当事人的法定代表人、负责人；（3）有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；（4）其出境可能造成案件难以审理、无法执行的。

采取限制出境措施必须严格依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部（87）公发16号《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》审查办理，从严掌握。

94、限制出境措施在案件一方当事人提出申请后采取。人民法院在必要时，可以责令申请人提供有效的担保。

95、限制出境采取扣留有效出境证件方式的，被扣证人或者其担保人向人民法院提供有效担保（提供担保的数额应相当于诉讼请求的数额）或者履行了法定义务后，人民法院应立即口头通知被扣证人解除限制，收回扣留证件证明，发还所扣留的证件，由被扣证人签收，限制其出境的扣证决定自行撤销。作出扣证决定的人民法院应将解除出境限制的有关情况书面通知公安、边检部门。

96、人民法院采取限制出境措施过程中产生的费用，由申请人预交，最终应判令由败诉一方当事人负担。

九、关于海上货物运输无正本提单放货纠纷案件

(一)承运人交付货物

97、根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，承运人应当向持有记名提单的记名人交付货物。

98、实际承运人应当凭承运人签发的正本提单向正本提单持有人交付货物。

99、无船承运人作为承运人，应当凭其本人签发的正本提单交付货物。实际承运人应无船承运人请求，为履行海上运输合同签发本人提单的，根据本人签发提单的记载，应当在目的港或者中转港向无船承运人或其代理人交付货物。

100、承运人依据《中华人民共和国海商法》第八十六条的规定，将货物在卸货港卸在港务公司或者仓储公司的，不构成无正本提单放货。

(二)赔偿责任

101、承运人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，应当承担违约责任；提货人因无正本提单提货或者其他责任人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，无正本提单提货人或者其他责任人应当承担侵权责任。

102、承运人承担无正本提单放货责任，不得援引《中华人民共和国海商法》第五十六条关于限制赔偿责任的规定。

103、承运人与实际承运人对无正本提单放货均负有赔偿责任的，依据《中华人民共和国海商法》第六十三条的规定，应当承担连带责任。

104、承运人倒签提单或者预借提单，不影响正本提单持有人向承运人主张无正本提单放货的权利。

105、承运人凭伪造的正本提单放货，应当承担无正本提单放货的赔偿责任。

106、承运人的代理人根据承运人的指示无正本提单放货，或者承运人的代理人超越代理权无正本提单放货后得到承运人追认的，由承运人承担无正本提单放货的赔偿责任。

(三)赔偿范围

107、承运人承担的无正本提单放货违约赔偿责任，应当相当于承运人本人违反运输合同所造成的损失。赔偿范围可以包括 ：(1)货物装船时的价值。货物装船时的价值可以依据贸易合同约定的价格、结算单据或者核销单据确定，数额不一致的，依实际支付的货款额确定；(2)实际支付货款的利息损失；（3）实际支付的运费和保险费。

108、无正本提单放货后，正本提单持有人虽然占有货物，但仍有损失的，承运人应当予以赔偿。

109、提货人因无正本提单提货或者其他责任人因无正本提单放货承担的侵权赔偿责任，应当相当于权利人因此所遭受的实际损失。赔偿范围可以包括：(1)货物装船时的价值。货物装船时的价值可以依据贸易合同约定的价格、结算单据或者核销单据确定，数额不一致的，依实际支付的货款额确定；（2）实际支付的运费和保险费；（3）实际发生的其他损失。

(四)赔偿责任的免除

110、有下列情况之一的，承运人不承担无正本提单放货的赔偿责任：（1）承运人有充分证据证明正本提单持有人认可无正本提单放货；（2）提单载明的卸货港所在地法律强制性规定到港的货物必须交付给当地海关或港口当局；（3）目的港无人提货，承运人按照托运人的指示交付货物。

无正本提单放货后，正本提单持有人已经占有货物但没有发生损失的，或者虽有损失但已经挽回，正本提单持有人向人民法院提起诉讼，请求承运人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

(五)举证责任、索赔请求人、诉讼时效

111、正本提单持有人以承运人无正本提单放货为由提起诉讼，应当提交正本提单，并提供初步证据，证明凭正本提单在卸货港无法提取货物的事实或者承运人凭无正本提单放货的事实。

112、根据《中华人民共和国海商法》第三百五十七条的规定，正本提单持有人以无正本提单放货为由向承运人提起的诉讼，时效期间为一年，从承运人应当交付货物之日起计算。

113、根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条的规定，正本提单持有人以提货人无正本提单提货或者其他责任人无正本提单放货为由提起侵权诉讼的，时效期间为二年，从正本提单持有人知道或者应当知道货物被提取或者权利被侵害之日起计算。

114、正本提单持有人向承运人主张权利的，诉讼时效期间中断适用《中华人民共和国海商法》第二百六十七条的规定；正本提单持有人向无正本提单提货人或者承运人以外的其他责任人主张权利的，诉讼时效期间中断适用《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定。

十、关于海上保险合同纠纷案件

(一)法律适用

115、审理海上保险合同纠纷案件，适用《中华人民共和国海商法》的有关规定；《中华人民共和国海商法》没有规定的，适用《中华人民共和国保险法》等其他法律规定。

116、港口设施及码头等作为保险标的的保险事故，不属于海上事故，亦不属于与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故，海事法院审理港口设施及码头等作为保险标的的保险合同纠纷案件，应当适用《中华人民共和国保险法》的规定。

发生船舶碰撞码头保险事故时，码头保险人行使代位请求赔偿权利向船舶所有人追偿的，适用《中华人民共和国海商法》的规定。

(二)海上保险合同的订立、解除和转让

117、保险人知道或者应当知道被保险人故意不履行《中华人民共和国海商法》第二百二十二条第一款规定的如实告知义务，仍继续收取保险费或者支付保险赔款的，不得再以被保险人未如实告知重要情况为由行使《中华人民共和国海商法》第二百二十三条规定的解除合同的权利。

118、被保险人违反合同约定的保证条款但未立即书面通知保险人的，从违反保证条款之日起，保险人有权解除合同，但对于被保险人违反保证条款之前发生的保险事故造成的损失，保险人应负赔偿责任。合同解除前被保险人尚未支付保险费的，保险人有权按照比例收取合同解除前的保险费。保险人已经全部收取保险费的，不予退还。

119、保险人收到被保险人违反合同约定的保证条款通知后，仍收取保险费或者支付保险赔偿的，不得再以被保险人违反合同约定的保证条款为由，行使《中华人民共和国海商法》第二百三十五条规定的解除合同的权利。

保险人根据《中华人民共和国海商法》第二百三十五条的规定要求修改承保条件、增加保险费，被保险人不同意的，保险人可以以书面形式解除合同。

120、船舶航次保险中，保险船舶应保证开航时适航。被保险人违反此项规定的，从违反之日起，保险人不负赔偿责任。

在船舶定期保险中，被保险人明知船舶不适航而同意开航的，保险人对此种不适航造成的损失，不负赔偿责任。

121、船舶转让发生在航次之中的，船舶保险合同至航次终了时解除。船舶转让时起至航次终了时止的船舶保险合同的权利、义务转让给船舶受让人。

船舶受让人根据前款规定向保险人请求保险赔偿时，应当提交有效的保险单证。

122、被保险人已经知道依据预约保险合同分批装运的货物发生保险事故仍以正常情况通知保险人签发保险单证的，保险人可以免除保险赔偿责任。合同另有约定的除外。

（三）保险利益

123、订立保险合同时被保险人对保险标的不具有保险利益但发生保险事故时被保险人对保险标的具有保险利益的，保险人应当对被保险人承担保险赔偿责任；订立保险合同时被保险人对保险标的具有保险利益但保险事故发生时不具有保险利益的，保险人对被保险人不承担保险赔偿责任。

（四）委付

124、保险人根据《中华人民共和国海商法》第二百四十九条的规定不接受委付的，不影响被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的权利。

（五）保险人行使代位请求赔偿权利

125、受理保险人行使代位请求赔偿权纠纷的法院应当仅就第三者与被保险人之间的法律关系进行审理，第三者对保险人行使代位请求赔偿权利依据的保险合同效力提出异议的，海事法院不予审查。

126、保险人向被保险人支付保险赔偿前，被保险人向第三者提起诉讼、提交仲裁或者第三者同意履行义务导致诉讼时效中断的，效力及于保险人。

127、保险人向被保险人实际赔付保险赔偿取得代位请求赔偿权利后，被保险人与第三者之间就解决纠纷达成的管辖协议以及仲裁协议对保险人不具有约束力。

十一、关于船舶碰撞纠纷案件

(一)法律适用

128、《中华人民共和国海商法》第八章的规定不适用于内河船舶之间发生的碰撞；军事船舶、政府公务船舶在从事商业活动时与《中华人民共和国海商法》第一百六十五条第二款所称的船舶发生碰撞产生纠纷的，适用《中华人民共和国海商法》的有关规定。

129、船舶触碰造成损害引起的侵权纠纷案件，适用《中华人民共和国民法通则》确定各方当事人的权利义务，适用《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》确定损害赔偿责任范围。

（二）责任主体

130、船舶所有人对船舶碰撞负有责任，船舶被光船租赁且依法登记的除外。船舶经营人或者管理人对船舶碰撞有过失的，与船舶所有人或者光船承租人承担连带责任，但不影响责任主体之间的追偿。

船舶所有人是指依法登记为船舶所有人的人；船舶没有依法登记的，指实际占有船舶的人。

（三）第三人

131、《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第二款规定的第三人财产损失，是指除互有过失的船舶上所载货物或船员、旅客或船上其他人员的物品外，由于船舶碰撞事故所直接造成的其他财产损失。

132、《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第三款规定的第三人的人身伤亡，包括碰撞当事船舶上的船员、旅客和其他人员的人身伤亡。

133、船舶碰撞纠纷的当事人之间已经就船舶碰撞纠纷提起诉讼的，海事法院对船舶碰撞造成第三人财产损失赔偿纠纷案件应当中止审理，待船舶碰撞纠纷案件审理终结后恢复审理。

（四）举证责任和证据认定

134、第三人因船舶碰撞造成的财产损失提出赔偿请求的，船舶碰撞纠纷的当事人对有关船舶碰撞中的过失程度比例承担举证责任。无法举证的，应承担举证不能的后果。

135、船舶碰撞纠纷的当事人之间就过失程度比例达成协议的，可以按照约定的比例对第三人的财产损失承担相应的赔偿责任，但不得损害第三人的合法利益。

船舶碰撞纠纷的当事人之间仅就相互赔偿数额达成协议，而未明确相互过失程度比例的，按照赔偿数额确定的比例对第三人的财产损失承担相应的赔偿责任，但不得损害第三人的合法利益。

136、海事法院根据当事人的申请向有关部门调查收集的证据，在当事人完成举证并出具完成举证说明书后出示。

137、船舶碰撞事故发生后，主管机关进行事故调查过程中由海事事故当事人确认的海事调查材料，若无相反证据，可以作为海事法院认定案件事实的证据。

（五）强制打捞清除沉船沉物

138、强制打捞清除沉船沉物而产生的费用，由沉船沉物的所有人或者经营人承担。

139、就沉船沉物强制打捞清除费用提出的请求为海事赔偿请求，责任人不能依照《中华人民共和国海商法》第十一章的规定享受海事赔偿责任限制。

140、清除搁浅或者沉没船舶所产生的费用，可以在行使船舶优先权所拍卖船舶的价款中先行拨付。

十二、关于船舶油污损害赔偿纠纷案件

（一）法律适用

141、我国加入的《1992年国际油污损害民事责任公约》(以下简称“1992年油污公约”)适用于具有涉外因素的缔约国船舶油污损害赔偿纠纷，包括航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷。非航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷不适用该公约的规定。

142、对于不受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，适用《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》以及相关行政法规的规定确定当事人的责任；油污责任人亦可以依据《中华人民共和国海商法》第十一章的规定享有海事赔偿责任限制。

143、对于受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，船舶所有人及其责任保险人或者提供财务保证的其他人为取得公约规定的责任限制的权利，向海事法院申请设立油污损害赔偿责任限制基金的，适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九章的规定。

（二）索赔主体

144、因船舶油污直接遭受财产损失的公民、法人或其他组织，有权向油污责任人提起索赔诉讼。

145、国家海事行政主管部门或其他企事业单位为防止或减轻油污损害而支出的费用，包括清污费用，可直接向油污责任人提起诉讼。

146、《中华人民共和国海洋环境保护法》授权的海洋环境监督管理部门，有权在授权范围内代表国家，就船舶油污造成的海洋环境损失向油污责任人提起诉讼。

（三）举证责任

147、国家海事行政主管部门作出的调查报告，若无相反证据，可以作为海事法院审理案件的依据。

148、因船舶油污引起的损害赔偿诉讼，受损害人应对油污损害承担举证责任，责任人应对法律规定的免责事由及船舶油污与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

（四）油污责任

149、对于受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，因船舶油污造成损害的，由漏油船舶所有人承担赔偿责任。

对于不受1992年油污公约调整的油污损害赔偿纠纷，因船舶碰撞造成油污损害的，由碰撞船舶所有人承担连带赔偿责任，但不影响油污损害赔偿责任人之间的追偿。

（五）油污损害赔偿范围

150、油污损害赔偿范围包括：(1)船舶油污造成的公民、法人或其他组织的财产损失；(2)为防止或减轻污染支出的清污费用损失。清污费用的计算，应当结合污染范围、污染程度、溢油数量、清污人员和设备的费用以及有关证据合理认定；(3)因船舶油污造成的渔业资源和海洋资源损失，此种损失应限于已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用。

（六）清污费用的清偿

151、在船舶油污损害赔偿纠纷中，权利人就清污费用的请求与其他污染损害赔偿的请求按照法院所确定的债权数额比例受偿。

十三、其他

152、涉外海事纠纷案件，本纪要没有特别规定的，适用本纪要关于涉外商事纠纷案件的有关规定。

153、涉及香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区的商事海事纠纷案件，本纪要没有特别规定的，参照适用本纪要关于涉外商事海事纠纷案件的有关规定。

(最高人民法院)

第五篇：最高院民四庭 涉外商事海事审判实务问题解答(一)

最高院民四庭 涉外商事海事审判实务问题解答

（一）(2007-08-26 17:03:15)

按语：为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导，统一执法标准，最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定，结合审判工作实际，在广泛征求意见的基础上，编写了《涉外商事海事审判实务问题解答

（一）》，供各级法院在审理案件中参考。现将该问题解答予以公布。各地在执行中遇有问题或有任何意见和建议，请与最高人民法院民事审判第四庭联系。

涉外商事海事审判实务问题解答

（一）第一部分 涉外商事

程序部分

一、管辖

1、如何理解“与争议有实际联系”？ 答：《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。理解“与争议有实际联系”，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。

2、当事人的协议管辖违反我国法律关于级别管辖的规定如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定，选择我国法院管辖的，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。如果当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别管辖的规定，人民法院应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。

3、当事人就同一争议已经在外国法院起诉后，又向人民法院起诉的，如何办理？ 答：对于我国法院和外国法院都有管辖权的涉外商事案件，一方当事人已经向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，人民法院可予受理。

4、当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出判决后又向人民法院起诉的，如何办理？ 答：当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定处理；在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

5、当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，人民法院如何办理？ 答：当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。

6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理？

答：对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。

7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？

答：我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。

8、人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，如何处理？

答：人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外民商事案件。符合集中管辖规定的，有关人民法院应当按照最高法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。

二、诉讼参加人

9、当事人是否应提供境外当事人主体存在、住所明确的证明？如有关当事人拒不提供，如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第110条第1款第（一）项的规定，起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其及被告的基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，应不予受理；被告是境外当事人的，人民法院应在受理原告起诉后依法送达起诉状副本，同时应当要求被告提供其基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，不影响人民法院对案件的审理。

10、如何认定境外当事人出具的授权委托书的效力？ 答：对于境外当事人出具的授权委托书，人民法院应当根据不同当事人的具体情况进行审查。对于自然人的，应当由其本人或者其法定监护人出具授权委托书；对于法人的，应当由其法定代表人或者有权出具授权委托书的部门或者个人出具；属于其他组织的，应当由其负责人出具。上述当事人出具的授权委托书，均应当履行公证及认证手续，否则没有法律效力。

11、诉讼代理人的代理资格未进行公证、认证，如何处理？

答：人民法院审理涉外商事案件，应当依法审查诉讼代理人的代理资格。对于境外当事人委托的诉讼代理人，人民法院应要求其提供经公证、认证的授权委托书，并严格审查其代理权限。对于未履行公证、认证手续的诉讼代理人，人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。

12、外国律师、港澳台律师能否在国内代理涉外商事诉讼？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。对于港澳台律师在内地代理涉外商事诉讼的，亦应照此办理，但港澳地区部分律师已经取得内地执业资格的除外。

13、外国驻华使、领馆官员能否在国内代理诉讼？

答：受其本国公民或者企业的委托，外国驻华使、领馆官员可以其个人名义担任诉讼代理人参加有关诉讼，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

14、案件审理中，外国当事人破产如何处理？ 答：人民法院在审理涉外商事案件中如果获悉外国当事人破产，应当要求有关当事人提供相关证据。如果确有破产的证据，应通知破产财产管理人参加诉讼。

三、证据

15、举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法？

答：举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。

16、对于境外形成的证据是否都必须办理公证、认证或者其他证明手续？ 答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续。

17、对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间是否仍要办理？ 答：对于一审期间已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间一般不必再办理公证、认证或者其他证明手续，但二审期间情况发生变化的除外。

18、对于已经履行公证、认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？ 答：人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证据材料的证明力。

19、对于港澳地区形成的证据如何办理？ 答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门地区形成的，应当履行相关的证明手续。具体方法如下：

在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应当由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。20、人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实？ 答：对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。

21、当事人提供的外文资料是否必须都附中文译本？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。因此，当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。

四、送达

22、人民法院在审理涉外商事案件中能否采用传真或者电子送达方式？ 答：我国民事诉讼法没有规定采取传真送达或者电子送达的方式。采用传真送达或者电子送达方式方便、快捷，有助于人民法院提高审判工作效率。如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式，且受送达人所在国法律也允许使用的，可以使用传真或者电子送达方式，但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。

23、《海牙送达公约》的成员国有哪些？

答：截止至2003年底，批准或者加入《关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》）的国家有：中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜与巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷、白俄罗斯、保加利亚、爱沙尼亚、韩国、斯洛文尼亚、俄罗斯、波兰、拉脱维亚、立陶宛、墨西哥。

24、如何按照《海牙送达公约》送达涉外商事诉讼文书？ 答：根据最高法院、外交部、司法部1992年3月4日《关于执行<关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约>有关程序的通知》的要求，我国法院若请求公约成员国向该国公民或者第三国公民或者无国籍人送达民事或者商事诉讼文书，有关中级人民法院或者专门人民法院应将请求书和所送达诉讼文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。因此，向成员国的公民或者第三国公民或者无国籍人送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→成员国指定的中央机关；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻有关成员国使馆→成员国指定的中央机关。我国法院若向居住在公约成员国的中国公民送达民事或者商事诉讼文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送诉讼文书应由有关中级人民法院或者专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或者经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。因此，向成员国境内的我国公民送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→我国驻成员国的使、领馆；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻成员国的使、领馆。

25、诉讼文书的送达能否减少中间环节，由有关中院直接递送最高法院？ 答：在目前情况下，仍应逐级递送。为提高送达效率，需要有关法院之间密切配合。一方面，有关中级法院应当严格按照规定递交需要送达的诉讼文书，其内容应当准确、无误；另一方面，有关高级法院在收到中级法院递交的诉讼文书后，应当及时、无迟延地将其转递最高法院。

26、我国与哪些国家签订了民商事司法协助协定？ 答：截止至2003年底，与我国缔结民商事司法协助条约或者协定的国家有：法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韩国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛。

27、外交途径送达的前提是什么？如何进行？

答：如果受送达人所在国与我国没有签订司法协助条约或者协定，也不是《海牙送达公约》的成员国，人民法院可以通过外交途径送达有关诉讼文书，根据1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部联合颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，一般做法是：经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后，由外交部领事司负责转递。

28、向诉讼代理人送达诉讼文书是否需要有关当事人的特别授权？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第4项的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。接收诉讼文书是诉讼代理人的基本义务，因此，只要当事人在授权委托书中没有明确诉讼代理人无权接收人民法院送达的诉讼文书，人民法院就可以通过诉讼代理人向当事人送达诉讼文书。

29、人民法院向《海牙送达公约》缔约国的境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书，是否违反了《海牙送达公约》的规定？

答：向境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书并不违反海牙送达公约的规定。《海牙送达公约》第1条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；当受送达人在我国领域内设有代表机构时，便不再属于《海牙送达公约》规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此，人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第（五）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。

30、人民法院能否向境外当事人在华设立的办事处送达诉讼文书？有关办事处拒绝签收的，能否留置送达？ 答：境外当事人在我国设立的办事处在性质上是外国公司在华的代表机构，人民法院可以向境外当事人在我国设立的办事处送达有关诉讼文书。如果有关办事处拒绝签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第237条的规定，人民法院可以留置送达。

31、人民法院能否向境外当事人在我国境内设立的分公司或者与境外当事人有商务代理关系的代理机构送达诉讼文书？可否适用留置送达的规定？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第（五）项的规定，人民法院对于在我国领域内没有住所的当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。因此，境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；对于有商务代理关系的代理机构，也需要经过境外当事人明确授权才可以进行送达。如果未经授权，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。至于留置送达，只能对有权接受诉讼文书的有关机构送达时方才适用。

32、如何对国外当事人进行邮寄送达？ 答：邮寄送达方式必须适用于其所在国法律允许通过邮寄方式送达的受送达人。特快专递是邮寄送达的方式之一。邮寄送达时应附有送达回证，以受送达人在送达回证上的签收行为来确认邮寄送达的效力。如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，亦可视为已经合法送达。送达回证及邮局回执均没有退回，自邮寄之日起六个月，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

33、人民法院对于通过有关途径送达后长期没有回音的，能否视为已经送达而无需公告送达？ 答：《中华人民共和国民事诉讼法》第247条明确规定，通过公约、外交、诉讼代理人、代表机构或者邮寄等途径不能送达的，应当进行公告送达。对于通过其他途径送达长期没有回音的，如果人民法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的，即可以公告送达。

34、公告送达应当如何进行？

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。”对于涉外案件的外方当事人公告送达，应当通过国内外公开发行的报纸刊登公告。

五、期间

35、人民法院应当如何确定对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期和公告期限？

答：鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证、认证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此，对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关涉外编的规定办理，即答辩期、上诉期均为三十日，公告送达期限为六个月。

六、保全

36、涉外、涉港澳台商事案件中如何采取财产保全措施？

答：审理涉外、涉港澳台商事案件，人民法院一般应当根据一方当事人的申请采取财产保全措施。人民法院裁定采取保全措施的，应当责令申请人提供担保。申请人不提供的，裁定驳回申请。人民法院采取保全措施的财产，应当是被申请人的财物或者债权，其价值不应超过诉讼请求的数额。

37、可否对境外当事人在外商投资企业中的股权采取保全措施？

答：人民法院在对境外当事人采取财产保全措施时，可以对境外当事人在外商投资企业（中外合资、中外合作、外商独资企业）中的股权进行冻结，禁止其转让股权以逃避债务。

38、人民法院对信用证项下的款项应当如何采取止付措施？

答：信用证交易与买卖合同属于两个不同的法律关系，信用证交易独立于基础交易。在远期信用证情况下，如开证行已承兑了汇票，其在信用证项下的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院不应加以止付。如有充分证据证明受益人利用签订买卖合同进行欺诈且开证行在合理的时间内尚未对外付款或承兑，人民法院可以根据开证申请人的请求，裁定中止支付信用证项下款项。

实体部分及其他

七、法律适用

39、在审理涉外商事案件中如何适用法律？

答：在程序法方面，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”适用法律。

在实体法方面，应当根据我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。

对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律；（2）当事人没有选择准据法的，则适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律；（3）如果双方当事人均为有关国际公约的缔约国，则应当适用该国际公约；（4）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；（5）当事人选择的外国法律无法查明的，适用我国法律的相关规定。

40、最密切联系地法如何确定？如何解决多法域国家的区际法律冲突？

答：人民法院在确定最密切联系地法时，应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法域的法律；当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。

41、外国法不能查明的，怎么办？

答：案件审理过程中需要适用外国法的，人民法院应当依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条规定的几种途径查明该外国法，即：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用我国法律的相关规定。

42、如何对待中外法律专家提供的外国法？

答：查明外国法时，通过法律专家提供是一种途径。对中外法律专家应做广义理解，并应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外商事案件中仍需要进行质证。

43、什么情况下可以适用公共秩序保留？

答：在审理涉外商事案件中，如果应适用外国或者有关地区的法律，人民法院应当审查该外国或者地区的法律是否违反我国的社会公共利益。如果该外国或地区的法律违反了我国的社会公共利益，则应当排除该外国或者地区的法律的适用。一般在违反了我国法律的基本原则或者国家主权、安全，违反了我国的善良风俗和基本道德准则的情况下，可以适用公共秩序保留。

八、涉外商事合同纠纷案件

44、涉外商事合同能否采用书面以外的方式订立？

答：根据《中华人民共和国合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式；但对于法律、行政法规规定采用书面形式的，则应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的，应当认定合同不成立。如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同，若一方当事人已履行主要义务且对方接受的，则可以认定合同成立。另外，根据我国加入《联合国国际货物销售合同公约》时所作的保留，对于我国与该公约缔约国当事人之间的国际货物销售合同，应当采用书面形式。

45、当事人对涉外合同条款的理解存在争议如何处理？

答：根据《中华人民共和国合同法》第125条的规定，当事人对涉外合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的语句推定据有相同含义。各文本使用的语句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定，对于当事人为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的格式条款的理解有争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。如果格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

46、《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国或者参加国有哪些？有关保留情况如何？ 答：截止至2002年10月10日，共有61个国家批准了《联合国国际货物销售合同公约》。它们是：阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维亚、保加利亚、布隆迪、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、克罗地亚、古巴、捷克共和国、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、几内亚、匈牙利、冰岛、伊拉克、以色列、意大利、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、莱索托、立陶宛、卢森堡、毛利塔尼亚、墨西哥、摩尔多瓦、蒙古、荷兰、新西兰、挪威、秘鲁、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、南斯拉夫、赞比亚。缔约国的声明和保留情况如下：

（1）中国在核准《公约》时声明,将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项和第11条以及与第11条内容有关的规定做出保留；

（2）阿根廷、白俄罗斯、智利、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、乌克兰和俄罗斯在批准或者加入《公约》时均根据公约第12条和第96条的规定声明，《公约》第11条、第29条或第二部分中任何允许合同、其变更或者终止协议以及要约、承诺或者其他的意思表示采用任何书面形式以外的规定，将不适用于营业地在其国内地任何当事人；

(3)1991年4月23日，加拿大在加入《公约》时声明，根据该《公约》第９３条的规定，该公约将适用于艾伯特、不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、新不伦瑞克、纽芬兰、新斯科舍、安大略、爱德华王子岛省和西北地区；同时，根据该《公约》第９５条的规定，不列颠哥伦比亚省将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项做出保留。1992年4月9日，加拿大声明将《公约》的适用范围扩大到魁北克和萨斯喀彻温省。同年6月29日，加拿大又声明将《公约》的适用范围扩大到育空地区。同年7月31日，该国通知联合国撤销了不列颠哥伦比亚省对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项的保留;(4)丹麦、芬兰、挪威和瑞典在批准该《公约》时声明，根据《公约》第92条第（１）款的规定，它们不受《公约》第二部分（合同的订立）的约束；根据第94条第（１）款和第（２）款的规定，公约不适用于营业地点设在丹麦、芬兰、瑞典、冰岛和挪威的当事方间签订的销售合同；

(5)德国在批准《公约》时宣布，对于已经声明不适用第一条第（１）款（ｂ）项的任何国家，它将不适用第一条第（１）款（ｂ）项；

(6)匈牙利政府在批准《公约》时声明，对于该国来说，经互会成员国之间的交货共同条件将受《公约》第90条有关规定的约束；

(7)捷克斯洛伐克、圣文森特和格林纳斯丁、新加坡和美国在批准《公约》时宣布，对《公约》第1条第1款（ｂ）项做出保留。

47、未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同，责任如何确定？ 答：由于我国是实行外汇管制的国家，涉外借款合同应当报经国家外汇管理部门审批，因此，未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同应当认定无效。合同被认定无效后，借款人已经使用了贷款人的款项的，应当偿还借款本金；企业之间违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行活期存款利率计算支付利息；国内企业向境外金融机构违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行贷款利率计算支付利息，但两者均不支付罚息。

48、有效涉外借款合同的利息和罚息如何确定？

答：有效涉外借款合同的利息和罚息，均应当按照合同约定由借款人支付。

49、外商投资企业的股权转让未履行有关批准、登记手续，如何处理？ 答：当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理批准手续的，人民法院根据案情可以要求当事人补办批准手续，补办不能的，可以认定股权转让行为无效。当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理变更登记手续的，人民法院应要求当事人补办登记手续。50、审理中外合资经营企业合同纠纷案件涉及清算的，如何处理？

答：根据最高人民法院法释【1998】1号《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》，中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等做出判决。合营企业清算问题应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》、《外商投资企业清算办法》等规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。

51、当事人在涉外担保合同中约定适用外国法，但涉外担保合同未履行批准、登记手续，该法律适用条款的效力如何？

答：根据最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。我国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了我国强制性法律规范，不发生适用外国法律的效力，而应当适用我国法律。

52、未履行批准、登记手续的对外担保合同的效力如何确定？如何确定有关当事人的责任？ 答：对外担保合同在性质上属于承担外债，根据国家有关规定，应当由对外提供外汇担保的我国企业履行批准、登记手续。未履行外债批准、登记手续的，对外担保行为无效。有关当事人的责任应当根据我国担保法及其司法解释的相关规定确定。

九、信用证纠纷案件

53、人民法院受理哪些信用证纠纷案件？

答：信用证纠纷案件一般是指信用证在申请、开立和履行过程中，发生在各方当事人之间的纠纷。比较典型的案件，如信用证开出后，受益人、议付行或保兑行在请求开证行付款的过程中，由于开证行拒付而引发的纠纷；开证申请人或开证行发现受益人利用信用证进行欺诈而引发的纠纷等。

此外，还有开证行在履行付款义务后，开证申请人违背开证申请书的承诺不予还款，开证行因此起诉开证申请人，要求开证申请人偿还信用证项下垫付款；一方当事人委托另一方开立信用证，受托方履行付款义务后，委托方违反委托合同的约定不予还款，受托方因此起诉委托方要求其还款；担保人为上述合同提供担保后，债权人起诉，要求其承担担保责任；等等。此类纠纷并不是发生在信用证申请、开立和履行过程中的，而是在信用证付款完成之后，因此严格来说不能称之为“信用证纠纷案件”，而只能称之为“与信用证付款有关的纠纷案件”。但由于此类案件往往间接地涉及到信用证的履行过程，如信用证是否按约定开出、履行是否适当等等，担保人也往往就信用证在履行过程中的一些问题进行抗辩。因此，为了统一法律适用的标准，便于相关问题的研究，上述相关案件和信用证纠纷案件均由同一业务庭审理。

54、审理信用证纠纷案件中如何适用有关国际惯例？ 答：《中华人民共和国民法通则》就涉外民事关系的法律适用明确规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国际惯例的适用，在我国民事案件的审理过程中较为普遍，尤其是信用证纠纷案件，普遍采用《跟单信用证统一惯例》（目前为《跟单信用证统一惯例》1993年修订本，国际商会第500号出版物，简称“UCP500”）。从目前我们所审理的信用证纠纷案件看，绝大部分当事人均明确约定适用UCP500。此外，在审判实践中还有当事人约定适用其他国际惯例的情况，比如当事人可能约定适用《国际备用证惯例ISP98》（简称ISP98）。对于当事人明确约定适用UCP500以外的国际惯例的，应当根据当事人的约定适用该惯例。

在审判实践中也会发生当事人对适用法律未作约定的情况，由于UCP500对各方当事人在信用证申请、开立和履行过程中各自的责任规定得较为详细和具体，并且被世界各国的银行界和法律界普遍采用，因此人民法院在审理案件过程中可以参照适用UCP500。对于信用证垫付款纠纷、委托开立信用证纠纷以及因此而产生的担保纠纷，通常产生在国内当事人之间，因此应当适用我国的《民法通则》、《合同法》和《担保法》等国内法；涉外合同中，当事人约定了应适用的法律的除外。

55、通过SWIFT方式开立信用证是否适用UCP500？ 答：由SWIFT传递的信用证一般没有收件行的签字，收件行仅在其后所附信件中说明该信用证是由SWIFT传递的。通过SWIFT传递信用证，一般使用SWIFT信息系统700格式，该格式并未援引UCP500,但根据SWIFT的议定书，此类信用证应认为包含了UCP500的规定，除非有相反说明。因此，如果信用证开立于SWIFT体系之内，将被视为援引UCP500。

56、如何把握信用证的审单问题？

答：人民法院在审理信用证纠纷案件中，经常会涉及信用证项下单据的审查。对于单据的审查标准，各国并不统一。根据UCP500确定的精神以及总结近年来人民法院审理信用证纠纷案件的情况，基本上坚持“严格相符”的原则。但是，坚持“严格相符”原则，并不意味着要求单证、单单之间一字不差，而是要根据案件的具体情况，考查信用证表面上的不一致是否导致单据之间和单证之间产生歧义。由于现实情况千差万别，应当具体案件具体分析。必要人民法院可以参考国际商会及有关专家的意见。

57、开证申请人接受不符点是否约束开证行？

根据UCP500的规定，开证行负有独立审单的义务，开证行应当自行做出单证、单单之间是否相符的决定，并且自行决定接受或拒绝不符点。这是由信用证付款的特殊性决定的，因为开证行一旦表示接受不符点，则承担了全部的风险并成为第一付款人。也就是说，即使以后开证申请人不付款，开证行也必须向受益人或议付行付款。

开证行确认不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。通常情况下，银行发现不符点后，经常会主动联系开证申请人，征求其意见，如果开证申请人表示接受不符点并且付款，开证行就会接受不符点；或者开证申请人的资信情况良好，开证行出于对其的信任，当开证申请人表示愿意接受不符点而未实际付款的情况下，开证行也可能就此接受不符点。但是，即使开证申请人表示接受不符点，开证行也完全有权向受益人或议付行表示不接受不符点。也就是说，开证申请人接受不符点并不对开证行具有约束力。

58、开证行与开证申请人约定接受不符点，但开证行又向受益人表示不接受不符点，开证行是否向受益人承担付款责任？

答：实践中，开证申请人在向开证行递交的“开证申请书”中明确约定，如果信用证项下出现不符点，最终由开证申请人决定是否予以接受，对此开证行并未表示异议。开证行开出信用证以后，受益人提交单据要求付款，开证行在审单中发现了不符点，即予拒付。为此，受益人以开证申请人与开证行有约定为由起诉开证行，要求开证行付款。根据UCP500的规定，受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。只要不符点确实存在，开证行就有权拒付。因此，对于受益人的这一诉讼请求，人民法院不应予以支持。当然，在此情况下，开证申请人可以以开证行违反双方约定为由起诉，要求开证行承担违约责任。

59、什么情况构成信用证欺诈？

答：对于信用证欺诈的构成要件，目前国际上并没有统一的标准，UCP500也未对这一问题做出明确规定，而是留待各国立法或司法部门根据具体案件的情况做出处理。各国在实践中均强调信用证的独立性原则，即信用证交易独立于基础交易。同时，各国也普遍认为当存在信用证欺诈时，也可以将信用证交易与基础交易合并考虑。一定条件下，开证行可以以信用证欺诈为由拒付信用证项下款项。由于信用证交易是单据交易，因此信用证欺诈往往与单据有关，比如受益人或者其他第三方伪造单据、提供虚假单据导致合同目的落空；开证申请人和受益人或其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易等情况。还有一类情况与基础交易有关，比如受益人未交付货物或者交付的货物基本没有价值，包括交付垃圾或废物、交付的货物本身虽然有一定价值但是对于开证申请人来说根本无法使用等情况。一般认为上述情形构成信用证欺诈。但特别需要注意的是，不能将货物存在严重质量问题的情况视为信用证欺诈。

60、虽然构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证项下款项的情况有哪些？ 答：由于信用证交易是一个比较复杂的履行过程，中间会形成诸多不同的法律关系，因此会出现即使构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证款项的情况。比如开证行或开证行指定人承兑的汇票的正当持票人善意地支付了对价；开证行的指定人或授权人不了解欺诈并按照开证行的指令履行了付款义务；保兑行善意履行了付款义务；议付行未参与欺诈并善意地进行了议付；可转让信用证项下的第二受益人不了解欺诈的情况下善意地支付了对价等。

61、什么情况下可以中止支付信用证项下的款项？ 答：当事人以信用证欺诈为由请求人民法院中止支付信用证项下款项的，人民法院应当进行认真审查。受理该申请的人民法院必须对该案有管辖权，同时申请人必须提供担保，还应当要求申请人提供充分的证据证明基础交易或信用证交易存在欺诈，并且综合考虑如果不采取保全措施可能会造成申请人不可挽回的损失等因素。具体的保全措施应当按照我国《民事诉讼法》的规定进行。经过审查认为符合要求的，人民法院应当在四十八小时内做出裁定，并且立即开始执行。

62、哪些人可以对中止支付信用证项下款项的裁定提出异议？人民法院如何处理？

答：由于信用证交易履行的复杂性，涉及的相关当事人较多，因此人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定后，应当允许有关当事人提出异议。除了裁定的被申请人以外，其他的票据持有人、信用证权利受让人等相关权利人有异议的，也可以向作出裁定的上一级人民法院提出复议申请，但并不停止原裁定的执行。上一级人民法院对于复议申请应当在三十天内做出维持或撤销的决定。

63、对信用证开证保证金如何处理？ 答：能否冻结和扣划信用证开证保证金，应当严格按照1997年9月13日起施行的最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》处理。（1）人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可以按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证行履行了对外支付义务，根据该行的申请，人民法院应当立即解除对开证保证金的相应部分的冻结措施；如果开证申请人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。（2）如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证项下款项而且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证项下款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。（3）人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证明属信用证开证保证金的单位和个人，应当依照我国《民事诉讼法》的有关规定严肃处理。

64、当事人以基础交易欺诈为由起诉的，可否将其与信用证法律关系合并审理？

答：当事人以基础交易存在欺诈为由起诉的，人民法院根据案情，可以将基础交易纠纷与信用证法律关系合并审理。当事人可以将与案件有关的开证行、议付行或其他信用证权利受让人作为利害关系人列为第三人；当事人未列第三人的，人民法院根据案情，可以追加第三人；当事人主动申请作为第三人参加诉讼的，也应当准许。人民法院经过实体审理确认欺诈成立的，应当以判决的方式，终止支付信用证项下的款项。

65、担保人为申请或委托开立信用证提供担保的，能否对信用证项下的不符点提出异议？ 答：担保人为申请开立信用证或委托开立信用证向开证行提供担保的，担保人应当按照担保合同约定的内容承担担保责任。在信用证项下存在不符点的情况下，根据UCP500的规定，只有开证行有权接受或拒绝接受不符点。担保人除非在担保合同中明确约定，开证行和开证申请人接受不符点必须经过担保人同意的，担保人才可以对不符点提出异议。此外，担保人不得以开证行或开证申请人接受不符点未经其同意为由免除担保责任。

66、担保人为开立信用证提供担保后，又出现“押汇协议”的，担保责任如何认定？

答：担保人为申请开立信用证提供有效的担保后，开证申请人和开证行又签订“押汇协议”的，开证申请人和开证行应当取得担保人的书面同意；未取得担保人书面同意的，担保人只在原担保合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担担保责任。

十、涉外仲裁的司法审查

67、涉外仲裁程序中的财产保全如何进行？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条和最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第317条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人申请采取财产保全的，涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院做出裁定。有关中级人民法院应当对当事人的申请进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，裁定驳回申请。68、人民法院审理涉外仲裁案件如何确定管辖法院？

答：申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由申请人住所地、被申请人住所地或者仲裁协议签订地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请执行或者不予执行我国涉外仲裁裁决的案件，由被申请人住所地、财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请撤销我国涉外仲裁裁决，由仲裁机构所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请承认与执行外国仲裁裁决的案件，由被申请人住所地或者财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。

69、利害关系人能否申请撤销我国涉外仲裁裁决？ 答：利害关系人不能申请撤销我国涉外仲裁裁决，因为该利害关系人不是该仲裁案件的任何一方当事人。70、申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决时，一般应当提交哪些材料？ 答：申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认与执行或者不予执行外国仲裁裁决的，应当提交如下材料：（1）申请书。申请书应当载明申请人和被申请人的名称、住所地等基本情况，请求事项及所依据的事实和理由。（2）申请人的身份证明或者注册登记证明，法定代表人、负责人身份证明及授权委托书。（3）涉外仲裁协议。（4）申请执行或者不予执行、申请撤销的我国涉外仲裁裁决；申请承认与执行或者不予执行的外国仲裁裁决。（5）应当提交的证据材料。申请人提交的材料如系外文的，应当同时提供相应的中文译本。对于依照法律规定需要公证、认证的材料，申请人应当履行公证、认证手续。71、对于申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决的案件，申请人的申请书是否必须送达被申请人？是否应当开庭？ 答：人民法院对涉外仲裁案件的司法监督主要体现在对我国涉外仲裁裁决或者外国仲裁裁决的程序上的审查。在该审查过程中，人民法院应当将申请人的申请书送达被申请人；为了查明有关事实，可以询问当事人。但“开庭”是人民法院审理案件的程序，因此，在对涉外仲裁案件审查的过程中，开庭没有法律依据。72、对我国涉外仲裁裁决的审查期限如何确定？

答：根据最高人民法院法发【1995】18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、法释【1998】28号《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》，人民法院决定承认和执行外国仲裁裁决的，应在受理申请之日起两个月内做出裁定；决定不予承认和执行的，在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。

根据《中华人民共和国仲裁法》第60条、最高人民法院法【1998】40号《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定；受理申请撤销裁决的人民法院如认为应予撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在受理申请后三十日内报其所属的高级人民法院，该高级人民法院如同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在十五日内报最高人民法院。73、如何理解涉外仲裁协议的书面形式？当事人达成的口头仲裁协议是否有效？ 答：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《中华人民共和国仲裁法》、1958年《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）以及《中华人民共和国民事诉讼法》均要求仲裁协议以书面形式达成，因此，当事人订立涉外仲裁协议应当采用书面形式，当事人达成的口头仲裁协议不发生法律效力。

依照《中华人民共和国合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，当事人通过上述方式达成的仲裁协议，都是书面形式的仲裁协议。如果当事人订立的涉外合同援引适用的文件或者合同中载有明确的仲裁协议，也符合书面形式的要求。74、如何确定认定涉外仲裁协议效力的准据法？

答：认定涉外仲裁协议的效力，应当适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地的，适用仲裁地国的法律；没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地国的法律。

75、涉外合同依法成立但未生效，合同中的仲裁协议效力如何？ 答：涉外合同中的争议解决条款具有独立性，合同的无效不影响争议解决条款的效力。同样，涉外合同尚未生效也不影响涉外合同中仲裁条款的效力。只要有关当事人已经就有关争议达成了仲裁的意思表示，且该仲裁协议是明确、可执行的，即使有关合同尚未得到有关部门的批准，合同中的仲裁条款对合同当事人仍具有约束力。

76、当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起法院诉讼的，其效力怎样？

答：当事人约定仲裁的法律后果就是排除法院的管辖权，因此，如果当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起诉讼，则该仲裁协议无效。

77、当事人仅约定有关争议发生后可以提请仲裁的，对方当事人提出异议时其效力怎样？ 答：当事人在涉外合同中仅约定有关争议发生后可以提请仲裁，在发生纠纷后一方当事人提请仲裁机构仲裁，对方当事人以提请仲裁不是义务、该约定未排除法院管辖为由向人民法院提起诉讼的，在适用我国仲裁法的前提下，只要其约定了明确的仲裁机构，人民法院应不予受理。

78、当事人约定我国涉外仲裁裁决不具有约束力的仲裁协议的效力怎样？

答：根据《中华人民共和国仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院应不予受理。因此，如果当事人约定仲裁裁决不具有约束力或者约定仲裁程序中败诉方可以另行向人民法院起诉或者向其他仲裁机构提请仲裁的，违反了我国法律关于一裁终局的制度，人民法院应认定该仲裁协议无效。

79、当事人约定的仲裁机构不存在的，如何处理？

答：在适用我国仲裁法的前提下，如果当事人在仲裁协议中约定了仲裁机构，而该仲裁机构实际上并不存在，该仲裁协议应认定无效。当事人约定有关争议由某一仲裁机构的分支机构进行仲裁，而该仲裁机构不存在约定的分支机构的，人民法院不应认定由该仲裁机构仲裁，而应当认定该仲裁协议无效。

80、涉外合同中约定的提请仲裁的权利不平等的，仲裁协议效力怎样？

答：当事人在涉外合同中约定提请仲裁的权利不平等，违背了公平、合理的法律原则，应认定该仲裁协议无效。

81、如何认定委托代理人无权或者越权签订的仲裁协议的效力？ 答：依照法律规定当事人可以委托代理人签订涉外合同或者涉外仲裁协议，但委托代理人应当在授权的范围内从事法律行为。委托代理人无权代理或者越权代理签订的仲裁协议，除非事后得到委托人的追认，否则，该涉外仲裁协议对委托人不具有约束力。82、涉外仲裁协议因一方当事人采取欺诈手段达成的，如何处理？

答：当事人采用欺诈手段订立的涉外仲裁协议违背了诚实信用的法律原则，应认定无效。83、国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。84、当事人在涉外仲裁协议中约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的，该涉外仲裁协议如何认定？

答：根据最高人民法院法函【1996】176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》，当事人约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的，只要当事人约定的仲裁机构是明确的，该仲裁协议应认定为有效仲裁协议。当事人只要选择约定的仲裁机构之一进行仲裁即可。对方当事人以仲裁机构不明确为由起诉至人民法院的，人民法院应当不予受理。85、当事人约定国内某地的仲裁机构进行仲裁，但未同时约定仲裁机构名称，而该仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的，怎么处理？ 答：当事人在仲裁条款或者其他仲裁协议中仅约定由某地的仲裁机构进行仲裁，但未同时指明仲裁机构的名称，而约定的仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的，人民法院可以要求当事人协商选择其中一个仲裁机构进行仲裁。协商不成的，可认定该仲裁协议无效。86、对于我国法律规定属于我国法院专属管辖的案件，有关当事人能否提请仲裁？ 答：根据我国法律规定应当由我国法院专属管辖的涉外商事案件，外国或者港澳台地区的法院无权管辖，有关当事人也不得协议选择境外法院管辖。但如果有关当事人在涉外合同中订有仲裁条款或者另有仲裁协议的，只要该仲裁条款或者仲裁协议合法有效，人民法院应当不予受理。当事人坚持起诉的，依法应当驳回起诉，不得以有关案件属于人民法院专属管辖为由而否定当事人间有关涉外仲裁协议的效力。

87、当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的，怎么办？ 答：当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的，可以推定仲裁时适用该仲裁机构当时有效的仲裁规则。因此，人民法院不应以当事人未约定仲裁规则为由认定该仲裁协议无效，或者不予执行或者撤销有关仲裁裁决。88、如何认定涉外临时仲裁协议的效力？

答：我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但我国参加了《纽约公约》，该公约明确规定了缔约国对在其他缔约国境内作出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。但如果当事人约定在我国进行临时仲裁的，人民法院应认定该临时仲裁协议无效。

89、如何对国内仲裁机构做出的具有涉外因素的仲裁裁决进行审查？ 答：人民法院对依照仲裁法组建的仲裁委员会做出的具有涉外因素的仲裁裁决，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第260条的规定进行审查。90、人民法院能否部分撤销我国涉外仲裁裁决？ 答：如果我国涉外仲裁裁决处理了仲裁协议范围之外或者依法不能申请仲裁的事项，并且上述事项与仲裁裁决的其他事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在审查核实后裁定撤销超裁或者不能仲裁部分的裁决。91、涉外仲裁裁决撤销后争议如何处理？ 答：我国涉外仲裁裁决如果经人民法院审查后裁定撤销的，当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。92、如何承认和执行外国仲裁裁决？

答：人民法院在审查申请承认与执行外国仲裁裁决的案件时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第269条和最高人民法院有关司法解释的规定进行。如果有关裁决属于《纽约公约》缔约国作出的裁决，则按照《纽约公约》的规定进行审查；如果有关裁决不是《纽约公约》缔约国作出的，则审查有关国家与我国是否具有互惠关系。有互惠关系的，只要承认和执行该裁决不违反我国的国家主权、尊严，不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，人民法院可以裁定予以承认与执行。没有互惠关系的，人民法院应当拒绝承认与执行。93、人民法院对外国仲裁裁决不予承认与执行后，当事人间的争议如何处理？ 答：外国仲裁裁决被人民法院裁定不予承认与执行的，当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

第二部分 海事海商 程序部分

一、管辖及相关问题

94、与海相通的内河水域及其港口发生的各类海事案件应否由海事法院管辖？

答：海事法院对海事案件行使专门管辖权。海事法院的地域管辖范围依照最高人民法院的规定确定。海事法院地域管辖范围以外的水域发生的海事纠纷，可以由地方人民法院管辖。95、当事人可否通过协议，将海事纠纷提交地方人民法院管辖？

答：海事纠纷的当事人可以协议约定管辖的法院，但不得违反海事案件专门管辖的原则。96、船员劳务合同纠纷案件是否应适用仲裁前置的规定？

答：有关船员劳务合同纠纷包括国内船员劳务合同纠纷案件，当事人向海事法院起诉的，不受最高人民法院〖法释（1998）24号〗文规定的必须经过仲裁程序的限制。97、审查租船合同中仲裁条款效力应当如何适用法律？ 对租船合同中仲裁条款效力的审查，应当适用当事人在仲裁条款中约定适用的法律；当事人没有约定或者约定不明确的，应当适用合同中约定的仲裁地的法律；当事人没有约定适用法律亦没有约定仲裁地的，适用法院地的法律。98、提单中并入条款对提单持有人的效力如何？

答：租船合同条款有效并入提单后，承运人和提单持有人（非托运人）的关系属于提单运输法律关系，而非租船合同法律关系。除非在并入条款中明示，租船合同中的仲裁条款、管辖权条款及法律适用条款并入提单，否则这些条款不能约束非承租人的提单持有人。99、因海上事故宣告死亡案件的管辖权如何确定？

答：根据《海事诉讼特别程序法》的规定，申请海事事故宣告死亡的案件由处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院管辖。如果当事人在公海上因意外事故失踪，海事法院亦未受理相关案件的，可以由船舶第一到达港所在地的海事法院管辖；相关船舶第一到达港不在我国境内的，由被申请宣告死亡人住所地的海事法院管辖；被申请宣告死亡人住所地不在海事法院地域管辖范围内的，由地方人民法院依照《民事诉讼法》的规定行使管辖权。

100、当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议应在什么时间内提出？ 答：海事法院受理案件后，一方当事人以其与对方当事人之间订有有效仲裁协议对法院受理案件提出异议的，应当在法院首次开庭前提出。未在该期限内提出异议的，视为放弃管辖权异议，法院应当继续审理。

当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议的，法院应当依法作出裁定。101、油污损害赔偿纠纷案件管辖权如何确定？

答：因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防、清除污染措施地的海事法院管辖。

前述损害的责任人设立赔偿责任限制基金的，索赔人就相关油污损害提出赔偿请求的，应当向设立基金的海事法院提起诉讼。

二、海事保全

102、哪些海事请求可以申请扣押船舶？

答：申请人只有具有《海事诉讼特别程序法》第21条规定的22项海事请求时，才可以向海事法院提出扣押船舶的海事请求保全申请。《海事诉讼特别程序法》规定的22项海事请求以外的请求，不能作为申请海事请求保全的理由。103、地方人民法院是否可以对船舶采取保全措施？

答：无论在诉讼前还是在诉讼中，地方人民法院都不能对船舶采取保全措施。为执行生效判决或者其他生效法律文书需要对船舶实施扣押或者拍卖的，也应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。

104、哪些人为《海事诉讼特别程序法》第17条第3款规定的利害关系人？ 答：《海事诉讼特别程序法》第17条3款中的“利害关系人”是指海事请求保全申请人和被申请人以外的对保全的财产主张权利的人，包括财产所有人。

105、当事人就错误申请扣押船舶提起赔偿诉讼的案件如何确定管辖的法院？ 答：当事人以申请扣押船舶错误为由对海事请求人提起诉讼的，应当由实施扣押船舶的海事法院行使管辖权。

106、海事请求人申请海事请求保全时应当提供什么样的担保？

答：海事请求人申请海事请求保全提供的担保应当是充分可靠的担保，如现金担保、银行和其他金融机构提供的担保等。若海事请求人提供的是国外担保，必要时可要求由国内的金融机构加保。海事法院应当尽量避免接受海事请求人提供的保证形式的担保。107、已经被扣押的船舶能否再次被扣押？

答：船舶被扣押后，其他海事请求人向海事法院提出海事请求保全申请扣押同一艘船舶的，海事法院可以作出扣押船舶的裁定，但是该扣押船舶的命令应在前一个扣押命令被解除时立即开始执行。

108、海事请求人提供的担保如何处理？

答：相关海事纠纷的实体裁判生效后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人未就海事请求人申请海事请求保全错误提起诉讼的，海事请求人提供的担保解除。109、海事强制令执行完毕后，海事请求人提供的担保如何处理？ 答：海事强制令执行完毕后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人或者利害关系人未就海事强制令的执行提出异议或者提起诉讼的，海事请求人提供的担保失效。

110、被扣押船舶可否正常进行装卸作业？

答：船舶被扣押期间，不影响正常装卸作业的进行；未经扣船法院的准许，被扣押船舶不能离开指定的扣押地点。

111、在何种情况下，海事法院可以采取“活扣”的保全形式？

答：海事法院根据《海事诉讼特别程序法》的规定采取“活扣”的形式对船舶采取保全措施的，需经海事请求人同意，并且仅限定为国内航线上的船舶完成本航次。112、《海事诉讼特别程序法》第23条规定的“当事船舶”的含义是什么？ 答：《海事诉讼特别程序法》规定的“当事船舶”是指引起海事请求的船舶。113、申请人申请海事强制令的条件如何理解？

答：申请人申请海事强制令必须同时具备《海事诉讼特别程序法》第56条规定的三个条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

三、诉讼主体

114、如何确定船舶碰撞损害赔偿纠纷案件的诉讼主体？ 答：船舶的经营是多样和多变的，但是船舶所有人保证船舶处于安全航行技术状态的责任是不变的，除非船舶是处于光船租船的情况下。因此，在船舶发生碰撞事故后，就碰撞事故提起的诉讼的主体包括船舶所有人或者光船承租人。

115、谁有权就船舶碰撞引起的船员人身伤亡赔偿纠纷案提起诉讼？ 答：船舶碰撞事故造成涉外人身伤亡的，伤残船员和死亡船员的遗产继承人可以作为对外索赔的主体。船员外派单位可以协助索赔，但其不能成为对外索赔的主体； 外方付给的伤亡赔偿金，应归伤残船员或死者遗产继承人所有。

116、水上交通事故致人死亡后，可否依照遗产继承的规定确定索赔的主体？

答：因水上交通事故致人死亡引起的赔偿纠纷，可以依照遗产继承的规定确定索赔的主体。117、设立海事赔偿责任限制基金的主体有哪些？

答：船舶所有人、船舶经营人、船舶承租人、救助人、保险人在发生海事事故后，均可依法申请设立海事赔偿责任限制基金。但是一次事故只能设立一个基金。前述当事人之一设立的基金应视为是由所有当事人各自设立。

四、送达

118、可以向船长送达的法律文书包括哪些？ 答：应当向被申请人送达的有关诉讼前扣押船舶的法律文书可以向当事船舶的船长送达；起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书、开庭传票等法律文书可以向被扣押船舶的船长送达，但是船长作为原告的船员劳务合同纠纷案除外。

五、其他

119、当事人仅申请海事赔偿责任限制而不设立海事赔偿责任限制基金的，是否适用公告程序？

答：海事法院受理海事赔偿责任限制基金申请后，应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定发布公告。当事人未申请设立海事赔偿责任限制基金，仅在诉讼中申请海事赔偿责任限制的，不适用《海事诉讼特别程序法》规定的公告程序。120、诉前证据保全的裁定书应当送达给哪些人？

答：诉前证据保全的裁定书应当依照《海事诉讼特别程序法》的规定送达给当事人，包括海事证据保全程序的请求人和被请求人。

121、在海事审判中，对违反水上交通安全管理的重大行为，是由法院直接作出民事制裁还是建议行政机关给予处罚？

答：在海事审判中，海事法院认为有关人员有违反水上交通安全管理的重大行为的，应当建议有关行政机关给予处罚。

122、海上事故引起的民事侵权赔偿纠纷，当事人经海上交通安全管理部门调解达成协议后能否再向海事法院起诉？

答：依照《中华人民共和国海上交通安全法》的规定，主管机关可以对海事事故引起的民事赔偿纠纷进行调解处理。但该调解协议不具有法律上的强制力。当事人之间达成调解协议后一方反悔向法院提起诉讼的，应予受理。

123、因海上事故宣告死亡案件应当如何适用程序？

答：海事法院受理在海上事故中人员失踪提起赔偿诉讼的，在作出有关赔偿请求的判决前，应依据《民事诉讼法》的规定，作出宣告死亡的判决。

因海上事故人员失踪的，应当属于《民事诉讼法》第168 条规定的因意外事故下落不明的情况。宣告死亡的公告期间为三个月。124、哪些案件属于共同海损纠纷案件？ 答：共同海损纠纷案件包括船方或者货主关于共同海损的确定以及共同海损分摊请求提起的诉讼。船方或者货主向有责任的第三方提起的追偿诉讼，不属于共同海损纠纷案件。

实 体 问 题

六、法律适用

125、如何理解《海商法》关于海上运输规定的适用范围？

答：《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，不适用于我国港口之间的海上货物运输。我国港口之间的海上货物运输应当适用《合同法》和《民法通则》等有关法律的规定。

《海商法》第五章关于海上旅客运输合同的规定不仅适用于国际海上旅客运输的法律关系，也适用于国内沿海港口之间的海上旅客运输，包括位于江河、湖泊内的一港经海路至另一海港的直达旅客运输。

126、如何理解1969年《油污公约》第4条规定的油污损害赔偿责任的规定？

答：根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定，两船或者多船均溢出或者排放油类因而造成损害时，所有有关船舶的所有人，除依照公约规定免责的，均应对不能合理划分的损害负连带责任。

127、国际多式联运合同纠纷应如何适用法律？

答：依照《海商法》的规定，国际多式联运的货物发生灭失或者损害的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关国家或者地区的法律。该有关法律无法查明或者没有规定的，适用我国参加的国际公约和我国的相关法律。128、如何理解《海商法》规定的海难救助的适用范围？ 答：《海商法》第九章“海难救助”的规定不适用于船长、船员对遇险的本船及船上人员、旅客、货物或者其他财产的救助。

七、货物运输

129、涉外租船合同中约定法律适用条款的效力？ 答：租船合同是出租人与承租人之间经协商一致订立的，租船合同中明确约定适用的国际公约或者某一国家的法律，应为合法有效。除非该国际公约或者相关法律的适用违背我国的社会公共利益。

130、未取得水路运输许可证签订的合同是否具有法律效力？

答：根据国务院发布的《中华人民共和国水路运输管理条例》的规定，交通主管部门对批准设立的水路运输企业和其他从事营业性运输的单位、个人，发给运输许可证；对批准设立的水路运输服务企业，发给运输服务许可证。根据《合同法》第52条规定的原则，不具有运输许可证的单位和个人签订的运输合同为无效合同。131、期租船的承租人不具有交通部门发给的运输许可证，其签订的合同是否具有法律效力？

答：期租船人不具有水路运输许可证的情况下，以期租的船舶承运自己的货物，不违反法律法规以及交通部颁布的水路货物运输规则的规定，该期租船合同是有效的；期租船人将期租的船舶转租，并以承运人（或者出租人）的身份与其他货主或者（转租）承租人签订的运输合同或者航次租船合同，应认定为无效合同。132、谁应当对无单放货损害赔偿纠纷承担责任？ 答：合法的提单持有人主张海上货物运输无单放货损害赔偿的，应视不同的情况确定承担责任的主体：

（1）合法的提单持有人凭提单向承运人主张无单放货损失的，承运人应当承担因其无单放货行为造成的提单持有人的损失；

（2）实际承运人实施无单放货行为的，承运人和实际承运人应对合法的提单持有人因此造成的损失承担连带的赔偿责任；

（3）合法的提单持有人凭提单向实际提货的人提起侵权之诉的，实际提货人应当对其承担赔偿责任。

133、如何认定无单放货纠纷案件的性质？

答：根据提单的性质，无单放货纠纷即可能产生违约的民事责任，也可能产生侵权的民事责任。在审判实践中应当掌握：一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的，视为违约；提单持有人向无单提货人主张权利的，以侵权论。134、如何理解《海商法》第50条规定的迟延交付构成的条件？ 答：《海商法》规定的迟延交付仅限于海上货物运输合同的当事人在合同中明确约定了运输期限的情况。承运人应托运人的要求倒签提单的，不能构成迟延交付。135、《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是什么？ 答：《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是：虽然迟延交付没有造成货物的灭失或损坏，承运人仍需承担以下责任：（1）市场差价损失；（2）利息损失；（3）已经实际支付给第三人的违约损失，但应以在签订运输合同时承运人可以合理预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失为限定。

136、军用船舶租给地方使用，在运输中发生纠纷如何适用法律？

答：用于军事的船舶，不属于《海商法》的调整范围。但是军事船舶为商业目的租给非军事单位用于商业运输的，仍应当适用《海商法》、《合同法》等有关法律调整当事人之间的权利义务关系。

137、沿海内河货物运输纠纷案件中，是否应适用《海商法》规定的共同海损的规定？

答：《海商法》关于共同海损的规定，应当适用于沿海内河货物运输的法律关系。但发生共同海损纠纷的船舶仅限于《海商法》规定的船舶。

138、沿海内河运输和非我国港口之间的海上货物运输的承运人留置货物有何不同规定？

答：沿海内河运输中，托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，依照《合同法》的规定，承运人对相应的运输货物享有留置权，除非当事人之间另有约定；非我国港口之间的海上货物运输，依照《海商法》的有关规定，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置债务人所有的货物。审判实践中应当注意不同的法律规定就留置权的行使所作的不同规定。139、司法扣押可否构成承运人免责的条件？ 答：因承运人的民事责任引起的司法扣押，不能免除其对责任期间发生的货物灭失或者损坏引起的赔偿责任。

140、预借提单与倒签提单情况下，承运人可否享受海事赔偿责任限制权利？

答：承运人预借提单或者倒签提单的情况下，引起提单持有人或者收货人提起赔偿请求，承运人不得援引《海商法》关于海事赔偿责任限制的规定限制其赔偿责任。除非承运人能证明提单不是其本人签发。

141、如何看待承运人对运输货物的批注范围？

答：承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。在散装货物运输中，货物表面状况是指船方在签发提单时根据通常的观察方法以及通常应具备的知识用肉眼或者其他通常的、合理的检验方法，仅从外表所能观察到和发现的货物状况。对于货物内在的品质问题，不在此列。

142、承运人在提单上的批注有什么法律后果？

答：承运人或代其签发提单的人在提单上对货物表面状况批注的，在目的港卸货时，如发现因批注的包装、污渍、渗漏等原因引起货损的，承运人可以免除其赔偿责任。143、留置的货物如何进行拍卖程序？

答：承运人根据《海商法》的规定对留置的货物进行拍卖的，可以向海事法院提出申请，由海事法院裁定并执行。

144、承运人不合理行使留置权的，应当通过何种程序得到赔偿？

答：承运人依照《海商法》的规定留置货物超过合理限度的，收货人可以向海事法院提起诉讼要求承运人予以赔偿。

145、多式联运货物运输纠纷中如何承担责任？

答：多式联运的货物发生灭失或者损坏时，收货人可以向多式联运经营人提出索赔，也可以向负有责任的区段承运人提出索赔。收货人向多式联运经营人索赔的，多式联运经营人赔付后，可以向负有责任的区段承运人追偿。

146、对托运人负责装箱的集装箱货物发生短缺的，承运人是否应承担责任？

答：由托运人负责装箱的货物，从装箱托运后至交付收货人之前的期间内，如箱体和封志完好，收货人以承运人交付的货物短缺向承运人索赔的，承运人不承担赔偿责任；如箱体损坏或者封志破坏，箱内货物短缺，承运人应当承担赔偿责任，除非其能证明具有法律规定的免责的情节。

147、收货人未依照《海商法》第81条的规定将货物损坏或者灭失情况书面通知承运人的，将产生何种法律后果？

答：承运人向收货人交付货物时，收货人未将货物灭失或者损坏的情况书面通知承运人的，此项交付视为承运人已经按照运输单证的记载交付以及货物状况良好的初步证据。货物灭失或者损坏的情况非显而易见的，在货物交付的次日起连续七日内，集装箱货物交付的次日起连续十五日内，收货人未提交书面通知的，适用前款规定。货物交付时，收货人已经会同承运人对货物进行联合检查或者检验的，无需就所查明的灭失或者损坏的情况提交书面通知。

收货人未在前述期间内将货物灭失或者损坏情况书面通知承运人，但有证据证明货物在承运人责任期间内确实发生灭失或者损坏的，收货人的索赔权不受影响。

八、船舶碰撞

148、如何理解《海商法》关于船舶碰撞的定义？ 答：《海商法》第165条规定的船舶碰撞应当理解为船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，即直接碰撞；《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，即间接碰撞，适用《海商法》有关船舶碰撞的规定。149、如何理解有关保险条款中船舶碰撞的含义？

答：船舶保险条款中规定了船舶碰撞属于保险责任范围，其中的碰撞包括船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，即直接碰撞，也包括《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的间接碰撞。150、船舶触碰造成损害应当如何适用法律？

答：船舶触碰造成损害的，不属于《海商法》调整的范围。有关船舶触碰造成损害引起的侵权纠纷案件，应当适用《民法通则》以及最高人民法院“关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定”的规定确定各方当事人的权利义务以及损害赔偿责任范围等。151、《海商法》调整的船舶碰撞法律关系中船舶的范围如何？

答：根据《海商法》的规定，船舶碰撞法律关系中的船舶应当包括海船和内河船，但是碰撞的一方必须为海船。内河船舶之间发生碰撞的，不适用《海商法》的规定。152、如何理解《海商法》规定的船舶碰撞纠纷中的限制性债权和非限制性债权？ 答：《海商法》第207条规定了责任人可以依照《海商法》的规定限制赔偿责任的海事请求。其中未将沉船沉物清除的赔偿请求列为限制性债权，故此类债权应列为非限制性债权。因此，包括因船舶碰撞造成的沉没、遇难、搁浅或被弃船舶的打捞等产生的债权应当属于责任人不可以享受海事赔偿责任限制的债权。153、船舶碰撞事故，主管机关依海上交通安全法的规定查明原因和判明责任的性质是什么？ 答：船舶碰撞事故发生后，主管机关依照海上交通安全法的规定查明事故原因和判明责任后，作出的具体的处罚决定，属于行政行为；对于主管机关查明的碰撞事故的原因，若无相反的证据，可以作为法院审理相关纠纷案件的证据材料。

154、船舶碰撞纠纷案件一审缺席判决，二审中被告提供的相关证据能否采纳？

答：根据《海事诉讼特别程序法》的规定，船舶碰撞纠纷案件中当事人应当在法律规定的期限内完成举证。当事人在一审规定的举证期限内未提供的证据，在二审中提供的证据不予采纳；

经过法定程序送达，被告未提供证据，一审法院缺席判决的，二审中提供的证据不予采纳。155、从船上取得的航海日志等是否需经过公证认证程序？ 答：海事法院采取保全措施从船舶上取得的航海日志等有关航行文件，无需经过公证认证等手续，可以作为定案的证据材料。156、油污损害的赔偿范围如何确定？

答：根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定，污染损害是指由于船舶溢出或排放油类，在船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害、污染事件发生后为防止或减轻污染损害而由任何人所采取的任何合理措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。

九、海上保险

157、如何界定海上保险利益？ 答：海上保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，即被保险人对保险标的具有法律上的经济利害关系。船舶所有人、船舶抵押权人、船舶保险人，货物的买方、卖方、承运人、货物保险人和提单质权人等均可以作为具有保险利益的人。

158、保险合同中当事人具有何种告知义务？当事人未尽告知义务的法律后果是什么？ 答：海上保险中被保险人应当将在保险合同订立前可能影响一个谨慎的保险人据以确定保险费率或者确定是否承保的重要情况告知保险人；

由于被保险人的故意，未将重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任；不是由于被保险人的故意，未履行告知义务的，保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应当负赔偿责任；但是，未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外。

海上保险的保险人有义务将保险单中免除其责任的条款特别告知投保人。未尽此项义务的，保险单中的免责条款不具有法律效力；保险人在其向被保险人提供的保险单中声明的保险条款和免除责任条款，一经投保人签字确认，视为保险人履行特别告知义务。159、保险人行使代位请求赔偿权利应当具备哪些条件？

答：保险人在行使代位请求赔偿权利时，应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定，向受理案件的海事法院提交其已经按照保险合同的约定支付给被保险人赔偿金的证明，而无需提交被保险人签署的权益转让书。保险人仅提交了被保险人签署的权益转让书但未提交该证明的，其代位行使请求赔偿的权利不予支持。

160、保险人行使代位请求赔偿权利应当限定在什么范围？

答：保险人超出保险责任范围给付保险赔偿的，在第三人提出明确而有效抗辩时，对超出保险责任范围的赔付，保险人不能行使代位请求赔偿的权利。161、倒签保险凭证的情况下，保险责任期间自何时开始？

答：倒签保险凭证的情况下，保险人的责任自保单上显示的时间开始起算。保险人与被保险人之间对责任起止时间有特别约定的，从其约定。

162、如何认定预约保险合同中保险人和被保险人的权利义务？

答：根据《海商法》的规定，分别签发的保险单证的内容与预约保险单证的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准。被保险人已经知道经预约保险合同保险的货物发生保险事故的，应当立即通知保险人。保险人未得到通知而签发了保险单证的，保险人可以免除保险赔偿责任。

163、在订立保险合同时，保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失，或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的，是否影响保险合同的效力？

答：在订立海上货物运输保险合同时，保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的，不影响保险合同的效力。164、船舶转让对保险合同有哪些影响？

答：因船舶转让而转让船舶保险合同的，应当取得保险人同意。未经保险人同意，船舶保险合同从船舶转让时起解除； 船舶转让发生在航次之中的，船舶保险合同至航次终了时解除。自船舶转让时起至航次终了时止的船舶保险合同的权利、义务转让给船舶受让人。

165、保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没引起的清理航道费用是否属于保险责任范围？ 答：保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没而引起的清理航道费用，不属于保险人保险责任范围。

166、海上货物运输无单放货是否属于保险理赔范围？

答：根据保险条款，保险条款中一切险中的“提货不着”险并不是指所有的提货不着。无单放货是承运人违反凭提单交付货物义务的行为，是其自愿承担的一种商业风险，而非货物在海上运输中因外来原因所致的风险，不是保险合同约定由保险人应承担的风险。海上货物运输无单放货不属于保险理赔的责任范围。

十、诉讼时效

167、水路货物运输合同纠纷案件的诉讼时效如何确定？

答：水路货物运输合同不适用《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，但可适用该法其他章节的规定。当事人因水路货物运输合同纠纷提起的诉讼应当适用该法关于货物运输诉讼时效为一年的规定。168、《海商法》第257条规定的诉讼时效是否仅限于运输合同法律关系？

答：《海商法》规定的就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，无论当事人以合同还是侵权何种诉因提出，时效期间均为一年。

169、承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿（包括索取运费）权利的时效期间如何确定？

答：依照最高人民法院法释〖1997〗3号文的规定，承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿的请求权，比照《海商法》的规定，时效期间为一年。在该司法解释生效（1997年8月7日）之前，承运人向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿（包括索取运费）的时效期间应当适用民法通则的有关规定。170、《海商法》第257条规定的追偿时效的起算点如何确定？ 答：《海商法》第257条第1款规定：就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。根据《海商法》和我国民事诉讼的有关规定，原赔偿请求若是通过法院诉讼解决的，追偿请求人向第三人追偿时效的起算点自追偿请求人收到法院认定其承担赔偿责任的生效判决之日起计算。171、沿海航次租船合同的时效期间如何确定？ 答：《海商法》关于航次租船合同的请求权时效期间为二年的规定，适用于沿海航次租船合同。

172、当事人延长诉讼时效的协议是否有效？

答：依据《海商法》的规定，诉讼时效是在法定期间内不行使权利的权利人丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效的设立，属于强制性规定，当事人协议延长诉讼时效的，不受法律的保护； 当事人之间有效约定适用某一国际公约或者某一国法律，该国际公约或者该外国法律规定当事人可以通过协议延长诉讼时效的，从其规定。

173、依据《海商法》的规定，义务人仅同意协商赔偿事宜但未就具体赔偿达成协议的，是否构成时效中断？

答：义务人同意与权利人协商赔偿事宜，但未能就具体赔偿额达成协议，不能视为义务人同意履行义务，故不构成诉讼时效中断的理由。

174、海事诉讼时效期间届满，义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺是否应受法律保护？

答：海事诉讼时效期间届满，义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺，应予保护。

175、托运人向商检局申请验残是否作为诉讼时效中止的事由？

答：托运人以向商检局申请验残检验作为时效中止的理由不符合《海商法》规定的时效中止的法定事由，不能作为时效中止的理由。176、保险人行使代位请求权的时效如何计算？ 答：海上货物运输保险合同的保险人依法取得代位请求权后，其与责任人之间仍为海上货物运输的法律关系，其行使代位请求赔偿权利的诉讼时效也依海上货物运输法律关系所适用的法律所确定。

177、因船舶碰撞造成第三人人身伤亡请求权的诉讼时效期间的起算点如何确定？

答：因船舶碰撞事故造成第三人人身伤亡的请求权，适用《海商法》第261条规定的诉讼时效。但是伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明其所受伤害是由船舶碰撞侵害引起的，时效期间从伤害确诊之日起算。

十一、其他

178、留置的船舶被依法扣押的，留置权人的权利是否受影响？

答：造船人或者修船人对船舶行使留置权后，海事法院依海事请求人的申请扣押船舶的，造船人和修船人留置权的法律地位不受影响。179、船舶转让产生什么法律后果？

答：船舶经合法转让后，除非因船舶优先权，对原船舶所有人主张权利的人不得申请扣押船舶;但是此处的合法转让不包括经海事法院司法拍卖后船舶的转让。180、船舶抵押权人行使拍卖船舶权利应当通过何种程序？

答：船舶抵押权人根据《海商法》第11条的规定要求拍卖船舶的，应当向海事法院提起诉讼。

181、如何理解《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”？ 答：《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”是指在特定的时间和特定的地点因同一原因而发生的事故。同一航次中，基于不同的原因而发生的或者相互之间没有因果关系的数个事故，即使时间上相隔很短，也属于两个特定场合发生的事故，责任人须承担相当于两个责任限额的赔偿责任。182、哪些船舶可以适用海事赔偿责任限制的规定？

答：除军事船舶、政府公务船和未满20总吨的小型船艇外，海船和其他海上移动式装置属于可以享受海事赔偿责任限制的船舶；

20总吨以上不满300总吨从事我国港口之间货物运输或者沿海作业的船舶，属于责任限制船舶，但其责任限额根据国务院批准交通部发布的“关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿责任限额的规定”。183、共有的船舶可否设定抵押权？

答：船舶共有人就共同共有的船舶可以设定抵押权，但应当取得全体共有人的同意；按份共有的船舶设定抵押权的，应取得三分之二以上份额的共有人的同意。共有人之间另有约定的除外。

184、20总吨以下船舶发生海损事故造成人身伤害，如何适用法律？受害方能否依照《海商法》的规定主张船舶优先权？ 答：《海商法》调整的船舶不包括20总吨以下的小型船艇。20总吨以下的船舶发生海损事故造成人身伤害的，应当适用《民法通则》的有关规定。因此受害方不能依照《海商法》的规定主张船舶优先权。

20总吨以下的船舶与海船发生碰撞造成人身伤亡的，受害人可以依据《海商法》的规定主张船舶优先权。

185、如何确定海事纠纷案件的鉴定机关？

海事法院审理海事纠纷案件需要对专业问题进行鉴定的，参照《海事诉讼特别程序法》第86条关于船舶碰撞案件鉴定的规定。但鉴定机构应为法院确定的鉴定人名册上载明的机构。186、什么人可以提起海上人身伤亡赔偿诉讼？

答：伤残者本人和死亡者的遗产继承人可以向海事法院提起海上人身伤亡赔偿的诉讼。根据《民事诉讼法》第15条的规定，伤亡者所在单位可以支持伤残者及死亡者遗产继承人起诉。赔偿费应赔付给伤残者本人、死者遗产继承人。因侵权引起的海上人身伤亡赔偿不受船员劳务合同的约束，劳务派出单位不能以双方签订劳务合同为由截留对外获得的人身伤亡赔偿费。但是，伤亡者所在单位或者其他单位或个人为处理伤亡事故所垫付的费用，可从赔偿费中返还。

187、计算海上人身伤亡赔偿责任限额的依据和方法是什么？

答：计算海上人身伤亡赔偿责任限额，适用我国《海商法》第210条第1款第1、2、3项的规定，按一次事故一个限额，船舶吨位分五档并以计算单位来计算。譬如，总吨位300吨至500吨的船舶，赔偿限额为333，000计算单位。若要计算成人民币，可先将计算单位（即特别提款权）折算成国际流通货币，然后再按我国外汇主管机关公布的外汇与人民币的汇率进行折算。人身伤亡赔偿数额特别巨大，依照该法第1款第1项规定限额不足以支付全部赔偿请求的，其差额应当与非人身伤亡的赔偿请求并列，从非人身伤亡的赔偿请求数额中按照比例受偿。

总吨位不满300吨的船舶，从事我国港口之间运输的船舶，以及从事沿海作业的船舶，其赔偿限额的计算适用国务院批准的《关于不满300吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第3条第1项和第4条的规定。188、侵权人如何承担海上人身伤亡赔偿责任？

答：海上人身伤亡侵权赔偿实行过错责任制。损害的发生完全是因一方的过错造成的，由该过错方承担全部责任；互有过错的，按照过错程度的比例承担责任；过错程度相当或者过错程度的比例无法判定的，由各自平均承担责任。二人以上共同侵权造成他人损害的，侵权人承担连带责任，受害方可对侵权方提起连带之诉。其中一个侵权人连带支付的赔偿超过其应当承担的比例的，有权向其他有过错的侵权人追偿。189、审理海上人身伤亡赔偿案件如何适用法律？

答：审理海上人身伤亡纠纷案件，在程序上应当适用《海事诉讼特别程序法》的规定。《海事诉讼特别程序法》没有规定的，适用《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定。在实体上应当适用《海商法》、《民法通则》、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》（试行）以及其他相关司法解释。在审理涉外海上人身伤亡赔偿案件时，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用当事人本国法律或者住所地法律。