及适用涉外商事案件送达程序的协调

第一篇：及适用涉外商事案件送达程序的协调

涉外商事案件送达程序的协调及适用

张琪

提要：本文归纳了我国涉外民商事送达的有关规定，提出我国《民事诉讼法》第二百四十七条规定的七种涉外送达方法不能解决送达难，不能满足公正与效率的时代要求。立法滞后、诉讼观念陈旧以及一些客观因素是造成目前涉外商事案件送达难主要原因。本文借鉴了英国民事诉讼规则、法国民事诉讼法的送达制度，肯定了国内一些法院在送达方面的大胆尝试，结合审判经验，笔者大胆地提出了提高送达效率、完善我国送达制度的若干建议。

涉外商事审判中的送达，是指我国法院根据国际条约或我国法律或按照互惠原则将涉外商事案件司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。审理涉外商事案件与国内案件的一个主要差别是涉外案件的送达程序繁琐、送达困难。司法文书的送达是一种很重要的司法行为，若未能有效送达，法院行使审判权就无从谈起。因此，送达过程的长短在很大程度上影响着案件审理期限。“审判机关无法控制、拖延审判程序的客观原因”之一是“送达程序过长且送达成功率低，特别是涉外案件，法律规定的通过外交途径送达，有时要一两年才有回应，而且送达成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的审判效率，是长期困扰我们的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民诉法》)规定的七种送达方法已经不能充分满足提高送达效率的要求。要从客观方面提高审判效率，必须想方设法提高送达效率，也应该寻求新的高效送达方式。一方面，国外的先进立法值得我们借鉴;另一方面，国内在新送达方法方面的探索应该得到肯定。本文将探讨我国涉外送达程序的合理性，分析影响涉外商事审判效率的因素之一——送达难，借鉴外国立法及国内先进实践经验，提出完善涉外送达程序之设想。

一、涉外商事审判送达程序与送达难

1、我国的涉外送达制度

关于涉外送达的国际立法最主要的有1965年在海牙订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(我国于1991年3月2日参加)以及各国间缔结的大量的双边司法协助条约和领事条约。目前，我国与23个国家缔结了双边司法协助条约。因此，《民诉法》第二百四十七条规定的第一种送达方式是：依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达司法文书，该条还规定其它六种送达方法：

1、通过外交途径送达;

2、对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

3、向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

4、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

5、受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;

6、不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

最高人民法院还有大量的司法解释来规范涉外民商事案件的送达问题。这些司法解释大致可以分为三种类型。第一，我国加入《海牙送达公约》前，最高人民法院为统一涉外案件送达方法所做的规定，例如最高人民法院于1983年12月15日颁布的《关于立案后有关涉外文书及送达问题的批复》;最高人民法院、外交部、司法部于1986年8月14日颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》。第二，我国加入《海牙送达公约》后，最高人民法院关于按照该公约执行的通知或实施办法。最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日颁布的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的有关程序的通知》;最高人民法院、外交部、司法部于1992年9月19日颁布的〈〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉〉;第三，对日本国当事人的送达规定。例如，最高人民法院于1982年10月12日颁布的《关于中、日两国之间委托送达法律文书使用送达回证问题的通知》;最高人民法院于1989年1月16日颁布的《关于通过外交途径向日本国民送达传票期限的通知》。这些解释或者通知，仅对《民诉法》第二百四十七条规定的七种送达方式提出了具体操作要求，但并没有提供新的送达方法，也没有为提高送达效率做贡献。

2、立法滞后，送达困难

(1)被告下落不明

众所周知，涉外案件送达难。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述七种送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。人的流动性加大了，住所地不确定。在司法领域的表现就是送达更难了。受送达人的住所地难以查清，司法文书投送无门。民诉法第一百零八条规定起诉的条件之一是有明确的被告。若被告住所地不详，该被告是否是明确的?对此，国内案件的原告可以进行一番调查，但国内原告基本上不可能这样做。如果境外当事人缺乏诚实信用，在商业交往中不会提供详细的住所;即使提供了详细住址，在达到其不法目的后，常常玩“人间蒸发”的伎俩。当事人下落不明，导致大量的案件必须公告送达。

(2)拒收问题

在法律文书能够到达境外当事人住所地的情况下，境外当事人常常以各种借口拒绝签收法律文书。即使通过外交途径送达，受送达人也可以以文书未翻译为受送达人本国文字为由拒收。在邮寄送达的情况下，受送达人不将送达回证邮寄回来，不应诉。采用邮寄送达法律文书来提高送达效率，但不能解决涉外送达问题。通过邮政部门查询或其他方式确定文书已经送达，根据《海牙送达公约》的规定，仍必须等待六个月的时间，送达才算生效。

(3)外交途径或司法协助途径送达程序复杂、费时费力。

首先必须准备司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书。这些文书必须翻译成外文，这本身就存在许多问题。对许多法院来说翻译英文勉强可以应付，但没有能力翻译其他国家或地区文字。各地法院自己翻译或者请翻译机构翻译司法文书，版本很多。许多翻译不准确。此外，如果境外的受送达人为中国居民、华侨，他们能够阅读中文，是否还要将文书翻译成受送达人所在国文字?如果不必翻译，是否必须提供繁体中文文书?在境外受送达人的法定代表人为中国居民、华侨等能够阅读中文的情况，又如何?

然后，将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院，最高人民法院审查后再将文书转给司法部或外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。对方中央机关接受文书后，在按照其内国法律规定将文书转递给执行送达的法院。文书送达后，送达证明按同样的路径回到我们手中。这个程序，将费时一至二年，且成功率低，只有30%。

(4)法律冲突

最常用最有效的邮寄送达方式似乎与我国在〈〈海牙送达公约〉〉的保留相矛盾。由于《民诉法》第二百四十七条第(六)项规定受送达人所在国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达，因此从表面上看邮寄送达有法律依据。但是，这个规定存在两大问题。一方面，地方人民法院无从考证哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达。理论上讲，英美法系国家一般允许邮寄送达，可是，我们可以凭模糊的印象来办案吗?最高人民法院没有提供这方面的资料，我们在地方人民法院更难获取这种资料。另一方面，这种送达方法似乎没有法律依据。我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留。既然我国不允许别国对我国当事人邮寄送达，根据国际法的基本原则之一——对等原则，别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书，即使该国允许邮寄送达。正所谓“己所不欲，勿施于人”。也就是说，我国关于涉外邮寄送达的规定，因与我国的条约义务相冲突，实际上丧失了法律规范的作用。这样，对在我国无住所的外国当事人的邮寄送达，没有法律依据。

二、外国送达程序之借鉴

当今世界诉讼制度逐步趋同，两大法系的诉讼制度互相吸收与借鉴。多数发展中国家也都是在吸收和借鉴发达国家的诉讼制度之后来发展本国的诉讼制度。由于在世界经济全球化的发展趋势下，任何一个国家的诉讼制度和经验，都难以解决日新月异的社会变革中所产生的诉讼问题，越来越需要吸收、借鉴和移植他国的诉讼制度，包括送达制度。

(一)国际一般做法

司法文书的域外送达是通过两种途径来进行的：其一是直接送达，即由内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达;其二是间接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定途径委托外国的中央机关代为送达，后一种方法即是通过国际司法协助的途径来进行送达。直接送达包括：

1、外交代表或者领事送达;

2、邮寄送达;

3、公告送达;

4、个人送达;

5、按当事人协商的方式送达。

(二)英国送达制度

英国民事诉讼规则第6.2条规定了下列送达方式：(1)直接送达;(2)快邮送达;(3)留置送达;(4)文书交换;(5)传真或其他电子通讯方式;(6)通过文书留置或邮寄至公司指定地点;(7)依照公司法的规定向国外的公司送达文书;(8)向在英国设有分支机构的公司送达文书。

(三)法国传唤状的送达

法国的传唤状类似我国民事诉讼的诉状。法国传唤状的送达主要包括下列方法：(1)执行官送达，即原告通过自己委托的执行官向被告送达传唤状;(2)普通送达，即采用邮寄送达的方式送达;(3)直接送达，即指将传唤状直接交付给受送达人;(4)律师送达，指由原告律师将传唤状直接交付给被告律师。此外，还有留置送达、视为送达、检察官送达。

(四)对我国涉外送达的借鉴意义

1、将现代科技运用于民事诉讼。

英国民事诉讼规则颁布于1999年4月，有条件也有必要将先进科技运用于民事诉讼。该规则规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。目前，我国城乡电话、电传普及率很高，达到了村村装电话，有的村户户装电话。规定电话、电传通知的送达方式条件已具备，它既能提高办案效率，节省人力物力，又能方便群众诉讼。随着电子计算机技术和国际互联网业务迅速发展并普及到日常交流中，通信方式不仅只局限于传统的邮件，通过电子邮件(E-mail)和电子公告系统(BBS)传送信息日趋普遍。互联网技术的高速发展，使人民法院已具备通过国际互联网送达民事诉讼文书的物质条件。

2、当事人意思自治体现在民事诉讼中。

在合同中约定司法文书送达方式或者当事人指定送达方式、送达地点充分体现了当事人意思自治原则。在诉讼过程中，由当事人选择确认以下内容：一送达方式。包括电话通知领取、邮寄送达、传真送达、电子邮件送达、委托他人代收等;二送达地点。当事人可选择户籍所在地、经常居住地或临时住所地等;三对选择确认的送达方式明确有效时间。而对当事人不选择确认送达方式及地点的，按照其户籍所在地或注册登记的住所地实行邮寄送达。

3、英法两国关于代收和留置送达的规定，对于外国当事人在我国有经常住所或者居所的情况，具有借鉴意义。

法国民事诉讼法规定同住人员、甚至邻居都可以代收文书，而我国《民诉法》规定同住成年家属才能代收。我国关于留置送达的规定有太多的限制，要求基层组织证明，这实际上是对执行送达的法官或者法警的不信任。法国规定执达官送达查明受送达人确实住在文书注明的地址后，即可以留置送达，留下通知条。

4、当事人或其代理人负责送达。

在我国，由当事人或者其它诉讼参加人送达是不可思议的，因为当事人的可信任度较低。但是，在受送达人没有异议且签署了承认收到文书的情况下，应当认可这种送达方式的效力。

三、解决送达难、提高审判效率、完善我国涉外送达程序的设想

中国建立一个科学、完备、符合公正与效率的时代要求的诉讼法体系是必不可少的。所以，第一件事就是要修订和完善与诉讼制度相关的法律、法规，使国内制定的诉讼法规和国际上通行的诉讼法规、惯例衔接。

1、建议撤回对《海牙送达公约》的保留，充分发挥邮寄送达的作用。

世界上有很多国家不允许外国法院对其国内当事人邮寄送达司法文书，但是，极少出现就送达问题提出抗议的。各国的司法实践是不管别国规定如何，先邮寄送达，有异议再说。因此，有些外国法院虽然注意到我国对邮寄送达的保留，但是，还是经常对我国当事人邮寄送达司法文书。可见，我国人民法院也应积极采取邮寄送达方法，《民诉法》关于邮寄送达的规定也不应附加什么限制，在《海牙送达公约》中的保留也应当取消。我国民事诉讼过分强调国家主权而忽视国际协调。国家过分干预民事诉讼司法观念太陈旧，应该在修改《民诉法》中予以纠正。通过外交途径或司法协助途径委托我们进行送达的多起案例表明，外国法院采用邮寄送达和司法协助委托送达并用的方式，即“双管齐下”。这样做，既遵守了国际条约义务，又在一定程度上提高了司法效率。

2、灵活、穿插运用各种送达方法，不要用尽各种送达方法才公告送达。

《民诉法》规定了多种送达方式，包括直接送达、邮寄送达、通过外交或司法协助途径送达。是否必须用尽公告送达方式之外的各种送达方法之后，才能采用公告方式?对于可以通过邮寄送达等简便的方式即能送达的案件，当事人确认收到文书并未提出任何异议的情况下，是否还硬性要求通过外交或司法协助途径送达?《民诉法》第二百四十七条规定了七种送达方式，对送达方式的选择是否存在先后顺序?如果答案是肯定的，那么，涉外案件的审判耗时就不是一年两年的事，而是四年五年的事。司法协助的送达方式，只是其中一种送达方式。在双方国家存在司法协助条约或共同参加了《海牙送达公约》的情况下，人民法院可以不采用这种送达方式，而采取《民诉法》第二百四十七条规定的其他送达方式。例如，在原告无法提出被告详细住所地的情况下，直接采取公告送达的方法。内地与香港、澳门的互相委托送达司法文书的安排规定采用这种送达方式，必须提供受送达人详细的住所地。实践中，为了提高办案效率，避免一种方法行不通，浪费了许多时间后，才采用另一种方法。建议“多管齐下”，即邮寄、外交或司法协助途径送达同时进行，在邮件被退回，特别是邮件上有 “地址不详”、“该地址查无此人”等批注时，即应采用公告送达方式

3、借鉴国际做法及《海事诉讼特别程序法》的规定，完善《民诉法》第二百四十七条。

《民诉法》提供的七种送达方法，不能完全满足审判实践的需要，特别是无法实现高效率的送达，从而影响审判效率。从公正与效率的时代主题出发，能否采取一些简便高效的送达方法呢?科技的进步对这个问题的答案是肯定的。以前有人考虑用传真送达，由受送达人回传真确认收悉。后来传真机本身可以确认传真成功与否。交通的发展使地球变小了，可以通过邮政特快专递递送司法文书，并通过邮政查询确定是否送达。最近，新兴的送达方式是通过发电子邮件的方法送达。当今电子商务已经非常发达，电子科技也应当运用于司法领域。《英国民事诉讼规则》第6.2条规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。新加坡法院基本实现无纸化审判，法律文书的送达通过发电子邮件完成。当事人要求获得书面的法律文书将付出“昂贵”的费用。《海事诉讼特别程序法》第八十条规定的送达方法比普通民事诉讼更加灵活。对于向受送达人在中华人民共和国境内的分支机构或者业务代办人送达的方法，取消了《民诉法》中“有权代收”的限制。只要受送达人在境内有分支机构或业务代办人，不管其是否有权代收司法文书，均可向其送达。该条第一款第(三)项规定“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”，这个规定非常灵活，应该包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他确认送达。这是值得我们在审理商事案件借鉴的，对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，更具有深远意义。海事诉讼的送达规定，是民事、经济和海事审判的经验总结，理应在民商事审判中推广应用。

4、有关公告送达的建议。

十年前，涉外案件的公告送达，法官们首先想到的必然是《人民日报》海外版。昂贵的公告费吓退了许多当事人。随着《人民法院报》的发行，逐渐有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院办公厅所发的文件要求全国各地法院都要在《人民法院报》刊登公告，当然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日颁布的《审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》 第一条规定，涉外案件需要公告送达的，应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和受案法院公告栏内同时刊登公告。事实上，任何一刀切的做法都是不妥当的。应当允许各地人民法院根据案件的具体情况确定公告送达的媒介。

5、其他设想

1、简化港、澳两地相互委托送达司法文书的手续。

??现有的司法解释对委托送达司法文书的规定比较严格，操作起来比较繁琐，耗时耗力，而且，所达到的效果也非最佳。因此，在今后修订司法解释时，是否应当考虑无须通过各自所在的高级法院进行，而应当给予需要通过委托送达司法文书的法院直接向受送达人所在地法院直接发出委托的权力，受送达人所在地法院在收到委托后，审查委托手续是否完善，如果完善，应当及时、快捷完成送达;如不能送达，应当及时直接退回给委托法院，并说明不能送达的原因，以便于委托法院采取其他送达方式。

??

2、制定两地相互认可有关法院民商事判决地规定。

??随着内地与香港、澳门民商事交流地增多，民商事纠纷也越来越多，常常会引出“一事两诉”的情况，影响了民商事活动的交流速度，增加了诉讼成本。鉴于此，应由最高院与香港特别行政区代表协商，签订两地相互认可和执行地规定，明确认可和执行的条件、期限、程序和内容。

3、设立处理内地与港、澳互涉案件争议的联络机构，或两地司法机关定期举行会议，及时地通报和协调有关的争纷。

总之，涉外民商事司法文书送达难，许多客观因素决定了难以高效完成送达。当事人下落不明、送达程序繁琐、缺乏有效送达措施等都是影响送达效率的客观因素。立法滞后、观念陈旧，目前的措施不能满足审判需要。在改革我国送达制度和吸收先进制度方面。目前，可以挖掘现有规定的潜力，借鉴外国经验及参照《海事诉讼特别程序法》的新规定，大胆尝试。修改《民诉法》相关制度势在必行。“司法公正和效率是审判工作永恒的主题”。但是，不要因为送达难而让当事人等了太久，因为“迟到的正义就是非正义”。

第二篇：涉外商事案件送达程序的协调及适用（模版）

外商事审判中的送达，是指我国法院根据国际条约或我国法律或按照互惠原则将涉外商事案件司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。审理涉外商事案件与国内案件的一个主要差别是涉外案件的送达程序繁琐、送达困难。司法文书的送达是一种很重要的司法行为，若未能有效送达，法院行使审判权就无从谈起。因此，送达过程的长短在很大程度上影响着案件审理期限。“审判机关无法控制、拖延审判程序的客观原因”之一是“送达程序过长且送达成功率低，特别是涉外案件，法律规定的通过外交途径送达，有时要一两年才有回应，而且送达成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的审判效率，是长期困扰我们的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》规定的七种送达方法已经不能充分满足提高送达效率的要求。要从客观方面提高审判效率，必须想方设法提高送达效率，也应该寻求新的高效送达方式。一方面，国外的先进立法值得我们借鉴；另一方面，国内在新送达方法方面的探索应该得到肯定。本文将探讨我国涉外送达程序的合理性，分析影响涉外商事审判效率的因素之一——送达难，借鉴外国立法及国内先进实践经验，提出完善涉外送达程序之设想。

一、涉外商事审判送达程序

1、我国的涉外送达制度

目前，我国与23个国家缔结了双边司法协助条约。因此，《民诉法》第二百四十七条规定的第一种送达方式是：依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达司法文书，该条还规定其它六种送达方法：

1、通过外交途径送达；

2、对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

3、向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；

4、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

5、受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

6、不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

二、立法滞后，送达困难。

（1）被告下落不明。

众所周知，涉外案件送达难。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述七种送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。人的流动性加大了，住所地不确定。在司法领域的表现就是送达更难了。受送达人的住所地难以查清，司法文书投送无门。民诉法第一百零八条规定起诉的条件之一是有明确的被告。若被告住所地不详，该被告是否是明确的？对此，国内案件的原告可以进行一番调查，但国内原告基本上不可能这样做。如果境外当事人缺乏诚实信用，在商业交往中不会提供详细的住所；即使提供了详细住址，在达到其不法目的后，常常玩“人间蒸发”的伎俩。当事人下落不明，导致大量的案件必须公告送达。（2）拒收问题 在法律文书能够到达境外当事人住所地的情况下，境外当事人常常以各种借口拒绝签收法律文书。即使通过外交途径送达，受送达人也可以以文书未翻译为受送达人本国文字为由拒收。在邮寄送达的情况下，受送达人不将送达回证邮寄回来，不应诉。采用邮寄送达法律文书来提高送达效率，但不能解决涉外送达问题。通过邮政部门查询或其他方式确定文书已经送达，根据《海牙送达公约》的规定，仍必须等待六个月的时间，送达才算生效。（3）外交途径或司法协助途径送达程序复杂、费时费力。

首先必须准备司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书。这些文书必须翻译成外文，这本身就存在许多问题。对许多法院来说翻译英文勉强可以应付，但没有能力翻译其他国家或地区文字。各地法院自己翻译或者请翻译机构翻译司法文书，版本很多。许多翻译不准确。此外，如果境外的受送达人为中国居民、华侨，他们能够阅读中文，是否还要将文书翻译成受送达人所在国文字？如果不必翻译，是否必须提供繁体中文文书？在境外受送达人的法定代表人为中国居民、华侨等能够阅读中文的情况，又如何？

然后，将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院，最高人民法院审查后再将文书转给司法部或外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。对方中央机关接受文书后，在按照其内国法律规定将文书转递给执行送达的法院。文书送达后，送达证明按同样的路径回到我们手中。这个程序，将费时一至二年，且成功率低，只有30%。

（4）法律冲突

最常用最有效的邮寄送达方式似乎与我国在〈〈海牙送达公约〉〉的保留相矛盾。由于《民诉法》第二百四十七条第（六）项规定受送达人所在国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达，因此从表面上看邮寄送达有法律依据。但是，这个规定存在两大问题。一方面，地方人民法院无从考证哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达。理论上讲，英美法系国家一般允许邮寄送达，可是，我们可以凭模糊的印象来办案吗？最高人民法院没有提供这方面的资料，我们在地方人民法院更难获取这种资料。另一方面，这种送达方法似乎没有法律依据。我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留。既然我国不允许别国对我国当事人邮寄送达，根据国际法的基本原则之一——对等原则，别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书，即使该国允许邮寄送达。正所谓“己所不欲，勿施于人”。也就是说，我国关于涉外邮寄送达的规定，因与我国的条约义务相冲突，实际上丧失了法律规范的作用。这样，对在我国无住所的外国当事人的邮寄送达，没有法律依据。

三、解决送达难、完善我国涉外送达程序的设想

中国建立一个科学、完备、符合公正与效率的时代要求的诉讼法体系是必不可少的。所以，第一件事就是要修订和完善与诉讼制度相关的法律、法规，使国内制定的诉讼法规和国际上通行的诉讼法规、惯例衔接。

1、充分发挥邮寄送达的作用。

世界上有很多国家不允许外国法院对其国内当事人邮寄送达司法文书，但是，极少出现就送达问题提出抗议的。各国的司法实践是不管别国规定如何，先邮寄送达，有异议再说。因此，有些外国法院虽然注意到我国对邮寄送达的保留，但是，还是经常对我国当事人邮寄送达司法文书。可见，我国人民法院也应积极采取邮寄送达方法，《民诉法》关于邮寄送达的规定也不应附加什么限制，在《海牙送达公约》中的保留也应当取消。我国民事诉讼过分强调国家主权而忽视国际协调。国家过分干预民事诉讼司法观念太陈旧，应该在修改《民诉法》中予以纠正。通过外交途径或司法协助途径委托我们进行送达的多起案例表明，外国法院采用邮寄送达和司法协助委托送达并用的方式，即“双管齐下”。这样做，既遵守了国际条约义务，又在一定程度上提高了司法效率。

2、灵活、穿插运用各种送达方法，不要用尽各种送达方法才公告送达。

《民诉法》规定了多种送达方式，包括直接送达、邮寄送达、通过外交或司法协助途径送达。是否必须用尽公告送达方式之外的各种送达方法之后，才能采用公告方式？对于可以通过邮寄送达等简便的方式即能送达的案件，当事人确认收到文书并未提出任何异议的情况下，是否还硬性要求通过外交或司法协助途径送达？《民诉法》第二百四十七条规定了七种送达方式，对送达方式的选择是否存在先后顺序？如果答案是肯定的，那么，涉外案件的审判耗时就不是一年两年的事，而是四年五年的事。司法协助的送达方式，只是其中一种送达方式。在双方国家存在司法协助条约或共同参加了《海牙送达公约》的情况下，人民法院可以不采用这种送达方式，而采取《民诉法》第二百四十七条规定的其他送达方式。例如，在原告无法提出被告详细住所地的情况下，直接采取公告送达的方法。内地与香港、澳门的互相委托送达司法文书的安排规定采用这种送达方式，必须提供受送达人详细的住所地。实践中，为了提高办案效率，避免一种方法行不通，浪费了许多时间后，才采用另一种方法。建议“多管齐下”，即邮寄、外交或司法协助途径送达同时进行，在邮件被退回，特别是邮件上有 “地址不详”、“该地址查无此人”等批注时，即应采用公告送达方式

3、完善《民诉法》第二百四十七条。

《民诉法》提供的七种送达方法，不能完全满足审判实践的需要，特别是无法实现高效率的送达，从而影响审判效率。从公正与效率的时代主题出发，能否采取一些简便高效的送达方法呢？科技的进步对这个问题的答案是肯定的。以前有人考虑用传真送达，由受送达人回传真确认收悉。后来传真机本身可以确认传真成功与否。交通的发展使地球变小了，可以通过邮政特快专递递送司法文书，并通过邮政查询确定是否送达。最近，新兴的送达方式是通过发电子邮件的方法送达。当今电子商务已经非常发达，电子科技也应当运用于司法领域。《英国民事诉讼规则》第6.2条规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。新加坡法院基本实现无纸化审判，法律文书的送达通过发电子邮件完成。当事人要求获得书面的法律文书将付出“昂贵”的费用。《海事诉讼特别程序法》第八十条规定的送达方法比普通民事诉讼更加灵活。对于向受送达人在中华人民共和国境内的分支机构或者业务代办人送达的方法，取消了《民诉法》中“有权代收”的限制。只要受送达人在境内有分支机构或业务代办人，不管其是否有权代收司法文书，均可向其送达。该条第一款第（三）项规定“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”，这个规定非常灵活，应该包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他确认送达。这是值得我们在审理商事案件借鉴的，对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，更具有深远意义。海事诉讼的送达规定，是民事、经济和海事审判的经验总结，理应在民商事审判中推广应用。

4、有关公告送达的建议。十年前，涉外案件的公告送达，法官们首先想到的必然是《人民日报》海外版。昂贵的公告费吓退了许多当事人。随着《人民法院报》的发行，逐渐有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院办公厅所发的文件要求全国各地法院都要在《人民法院报》刊登公告，当然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日颁布的《审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》 第一条规定，涉外案件需要公告送达的，应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和受案法院公告栏内同时刊登公告。事实上，任何一刀切的做法都是不妥当的。应当允许各地人民法院根据案件的具体情况确定公告送达的媒介。

总之，涉外民商事司法文书送达难，许多客观因素决定了难以高效完成送达。当事人下落不明、送达程序繁琐、缺乏有效送达措施等都是影响送达效率的客观因素。立法滞后、观念陈旧，目前的措施不能满足审判需要。在改革我国送达制度和吸收先进制度方面。目前，可以挖掘现有规定的潜力，借鉴外国经验及参照《海事诉讼特别程序法》的新规定，大胆尝试。修改《民诉法》相关制度势在必行。“司法公正和效率是审判工作永恒的主题”。但是，不要因为送达难而让当事人等了太久，因为“迟到的正义就是非正义”。

第三篇：涉外商事案件审理中的若干程序问题

涉外商事案件审理中的若干程序问题

编者按：公正、高效地审理涉外商事案件，对于依法保护中外当事人的合法权益，创造良好的司法环境，促进我国对外经济贸易活动健康有序地发展，具有重要意义。民五庭的唐玉珉同志作为一名从事涉外商事审判工作的资深法官，从管辖权、当事人资格审查、涉外送达、对公证认证文书的审查、做好“限制出境”工作等审理涉外商事案件的关键环节，将自己的办案心得总结成文，对于提高涉外商事审判的质量和效率具有一定的实践价值。现作为“审判经验和方法”专辑之二十二编发，供参考。

涉外商事案件审理中的若干程序问题

唐玉珉

一、关于管辖权的问题

1、涉外商事案件管辖的几种形式

根据我国《民事诉讼法》和最高法院司法解释的规定，商事案件的管辖主要有：一般管辖、特殊管辖、专属管辖、协议管辖、推定管辖五种。在涉外商事诉讼中，主要是后四种，《民事诉讼法》第243条至246条分别做了规定。

2、行使涉外案件管辖权时需要注意的问题

主要包括：(1)根据民诉法司法解释第305条的规定，属于我国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。(2)民诉法司法解释第306条规定“我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，法院可予受理”。最高法院在2004年底的《涉外商事海事审判实务问题解答》中，再次予以了肯定。(3)要注意涉外商事诉讼与海事诉讼的区别，如属于海事法院管辖范围内的案件，应移送至有管辖权的海事法院管辖。

3、如何正确处理当事人之间存在仲裁条款的案件

法院在受理涉外商事案件时，要认真审查当事人是否在合同中订有或者事后达成仲裁条款，把好立案审查关。发现有仲裁条款的：(1)如仲裁条款有效的，不应受理。(2)如仲裁协议可能无效或明显无效的，应按照1995年8月28日最高法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》中规定的，“凡起诉到法院的涉外、涉港澳台经济纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，法院认为该仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高法院。在最高法院未作答复前，可暂不予受理”的原则处理。也可以告知当事人，可向仲裁机构所在地的中级人民法院提出确认仲裁条款效力的诉讼，待仲裁条款效力确认后，根据确认的结果，做出相应的处理。

当事人之间虽然有仲裁协议，但“当事人双方书面协议放弃仲裁的”，根据1997年3月26日最高法院《关于实施(仲裁法)几个问题的通知》的精神，受诉法院应当依法受理。

二、关于诉讼当事人、诉讼参加人资格审查的问题

1、对境外原告的审查

主要包括：(1)审查原告的起诉是否符合《民事诉讼法》第108条规定的“起诉条件”。(2)审查原告的起诉状是否符合《民事诉讼法》第110条的规定，即在起诉状中应记明当事人：当事人是自然人，应注明自然人的姓名、性别、年龄、住所等；当事人是法人或者其他组织的，应注明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等。同时，原告还应提供国内被告的基本情况和主体依然存在的证据。(3)审查原告是否提供了证明自己身份的证据，主要包括：原告是境外自然人的，应提供其身份证明，如台胞证、香港居民身份证等；原告是境外法人或者其他组织的，应提供该法人或者其他组织在境外设立时的登记、注册资料和能反映目前状况的最新资料。

2、对境外被告、第三人的审查

主要包括：(1)被告、第三人是境外自然人的，原告在起诉状中是否精确注明了境外自然人的姓名、性别、年龄、住所(外文地址)、国籍或地区。(2)被告、第三人是法人或者其他组织的，原告在起诉状中是否精确注明了境外法人或者其他组织的名称、住所(外文地址)和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、国籍或地区。(3)审查原告是否提供了证明其在起诉状中所确定的地址出处的证据。(4)审查原告确定的被告地址与原告提供的其他起诉证据之间是否存在矛盾，以达到去伪存真的目的。

3、对外国、港澳公司的特别规定

(1)1987年10月19日，最高法院在法(经)发(1987)28号《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中明确：在港澳地区成立的个人企业、合伙组织应以其业主、合伙人作为诉讼当事人参加诉讼；作为诉讼一方当事人的港澳企业或者其他经济组织，如果已在香港、澳门地区宣告破产的，可由其破产清算人作为代理人参加诉讼。(2)1989年6月，最高法院在法(经)发(1989)12号的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对外国和港澳地区非法人企业的诉讼主体的确定问题作了明确的规定。如非法人企业(包括个体企业和合伙企业)的实体权利和义务最终是由个体业主或合伙人享有和承担，其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担。法律文书上应将个体企业的业主和合伙企业的合伙人作为诉讼主体。

4、对诉讼代理人的审查 要注意三点：(1)根据《民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。但根据最高法院的最新解释，港、澳已取得内地执业律师资格的律师能代理涉外商事诉讼。(2)外国、港澳台当事人委托我国内地律师、公民代理诉讼的，除提交委托诉讼代理书外，还应提交该委托诉讼代理书的公证和认证文书，以证明该委托手续的真实性。(3)外国、港澳台的自然人也可以在我国内地的公证部门办理委托诉讼代理的公证手续，也可以在起诉或应诉时，当着受诉法院的相关法官的面，办理委托诉讼代理的手续。

5、关于追加当事人

这个问题本身与案件涉外与否并无太大关系，但从审判效率角度讲，涉外商事案件遗漏当事人的后果比一般商事案件遗漏当事人的后果要严重。涉外商事案件中，如果遗漏了当事人，法院虽然也可依照《民事诉讼法》第119条和《民事诉讼法》司法解释第57条的规定予以追加，但由于需要向境外重新送达，所花时间很长，少则4个月，多则可达10个月，必然严重影响审判效率。

三、关于涉外送达的问题

由于种种原因，目前的审判实践中涉外送达所花时间较长，成功率较低，直接影响了涉外商事案件的审判效率。如何提高涉外送达的效率，是目前急需解决的重要问题。

1、做好送达前的准备工作

主要包括：(1)主观上要高度重视。送达前的准备工作相当重要，因为，即便选择了最佳的送达方式，设定了最经济的时间，如果准备工作做得不充分，不及时，或发生差错，就会造成送达的延迟或无效。(2)审查原告提交的起诉状和起诉材料是否符合《民事诉讼法》第108条和第110条的规定。如不符合要求的，该补充的，补充；该修改的，修改；该驳回的，驳回。(3)初审纠纷的法律关系，尽量防止遗漏当事人和列错当事人。(4)审核将要送达的诉讼文书是否完备。对外送达的诉讼文书主要有：《起诉状副本》、《应诉通知书》、《合议庭组成人员通知书》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》、《送达回证》等，不能遗漏。(5)合理选择诉讼文书的翻译语种，尽快完成翻译工作。涉外送达的诉讼文书应附译文。对翻译语种的选择，我们应按照互惠原则选择其所在国的官方使用语言，这是基本原则。如果遇到翻译困难的小语种，而该国与我国签有双边司法协助协定的，我们可充分利用协定中允许使用第三国语言(英语、法语等大语种)的约定，选择大语种为翻译语种，从而避免小语种的翻译困难，缩短翻译所需时间。截止到2003年底，与我国签订了民商事司法协助条约或协定的国家有30个，其中可使用英文的包括意大利、西班牙、泰国、新加坡、俄罗斯、越南等十几个国家，几乎涵盖了目前我们受理的涉外商事案件中所涉及的国家。具体的国家，可在相关中国法律网站上查到。(6)提前做好域外送达费用的收费工作。2003年，最高法院在《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》中要求，按照《海牙送达公约》的规定，美国自2003年6月开始要求送达申请者预付送达费用，为期五年，2005年预收93美元，2006年预收95美元，2007年预收97美元。支付方式是“汇票”，收款人是一家送达公司，具体可从上述《通知》中查到。加拿大也要求送达申请者预付50加元送达费用，支付方式是“汇票”，收款人则根据不同的省份，填写不同地址。因此，受案法院在发现有需要向美国、加拿大的当事人送达的，应立即通知原告申请办理“汇票”。新加坡则是送达后收费，金额根据送达情况确定，从20新元至130新元不等，或更高。(7)审查送达的文书是否存在文字上的差错，尤其是当事人的名称和地址。如发生差错，就很可能造成境外送达机构无法送达。

2、涉外送达的主要方式

根据《民事诉讼法》第247条第一款的规定，法院进行涉外送达的方式主要有：(1)公约送达。即依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达，主要是指我国与相关国家签订的《司法协助协定》和《海牙送达公约》。(2)外交途径送达。即如果相关国家与我国未签订《司法协助条约》或《司法协助协定》，又不是《海牙送达公约》成员国的，通过外交途径送达。(3)外交代表或领事送达。即对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种送达方式，但绝大多数国家都规定这种方式只适用于其所属国的公民，并且不能采取强制措施。(4)个人送达。即向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。根据最高法院在1995年8月3日《关于能否向境外当事人的诉讼代理人直接送达法律文书问题的答复》的规定，在向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达时应注意：诉讼代理人代委托人接受送达法律文书是代理诉讼的一般权限；境外当事人委托诉讼代理人全权代理诉讼的，即为有权代其接受送达；委托部分代理诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为有权代其接受送达。在向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达时应注意：最高法院在法释〔2002〕15号《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》中明确规定，根据民事诉讼法第二百三十七条的规定人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用直接送达和留置送达的方式；人民法院在向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，要认真审查代表机构设立的合法性，如是否经工商部门登记、是否在有效期内等，对未经工商部门登记而设立的代表机构，无权代理接受送达。(5)邮寄送达。由于我国在参加《海牙送达公约》时，对邮寄送达的条款持保留态度，因此，按照国际私法中的对等原则，相关国家也可能对我国的邮寄送达不予承认，所以，我们应谨慎使用邮寄送达的方式。(6)公告送达。按照最高法院的最新司法解释，只有在直接送达和留置送达不成的情况下，才能适用公告送达。

3、对涉日本国当事人进行送达时应注意的问题

主要包括：(1)1989年1月16日，最高法院在《关于通过外交途径向日本国民送达传票期限的通知》中明确，日本国外务省对我国法院通过外交途径向其国民送达出庭传票，常以收到时间距出庭时间不足两个月为由退回。鉴此，并考虑到向我驻外使、领馆转递文件的时间，外交部建议，我国法院今后通过外交途径向日本国民送达传票，于传票指定日期四个月前送至领事司为宜。(2)自1982年11月1日起，中、日双方委托对方代为送达法律文书，由受委托一方依照本国法律的有关规定出具送达回证。因此，我们凡需通过外交途径发往日本国的法律文书，可不再附送我们法院的送达回证，日方受委托的裁判所在送达后会出具相应的送达回证。

4、对涉港、澳当事人进行送达时应注意的问题

最高法院在《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中曾经规定，对于在香港、澳门地区的当事人送达诉讼文书可以用双挂号邮寄。《香港基本法》和《澳门基本法》颁布后，最高法院与港、澳通过协商，就内地与港澳特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书问题先后达成了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，并先后于1999年3月30日和2001年9月15日起施行。根据这两个《安排》的规定，向香港或澳门的当事人进行送达的，主要注意以下六点：(1)由于香港居民的身份证一般都没有住址，因此，对香港居民的住址或联系地址的确定要慎重。(2)所送达的商事司法文书应当是中文本，受送达人为两人以上的，每人一式两份。(3)直接将应送达的法律文书交高级法院，然后由高级法院直接转递给香港高等法院或澳门终审法院。(4)由于《安排》规定的送达所需要时间为2个月，因此，开庭时间一般可安排在将送达文书提交给高级法院后的第五个月(途中时间1个月余，答辩期1个月)。(5)送达司法文书后，香港高等法院或澳门终审法院会出具《送达证明书》，收到后要认真阅看《送达证明书》中记载的送达记录，确认是否已完成送达。(6)对香港或澳门的当事人适用公告送达的，必须符合法律规定。

5、对涉台案件的送达

由于两岸关系等原因，海协会和海基会的渠道已基本中断，因此对涉台案件送达的成功率很低。目前，根据最高人民法院《关于给在台湾的当事人送达法律文书问题的批复》的精神，对涉台的案件，可直接用公告的方式进行送达。

四、关于公证和认证文书审查的问题

在审理涉外商事案件中，经常会遇到当事人提交的涉及程序、实体方面的公证、认证文书，对公证、认证文书的审查，应从以下几个方面着手。

1、对公证、认证文书的形式审查

主要有两个方面：(1)审查公证、认证文书的装订完整性。如公证、认证文书和被公证、认证的文书是否装订在一起；火漆印、订书针、打孔串丝带是否规范；装订是否有被拆过的痕迹等。另外，在案件的判决或调解未生效之前，要保持公证、认证文书的原始装订状态，不要拆散。(2)审查公证书文字、印鉴的原始性和清晰度。如文字、印鉴是否模糊不清；是否有涂改、擦拭等可疑痕迹。(3)审查公证、认证手续是否符合要求。如其所在国与我国建立外交关系的，该证明文书首先应当经所在国公证，然后经我国驻该国使领馆予以认证，因此是公证、认证文书各一份。如其所在国与我国未建立外交关系的，该文书首先仍应当经所在国公证，其次是将公证文书交由与我国建立外交关系的第三国认证，最后是将上述公证和认证文书经我国驻该国使领馆予以认证，因此是公证文书一份、认证文书两份。总之，如果有异常现象，就应引起足够的重视。

2、对在香港地区形成的公证文书的审查

审查出具该公证文书的公证人是否在我国司法部委托公证人名单之列；审查是否有中国法律服务(香港)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

3、对在澳门地区形成的公证文书的审查

审查出具该公证文书的公证员是否是我国司法部派驻澳门的中国公证员；审查是否有中国法律服务(澳门)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

4、对在台湾地区形成的公证文书的审查

根据沪高法(2001)433号《关于涉台文书需查核的通知》的规定，用于商事诉讼的台湾方面出具的公证文书，应经相关公证员协会登记，出具公证书副本核对证明，并由其转寄受诉法院；当事人直接向受诉法院递交台湾方面出具的公证文书的，应同时递交相关公证员协会出具的公证书副本核对证明。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

5、对经公证、认证的证据的实质审查

公证、认证从根本上说就是根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。因此，虽然这些行为、文书和事实均发生在域外，我们仍应通过质证的方式，对经公证、认证的证据的效力进行确定。

五、关于限制出境的问题

1987年3月颁布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》，对限制出境作了一些规定。执行时应注意以下问题：

1、时间上的要求

能尽早处理的，不要等到外国人或中国公民临出境时才处理。这样既可以给予我们充分的审查时间，又给予了我们慎重处理的机会。能在内地处理的，不要到出境口岸处理，要把确需在口岸阻止出境的人员控制在极少数。

2、方式上的要求

《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》明确，被限制出境人提供财产担保或交付一定数量保证金后准予出境。可见，在涉外商事诉讼中，采取限制出境措施的主要目的是为了避免被限制出境人逃避其经济责任。因此，我们要谨慎使用限制出境的措施。如果限制出境的被申请人的财产已被诉讼保全，并且被保全财产的金额基本接近或达到诉讼请求的标的额的，就不应再对被申请人采取限制出境的措施。

3、手续上的要求

(1)法院用“决定书”决定限制出境并执行，应向高级法院和市公安局办理备案手续。(2)法院在限制外国人和中国公民出境时，最好是用书面通知方式。(3)人民法院需在边防检查站阻止其出境的，应填写《口岸阻止人员出境通知书》。在紧急情况下，也可先向边防检查站交控，然后补办交控手续。(4)控制口岸超出本市范围的，应通过有关省、自治区、直辖市公安厅、局办理交控手续。

[作者简介]

唐玉珉，民五庭审判员

第四篇：论涉外商事案件中的几个程序问题及对策

追求公正是审判工作的灵魂和生命，是司法工作的终极目标。程序公正和实体公正构成了司法公正的全部内涵。不重视程序而只求实体的公正违背司法正义的真谛和要求。在向来有重实体轻程序传统的我国，在加入WTO、经济日益全球化、一体化的形势下，程序公正更具有重大现实意义。

一、涉外商事审判中的程序公正内涵

程序是指司法活动的规则，公正是指公平与正义，司法程序公正包括程序制度本身的公正和审判人员对公正程序的遵守。程序公正通过对法官中立、当事人平等、程序参与和程序公开等原则的贯彻得以实现。

公正的程序可以增加法院审判工作的透明度和当事人对诉讼结果的可预见性，可以保障审判活动的稳定性，可以节约司法资源、降低司法成本、提高实体裁判结果的公信力。程序公正是实现实体公正的前提和保障，缺乏程序公正，仅靠审判人员的良知和法律技能经常实现最大限度的实体公正是难以想像的。遗憾的是，至今仍有很多从事司法审判工作的人员缺乏程序公正的观念或程序公正的观念非常淡漠，致使有法不依、错案率高、效率低下，严重制约了我国司法活动的公正。

程序公正在西方法域早已深入人心，他们对程序公正的追求甚至超过对实体公正的追求，在他们看来，通过非正义的程序取得的实体结果不应当被认定为正义。因此，涉外商事（含港、澳、台）审判中必须重视、加强和培养程序公正理念，以提高我国司法公信度，这也是WTO规则的内在要求。以我国目前的状况，涉外商事审判工作显然与改革开放进一步深入的形式与进一步改善提高我国司法形象的需要有较大差距。因此，重视涉外商事审判程序问题，提高涉外商事审判程序公正，显得更为重要和迫切。

二、涉外商事审判程序中的若干问题及对策

（一）、管辖问题

司法管辖权是司法领域国家主权的重要体现，是国际关系中十分敏感的一个问题，如果行使不当，则要么损害我国司法主权，要么损害港、澳、台地区的独立司法权，损害大陆与外国及港、澳、台的关系，影响“一国两制”体制的推进。因而，我们在行使司法管辖时，应慎之又慎，严格依照法律的规定正确行使司法管辖权。

目前，在案件的管辖上普遍存在以下问题：

1、或出于地方保护主义目的，尽可能的争取对涉外案件的管辖权，甚至滥用管辖权；或出于对涉外案件的复杂性和困难的担心，存在一种甩包袱的心里，进而拖延立案，推卸甚至无故放弃管辖权。

2、由于对有关事实和法律把握不准确而错误行使或放弃行使管辖权。

3、对入世后，出现的区际法律冲突问题无所适从。为解决上述问题：

1、要坚持维护国家主权的原则，依法积极受理涉外及涉港、澳、台案件。符合法定起诉条件的，应当及时予以立案。

2、要进一步更新观念。我们在审理涉外案件中要进一步树立公平观念。WTO规则强调的非岐视待遇、国民待遇原则同样适用于同为WTO成员的港、澳、台，要充分认识在司法领域中贯彻公平理念的重要性，做到在审理各类涉港、澳、台纠纷案件中对港、澳、台当事人一事同仁、不偏不倚，平等地保护各方当事人的合法权益。

3、要进一步加强学习，作好案件的识别工作。加入WTO后，审判人员面临的学习和研究本国法、WTO规则和国际惯例的任务更加繁重。

4、充分尊重当事人对争议解决方式的选择。当事人对其特定商事争议协议法院管辖或提请仲裁，不仅为我国法律所许可，也是世界各国通行的做法，人民法院应当尊重当事人的选择。当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议的，人民法院不予受理。如果一方当事人对仲裁协议的效力有异议要求人民法院予以审查，人民法院应予受理，受理后严格依据法律规定确定其效力，不得随意否定协议的效力。当事人协议选择外国或港、澳、台法律管辖的，只要其约定不违反我国法律关于专属管辖的规定，人民法院应当认定协议管辖有效。如果协议违反我国法律关于专门管辖或级别管辖的规定，则不要轻易认定无效，而应当通过移送或者指定管辖的方法予以变通。使当事人的真实意愿得以实现。

5、依法积极解决管辖权冲突，正确行使管辖权。由于涉外案件的特殊性和复杂性往往会导致司法管辖权的冲突，我们既要积极行使司法主权，又要防止狭隘民族主权和地方主义，尊重他国的司法主权和港、澳、台地区的司法权。具体而言，应依照《民事诉讼法》第二百四十三条规定确定管辖法院，积极行使管辖权。同时，要充分注意并考虑是否存在排除我国法院管辖的因素，以免造成与他国司法主权或港、澳、台地区司法权的冲突。

6、针对各地法院对涉外案件执法标准和尺度的不同，以及审判力量、素质的不均衡现象，为了应对入世的新形势，更好地保护外国及港、澳、台当事人的合法权益，最高人民法院已作出对涉外（包括港、澳、台）案件实行集中管辖的决定，应严格遵照执行。

（二）、诉讼主体资格审查问题

审查诉讼主体资格是人民法院审理涉外商事案件的首要环节，是整个审判活动的基础。在涉外商事案件中，主体资格审查包括主体身份的审查、利害关系审查和主体诉讼行为能力的审查。在立案时如对诉讼主体资格审查不严，就可能因主体不合格导致已经开始的审判工作前功尽弃；在审理过程中如对诉讼主体资格审查不严，则可能“张冠李戴”，造成实体权益承受主体的错乱，不仅不利于对当事人合法权益的保护，有时甚至会造成对实际权利人的侵害，而且造成司法资源的极大浪费，严重损害审判工作的严肃性和我国司法工作的国际形象。

1、作好对诉讼主体身份的审查工作。

对国内（内地）诉讼主体资格的审查，经过几十年的司法实践，已经成熟。如果诉讼主体为公民的，出示身份证件并提交身份证的复印件附卷备查；诉讼主体为法人单位的，则应在出示法人资格证件的同时提交该证件的复印件和法人代表证明书；诉讼主体为其他组织的，应出示有关证件并提交该证件的复印件和负责人证明书。由他人代理诉讼的，还应审查代理人的身份、代理人是否有委托人的书面授权，以及授权的具体内容，对于不具有“代为起诉”特别授权的代理人递交的起诉材料，应告知代理人补办“代为起诉”的特别授权，不能补办的，告之由原告本人亲自递交起诉材料，对于代理人不能补办特别授权、原告（法人单位或其他组织的为法人代表和负责人）本人又拒不到场的，不予受理。

对于来自他国或港、澳、台地区的诉讼主体，应当如何审查其真实性，以前，我国法律规定并不明确。在最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台之后，结合已有规定，应当说这一问题已十分明确。对于形成他国或港、澳、台地区的用于证明当事人主体资格及授权委托书等材料，根据该规定第11条，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，方能根据这些材料对其主体资格作出认定。对于形成于港、澳、台地区的上述材料，亦应当履行相关的证明手续。

2、要审查原告是否与本案有直接的利害关系。

依照《民诉法》第一百零八条的规定，“有直接的利害关系”是原告主体拥有诉权的必要条件，如果原告与案件没有直接利害关系，应耐心地做好解释工作，原告坚持起诉的，已经受理的，应驳回起诉。

3、要审查原告是否具有诉讼行为能力。

对于原告不具备诉讼行为能力的，应告之由其法定代理人决定是否起诉，如法定代理人决定起诉的，由法定代理人代为进行诉讼。

具体到港、澳、台三地，办理公证和认证的法律依据和机构则有所不同。对于来自港、澳地区的上述证明材料，应根据1995年2月22日司法部令第34号发布的《中国委托公证人（香港）管理办法》进行公证并经中国法律服务（香港）有限公司加章传递确认后方能使用。

对形成于台湾地区的上述证明材料，应由公证部门予以公证，并根据《两岸公证书使用查证协议》、《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》以及司法部[1993]司发函247号答复的规定经过必要的认证程序后才能被我国认可。

（三）、送达问题

诉讼文书的送达是法院裁判的前提，它直接关系到当事人的诉讼权利能否得到保护，司法是否公证以及有关涉外商事判决在域外能否得到承认及执行。涉外商事案件在送达上的问题是送达难。目前送达难主要表现为：首先，涉外案件中，当被告一方为涉外、涉港、澳、台企业、组织或个人，并且在中国大陆境内既无住所也无代表机构、分支机构或业务代办人时，无法直接送达，只能按《民诉法》的有关规定进行送达，程序非常繁琐，送达的时间难以掌握，造成案件审理时间普遍较长；其二，对于向涉外当事人送达的诉讼文书的种类、格式、有关期限等规定不十分明确具体，在审判实践中不同法院、不同审判人员的具体操作不统一，这种现象有损法院在涉外审判中的权威和形象；其三，由于送达较为困难，一些法院和审判人员产生了为难和怕麻烦情绪，在审判中降低了要求，一旦无法直接送达就一概采取公告送达方式，而不是按照《民诉法》规定的方式和顺序进行。其四，在通过司法协助或外交途径送达时，对诉讼文书需提供英文译本或其他外文译本。在审判实践中，对通过外交途径委托送达的法律文书的翻译应由哪级法院负责、何种机构进行翻译、译本应否加盖法院公章等问题，相关法律规定不明确，各法院掌握的标准和尺度也不尽相同，造成了一定程度的混乱。

总之，送达问题已成为影响涉外商事案件审判效率，影响当事人合法权益，制约涉外商事审判工作的重要因素。

针对上述问题，总结以往经验和教训，我们认为应从以下方面着手解决：

1、在进行送达时，要严格按照《民诉法》第247条规定的方式和顺序进行。如果受送达人是涉外企业、组织或个人，其在中国大陆设有代表机构、分支机构、业务代办人或委托有权代其接受送达的代理人，可以向上述机构或人员直接送达。对港、澳地区的当事人可以用双挂号的形式邮寄送达或根据最高法院关于内地与香港、澳门特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排所规定的程序送达。对于无法直接送达和邮寄送达的方可使用公告送达。公告必须在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸和人民法院公告栏内同时刊登公告。在实践中应尽量避免滥用公告送达，以免损害涉外当事人应诉和答辩等诉讼权利。但对台湾当事人的送达，由于情况非常特殊，相关法律法规较少，更难以送达，大量文书是采用公告的方式送达。

2、对于与我国签订了司法协助协定的国家进行有关法律文书的送达，根据最高人民法院《关于执行中外司法协助协定的通知》（法办发[1988]3号），由请求法院提出请求文书和所附文件，经各省高级人民法院审核后转报最高法院，由最高法院审核并译成外文，连同中文的请求文书和所附文件一并转司法部，再由司法部转递缔约的外国一方；对于未与我国签订司法协助协定的国家而通过外交途径进行法律文书送达时，根据最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》（外发[1986]47号），委托法院须出具委托书并由各省高级人民法院对所送的法律文书进行审核，委托书和所送法律文书须附有委托国家文字或该国同意使用的第三国文字译本，再由外交部领事司负责转递。但该译本应由谁负责，法律规定不清。我们认为，可参照最高法院关于对签订有司法协助协定国家的规定精神办理，即也由各高级法院报最高法院，由最高法院翻译成外文。翻译文本是否加章问题由最高法院决定。

3、从有利于维护受送达人诉讼权利及合法权益，有利于诉讼的角度出发，大胆改革，积极拓宽送达途径，提高送达效率。在审理涉外商事纠纷案件中，可以适当借鉴海事诉讼特别程序规定的送达方式，如：向要送达人委托的诉讼代理人送达；向受送达人在我国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达；通过能够确认收悉的基他适当方式送达；留置送达等。应积极尝试其他的送达途径和方式，如传真送达、电子邮件送达、通过专业网站发布公告送达等等。

4、加强受理，统一制定相应的涉外案件送达操作规程和涉外案件文书格式，及时通报案件审理的有关动态，以保证涉外案件执法的统一性。

（四）委托代理问题

在审判实践中，对于涉外当事人委托代理人问题，许多审判人员往往只注意委托律师时只能委托中国律师的规定，而对其他代理人的身份、应诉代理资格、授权委托书的效力和代理权限等审查不严，给法院审理、执行工作增加了难度。对此在审判中应注意以下问题：

1、港、澳、台当事人在中国大陆进行民事诉讼，可以委托诉讼代理人。既可以委托本地区人，也可以委托本地区律师以非律师身份进行代理。但如果要委托律师代理诉讼的，则必须委托中国大陆的律师。目前港、澳、台三地律师都不具备中国大陆的律师资格，不能以律师名义在内地代理诉讼。

2、涉外商事案件，当事人委托诉讼代理人所提交的授权委托书，应经所在地区公证机关证明，并履行规定的认证程序，才具有效力。

（五）、关于诉讼保全和其他强制措施问题

对于港、澳、台案件中对港、澳、台当事人进行财产保全或采取限制出境、扣留护照等强制性措施，在《民事诉讼法》及相关法规中都有相应的规定，但并不十分具体明确。对涉外当事人采取诉讼保全和限制出境措施的方式和方法、尺度和标准应如何掌握不仅影响到执法的严肃性，也容易损害双方当事人的合法权益。我们认为，在审理涉外及港、澳、台案件时对于采取诉讼保全和其他强制措施，要格外慎重，做到有理、有利、有节。实践中要注意以下几个方面：

1、财产保全一般应有当事人的申请，并一定要提供担保，法院一般不主动依职权进行；

2、诉讼保全的财物价值不应超过诉讼请求数额，而且必须是被申请人的财物或者债权，对于其租赁财物不得保全。被申请人财物已设置抵押权的，不得就已抵押部分进行保全；

3、对于涉外当事人在中国境内独资设立的企业，可以进行保全，但应以活封为宜；对于其投资设立的合资企业，则可以应当事人的申请冻结其在合资企业中的股权；

4、对于冻结信用证项下款项的问题，鉴于信用证的特性，应严格按照最高人民法院有关司法解释的规定进行，一定要慎重；

5、被保全的当事人可以提供担保，以解除保全措施。但所提供的担保应是与保全金额相同的足额担保；

6、关于限制涉外当事人出境的措施，主要是行使司法权，便于查清案件事实以便于案件执行的目的，此项措施在一定程度上限制了当事人的活动自由，因此在操作中要慎重。一般应由当事人提出申请并提供可靠担保，依照《外国人入境出境管理法》和最高人民法院、公安部、外交部的相关法规规定的条件和审批程序进行。被限制的出境人员在提供财产担保或交付一定保证金可解除限制，此种担保一般应为足额担保；

7、决定限制出境，应扣留当事人的护照或其他有效出入境证件，并在公安机关办理出入境控制手续。扣留证件的应发给本人扣留证件的证明。在限制出境期间，并不限制其在国内活动的自由。

8、根据有关法规，只有对在内地有未了结民事案件的，才能由法院决定限制其出境。至于港、澳、台当事人范围，不仅是指自然人，我们认为也应包括港、澳、台企业的法定代表人及其在中国的业务代表人。这是因为公司的民事行为是通过其法定代表人及其业务代表人的行为表现的，对于那些在中国内地有未了结民事案件的外国企业或组织，只能通过限制其法定代表人或业务代表人的方法实现查清事实，保证诉讼顺利进行的目的。

三、提高审判工作效率，达到公正与效率的兼容

效率与公正同为司法工作的终极目标，效率的本质在于正义。涉外商事审判中，无论当事人的诉讼成本还是人民法院的司法成本都非常高。我们如果因为涉外商事案件存在这样那样的困难而不积极克服，致使案件久拖不决。不仅造成有限司法资源的极大浪费，也会因增加当事人的诉讼成本而损害其预期利益。迟到的判决，即便实体裁决结果再公正，也会遭至当事人指责，使我国的司法公正形象大打折扣。因而，人民法院及其审判人员一方面要充分保障港、澳、台商事诉讼各方当事人诉讼权利的行使，一方面要努力工作、克服困难，早日结案，要时刻慎记“迟到的公正就是不公正”。

总之，程序公正是司法公正不可或缺的内容和重要体现，实现涉外审判公正，首先应解决好涉外商事审判中的程序问题。人民法院及审判人员应坚决摒弃轻程序重实体的做法，把程序公正放在一个崭新的高度，以程序公正保障实体公正，进而实现整体司法公正，把我国司法形象和新世纪的涉外商事审判工作提到一个新的水平。

第五篇：关于涉外民商事案件的法律适用

关于涉外民商事案件的法律适用，我国合同法第一百二十六条、民法通则第一百四十五条作了规定。但其条文简略，过于宽泛。为此，今年8月7日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）。本文拟结合《规定》，就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一探讨。

一、法律适用的范围

通行的国际私法理论认为，程序问题应适用法院地法，不允许当事人选择。这是因为，程序法涉及国家主权，冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题，准据法的适用在一定程度上存在不确定性。而我国法律不允许反致和转致，为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度，尽可能保证案件所适用法律的确定性，《规定》第一条明确了适用外国法时，仅指实体法，不包括冲突法和程序法。第二条进而明确了合同争议的法律适用范围，是指合同的全部，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议。

须指明的是，我国法律并未对实体法的问题作出明确规定。至于证据分配规则，是程序问题中的特殊问题，程序法是否包括证据分配规则，目前在国际私法理论界尚有争议。依照《规定》的精神，证据分配规则如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以选择适用。

二、法律适用的基本方法

当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时，法官面临的第一个问题便是定性（识别），即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。依据国际私法理论及实践，依法院地法定性（识别）适用于我国法律。对于涉外因素的定性，我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。外法域不仅指外国，也包括我国香港、澳门特别行政区。根据《规定》第十一条，外法域不包括我国台湾地区，这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件。

当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题：

（一）贯彻条约优先适用的原则

如果案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定，则应直接适用国际条约的规定。在制作判决书时应注意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与中国相关法律规定一并引用。

（二）尊重当事人的意思自治

我国法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利，因此，当事人在订立合同时，可以根据具体的情况选择合适国家的法律作为解决纠纷所适用的法律，并在合同条款中予以明确（但一般认为，当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律）。如果当事人在合同中没有约定，在纠纷发生后，当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律。这是当事人意思自治原则的体现，只要当事人的选择不违反中国法律的强制性规定和社会公益及道德准则，法院应予尊重。

（三）适当选择冲突法规则

如果案件的争议不属于国际条约的适用范围，或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定，法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法。应注意的是，如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约，法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则，否则，应适用合同法、民法通则和《规定》所规定的法律冲突适用规则，从而寻找准据法。

（四）查明外国法规则

按照冲突规范的指引应适用外国法时，就应按照民法通则及其司法解释和《规定》中规定的途径查明该外国法。外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；如无规定或无法查明时，就应适用中国法律的相关规定。在适用外国法时，还应注意这个国家存在不同法律制度时，应引用直接调整该案的法律。比如在美国，联邦法律不同于各州法律；在英国，英格兰法律不同于苏格兰法律。在适用普通法系国家的法律时，要注意一并适用有效判例和成文法。

（五）适用中国法规则

依照冲突规范的指引应适用中国法时，应适用案件争议点涉及的具体的中国法律规定。应注意中国法律的强制性条款与选择性条款的区别，《规定》第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围。中国法律没有作出规定，而且中国参加的相关国家条约对案件争议也无规定的，可以适用相关的国际惯例。

总之，当人民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法识别案件的性质，然后根据冲突法规则确定应适用的实体法。对于合同纠纷案件，注意查看当事人在合同中是否约定或事后是否达成协议约定了争议适用的法律。如果根据合同约定或冲突法规则应适用外国法时，法官应依据一定的规则予以查明，查明的外国法规定同时不得违反我国法律的禁止性规定和社会公益，否则就应适用中国法。在适用中国法时，当事人双方如属某一应适用的国际条约的缔约国，而该国际条约对案件争议有具体的处理规则，则应优先适用国际条约的规定。中国法律无规定，且中国参加的国际条约亦没有对案件争议作出规定时，适用国际惯例。