第一篇：《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》条文释义
《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》条文释义
陈纪忠最高人民法院
为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等的有关规定，制定本规定。
【条文释义】
指明《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）的法律依据。
由于《规定》仅就涉外民事或商事合同的法律适用作规定，因此，《规定》的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。对于涉外海商合同和涉外航空合同的法律适用问题，《规定》未明确予以排除，即如果《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空法》没有特别规定的，《规定》亦可以适用。
第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
【条文释义】
本条规定的是涉外民事或商事合同应适用的法律的范围。
当事人根据意思自治原则自主协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确定的法律应当是实体法，而不包括冲突法和程序法，即在涉外民事或商事合同法律适用问题上，不允许反致或转致（《解答》即是这种态度）。这是目前大多数国家的立法及国际条约一致认可的。例如1980年欧共体《关于合同义务法律适用》罗马公约第十五条规定，凡适用本公约确定的任何国家的法律意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。对于程序法问题，通行的国际私法理论认为程序问题应适用法院地法，亦是不允许当事人进行选择的。《中华人民共和国国际私法示范法》第八条称：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规则。”第十八条称：“程序问题，适用法院地法。”
本条规定的内容与《中华人民共和国国际私法示范法》和大部分国家的法律适用原则相一致。至于“证据分配规则”，属于传统理论认为的程序问题中的特殊问题。程序法是否包括“证据分配规则”目前在国际私法理论界尚有争议，不少证据分配规则确实规定在实体法中。对于“证据分配规则”如何处理，我们认为可以留在司法实践中去处理，如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以适用，而不必去排除适用。另外，“证据分配规则”更多地会在侵权案件中适用，对涉外民事或商事合同纠纷案件的影响不大。
第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
【条文释义】
本条规定的是合同争议的范围。
司法实践中，有对合同争议的范围存在争论的情况，而当事人在争议解决条款（管辖条款及法律适用条款）中并不会对合同争议的具体内容作约定，仅仅笼统地表述为“与合同有关的一切争议”等。本条对合同争议的范围作了详细的规定，实际是从合同设立到合同终止的所有与合同有关系的内容，具体参考了《中华人民共和国合同法》第二章至第七章的小标题，这样表述不至于有遗漏，与现行法律规定亦一致。
第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
【条文释义】
本条规定涉外民事或商事合同的当事人选择法律的方式。
法律选择方式通常有两种：明示选择和默示选择。明示选择是指合同当事人在缔约时或争议发生之后，以文字或者言词明确作出选择合同准据法的意思表示。通行的做法是在合同中约定了法律适用条款。由于明示选择透明度强，对当事人选择法律的意思表示容易确定，大多数国家的立法都采用明示选择法律的方式。默示选择是指当事人在合同中没有明确选择合同的准据法的情况下，由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。对于默示选择的方式各国态度不尽相同，有的否定，有的承认，有的有限度地承认。《中华人民共和国国际私法示范法》（第一百条）以及《中华人民共和国民法典（草案）》中涉外民事法律关系法律适用法（专家稿第五十八条）亦采用明示选择方式。司法实践中，对于法律选择方式应以明示方式进行没有争议。
第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
【条文释义】
本条规定当事人选择法律的时间。
对于选择法律的时间，多数国家不加严格限制。一般认为既可以在合同订立当时选择，也可以在合同订立之后选择，甚至允许变更原来所选择的法律。《解答》对选择法律的时间规定为“订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前”，《规定》的选择时间有所放宽，考虑的是司法实践中经常发生当事人在一审开庭过程中才作选择。本条同时规定当事人可以变更原来选择的法律，司法实践中亦经常发生这样的情况。
本条第一款规定当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为“一审法庭辩论终结前”，考虑的是在涉外案件中，如果法律适用（准据法）在当事人之间存在争议，当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识，从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。这样规定既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理。
本条第二款规定的情形在实践中经常遇到，即当事人之间并没有预先对法律适用进行选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进行答辩。此时，应如何确定法律适用？我们认为，虽然当事人并没有对法律适用进行协商确定，但由于当事人对适用某国法律没有异议，这种情况我们完全有理由认为当事人之间已经就法律适用达成了一致意见，除非被告以某国法律进行答辩后又明确提出了法律适用异议。上述情况在司法实践中不存在认识问题。
第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。
（七）借款合同，适用贷款人住所地法。
（八）保险合同，适用保险人住所地法。
（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
（十二）保证合同，适用保证人住所地法。
（十三）委托合同，适用受托人住所地法。
（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。
（十七）居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
【条文释义】
本条是关于以特征性履行说确定最密切联系地的规定。
在最密切联系原则的具体运用过程中，美国采用了所谓“合同要素分析法”，而大陆法系国家使用“特征履行”的方法来确定合同争议所要适用的法律。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。“特征履行说”主张按照合同的特征性履行来确定合同的准据法，要求法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。我国立法虽然没有明确规定使用何种方法，但在理论界和司法实践中普遍认为我们使用的是大陆法系国家的“特征履行”方法。本条内容延续了《解答》的主要规定。
特征性履行在立法和实践中需要解决：第一，以合同哪一方的履行为特征性履行问题；第二，在确定特征性履行方之后空间连接点的确定问题，即特征性履行场所的确定。在双务合同中，一方当事人要支付金钱来履行义务，另一方为非金钱履行。一般情况下，金钱履行的义务与非金钱履行的义务相比，金钱履行的义务较为简单，非金钱履行较为复杂，因此，将非金钱履行的一方确定为特征性履行方是合理的。按照这一做法大多数情况下能够合理地找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明确，易于操作。对于如何确定特征性履行的场所问题，各国的立法与实践主要以特征性履行人的住所或者惯常居所地或者特征性履行人营业所地作为确定特征性履行的场所；不动产合同为例外，多数国家规定不动产合同应适用不动产所在地法。
本条规定的特征性履行场所基本是住所。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第185条规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”从以上规定可以看出，“住所”的含义已经非常明确，适用于自然人或者企业。
本条规定的合同类型主要参考了《解答》以及《中华人民共和国合同法》规定的合同
类型。
第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
【条文释义】
本条是关于法律规避问题的规定。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条对法律规避问题作了规定，但仅仅是对当事人规避行为予以否定，至于否定其行为效力后，如何确定合同的准据法则没有明确规定。本条规定则予以明确，不发生适用外国法律的效力时应适用中华人民共和国法律。
第七条适用外国法律违背中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。
【条文释义】
本条是关于公共秩序保留的规定。
公共秩序保留制度具有两方面的作用：一是当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，这种保留制度具有排除外国法适用的否定或防范作用；二是由于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则，对于特定的涉外商事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，而不用考虑依冲突规范去指定准据法的问题，从而具有排除外国法的适用而直接适用内国法的肯定作用。《中华人民共和国民法通则》第一百五十条对公共秩序保留已作了规定，虽然从国际私法理论角度讲，公共秩序保留则意味着内国法的适用，但鉴于司法实践的需要，本条对此作了明确规定，即适用公共秩序保留原则后涉外民事或商事合同争议应适用中华人民共和国法律。
至于排除特定外国法的适用后是否必然适用中国法律的问题，确实有部分专家学者提出这样的意见，认为不必然适用中国法律。但我们认为，如果在排除特定外国法的适用后，再赋予当事人重新选择法律的权力或依最密切联系原则确定应适用的法律，依然会面临适用重新确定的外国法律是否违背中华人民共和国社会公共利益的问题。如果仍然违背，如何处理？这样会造成问题的复杂化，并不利于解决当事人的争议。而且，由于涉及本国重大利益或法律和道德的基本原则，直接适用本国法律中的强制性规定是合理的。
第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
（一）中外合资经营企业合同；
（二）中外合作经营企业合同；
（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；
（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
【条文释义】
本条是关于排除外国法适用的规定。
《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款对当事人的“意思自治”有一个限制，即“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。
《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款对三类合同（即本条规定的前三类合同）不得适用外国法作了规定，本条补充了五类合同。（1）关于涉及三资企业股份的转让合同问题。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”可见，三资企业股份（出资）转让合同须经审批机关批准后方有效力，这是中国法律对这类合同的强制性规定。实践中，已经有三资企业股份转让合同的当事人选择转让合同适用外国法的情况，对于这类合同如果允许当事人意思自治，则我国三资企业的有关批准制度就形同虚设。（2）1990年9月13日由原外经贸部和国家工商行政管理局共同发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五条第（二）项规定：“承包合同应依照中国的有关法律订立，并应符合原合营企业合同的宗旨和原则，不得修改合营企业合同中与承包经营无关的条款。”第（五）项规定：“承包经营合同及其变更、延期、中止、终止，均须经合营企业原审批机关批准。”第七条第（四）项规定：“中外合作经营企业的承包经营参照本规定办理。”依照上述部门规章的规定，承包经营中外合资和中外合作经营企业的合同均应由原审批机关批准，且承包合同应依照中国法订立。因此，该类承包合同不允许当事人在法律适用上意思自治是合理的。（3）关于三类外资并购合同。商务部等国务院六部委于2006年8月联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》，明确规定外国投资者订立股权购买协议、境内公司增资协议和资产购买协议等并购协议的，应当适用中国法律，由我国具有相应权限的审批机关审批。因此，本条在合同法的基础上增加了五类合同争议应排除外国法的适用，而应直接适用中国法。
第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
【条文释义】
本条是关于外国法查明途径的规定。
外国法的查明历来是个难题。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定，外国法的查明有五种途径，即“由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该规定强调的是当事人与人民法院在外国法查明方面均有义务。现在各级人民法院对外国法查明问题的反映比较多，主要集中在：查明途径是否限于五种途径？是否要穷尽五种查明途径后才能适用中国法？什么情况下才能认为不能查明外国法？
目前，外国法的查明主要有法官（法院）依职权查明和当事人提供等方法。由于各国对外国法的性质存在不同认定，因而外国法的查明也采取不同的做法。大致有三类：第一类，当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即由当事人负责证明外国法中有无相关规定及其内容如何，而法官则无义务查明该外国法。第二类，法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆的一些国家如意大利、奥地利等采用这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作法律，根据“法官知法”原则，主张由法官依职权负责查明外国法的内容，不需要当事人举证证明。例如1964年前捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第53条第1款规定：“审判人员要采取一切必要的措施认定外国法的内容；如不知该外国法的内容，则请求外交部长提供有关情况。”第三类，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其等国家采取这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作是一种性质不同于内国法的法律，因而主张对其内容的查明程序应既不同于查明内国法也不同于查明纯粹的事实，原则上要求法官依职权负责确定该外国法的内容，法官认为有必要时，也可以要求当事人予以协助。例如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：“外国法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。”《规定》采用的是第三类的做法，但又不同于第三类做法。不同之处在于对当事人协议选择或者变更选择的外国法以及依最密切联系原则确定的外国法的查明作了区别对待。理由在于：（1）“法官知法”的非公理性。虽然法官的法律知识是当事人无法相比的，法官具有收集法律知识和信息的渠道，具有查明法律的能力。但是，法官的法律知识仅仅局限于国内法领域，要求法官具备外国法知识是不现实的，因为世界上有着众多的国家，也因为外国法的掌握比国内法以及国际条约、国际惯例要复杂困难得多，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。如果将掌握国内法作为对法官的基本要求，而将掌握国际条约、国际惯例视为更高要求的话，那么要求法官掌握外国法则是不切实际的奢望。因此，外国法的查明要区别不同情况分别对待。（2）当事人自愿选择法律的情况。与法官相比，当事人处于纠纷当中，可能更早地关心和接触外国法（在国际商事交往中，当事人在签订合同前一般都会收集外国法资料，对法律风险进行评估），由于当事人经过协商后自愿选择适用某一外国法，则有理由认为当事人已经就在某一外国法环境下对法律风险进行了预测，当事人有义务和能力提供其自愿选择的外国法。（3）法院依最密切联系原则确定某外国法应予适用实际是法院选择法律的结果。由于我们更倾向于将外国法视为有别于内国法和事实［《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》实际就是这种态度］，因此，外国法的查明义务由法院和当事人共同承担比较合理。
在本条规定中，我们并没有对外国法的具体查明途径作规定，原因在于随着社会的进步以及法律文化交流的不断开展，外国法的查明途径已经不再限于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定的五种途径，《规定》本身很难穷尽所有查明途径，当事人或者人民法院完全可以通过其认为合适的途径来查明外国法的内容。当然，上述五种查明途径仍然是有效的。
本条第三款是关于外国法无法查明时的解决办法的规定。当通过一切可能的途径和方法仍无法确定外国法的内容时，各国的立法与司法实践不太一致，基本可以分为三种类型：其一，直接或类推适用内国法，这是大多数国家采取的办法。比如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2条第2款规定：“经过多方努力后仍无法查明与案件有关的外国法的规定时，则适用土耳其法律。”1966年《波兰国际私法》第7条也规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”
其二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，德国和美国等少数国家采用这种办法。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当
事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。
其三，适用同本应适用的外国法相类似的法律或适用一般法理，日本等个别国家的司法实践采用此做法。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条采取的是第一种做法。《规定》也倾向于当外国法不能查明时，适用法院地法即中华人民共和国法律。
第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
【条文释义】
本条是关于外国法内容如何确定的规定。
本条要求的是外国法无论是由当事人提供还是由人民法院依职权查明均需要经过当事人质证，该外国法经过质证后，当事人没有异议的，则应予以确认并适用。如果当事人对已经查明的外国法有异议，情况则相对复杂一些。本条规定的方式操作简便，亦赋予了法官充分的自由裁量权。
第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。
【条文释义】
本条是关于涉港澳民事或商事合同的法律适用的规定。
第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。
第二篇：涉外民事或商事合同纠纷案件
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件
法律适用若干问题的规定
（法释〔2007〕14号，2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过）
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。二○○七年七月二十三日为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。
（七）借款合同，适用贷款人住所地法。
（八）保险合同，适用保险人住所地法。
（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
（十二）保证合同，适用保证人住所地法。
（十三）委托合同，适用受托人住所地法。
（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。
（十七）居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。
第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
（一）中外合资经营企业合同；
（二）中外合作经营企业合同；
（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；
（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。
第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。
第三篇：最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(法释〔2007〕14号,2007年8月8日
最高人民法院
关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定
法释〔2007〕14号
（2007年8月8日起施行）
最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。
二○○七年七月二十三日
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定
（2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过）
为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。
第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
第二条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
第三条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
第五条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。
（七）借款合同，适用贷款人住所地法。
（八）保险合同，适用保险人住所地法。
（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
（十二）保证合同，适用保证人住所地法。
（十三）委托合同，适用受托人住所地法。
（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。
（十七）居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
第六条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
第七条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。
第八条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
（一）中外合资经营企业合同；
（二）中外合作经营企业合同；
（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；
（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人
有异议的，由人民法院审查认定。
第十一条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。
第十二条 本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。
发布部门：最高人民法院 发布日期：2007年07月23日
实施日期：2007年08月08日(中央法规)
第四篇：涉外合同法律适用
最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。
最高人民法院
二○○七年七月二十三日
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若
干问题的规定
(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)
法释〔2007〕14号
为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。
第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。
(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。
(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。
(七)借款合同，适用贷款人住所地法。
(八)保险合同，适用保险人住所地法。
(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。
(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。
(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
(十二)保证合同，适用保证人住所地法。
(十三)委托合同，适用受托人住所地法。
(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。
(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。
(十七)居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。
第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
(一)中外合资经营企业合同；
(二)中外合作经营企业合同；
(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；
(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。
第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。
第五篇：涉外保险合同法律适用问题探讨
涉外保险合同法律适用问题初探
姜世波
（山东大学威海分校法学院，山东威海，264209）
[摘要]各国家和地区涉外保险合同准据法的确定，大都采意思自治原则和最密切联系原则。但在与合同有最密切联系的法律的确定上，有统一制和区分制之分，统一制是将所有保险合同以一个联系点来确定适用的法律，区分制则区分保险合同的不同种类分别确定适用的法律。二者虽各有道理，但区分制更能适应保险种类日益增多，保险利益愈益复杂的需要，更为科学合理。西方国家对有关保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等方面一体规定的方式也值得我们借鉴。
[关键词]涉外保险合同 法律适用 区别制 代位求偿权 再保险合同
[中图分类号]D997.1[文献标识码]A[文章编号]
我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》及其附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。对“入世”后的我国保险业来说,国际竞争已经开始，目前最紧迫的任务是要了解国际规则，使保险业的营运尽早与国际规则对接。随着保险业对外开放步伐的加快，涉外保险业务会愈益增多，涉外保险纠纷也必将层出不穷，这些纠纷除了国家层面的WTO争端外，大多数将会是涉外保险合同的纠纷。由于各国之间保险法的差异，有关保险合同的法律冲突是不可避免的，这就需要科学合理的国际私法规范加以解决。然而，纵观我国的涉外保险合同法律适用问题的立法，除了《合同法》第126条的原则规定外，几乎是空白，亟需对外国的有关立法进行研究并以资借鉴，尽快制定和完善我国的涉外保险合同的法律适用法。
一、涉外保险合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
目前，国际上尚无调整国际保险合同的统一实体法，因而各国大多数是采用当事人意思自治原则，由当事人通过保险合同中的法律适用条款来选择适用某一国家的法律。只不过此种当事人的法律选择有其独特之处，即对保险合同的法律适用的选择权通常由保险人一方掌握。这是因为当事人之间产生争议时均以保险人一方制定的保险条款为准，而保险条款只是保险人根据其所在国的法律制定的。被保险人则有权选择向哪个保险人投保，因此被保险人选择向哪一保险人投保，通常也就意味着同意选择适用该保险人住所或营业所所在国的法律。
不过，当事人的这种选择适用法律的自由并不是绝对的，现今各国为照顾公平及国家和社会公共利益之维护，也对当事人的选法自由做了一定限制，即当事人选择适用法律时必须是善意的、合法的，并不得规避法院地的强制性规则和违反公共政策（public policy）。例如,《支配再保险合同和位于欧共体外风险的罗马条约》规定，以下例外可限制、排除当事人的选择：当所选法与合同有最近联系国家的强制规则、法院地强制规则和公共秩序相冲突时,则适用有关强制规则。欧共体先后通过的关于欧共体内风险的寿险和非寿险的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下简称《欧共体指令》），建立了统一的欧洲保险市场。它规定当事人的选择有两个限制:(1)当成员国的法规不允许以合同的方式减损或部分废除，则适用成员国的强制法规。(2)当法院地法的规则是强制适用时，可不顾适用于合同的法。关于选择的方式。《罗马条约》规定准据法首先是当事方明示选择之法。缺乏明示时,由当事方默示选择。在英国普通法中寻找准据法有明示、默示、推定三个步骤。所谓默示选择，就是在缺乏明示选择时，法官可寻找合同中隐含的选择。考虑的因素包括：（1）管辖或仲裁条款约定的地点；（2）保单的形式和语言；（3）使用的货币和付款地；（4）适用有利于合同有效成立的法律。综合这些因素以确定准据 作者简介：姜世波，男，1967年1月生人，汉族，山东莱阳人，山东大学威海分校法学院副教授，山东大学在读博士研究生，主要研究方向国际法。
法。
（二）最密切联系原则
在当事人没有选择合同准据法时，大多数国家主张以最密切联系原则作为保险合同的准据法。最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新的理论，但它已经得到晚近各国合同法律适用立法的普遍认同。该学说认为，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。它注重的虽然也是法律与某一地域的联系，但它是采用弹性的联系作为媒介来确定合同的准据法，与以往按单一的、机械的连接因素决定应适用的法律不同，它强调综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，在诸多的连接因素中，由法院根据案情，从质和量等诸多方面进行衡量，从中找出一个“中心”，即与该交易有最密切联系的因素，然后根据该因素的指引，适用与合同有最密切联系的法律。当然，它只是作为意思自治原则的补充，处于辅助性地位，只在当事人未作选择时适用。同时各国在适用这一原则时也认识到，最密切联系主观性较强，授予法官的自由裁量权过大，各国或采用提供可供选择的多个连结点的办法，或采用特征性履行的方法加以限制。
采明确多个连结点选择适用的方法，一般应当考察以下几种连结点：保险人所在地或所属国、投保人所在地或所属国、受保风险的发生地、保险标的所在地、保险合同订立地、保险金与赔偿支付地。从这些因素中择一与合同有最密切联系的法律。如美国《冲突法第二次重述》第193节规定:“火灾、保证或灾害险(如责任险、车船碰撞险等)合同的效力和产生于该合同的权利决定于,依当事人的理解,在保险单规定的期限内,将成为受保风险主要发生地州的本地法„„。”美洲国家会议《布斯塔曼特国际私法典》第261条规定：“火灾险合同受该合同成立时保险标的场所所在地法律的支配。”第262条规定:“一切其他保险合同均依各缔约人共同属人法的一般原则，如无共同属人法，则依该保险合同成立地法的法律调整。”《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“陆上保险契约及铁路或内河运输保险契约，受契约订立时保险标的所在地国法支配；”
多数国家以最具有特征性履行合同义务的一方当事人的住所地、惯常居所地或者营业地的法律作为保险合同的准据法。对于保险合同，多数国家以保险人作为保险合同特征性履行的一方，规定保险人营业地的法律应为保险合同的准据法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫、中国等。《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“海上保险及人身保险，受保险公司或其分支机构和代理机构在第6条规定的情况下设有住所地的国家法律的支配。”第6条规定：“别国公司在其国内开设的分支机构或代理机构应视作在这些机构所在地设有住所的机构。”采这种立法例的主要原因在于：首先，保险合同的实际作成决定于一些技术性的事项即保险公司营业组织的细
[１](p863)则；其次，保险合同的签订和履行一般都在保险人的营业地进行；再次，保险合同订立后，保险单的可转让性使被保险人不断变换，缺乏稳定性，适用被保险人的住所地法会影响法律适用的确定性和可预见性。基于此，适用保险人营业地的法律似乎是合理可行的选择。
但也有一些国家为了加强对投保人的保护，倾向于适用投保人或被保险人的属人法，如美国《冲突法第二次重述》第192节关于人寿保险合同的法律适用规定，根据被保险人申请而签发给他的人寿保险合同的有效性及由合同产生的权利，在被保险人未在其申请中作出有效的的法律选择时，依申请保险单时被保险人住所地州的本地法。但在该特定问题上，某另一州与该交易及当事人有更重要联系时除外，这时依该另一州的本地法。法国倾向适用缔约地法，常导致适用投保人住所地法。[２](p224-225)《欧共体指令》首先规定, 于欧共体内的一般商业风险，受欧共体指令支配。当保单持有人在一成员国领土内有习惯居所或管理中心，且风险位于该国，保险合同适用的法律就是该成员国法。指令二第7条包含了一套复杂的规定来确定准据法，与普通法相反，指令并未突出当事人的首先选择，而重视客观因素，其中更强调被保险人的居所而不是保险人的。2002年3月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》第1211条第3款、1992年9月22日通过的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第103条、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434条也视保险合同的投保人为特征性履行的当事人。值得注意的是，这些注重对投保人或被保险人保护的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下几点：（1）随着保险业的全球化，各国保险业经营者之间的竞争加剧，传统的以保险人为特征性履行方的做法因偏重保护保险
人利益已不适应这种竞争的需要。因为保险的购买者往往并不熟悉保险人的属人法。（2）人寿保险和个人财产保险具有明显的消费性质，而各国对消费者合同的法律适用着重保护作为弱者的消费者的权益。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法，这就使投保人或被保险人的住所地或习惯居所地法的适用成为必然。（3）一些保险业国际竞争力不强的国家，面对外国保险人的“入侵”，为保护本国投保人利益不得不放弃适用保险人营业地法的习惯做法。
由上不难看出，各国及有关国际公约对涉外合同准据法的确定，即使都依最密切联系原则，看起来差异也很大。总体说来，大致可分为两种立法体例：一是统一制。即不区分保险合同的不同种类，或者一体适用保险人营业地法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫等国；或者一体适用被保险人住所地法，如法国、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国；二是区分制，即区分合同的不同种类分别确定准据法。如美国、《布斯塔曼特国际私法典》、《蒙得维利亚国际商法条约》等。笔者认为，随着国际保险业的不断发展，保险的种类越来越多，可保利益越来越复杂，采用传统的统一制的作法势必导致法院处理个案时的不公正，这与国际私法所追求的公正合理地解决国际民商事纠纷的价值目标是相悖的。而区别制则根据不同类型保险合同的具体情况，寻找能使案件处理结果最公正的联结点，并据以确定准据法，这种做法值得借鉴。
二、特殊情况下的法律适用
（一）保险人行使代位求偿权的法律适用
保险人之代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[３](p215)其基本功能体现在二个方面：保险代位一方面体现了贯彻作为保险核心之填补损害原则（Principle of Indemnity）的一种方法；另一方面，有助于确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。各国立法例对保险代位权均有规定，我国《保险法》第44条第1款，《海商法》第252条对代位求偿权也作了明确的规定。尽管各国保险法都赋予了保险人以代位求偿权，但对代位求偿权的性质一般并未明确。另外，各国在保险代位权行使的条件、求偿范围、时效、行使权利的名义等方面也存在诸多差异，造成涉外保险合同代位求偿权行使的法律冲突。例如，英国法认为保险人取得被保险人签发的“代位求偿权证书”（Subrogation Form）（有人亦称为“权益转让书”），是以自己的名义行使代位权的必要条件，而且，这种“代位求偿权证书”可以在保险赔付前签发；[５](p164)而根据我国《保险法》、《海商法》和《海事诉讼特别程序法》，保险人只能在赔付被保险人并向法院提交支付保险赔偿的凭证后才能取得以自己名义起诉的权利。①
解决上述法律冲突的准据法的确定，首先需要明确代位求偿权的性质。关于代位求偿权的性质，有
[６](p104)二种主要观点：一为债权让与说，这是大陆法系的通说。另一说为法定转让说，该说认为，代位
求偿权是被保险人对第三人的债权的“法定转让”（Statutory Assignment）勿须被保险人（转让人）的让与意思表示或同意，也勿须债务人的同意。但在债务人接到债权转让的通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务，得到债务人支付的赔偿的被保险人，视为保险人的“托管人”（Trustee），即为保险人的利益而接受此种支付，保险人作为债权受让人，不得再次向债务人主张债权。这是英美法系的观点。[5](p162)笔者同意第二种观点。显然，两大法系虽然承认代位求偿权是被保险人债权（赔偿请求权）的一种转让，但在这种转让是否需要债权人和债务人同意问题上，二大法系的看法有所不同，这势必造成准据法按债权让与的原理和按法定转让的规定的差别。因为债权让与，是通过原债权人与新债权人之间的协议实现的，因此债权让与的法律适用，便适用合同法律适用的原理，即首先适用当事人协议选择的法律。在双方当事人没有协议选择合同准据法时，适用合同与之有最密切联系的国家的法律。而按法定转让说，因代位权的取得是来自法律的直接规定，毋须当事人的合意，故而，代位权的法律适用也只能由法律强制性地做出明确规定。如1995年《朝鲜民主主义人民共和国涉外民事关系法》第34条规定：“债权人对债务人权利的任何代位或取消行为，应同时适用债务关系的准据法和债务人对第三人权利的准据法。” 欧共体《关于合同义务法律适用的罗马公约》第13条规定：“如一人（债权人）对另一人（债务人）依合同具有求偿权，而第三人有向债权人清偿的义务，或事实上已向债权人偿清此项①[４](p202)参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第93条、第96条。
债务，则应依支配第三人向债权人清偿的义务的法律决定第三人是否有权对债务人行使原来债权人按其同债务人关系的法律享有的权利，以及如第三人有此权利，则其是否得行使全部权利或仅行使一定范围内的权利。数人对同一合同的求偿权均负有清偿义务，而一人已向债权人清偿时，亦适用上款规定。”现欧共体各国大多已将上述规定纳入其国内法中。可见，就保险合同而言，保险人行使代位权应适用的法律，依朝鲜法应重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法；而依罗马公约，只适用被保险人对第三人权利的准据法即可。两相比较，笔者认为，朝鲜法的规定更为严密。因为，保险人的代位求偿权利首先源自被保险人对第三人的求偿权，被保险人对第三人权利关系的准据法决定着代位权的有无和代位权的范围，保险人不可能享有超越被保险人对第三人享有的权利。因此，保险代位求偿权的行使应适用被保险人对第三人权利关系的准据法是必然的。然而，保险合同的准据法也决定着代位权的产生和行使条件，如代位权是在赔付被保险人之后产生（如中国）还是保险人只要取得权益转让书即可（如英国），代位权以谁的名义行使，求偿的范围，时效如何等等，都受制于保险合同的准据法。所以说，代位求偿权的行使重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法是必要的。
（二）保险合同转让时的法律适用
保险合同转让是指保险合同主体的变更。保险合同主体的变更经常发生在投保人一方，保险人变更的情况是不多见的。保险合同转让的法律冲突涉及到哪些合同可以转让，转让的程序如何，转让后的法律后果等等。这些问题一般取决于保险人营业地的法律，因此，大多数国家把保险人营业地的法律作为保险合同转让的准据法。罗马尼亚就规定，在当事人未选择法律时，保险合同适用投保人住所地法，该法也适用于保险单的转让与抵押；韩国《关于涉外民事法律的法令》第33条：“转让或质押基于保险单的保险合同的权利，适用保险公司营业地法。”《瑞士联邦国际私法》第145条则规定，合同的转让，适用当事人选择的法律。当事人没有选择的，适用调整受让的债权关系的法律。债务人对转让人和受让人所选择的法律不得提出异议。转让人与债权人的内部关系适用调整转让关系的法律。联邦德国《关于改革国际私法的立法》第33条第1款规定：“在转让债权时，原债权人和新债权人之间的义务适用合同所依据的法律。”
（三）再保险合同的法律适用
再保险又称分保，它是原保险人将其所承担的危险和责任的一部分或全部转移给其他保险人的一种保险合同。再保险接受人接受原保险人转移来的危险和责任，便相应地收取一定比例的保险费。一旦发生损失，原保险人赔付损失后可向该再保险接受人请求补偿。[７](p212)由此来看，再保险合同是纯粹商事合同，其法律适用首先依当事人意思自治原则选择适用的法律，无选择时则依最密切联系原则加以确定，一般依保险人的属人法，再保险合同通常不象普通的保险合同，需特别考虑投保人或被保险人的利益。
三、我国涉外保险合同法律适用立法的完善
中国加入WTO后，伴随着中国对“入世”承诺的兑现，保险业的对外开放驶入了快车道。截至2002年末，共有来自12个国家和地区的34个保险公司在我国设有54个营业性机构，我国保险业对外开放城市也已从上海、广州扩大到深圳、大连和佛山。今年，我国保险业的对外开放将进一步扩大，外资保险营业机构将会继续增加。2003年的再保险业也将在告别垄断中获得发展。全球最大的两家再保险公司——慕尼黑再保险公司和瑞士再保险公司已获准在中国筹建全国性分公司，同时汉诺威再保险公司等全球排名前几位的再保险公司也正在积极申请。2003年，中国再保险公司的垄断时代将被终结。而根据入世承诺，自2003年1月1日起法定分保将逐年降低5％，直至2006年取消。[８]这些都意味着，我国更多城市的消费者乃至保险公司将可购买到外资保险公司的产品。
与我国保险业对外开放迅速发展极不相称的是我国涉外保险立法的严重滞后。1995年出台的保险业基本法《中华人民共和国保险法》对涉外保险合同法律适用的规定付之阙如。2003年对《保险法》进行的修改也未涉及这一问题，因此，目前涉外保险合同的法律适用只能适用《中华人民共和国合同法》第126条的规定。②对如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”我国最高人民法院曾在1987年 该条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营②
10月19日《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中规定，涉外保险合同，如当事人未选择合同所适用的法律时，人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。但这一司法解释已于2000年7月25日起废止。③因此可以说，目前关于如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”的问题实质上已没有法律依据，亟需立法加以解决，否则就可能给法官滥用自由裁量权留下空间。另外，即使由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》对涉外保险合同的法律适用的规定也几乎是照搬了前述《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中的规定，只不过增加了“如果合同明显与另一国家或者地区有密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。”这虽能在一定程度上增加适用其他更为合理的法律的机会，但这种规定与其他立法完善的国家和有关的国际公约相比仍嫌过于笼统和简单。
鉴于此，笔者认为，当务之急是尽快出台我国涉外保险合同法律适用的司法解释。近期可在关于合同法的司法解释中与其他涉外合同的法律适用问题一并加以规定，以解燃眉之急，远期应在我国即将制定的民法典中详尽规定有关涉外保险合同的各种法律冲突问题的法律适用。关于涉外保险合同法律适用的立法，应坚持如下原则：（1）仍然坚持当事人意思自治加最密切联系原则，因为这是涉外合同法律适用的国际普遍做法。（2）在以特征性履行方法确定最密切联系的法律时，改变以往采用统一制的做法，借鉴《美国第二次冲突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得维利亚国际商法条约》的区分制，就不同种类的合同分别考虑最密切联系因素，有分别的确定准据法。特别是对人寿保险合同、家庭财产保险合同、责任保险等带有消费合同性质的保险合同，应参照晚近美国、欧共体、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国家和地区的做法，把投保人或被保险人的住所地法或惯常居所地法作为与合同有最密切联系的法律，以保护处于弱势的个人利益。与此同时，关于保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等问题，即使在学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中也未涉及，因此也应在立法中一并加以规定。参考文献
④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王军, 陈洪武著.国际商事合同的法律适用[M].北京: 中国对外经济贸易出版社, 1991.[3] 邹海林.保险代位权研究[A].梁慧星.民商法论丛(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鹏南著.海上保险合同法详论[M].大连: 大连海事大学出版社, 1996
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[8]http:///show.asp?id=2861中国保险资讯网：保险时讯 >> 保险观点 >> 市场分析 >> 市场展望 ：六大动力推进2003年保险发展，2004,3,20访问。
Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract
Jiang Shibo
(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)
Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
③ 见《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过)第8项。
④ 见中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》第101条第2款。
of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.
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