关于保险合同纠纷案件中法律适用问题的调查报告（模版）

第一篇：关于保险合同纠纷案件中法律适用问题的调查报告（模版）

关于保险合同纠纷案件中法律适用问题的调查报告 第九届全国人大常委会第三十次会议通过了对《中华人民共和国保险法》的修改，自2003年1月1日起施行，为人民法院充分发挥审判职能，依法促进我国保险事业健康发展，保护人民群众的合法权益，维护社会生活秩序具有十分重要的意义，新保险法的施行必将促进我国保险事业的迅猛发展。由于新保险法的实施以来和社会经济生活的不断发展变化，保险合同出现许多新的情况、新的问题，在法律适用上如何认识这些问题和情况，成为人民法院在处理保险合同纠纷案件中必须面临和解决的问题。对此，我们课题组专题主要就保险合同纠纷案件中法律适用问题展开了调查研究，为司法实务中正确适用法律处理此类纠纷提供意见和对策，以期起着抛砖引玉的作用。

一、调查基本情况

我们就修正后的保险法在司法实践中的法律适用情况进行了调研，课题组深入到宜宾、乐山、遂宁、自贡、巴中等五个中级法院所辖中级和基层法院，有选择性地召集承办保险合同纠纷案件的法官进行座谈，到四川省保险行业协会分别参加寿险会员单位、财险会员单位的征求意见会，听取意见和了解情况，到成都、乐山、宜宾等地的三家保险公司进行座谈，并对各地法院报送的50件典型案例进行重点分析，以及对全省法院五年来审理的保险合同纠纷案件的统计情况及表现出的特点进行分析研究。

1999年至2003年，我省法院共受理民商事案件1150175件，审结1141758件，结案率为99.27%，其中，受理保险合同纠纷案件1028件，占民商事案件受案的0.89‰，审结995件，占民商事案件结案的0.87‰，解决争议金额3227.21万元，为国家和当事人挽回经济损失810余万元。受理的保险合同纠纷案件呈现四大特点：

1、撤诉的多、驳回起诉的少。五年来，人民法院审结的案件中原告撤诉的有251件，占审结的995件的25.2%，接近四分之一，据统计，它是法院受理除离婚案件之后的，撤诉案件最多的民事案件，且撤诉案件由1999年的30件逐年增多至2003年的90件。驳回起诉的案件五年共有43件，占审结的4.3%，驳回起诉结案的少。统计表明，通过人民法院的公开开庭审理，查明了事实，分清了责任，一方面，原告知道诉讼无理主动撤诉的多了，当事人坚持要求起诉的少了；另一方面，保险公司为维护和树立企业形象，加大了与对方当事人的协调力度，通过双方主动友好协商达成调解意愿撤诉的多了。

2、判决的多、调解的少。审结的保险合同纠纷案件调解结案的138件，占审结的13.9%，虽调解案件从1999年的27件上升到2003年的40件，但仍然所占比例很低，低于民事案件平均调解率20多个百分点，审结的案件判决的531件，占审结995件的53.4%.判决的多，体现在两个方面：一是判决案件在保险合同案件中最多；二是判决结案的逐年增多，从1999年的72件逐年上升至2003年的205件。这表明，保险合同纠纷案件一旦进入诉讼程序，除少数自行和解的外，由于法庭上的对抗性较强，双方在法庭上和解的难度增大。

3、简易程序审理的多、普通程序审理的少。五年来审理的案件中，按照简易程序审结的案件695件，占审结的995件的69.9%.按普通程序结案的300件，占审结的995件的30.1%.根据人民法院适用简易程序的受案范围可以看出，我省近七成的保险合同纠纷案件是事实清楚，权利义务关系明确，标的金额较小，争议不大，由基层人民法院在管辖。加上基层法院审结的保险合同纠纷案件上诉由中级法院审判的部分，全省绝大多数保险合同纠纷案件都是由基层法院和中级法院审结。[!--empirenews.page--]

4、争议金额逐年增多、超审限逐年减少。根据统计数据，人民法院受理的保险合同纠纷案件，1999年审结133件解决争议标的金额为221.97万元，至2003年审结383件解决争议标的金额增加到1038.78万元，上升幅度达到了368.9%，保险合同纠纷案件争议标的金额越来越大，显现逐年大幅增多趋势。与此同时，人民法院受理的保险合同纠纷案件也越来越多，相反的则是超审限现象却逐年减少，从1999年批准延长审限6件、超审限5件，逐步压缩到2001年批准延长审限1 件，直至发展到近两年来没有保险合同纠纷案件超审限情况出现。体现了人民法院近年来在各类案件审理中，严格执行法律规定，保证案件的及时审结，加大了对案件审理期限监督、管理和规范的力度。

总的来看，保险合同纠纷案件的办案质量和效果较好。但调研中仍发现存在两个问题：一是法官的保险法相关业务知识有待提高。座谈走访中，部分中、基层法院特别是基层法院的一些法官对保险法和保险专业知识只有一般性的了解和掌握，从而在审理保险合同纠纷案件中对争议的问题就存在着相当多的理解和认定上的误区，导致处理存在失误，影响了案件的质量。一些边远山区的基层法院法官受理案件后，由于与熟悉保险法及专业知识的保险代理人相比，业务素质相差甚远，认为保险公司提出的拒赔理由言之凿凿、言之有理，无法在专业上超越和审查出拒赔是否存在问题，只能以保险公司的理由为理由作出判定，未能充分保护投保人的合法利益，法官的保险法律专业知识亟待进一步提高。二是执法尺度极不统一。从调研的情况以及对典型案例的重点分析来看，我省存在着在保险合同纠纷案件中对证据采信的标准和法律适用的执法尺度，在裁判过程中极不统一的情况，特别是举证责任和证明程度及证明力大小的确认上问题较为突出，存在着同样的事实和情节，在适用法律上，不同的法院作出迥然不同的判法。

二、保险实务中存在的主要问题

1、投保人、保险人存在缺乏“最大诚信”的现象。

保险实务中，保险合同纠纷很大一部分集中在双方对投保人的“如实告知”义务和保险人的“明确说明”义务的争论上。保险合同是“最大诚信”合同，“最大诚信”原则贯穿于保险合同的始终。但据调查反映，在缔结、履行保险合同过程中，投保人、保险人最缺乏的就是“诚信”。①投保人缺乏诚信，不愿履行如实告知义务。在人身保险中，有相当一部分投保人、被保险人往往是患病以后才意识到参加保险的重要性，于是投保，但在投保申请书上并未如实写明病史，出险后，保险公司通过各种渠道了解到投保人、被保险人的既往病史而拒赔。如发生在遂宁市的一起保险合同纠纷，一个10岁小孩在95年时做脾脏切除手术，后于98年投保，但保单上没有注明。后该小孩死亡，但死亡原因不清楚，保险公司以投保人未履行如实告知义务而拒赔，形成诉讼。另外，在财产保险中，高额投保现象较突出，出险后不及时通知导致出险原因无法查明。特别是在农村，低价购买二手车，高额投保，故意将车出险的现象为数不少。②保险人为多发展客户，不情愿履行明确说明义务。为了更好的保护被保险人的利益，保险法要求保险人做到向投保人明确说明保险合同的主要条款和责任免除内容。但为了能“拉”到更多的客户，保险代理人只说明对投保人有利的内容和解释，不利的不说或轻描淡写的进行解释，不能让客户正确认识和知晓合同内容，从而无法作出正确判断的现象普遍存在。[!--empirenews.page--]

2、关于保险合同条款存在的问题。

这主要表现在以下几个方面：①条款语言不通俗易懂，内容复杂，合同附件太多，有保险陷阱。从我们调研的情况看，现行的保险合同普遍让老百姓不易看懂，在对保险合同的理解上，投保人、被保险人以及受益人均有一定困难，法官也要对保险合同条款前后对照阅读方能理解合同内容。有些合同保险人故意设有陷阱。如有一份人寿保险合同，前面约定“肢体高度残疾”属于可赔范围，但在合同末尾的小型黑体字注释中则解释：“高度残疾是指功能完全、永久丧失”。在一般人看来，“高度”是“量”的概念，功能丧失三分之二以上就可称为高度残疾，而“完全、永久”是“质”的概念，该保险索赔案件，被保险人因保险事故导致左手功能丧失达70%，保险人以高度残疾是指功能完全、永久丧失，从而给予拒赔酿成纠纷。②格式条款安排不合理、不完善。保险合同相关内容分散在不同地方约定，而不是集中在一起表述，容易误导投保人。一是保险人把自己所负保险责任的除外情形制订在合同免责事由的附带条款中，在合同的结构上影响对方的注意重点，使真正的免责意图不容易被发现；二是以格式附件在形式上履行提醒对方注意免责情形的义务，实质上却不能真正达到提醒对方注意的目的。如有一份保险合同第5条第5款承诺“投保人在被保险人年满18周岁以前身故而被保险人生存，免交以后的保险费，本合同继续有效”。对该条的理解并无任何除外免责情形，而在合同第6条免责条款中却又列举9种致被保险人死亡的免责情形，并最后规定，“无论上述何种情形发生导致投保人身故，本公司不负第5条第5款责任。”，这就完全推翻了第5条第5款的承诺内容。所以，许多投保人在保险人拒赔时都感到有种被欺骗的上当感觉，这应当引起足够的反思。

3、保险人理赔审查过严，手续烦琐。

国际保险理念是“核保从严，理赔从宽”，但我国目前不能做到这一点，主要是成本问题，对出险的少部分人和保险事故进行调查，总比对大部分人和保险事故调查要轻松的多。因此，保险人往往在未认真审核的情况下即承保，出险后却想尽一切办法进行审查拒赔。一方面以内部严格的审批程序和设置繁琐的理赔手续来拖延时间，另一方面花费大量人力去调查与免责相关的事项，动辄提出免责。保险人在投保人投保时，应当审核保险标的是否符合保险范围，只要签单，即认可保险标的符合保险人的要求，保险人不能事后轻易拒赔，签订合同的严肃性、不轻易无效性应该得到重视和保障。

4、保险人普遍对追偿权不重视。

在调查的几家财产保险公司中，几乎没有保险人主动行使代位追偿权的，普遍存在行使追偿权的意识淡薄，因而，保险人也就没有设立相关的机构，也没有相应的制度，来重视和开展这方面的工作，达到降低经营风险或成本减少经济损失的目的。究其原因，主要是保险人考虑到：一是不愿失去一些大客户，如货运险中的承运人是铁路部门的，保险事故发生理赔后，不愿向铁路部门进行货物损害追偿，因为害怕丢掉了这个大客户；二是有些造成保险事故发生的侵权人的确没有赔偿能力，认为行使追偿权没有价值和实际意义。[!--empirenews.page--]

三、保险法律适用中存在的主要问题

1、保险合同条款的解释。

保险人为了提高工作效率等目的，一般将投保单及正式保单等保险合同单据格式化，这种格式化合同在符合现代社会规模交易的同时也存在许多弊端。最明显的一点就是在缔约自由的合法外衣内，掩藏着保险人利用自身强势“压榨”处于劣势的投保人，导致合同实质上的不公平。因此，法官在处理案件中，对一般合同与格式合同的内容的注意程度及肯定标准是不一样的。对于保险合同这样的格式合同，应当主动介入对合同内容的合法性、合理性的认定。最主要的是在对合同条款产生争议时，应当依据合同法、保险法的相关规定予以认定。首先应当按照通常理解予以解释，即按保险合同的有关词句、有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，并可以按照以下规则予以认定：书面约定与口头约定不一致时，以书面约定为准；投报单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；对 格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款；保险合同的条款内容因记载方式或者时间不一致的，按照“批单”优于“正文”、“后批注”优于“前批注”、“加贴批注”优于“正文批注”、“手写”优于“打印”的规则解释。按照通常理解仍然有两种以上理解的，则应当作有利于被保险人、受益人的解释。

2、关于保证保险合同。

保证保险是近年来保险行业主要适用于消费者购房和购车等领域而新开设的保险业务。信用保证保险，是指保险人为投保人向被保险人提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。在审判实践中，不能将保证保险合同理解为是被保证人与被保险人之间的基础民事合同的从合同。被保证人与被保险人之间的基础民事合同的权利义务虽然是保险人确定承保条件的基础，基础民事合同与保证保险合同有一定的牵连性，但其并不能改变两个合同在实体与程序上的独立性，它们之间并不存在主从关系。所以，在保证保险合同中，当被保证人逾期不履行合同义务时，被保险人不能同时要求作为基础民事合同一方当事人的被保证人和保证保险合同的保险人互负连带责任，保险人只能按照保证保险合同的约定，当保险事故发生后独立承担保险责任。对于基础民事合同中设立有抵押权的，权利人是先行使抵押权后，不足部分方才依据保证保险合同要求保险人承担保险责任，这在实务中存在分歧。保险人认为，只有当被保证人穷尽其财产仍不能履行其债务时，保险人始得承担保险责任。故在绝大多数情况下，保证保险合同的保险人具有类似一般保证下保证人的先诉抗辩权，即在被保险人尚未向民事合同的对方当事人即被保证人提起诉讼并被依法强制执行情况下，不得先向保证保险合同的保险人提起诉讼。这一观点值得商榷。但是，有一点是明确而无争议的，当保证保险合同约定在基础民事合同债务履行期届满或其后的宽限期届满，作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务，得由保险人负责向被保险人赔偿，若发生争议被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼，并依合同相对性原则和保证保险合同独立性原则，作为基础民事合同债务人的被保证人在该诉讼中只有充当证人，不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人，也不是第三人。因此，法院在处理该类诉讼时，应根据保证保险合同的法律特征，将保证保险合同与保证合同严格区分开来，不能将二者混为一诉。[!--empirenews.page--]

3、关于不定值保险金额与保险赔偿金额。

在不定值保险中，保险金额与保险赔偿金额的关系问题，存在着法律适用上未弄清二者关系的情况。一种意见认为，在保险标的发生全损时应当按照“保险金额”赔偿。其理由是，根据保险法第40条规定：“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。”保险人自保险合同签订之日起，一直是按照双方约定的保险金额收取保费，而不是按照财产的实际价值收取。如果发生全损，却按出险时的实际价值进行赔偿，明显是权利和义务不对等。另一种意见认为，应该按照“出险时的实际价值”赔偿。我们认为这种意见是正确的，其理由是，从保险原理上看，保险的基本功能在于补偿被保险人的财产损失，保险法律制度的设计都是围绕这个大的原则。在保险合同中，保险金额是投保人对保险标的的实际投保金额，也是保险人计算保费的主要依据和承担赔偿责任的最高限额。财产保险合同的保险目的在于补偿遭受的实际损失，保险金额一般不得高于保险财产的实际价值。根据保险金额和保险财产的实际价值关系，一般可将保险金额分为三种情况：其一为足额保险，又称为全额保险，被保险人财产所具有的保险标的的价值，可以得到完全的保护，财产部分损失，就损失部分可以得到全额赔偿，但财产全损时，则只能得到财产出险时的价值。其二为不足额保险，又称低额保险，是指保险金额低于保险财产的实际价值的保险，其不足部分应看做被保险人自保，出险时可从保险人那里获得有比例的赔偿。第三种情况是超额保险，即保险金额大于保险价值的保险，根据保险法的相关规定，保险金额超过保险价值的，超过的部分无效。在不定值保险中，足额保险的全损按照出险时保险标的实际价值的损失计算赔偿，虽表面上看，保险理赔对投保人有失公平，但是在局部损失理赔中，保险人为修复会更换新的发动机等所需部件，不会修复时按折旧赔付更换一个旧发动机等所需部件，并且这种局部损失理赔允许存在多次重复，从此角度分析，全损按照出险时保险标的实际价值的损失计算赔偿，并不失公平。当然，合同约定是定值保险的，定值保险事故发生后，应当按照定值保险金额进行赔付。

4、关于投保人如实告知义务的问题。

保险法第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。“如实告知”是投保人在订立保险合同时应承担的法定义务，是诚实信用原则这一民法基本原则在保险合同法律关系中的体现。该义务要求投保人在订立保险合同时应主动、如实告知保险人与保险标的或被保险人有关的情况。投保人的如实告知义务，以保险人询问事项为限。告知义务主体不仅限于投保人，如果投保人与被保险人不是同一人，被保险人自己对自己健康状况最了解，被保险人也应当如实告知。对于企财险而言，根据会计法规定，帐册的真实性和合法性是体现投保人诚信而无须保险人询问。对于人寿险而言，我们认为，体检是保险人内部核定是否承保的一个依据，体检只能代表当时的健康状况，结论只能作为参照。如实告知义务是投保人的法定义务，体检不能代替也不能免除投保人的告知义务。[!--empirenews.page--]

5、关于保险人明确说明义务的问题。

保险法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”那么，如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务？最高人民法院的一个批复中提到：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同纠纷中，因保险人未履行明确说明义务而败诉的比较多。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明、投保单上被保险人签字能不能视为已经履行说明义务。口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。有的保险合同采取在合同上单独印刷一行字，即“保险人已将保险合同的内容，包括责任免除部分向我做了说明，我也充分了解，同意该保险合同的内容，同意按该保险合同的内容，订立合同。”然后由投保人签字，是不是保险人尽到了说明义务。我们认为，仅凭此种形式不能说明保险人已尽说明义务，条款本身的说明，不能说明保险公司履行了明确说明义务。如何才算履行了说明义务，我们将在对策中提出具体意见。

6、关于出险原因不明或多因一果的赔付问题。

近因原则是民法中因果法律关系在保险理赔过程中的具体体现，在理赔中是关键性的原则之一，但在实务中把握困难，存在的问题较多。保险损失的近因，是指在保险事故发生的最直接、最有效、起主导作用或支配作用的因素，并非指时间上、空间上的最近原因。近因在确定由于多种原因造成损失的事故是否属于保险事故，能否获得赔偿，起着至关重要的作用。如果多种原因相对独立，无法分清哪一个原因起主要作用，那么保险标的的损害无法分清，保险人则不承担赔偿责任。如果是多因一果，比如超载、刹车不灵、采取措施不当等原因引起车辆倾覆，据近因原则则不应赔，但我们认为，在当前保险法未明文确立该原则的情况下，超载属于合同约定的保险人免责范围，由于刹车不灵等原因不属免责范围，从公平原则出发，保险人不能全部免除保险责任，应当按比例赔付比较公平。

7、关于社保报销额能否冲抵健康险中保险人应付保险金。

调研中发现，保险人与被保险人对社保报销额能否冲抵健康险中保险人应给付的保险金不能达成一致。保险人的做法是，扣除后才给付余下的医疗费用。我们认为，健康险作为人身保险，不适用损失补偿原则。投保人有了社保还投商业保险的目的不是为保险公司减少损失，而是为自己的权益设定保护。试想一名公务员与一名普通农民都以相同的保费投同一种健康险，一若他们同时出险，均花去医疗费3万元。公务员在社保报销2万元。此时，保险人给付二人保险金分别是1万元、3万元，还是都为3万元。我们认为应当都为3万元。社保作为公务员的一种福利待遇，不应当冲抵商业保险金。人身保险的标的是人的寿命和身体，被保险人发生死亡、伤残等事故，对其本人及家庭所带来的损失不仅是经济上的，更重要的是精神上的，不适用损害补偿原则。保险法第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。从这一规定不难看出，人身保险合同不是补偿性合同，而是给付性合同，不适用损失补偿原则。值得注意的是，意外险造成伤害的赔偿问题，与健康险应当同样如此。除非这类保险合同中另有明确约定，方才应当按照合同另有的约定计算支付保险赔偿金。[!--empirenews.page--]

五、对策和建议

（一）对保险行业监管的建议

1、完善保险合同格式条款的内容和形式。

保险合同格式条款的内容，表现出条款的设计者从拓展保险业务，宣传保险有益的一面出发，更多的是体现如何保护保险人的利益，弱化了对投保人的说明和解释义务，并存在希望通过合同尽量地减少这种说明和解释义务的倾向。调研中发现，在保险合同结构上，把特别说明或声明的拒赔内容用很小的字体表现在合同最后或附单上不容易引人注意的地方。把格式条款内容分为几大块，有投保人的义务、保险人的义务、被保险人的义务、免责条款、特别声明等内容，每一块内容中都有保险人不予赔偿或免责的内容，分散排列使非保险专业人士的投保人很难彻底地理解合同内容，而根据保险法的规定，只有保险人对免责条款未尽说明和解释义务的才不受其限制，而其他部分的“免责”不予赔偿的内容就没有规定说明和解释义务，这种格式条款的不予赔偿内容普遍设计为分散、零星的单独表述，要完全读懂保险合同内容，必须反复的前后对照合同条款的内容进行仔细理解，才能完全读懂和掌握合同的意思和内容，这种设计无法让投保人正确理解和知晓合同的全部内容，也为这种理解和知晓设置了障碍。格式条款的这种设计存在规避法律的嫌疑。许多当事人说，从前面的合同条款看，保险人对许多保险事故都应当赔付，但后面的分散、零星的解释、说明和不引人注意的小字却完全推翻了前面承诺的赔付，让人有一种上当受骗的感觉。因此，要消除投保人上当受骗的感觉，保险合同格式条款应当尽快地进行完善。一是保险人免责的范围和不予赔偿的内容，应当集中表现，便于投保人一目了然；二是保险事故不予赔付的内容，应当与其基本事实内容集中表述，不再采用分散的、零星的、不对应的表述方式，便于投保人真正了解哪些事故不属于赔偿范围，从而决定是否投保和投何险种。

2、加强保险代理人行为的规范和管理。

近年来，我国保险行业有了长足发展，这里面有保险代理人为保险事业的拓展所付出的功劳和贡献，但对于保险代理人的管理也存在一些问题。相当部分的保险代理人为了揽保取得佣金，向投保人介绍保险险种过程中，报喜不报忧，过分夸大保险的范围和好处，对保险人免责和不赔付情形不作说明和解释，有的不符合投保条件也同意签订保险合同，有的随意约定费率，有的随意出具白条代为收取保费，更有甚者骗取保费，从而引发不少纠纷，严重损害了保险人的信誉。要让保险事业健康有序地发展，提高人们对保险行业的信任度，必须要加强对保险代理人的管理。一是要提高保险代理人的报考任职条件，提高其文化和业务素质；二是规范保险代理人行为，提高保险代理人的职业道德和业务素质，以忠实和诚信行为取信于民，尽到保险人的说明义务，并做到对缔约前调查的重视，不能因保险事故发生才再去调查收集证据，找来借口拒赔损害保险信誉，对于严重违反行业规范行为的代理人实行“禁入制度”；三是加强代理制度建设和票据管理，杜绝诈骗行为的发生，从而禁止唆使、误导保险代理人进行违背诚信义务的活动，保障保险事业快速健康的发展。

第二篇：关于保险合同纠纷案件中法律适用问题的调查报告

关于保险合同纠纷案件中法律适用问题的调查报告

第九届全国人大常委会第三十次会议通过了对《中华人民共和国保险法》的修改，自2003年1月1日起施行，为人民法院充分发挥审判职能，依法促进我国保险事业健康发展，保护人民群众的合法权益，维护社会生活秩序具有十分重要的意义，新保险法的施行必将促进我国保险事业的迅猛发展。由于新保险法的实施以来和社会经济生活的不断发展变化，保险合同出现许多新的情况、新的问题，在法律适用上如何认识这些问题和情况，成为人民法院在处理保险合同纠纷案件中必须面临和解决的问题。对此，我们课题组专题主要就保险合同纠纷案件中法律适用问题展开了调查研究，为司法实务中正确适用法律处理此类纠纷提供意见和对策，以期起着抛砖引玉的作用。

一、调查基本情况

我们就修正后的保险法在司法实践中的法律适用情况进行了调研，课题组深入到宜宾、乐山、遂宁、自贡、巴中等五个中级法院所辖中级和基层法院，有选择性地召集承办保险合同纠纷案件的法官进行座谈，到四川省保险行业协会分别参加寿险会员单位、财险会员单位的征求意见会，听取意见和了解情况，到成都、乐山、宜宾等地的三家保险公司进行座谈，并对各地法院报送的50件典型案例进行重点分析，以及对全省法院五年来审理的保险合同纠纷案件的统计情况及表现出的特点进行分析研究。

1999年至2003年，我省法院共受理民商事案件1150175件，审结1141758件，结案率为99.27%,其中,受理保险合同纠纷案件1028件，占民商事案件受案的0.89‰,审结995件，占民商事案件结案的0.87‰，解决争议金额3227.21万元，为国家和当事人挽回经济损失810余万元。受理的保险合同纠纷案件呈现四大特点：

1、撤诉的多、驳回起诉的少。五年来，人民法院审结的案件中原告撤诉的有251件，占审结的995件的25.2%，接近四分之一，据统计，它是法院受理除离婚案件之后的，撤诉案件最多的民事案件，且撤诉案件由1999年的30件逐年增多至2003年的90件。驳回起诉的案件五年共有43件，占审结的4.3%，驳回起诉结案的少。统计表明，通过人民法院的公开开庭审理，查明了事实，分清了责任，一方面，原告知道诉讼无理主动撤诉的多了，当事人坚持要求起诉的少了；另一方面，保险公司为维护和树立企业形象，加大了与对方当事人的协调力度，通过双方主动友好协商达成调解意愿撤诉的多了。

2、判决的多、调解的少。审结的保险合同纠纷案件调解结案的138件，占审结的13.9%，虽调解案件从1999年的27件上升到2003年的40件，但仍然所占比例很低，低于民事案件平均调解率20多个百分点，审结的案件判决的531件，占审结995件的53.4%。判决的多，体现在两个方面：一是判决案件在保险合同案件中最多；二是判决结案的逐年增多，从1999年的72件逐年上升至2003年的205件。这表明，保险合同纠纷案件一旦进入诉讼程序，除少数自行和解的外，由于法庭上的对抗性较强，双方在法庭上和解的难度增大。

3、简易程序审理的多、普通程序审理的少。五年来审理的案件中，按照简易程序审结的案件695件，占审结的995件的69.9%。按普通程序结案的300件，占审结的995件的30.1%。根据人民法院适用简易程序的受案范围可以看出，我省近七成的保险合同纠纷案件是事实清楚，权利义务关系明确，标的金额较小，争议不大，由基层人民法院在管辖。加上基层法院审结的保险合同纠纷案件上诉由中级法院审判的部分，全省绝大多数保险合同纠纷案件都是由基层法院和中级法院审结。

4、争议金额逐年增多、超审限逐年减少。根据统计数据，人民法院受理的保险合同纠纷案件，1999年审结133件解决争议标的金额为221.97万元，至2003年审结383件解决争议标的金额增加到1038.78万元，上升幅度达到了368.9%，保险合同纠纷案件争议标的金额越来越大，显现逐年大幅增多趋势。与此同时，人民法院受理的保险合同纠纷案件也越来越多，相反的则是超审限现象却逐年减少，从1999年批准延长审限6件、超审限5件，逐步压缩到2001年批准延长审限1 件，直至发展到近两年来没有保险合同纠纷案件超审限情况出现。体现了人民法院近年来在各类案件审理中，严格执行法律规定，保证案件的及时审结，加大了对案件审理期限监督、管理和规范的力度。

总的来看，保险合同纠纷案件的办案质量和效果较好。但调研中仍发现存在两个问题：一是法官的保险法相关业务知识有待提高。座谈走访中，部分中、基层法院特别是基层法院的一些法官对保险法和保险专业知识只有一般性的了解和掌握，从而在审理保险合同纠纷案件中对争议的问题就存在着相当多的理解和认定上的误区，导致处理存在失误，影响了案件的质量。一些边远山区的基层法院法官受理案件后，由于与熟悉保险法及专业知识的保险代理人相比，业务素质相差甚远，认为保险公司提出的拒赔理由言之凿凿、言之有理，无法在专业上超越和审查出拒赔是否存在问题，只能以保险公司的理由为理由作出判定，未能充分保护投保人的合法利益，法官的保险法律专业知识亟待进一步提高。二是执法尺度极不统一。从调研的情况以及对典型案例的重点分析来看，我省存在着在保险合同纠纷案件中对证据采信的标准和法律适用的执法尺度，在裁判过程中极不统一的情况，特别是举证责任和证明程度及证明力大小的确认上问题较为突出，存在着同样的事实和情节，在适用法律上，不同的法院作出迥然不同的判法。

二、保险实务中存在的主要问题

1、投保人、保险人存在缺乏“最大诚信”的现象。

保险实务中，保险合同纠纷很大一部分集中在双方对投保人的“如实告知”义务和保险人的“明确说明”义务的争论上。保险合同是“最大诚信”合同，“最大诚信”原则贯穿于保险合同的始终。但据调查反映，在缔结、履行保险合同过程中，投保人、保险人最缺乏的就是“诚信”。①投保人缺乏诚信，不愿履行如实告知义务。在人身保险中，有相当一部分投保人、被保险人往往是患病以后才意识到参加保险的重要性，于是投保，但在投保申请书上并未如实写明病史，出险后，保险公司通过各种渠道了解到投保人、被保险人的既往病史而拒赔。如发生在遂宁市的一起保险合同纠纷，一个10岁小孩在95年时做脾脏切除手术，后于98年投保，但保单上没有注明。后该小孩死亡，但死亡原因不清楚，保险公司以投保人未履行如实告知义务而拒赔，形成诉讼。另外，在财产保险中，高额投保现象较突出，出险后不及时通知导致出险原因无法查明。特别是在农村，低价购买二手车，高额投保，故意将车出险的现象为数不少。②保险人为多发展客户，不情愿履行明确说明义务。为了更好的保护被保险人的利益，保险法要求保险人做到向投保人明确说明保险合同的主要条款和责任免除内容。但为了能“拉”到更多的客户，保险代理人只说明对投保人有利的内容和解释，不利的不说或轻描淡写的进行解释，不能让客户正确认识和知晓合同内容，从而无法作出正确判断的现象普遍存在。

2、关于保险合同条款存在的问题。

这主要表现在以下几个方面：①条款语言不通俗易懂，内容复杂，合同附件太多，有保险陷阱。从我们调研的情况看，现行的保险合同普遍让老百姓不易看懂，在对保险合同的理解上，投保人、被保险人以及受益人均有一定困难，法官也要对保险合同条款前后对照阅读方能理解合同内容。有些合同保险人故意设有陷阱。如有一份人寿保险合同，前面约定“肢体高度残疾”属于可赔范围，但在合同末尾的小型黑体字注释中则解释：“高度残疾是指功能完全、永久丧失”。在一般人看来，“高度”是“量”的概念，功能丧失三分之二以上就可称为高度残疾，而“完全、永久”是“质”的概念，该保险索赔案件，被保险人因保险事故导致左手功能丧失达70%，保险人以高度残疾是指功能完全、永久丧失，从而给予拒赔酿成纠纷。②格式条款安排不合理、不完善。保险合同相关内容分散在不同地方约定，而不是集中在一起表述，容易误导投保人。一是保险人把自己所负保险责任的除外情形制订在合同免责事由的附带条款中，在合同的结构上影响对方的注意重点，使真正的免责意图不容易被发现；二是以格式附件在形式上履行提醒对方注意免责情形的义务，实质上却不能真正达到提醒对方注意的目的。如有一份保险合同第5条第5款承诺“投保人在被保险人年满18周岁以前身故而被保险人生存，免交以后的保险费，本合同继续有效”。对该条的理解并无任何除外免责情形,而在合同第6条免责条款中却又列举9种致被保险人死亡的免责情形，并最后规定，“无论上述何种情形发生导致投保人身故，本公司不负第5条第5款责任。”，这就完全推翻了第5条第5款的承诺内容。所以，许多投保人在保险人拒赔时都感到有种被欺骗的上当感觉，这应当引起足够的反思。

3、保险人理赔审查过严，手续烦琐。

国际保险理念是“核保从严，理赔从宽”，但我国目前不能做到这一点，主要是成本问题，对出险的少部分人和保险事故进行调查，总比对大部分人和保险事故调查要轻松的多。因此，保险人往往在未认真审核的情况下即承保，出险后却想尽一切办法进行审查拒赔。一方面以内部严格的审批程序和设置繁琐的理赔手续来拖延时间，另一方面花费大量人力去调查与免责相关的事项，动辄提出免责。保险人在投保人投保时，应当审核保险标的是否符合保险范围，只要签单，即认可保险标的符合保险人的要求，保险人不能事后轻易拒赔，签订合同的严肃性、不轻易无效性应该得到重视和保障。

4、保险人普遍对追偿权不重视。在调查的几家财产保险公司中，几乎没有保险人主动行使代位追偿权的，普遍存在行使追偿权的意识淡薄，因而，保险人也就没有设立相关的机构，也没有相应的制度，来重视和开展这方面的工作，达到降低经营风险或成本减少经济损失的目的。究其原因，主要是保险人考虑到：一是不愿失去一些大客户，如货运险中的承运人是铁路部门的，保险事故发生理赔后，不愿向铁路部门进行货物损害追偿，因为害怕丢掉了这个大客户；二是有些造成保险事故发生的侵权人的确没有赔偿能力，认为行使追偿权没有价值和实际意义。

三、保险法律适用中存在的主要问题

1、保险合同条款的解释。

保险人为了提高工作效率等目的，一般将投保单及正式保单等保险合同单据格式化，这种格式化合同在符合现代社会规模交易的同时也存在许多弊端。最明显的一点就是在缔约自由的合法外衣内，掩藏着保险人利用自身强势“压榨”处于劣势的投保人，导致合同实质上的不公平。因此，法官在处理案件中，对一般合同与格式合同的内容的注意程度及肯定标准是不一样的。对于保险合同这样的格式合同，应当主动介入对合同内容的合法性、合理性的认定。最主要的是在对合同条款产生争议时，应当依据合同法、保险法的相关规定予以认定。首先应当按照通常理解予以解释，即按保险合同的有关词句、有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，并可以按照以下规则予以认定：书面约定与口头约定不一致时，以书面约定为准；投报单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；对格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款；保险合同的条款内容因记载方式或者时间不一致的，按照“批单”优于“正文”、“后批注”优于“前批注”、“加贴批注”优于“正文批注”、“手写”优于“打印”的规则解释。按照通常理解仍然有两种以上理解的，则应当作有利于被保险人、受益人的解释。

2、关于保证保险合同。

保证保险是近年来保险行业主要适用于消费者购房和购车等领域而新开设的保险业务。信用保证保险，是指保险人为投保人向被保险人提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。在审判实践中,不能将保证保险合同理解为是被保证人与被保险人之间的基础民事合同的从合同。被保证人与被保险人之间的基础民事合同的权利义务虽然是保险人确定承保条件的基础，基础民事合同与保证保险合同有一定的牵连性，但其并不能改变两个合同在实体与程序上的独立性，它们之间并不存在主从关系。所以，在保证保险合同中，当被保证人逾期不履行合同义务时，被保险人不能同时要求作为基础民事合同一方当事人的被保证人和保证保险合同的保险人互负连带责任，保险人只能按照保证保险合同的约定，当保险事故发生后独立承担保险责任。对于基础民事合同中设立有抵押权的，权利人是先行使抵押权后，不足部分方才依据保证保险合同要求保险人承担保险责任，这在实务中存在分歧。保险人认为，只有当被保证人穷尽其财产仍不能履行其债务时，保险人始得承担保险责任。故在绝大多数情况下，保证保险合同的保险人具有类似一般保证下保证人的先诉抗辩权，即在被保险人尚未向民事合同的对方当事人即被保证人提起诉讼并被依法强制执行情况下，不得先向保证保险合同的保险人提起诉讼。这一观点值得商榷。但是，有一点是明确而无争议的，当保证保险合同约定在基础民事合同债务履行期届满或其后的宽限期届满，作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务，得由保险人负责向被保险人赔偿，若发生争议被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼，并依合同相对性原则和保证保险合同独立性原则，作为基础民事合同债务人的被保证人在该诉讼中只有充当证人，不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人，也不是第三人。因此，法院在处理该类诉讼时，应根据保证保险合同的法律特征，将保证保险合同与保证合同严格区分开来，不能将二者混为一诉。

3、关于不定值保险金额与保险赔偿金额。

在不定值保险中，保险金额与保险赔偿金额的关系问题，存在着法律适用上未弄清二者关系的情况。一种意见认为，在保险标的发生全损时应当按照“保险金额”赔偿。其理由是，根据保险法第40条规定：“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。”保险人自保险合同签订之日起，一直是按照双方约定的保险金额收取保费，而不是按照财产的实际价值收取。如果发生全损，却按出险时的实际价值进行赔偿，明显是权利和义务不对等。另一种意见认为，应该按照“出险时的实际价值”赔偿。我们认为这种意见是正确的，其理由是，从保险原理上看，保险的基本功能在于补偿被保险人的财产损失，保险法律制度的设计都是围绕这个大的原则。在保险合同中，保险金额是投保人对保险标的的实际投保金额，也是保险人计算保费的主要依据和承担赔偿责任的最高限额。财产保险合同的保险目的在于补偿遭受的实际损失，保险金额一般不得高于保险财产的实际价值。根据保险金额和保险财产的实际价值关系，一般可将保险金额分为三种情况：其一为足额保险，又称为全额保险，被保险人财产所具有的保险标的的价值，可以得到完全的保护，财产部分损失，就损失部分可以得到全额赔偿，但财产全损时，则只能得到财产出险时的价值。其二为不足额保险，又称低额保险，是指保险金额低于保险财产的实际价值的保险，其不足部分应看做被保险人自保，出险时可从保险人那里获得有比例的赔偿。第三种情况是超额保险，即保险金额大于保险价值的保险，根据保险法的相关规定，保险金额超过保险价值的，超过的部分无效。在不定值保险中，足额保险的全损按照出险时保险标的实际价值的损失计算赔偿，虽表面上看，保险理赔对投保人有失公平，但是在局部损失理赔中，保险人为修复会更换新的发动机等所需部件，不会修复时按折旧赔付更换一个旧发动机等所需部件，并且这种局部损失理赔允许存在多次重复，从此角度分析，全损按照出险时保险标的实际价值的损失计算赔偿，并不失公平。当然，合同约定是定值保险的，定值保险事故发生后，应当按照定值保险金额进行赔付。

4、关于投保人如实告知义务的问题。

保险法第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。“如实告知”是投保人在订立保险合同时应承担的法定义务，是诚实信用原则这一民法基本原则在保险合同法律关系中的体现。该义务要求投保人在订立保险合同时应主动、如实告知保险人与保险标的或被保险人有关的情况。投保人的如实告知义务，以保险人询问事项为限。告知义务主体不仅限于投保人，如果投保人与被保险人不是同一人，被保险人自己对自己健康状况最了解，被保险人也应当如实告知。对于企财险而言，根据会计法规定，帐册的真实性和合法性是体现投保人诚信而无须保险人询问。对于人寿险而言，我们认为，体检是保险人内部核定是否承保的一个依据，体检只能代表当时的健康状况，结论只能作为参照。如实告知义务是投保人的法定义务，体检不能代替也不能免除投保人的告知义务。

5、关于保险人明确说明义务的问题。

保险法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”那么，如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务？最高人民法院的一个批复中提到：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同纠纷中，因保险人未履行明确说明义务而败诉的比较多。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明、投保单上被保险人签字能不能视为已经履行说明义务。口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。有的保险合同采取在合同上单独印刷一行字，即“保险人已将保险合同的内容，包括责任免除部分向我做了说明，我也充分了解，同意该保险合同的内容，同意按该保险合同的内容，订立合同。”然后由投保人签字，是不是保险人尽到了说明义务。我们认为，仅凭此种形式不能说明保险人已尽说明义务，条款本身的说明，不能说明保险公司履行了明确说明义务。如何才算履行了说明义务，我们将在对策中提出具体意见。

6、关于出险原因不明或多因一果的赔付问题。

近因原则是民法中因果法律关系在保险理赔过程中的具体体现，在理赔中是关键性的原则之一，但在实务中把握困难，存在的问题较多。保险损失的近因，是指在保险事故发生的最直接、最有效、起主导作用或支配作用的因素，并非指时间上、空间上的最近原因。近因在确定由于多种原因造成损失的事故是否属于保险事故，能否获得赔偿，起着至关重要的作用。如果多种原因相对独立，无法分清哪一个原因起主要作用，那么保险标的的损害无法分清，保险人则不承担赔偿责任。如果是多因一果，比如超载、刹车不灵、采取措施不当等原因引起车辆倾覆，据近因原则则不应赔，但我们认为，在当前保险法未明文确立该原则的情况下，超载属于合同约定的保险人免责范围，由于刹车不灵等原因不属免责范围，从公平原则出发，保险人不能全部免除保险责任，应当按比例赔付比较公平。

7、关于社保报销额能否冲抵健康险中保险人应付保险金。

调研中发现，保险人与被保险人对社保报销额能否冲抵健康险中保险人应给付的保险金不能达成一致。保险人的做法是，扣除后才给付余下的医疗费用。我们认为，健康险作为人身保险，不适用损失补偿原则。投保人有了社保还投商业保险的目的不是为保险公司减少损失，而是为自己的权益设定保护。试想一名公务员与一名普通农民都以相同的保费投同一种健康险，一若他们同时出险，均花去医疗费3万元。公务员在社保报销2万元。此时，保险人给付二人保险金分别是1万元、3万元，还是都为3万元。我们认为应当都为3万元。社保作为公务员的一种福利待遇，不应当冲抵商业保险金。人身保险的标的是人的寿命和身体，被保险人发生死亡、伤残等事故，对其本人及家庭所带来的损失不仅是经济上的，更重要的是精神上的，不适用损害补偿原则。保险法第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。从这一规定不难看出，人身保险合同不是补偿性合同，而是给付性合同，不适用损失补偿原则。值得注意的是，意外险造成伤害的赔偿问题，与健康险应当同样如此。除非这类保险合同中另有明确约定，方才应当按照合同另有的约定计算支付保险赔偿金。

五、对策和建议

（一）对保险行业监管的建议

1、完善保险合同格式条款的内容和形式。

保险合同格式条款的内容，表现出条款的设计者从拓展保险业务，宣传保险有益的一面出发，更多的是体现如何保护保险人的利益，弱化了对投保人的说明和解释义务，并存在希望通过合同尽量地减少这种说明和解释义务的倾向。调研中发现，在保险合同结构上，把特别说明或声明的拒赔内容用很小的字体表现在合同最后或附单上不容易引人注意的地方。把格式条款内容分为几大块，有投保人的义务、保险人的义务、被保险人的义务、免责条款、特别声明等内容，每一块内容中都有保险人不予赔偿或免责的内容，分散排列使非保险专业人士的投保人很难彻底地理解合同内容，而根据保险法的规定，只有保险人对免责条款未尽说明和解释义务的才不受其限制，而其他部分的“免责”不予赔偿的内容就没有规定说明和解释义务，这种格式条款的不予赔偿内容普遍设计为分散、零星的单独表述，要完全读懂保险合同内容，必须反复的前后对照合同条款的内容进行仔细理解，才能完全读懂和掌握合同的意思和内容，这种设计无法让投保人正确理解和知晓合同的全部内容，也为这种理解和知晓设置了障碍。格式条款的这种设计存在规避法律的嫌疑。许多当事人说，从前面的合同条款看，保险人对许多保险事故都应当赔付，但后面的分散、零星的解释、说明和不引人注意的小字却完全推翻了前面承诺的赔付，让人有一种上当受骗的感觉。因此，要消除投保人上当受骗的感觉，保险合同格式条款应当尽快地进行完善。一是保险人免责的范围和不予赔偿的内容，应当集中表现，便于投保人一目了然；二是保险事故不予赔付的内容，应当与其基本事实内容集中表述，不再采用分散的、零星的、不对应的表述方式，便于投保人真正了解哪些事故不属于赔偿范围，从而决定是否投保和投何险种。

2、加强保险代理人行为的规范和管理。近年来，我国保险行业有了长足发展，这里面有保险代理人为保险事业的拓展所付出的功劳和贡献，但对于保险代理人的管理也存在一些问题。相当部分的保险代理人为了揽保取得佣金，向投保人介绍保险险种过程中，报喜不报忧，过分夸大保险的范围和好处，对保险人免责和不赔付情形不作说明和解释，有的不符合投保条件也同意签订保险合同，有的随意约定费率，有的随意出具白条代为收取保费，更有甚者骗取保费，从而引发不少纠纷，严重损害了保险人的信誉。要让保险事业健康有序地发展，提高人们对保险行业的信任度，必须要加强对保险代理人的管理。一是要提高保险代理人的报考任职条件，提高其文化和业务素质；二是规范保险代理人行为，提高保险代理人的职业道德和业务素质，以忠实和诚信行为取信于民，尽到保险人的说明义务，并做到对缔约前调查的重视，不能因保险事故发生才再去调查收集证据，找来借口拒赔损害保险信誉，对于严重违反行业规范行为的代理人实行“禁入制度”；三是加强代理制度建设和票据管理，杜绝诈骗行为的发生，从而禁止唆使、误导保险代理人进行违背诚信义务的活动，保障保险事业快速健康的发展。

3、进行探索和研究保险人说明义务的方式。

说明义务是指保险人在订立保险合同时，就保险合同的内容向投保人进行说明的义务。由于投保人对保险条款内容往往不甚了解，因此，为保护被保险人利益，我国保险法规定，保险人应当就保险合同的条款向投保人尽说明义务。当前保险合同纠纷案件中，保险人是否依法履行了说明义务是当事人之间争议较多的问题。如何才算依法履行了保险人的说明义务，长期困扰着保险人，也是法官在办案中必然面临和必须加以判断的问题。由于说明义务的判断标准，牵涉到保险合同中约定的保险人责任免除问题，主要的判断标准应该是保险人在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。一是继续完善保险人现行普遍采用的在合同格式条款中表述投保人对下列条款已阅读知晓的做法，让当事人首先知晓合同条款的内容，二是实行保险合同内容的说明义务多样化。对保险合同条款的说明义务可以继续采取传统的口头方式进行说明；对于口头说明不足以引起当事人理解的，可以针对不同的险种制定规范的书面说明内容作为合同的附件进行说明；对合同条款的重要内容和意思的说明和解释，还可以采取使用“说明笔录”的方式，把说明和解释工作情况记录在卷由当事人签字；对重要客户的说明义务可以采用录音录像方式进行，把履行说明义务的工作情况用音像制品方式固定下来，从而证明保险人履行了自己的说明义务。

4、规范解除保险合同的程序。

规范解除保险合同问题涉及到投保人的告知义务问题，投保人的告知义务主要存在于合同订立之前，如实对保险人的询问予以回答或者说明，供其决定是否接受承保或决定费率的高低。保险合同成立后，投保人不再负有告知义务，但对合同条款进行修正时，或保险合同有必要续展效力时，有任何影响风险的新的事实存在，投保人仍应就有关事实向保险人诚实告知。从我国保险法第17条规定来看，我国采取询问回答主义，投保人应如实告知的以保险人在投保书中列明或者在订立保险合同时询问的事项为限。对告知义务的违反主要有两种类型，一是告知不确定，二是未告知。对于违反告知义务的法律后果，根据保险法的相关规定，投保人违反告知义务，并不产生保险合同无效的后果，保险人只是有条件地取得解除保险合同的权利。这就涉及到保险人解除权的正当行使问题。对各地报送的50件典型案例重点分析来看，保险人往往在投保人或受益人提出索赔时，才以享有保险合同解除权为由，拒绝对发生的保险事故进行赔付，这就存在一定问题。从法理上讲，当事人可以放弃权利而不能放弃义务，保险人有权解除合同是享有权利，而保险人不行使解除权，保险合同不是当然的就被解除，此时，由于保险人未及时行使合同解除权，在合同未依法解除期间所发生的保险事故，保险人是不得全部免责的，不得以享有解除权而来对抗拒赔。因而，要防止不必要的纠纷，保险人就应当根据保险法及合同法关于合同解除的相关规定，重视和规范解除保险合同的程序性工作，按照法定的合同解除程序行使解除权，才能在拒赔时合法有理，得到法院的认可和支持。

5、加强追偿工作。

在财产保险合同中，根据保险法第45条的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，有权在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。但从我省法院五年来受理的保险合同纠纷案件1028件的统计分析来看，绝大部分案件都是投保人、被保险人或受益人作为原告起诉保险人要求赔偿支付保险金，保险人作为原告起诉的就比较少，而对于保险人已就财产保险理赔后，代位行使对造成保险事故的第三者请求赔偿权利的案件，更是少之又少。这表现出保险人对理赔后的财产代位追偿权的工作，没有引起足够的重视。实际上，造成保险事故的许多第三者是有能力或有部分能力赔偿的，这部分赔偿款追索回来全部是保险人的利润。保险人在这方面的工作，应当借鉴银行部门成功的经验，成立专门的机构和人员，加强和重视追偿工作，对保险人享有的代位追偿权的情况进行清理归类，负责和决定对那些有赔偿能力的第三者依法行使追偿权，为国家、企业挽回和减少经济损失。

（二）审理保险合同纠纷案件应当把握的几个问题。

1、关于投保人违约的认定问题。

这次调研和对重点案件的分析看，保险合同纠纷案件的处理中，存在着对待投保人违约行为的法律适用上，投保人违约一律认定保险人拒赔有理的情况。我们认为，保险合同成立后，投保人违约的，应当承担违约责任，发生保险事故的，应当区分不同情形进行处理，而不是保险人对于投保人违约行为就当然的免除保险责任。正确的认识是，是否构成保险人拒赔的理由，应当看保险法如何规定和保险合同是否另有约定，以及投保人违约的程度是一般性违约还是根本性违约，分别进行判定和处理。投保人构成根本性违约的，根据保险法的规定或者保险合同的约定，保险人可以免除保险责任或拒赔保险金，但对一般性违约则不然。如汽车保险事故发生后，投保人未在约定的48小时内报案的，属于一般性违约，保险人不得以此拒赔保险金；又如保险事故的发生并非投保人未告知的重大事项引起，可以认定该未告知的事项对保险事故的发生没有“严重影响”，保险人不得以投保人未告知为由解除保险合同或者不承担保险责任。

2、关于保险人解除保险合同的认定问题。保险法第16条的规定，对保险人解除保险合同进行了比投保人解除保险合同更为严格的限制，保险人只有在保险法另有规定或者保险合同另有约定外，方可解除保险合同。根据保险法的相关规定，保险人解除保险合同的情形有以下几种：①投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同；②被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出给付保险金，或者故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同；③投保人、被保险人未按照约定履行其对财产保险标的安全应尽的责任，或者在保险合同有效期内财产保险标的危险程度增加的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同；④投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合人身保险合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同；⑤投保人支付首期人身保险费后，超过规定的期限60日未支付当期保险费的，人身保险合同效力中止，自合同效力中止之日起二年内经保险人与投保人协商未达成协议的，保险人有权解除合同。法律对保险人有权解除或可以解除保险合同而未行使解除权和未按程序行使解除权的法律后果未作明确规定。保险事故发生后，投保人或受益人前来索赔要求支付保险金的，保险人才以有权解除合同的理由拒赔，在司法实务中不应当一律认定保险人拒赔理由成立，应当区分不同情形处理：一是保险合同没有约定和保险法没有规定保险人不承担赔偿或给付保险金的，保险人应当承担保险责任。如投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任，保险人不行使要求增加保险费或者解除合同的，除非保险合同另有约定，否则发生保险事故，保险人仍应负责赔偿。二是保险合同约定和保险法规定保险人不承担赔偿或给付保险金的，保险人则不承担保险责任。如保险法第17条3款规定，投保人故意不履行如实告知义务，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任。

3、侵权损害赔偿案件中不轻易追加保险人为被告或者第三人。

我们认为，在侵权损害赔偿案件中，应当以不追加保险人作被告或者第三人为原则，以追加为例外。在人身侵权损害赔偿纠纷案件的司法实务中存在着两种情况。一种情况是机动车主作为侵权人向保险人就第三者责任险投保的，保险事故发生后，被侵权人为了获得赔偿起诉要求追加保险人或者法院依职权通知保险人作为被告或第三人参加诉讼，从而直接判决赔偿保险人向被侵权人进行赔偿，这种情况的存在不在少数。另一种情况是被侵权人自己进行人身意外伤害保险的，保险事故发生后，侵权人要求追加保险人作为被告或者第三人参加诉讼，扣除被侵权人在保险人应当获得的保险金后，由侵权人再来赔偿不足部分的损失，个别案件仅支持了侵权人的请求并作出判决。在侵权损害赔偿案件中，追加保险人作为被告或者第三人来直接承担侵权人的赔偿责任，存在法律冲突，原因在于：侵权损害的法律关系与保险合同的法律关系是不同的两种法律关系，它们的构成要件不同，适用的法律不同，认定责任的方式不同，保险人向侵权人给付保险金是依据的保险合同约定和保险法的有关规定，而不是按过错责任来确定，侵权损害赔偿则是按行为人的过错责任来确定的。若追加保险人为被告或者第三人，保险人提出既然根据保险合同追加为被告或者第三人，要求在侵权损害赔偿纠纷案件中一并审理和解决保险合同纠纷，这就偏离了追加保险人的本意，不审理又与追加保险人为当事人在法律适用上采取双重标准而相冲突，但是同意审理又脱离了本诉，且审理起来对于财产损害赔偿的，保险人又享有追偿权，要求向同为当事人的侵权人直接追偿，就应该予以支持，否则显失公正。前述第二种情况的处理，没有注意区别财险（赔偿）与寿险（给付）原则的区别。财产保险实行的是损失补偿原则，人身保险实行的是损害赔偿原则。被保险人对于财产保险的赔偿只能获得一次保险金，在侵权人处已得到的赔偿，应当扣减保险人应当支付的保险金，获得保险金赔偿后对财产的追索权转移给了保险人。被保险人或受益人对于人身保险的赔偿，在保险事故发生后，保险人应当支付保险赔偿金，同时法律不禁止被保险人或受益人向侵权人请求人身损害赔偿，即被保险人或受益人有权要求侵权人支付人身损害赔偿金。在寿险中，侵权人不能因保险人向受害人给付保险金而扣减自己应当承担的赔偿责任；保险人也不能因侵权人已向受害人赔偿而扣减或免除自己应当承担的保险责任，受害人自行投保的利益应当归于自己享有。

4、应当暂不受理第三人要求保险人支付抢救费的案件。

《中华人民共和国道路交通安全法》于2004年5月1日起施行，该法第75条规定：医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治，肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。现行做法是，交警部门在发生车祸后，对肇事车辆参加机动车第三者责任险的，向保险人发出支付伤员抢救费用通知书，而当前保险人的第三者责任险为商业保险，我国第三者责任强制保险条例还未出台与道路交通安全法配套，保险人没有支付不是强制保险的抢救费用的法定义务。目前，保险人支付抢救费用的情况很不统一，仅仅有部分保险人接到通知书后，根据保险合同的约定进行审查，认为必须支付保险金的，方同意先行支付抢救费用。正因为如此，保险人接到交警部门发来的支付抢救费用通知书不予支付抢救费用的情况时有发生，作为保险合同以外第三人的受害人一旦以此将保险人为被告直接提起诉讼的，人民法院在国家没有相关配套法律法规出台前，受理案件既没有法律规定，又没有合同约定，因此应当暂不受理此类纠纷。

5、保险合同纠纷案件中医疗费用赔偿数额的认定问题。

保险人对保险合同涉及医疗费用的数额赔偿问题的审查，目前参照的是社会保险体系中的医疗保险标准来进行审查和确定赔偿的数额。而社会保险体系中的医疗保险是实行的最基本的医疗保险水平和标准，有许多的治疗费用和药品费用不属于社会医疗保险支付的范围，属于自费范围。在机动车第三者责任险和寿险等商业保险合同中发生保险事故后，救治受伤人的医疗费用的数额确定上，许多自费范围的治疗和药品费用是救治病人必须开支的费用，若将这部分剔除不予赔偿，明显有失公正与公平。调研中，保险人也承认存在这种不公正性，认为为防止乱用药乱治疗，目前只能参照医疗保险标准作为保险人对应当支付医疗费的数额审查标准来执行较为适宜。我们认为，人民法院在保险合同纠纷案件中医疗费用赔偿数额的认定上，仍应当参照医疗保险标准来确定赔偿的医药费用，但在具体确定上应当从宽把握。对于抢救期间的医疗费用，无论是医疗保险标准应当支付的费用还是自费，除保险合同另有明确约定的外，应当是一律纳入保险赔偿范围予以确定；对于非抢救的医药费用，医生证明是必须用的自费药物的费用，也应当纳入保险赔偿范围予以确定；其他自费药物的费用，可以剔除在保险赔偿的范围内。还需注意的是，在人身损害保险赔偿中没有精神损害的保险赔偿责任规定，也就不存在要求保险人支付精神损害保险赔偿金的问题。

（三）立法建议

1、关于保证保险的法律建议。

保证保险合同的性质是担保的一种方式，还是保险的一个险种,在审理保证保险合同纠纷时是否应将基础民事合同与保险合同合并审理，由于没有法律具体规定，司法实践对此的认识不一致。我们认为，保证保险合同是保险人为被保证人向权利人以保险合同的方式提供担保，当被保证人的行为致使权利人遭受经济损失时，保险人依据保险合同承担责任的一种财产保险合同。它具有担保合同的性质，但不是担保合同，而是一个保险险种。保证保险法律关系的当事人为保险人、债权人或受益人、投保人。在消费者购买房屋或车辆签订按揭合同时，往往要求消费者对银行的按揭借款进行保证保险，以消费者为投保人、按揭银行为受益人与保险公司签订保证保险合同。投保人违反按揭合同约定的付款义务就是保险事故的发生，由保险人按照保证保险合同约定向受益人予以赔偿，保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿。现在存在的主要问题是，按揭合同与保证保险合同是两个不同的民事法律关系，消费者未履行按揭合同义务造成保险事故发生时，银行作为消费者指定的保证保险受益人有权要求保险公司理赔消费者所欠按揭借款债务，保险公司向银行理赔后，消费者和银行的债权债务关系就应当解除，而现在的银行按揭合同和保证保险合同都没有明确这一点。从法律意义上讲，保证保险合同的履行，不等于按揭合同的消费者债务的履行，因为受益人是可以变更指定的，于是并不当然的消费者借款债务消灭，银行从理论上讲还可以继续要求消费者偿还按揭借款，这就构成对消费者潜在的重大危害。因此，对于保证保险而言，没有相关的法律法规的适用和规定，应当从立法上明确保证保险的性质、适用条件及范围和法律责任等方面的内容，从而加强和规范对消费者在此方面的法律保护。

2、尽快制定强制保险法律法规。

《道路交通安全法》从2004年5月1日施行以来，人们越来越关心影响生活和工作的该法第75条的执行情况。该条涉及肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险人在责任限额范围内支付抢救费用。由于我国没有出台强制保险条例与之配套，当前保险人的险种大都是自愿投保的商业保险，法律规定的是参加机动车第三者责任强制保险的，才应当由保险人在责任限额范围内支付抢救费用，而现行的机动车第三者责任险不是强制保险险种，所以，保险人没有支付不是强制保险的抢救费用的法定义务。当事人要求保险人支付抢救费的，人民法院还不便给予支持，这就会导致损害国家的法律权威和保险行业的信誉。立法机关应当尽快出台机动车第三者责任强制保险条例等法律法规规定，与《道路交通安全法》第75条的规定配套起来，明确保险人支付抢救费用的具体情形，达到执法的统一。在未出台强制保险的法律法规规定之前，可由保监会与最高人民法院、公安部等相关单位先行协调，出台一个规范性文件来统一执法尺度。以健全的法律规定来维护人民群众的合法权益。

3、完善和规范机动车第三者责任险条例。

保险人在机动车第三者责任险的格式条款中，设计的第三者范围是不包括被保险人本人和家属成员在内的第三者。换句话说，机动车行驶途中将本人或者本人的家属成员撞伤亡的，保险人是不予赔付保险金的，而撞伤亡的其他人却能得到保险人的赔付，同样的人、同样的生命、同样的车祸，得到的却是不同的结果，违反了社会生产生活中基本的公平、公正原则。实际上，保险条款这种设计存在逻辑错误，机动车第三者责任险中的第三者，普遍认识是针对机动车上的人而言的第三者，即在行驶车辆外的所有路人为第三者；而除本人和其家属成员以外的第三者是针对签订合同双方当事人本人而言的第三者，保险合同格式条款在逻辑上偷换概念，错误的将本人和其家属成员排除在机动车第三者责任险的第三者之外，因此，应当从立法上进一步完善和规范机动车第三者责任险条例，纠正本人和其家属成员不是机动车第三者责任险的第三者的错误规定。

四川省高级人民法院课题组

中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司课题组

（课题组成员：杨丽、栾黎、邱隆芬、彭世隆、朱艳、游杰、丁三旺）

文章来源：中国法院网

第三篇：涉外保险合同法律适用问题探讨

涉外保险合同法律适用问题初探

姜世波

（山东大学威海分校法学院，山东威海，264209）

[摘要]各国家和地区涉外保险合同准据法的确定，大都采意思自治原则和最密切联系原则。但在与合同有最密切联系的法律的确定上，有统一制和区分制之分，统一制是将所有保险合同以一个联系点来确定适用的法律，区分制则区分保险合同的不同种类分别确定适用的法律。二者虽各有道理，但区分制更能适应保险种类日益增多，保险利益愈益复杂的需要，更为科学合理。西方国家对有关保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等方面一体规定的方式也值得我们借鉴。

[关键词]涉外保险合同 法律适用 区别制 代位求偿权 再保险合同

[中图分类号]D997.1[文献标识码]A[文章编号]

我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》及其附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。对“入世”后的我国保险业来说,国际竞争已经开始，目前最紧迫的任务是要了解国际规则，使保险业的营运尽早与国际规则对接。随着保险业对外开放步伐的加快，涉外保险业务会愈益增多，涉外保险纠纷也必将层出不穷，这些纠纷除了国家层面的WTO争端外，大多数将会是涉外保险合同的纠纷。由于各国之间保险法的差异，有关保险合同的法律冲突是不可避免的，这就需要科学合理的国际私法规范加以解决。然而，纵观我国的涉外保险合同法律适用问题的立法，除了《合同法》第126条的原则规定外，几乎是空白，亟需对外国的有关立法进行研究并以资借鉴，尽快制定和完善我国的涉外保险合同的法律适用法。

一、涉外保险合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

目前，国际上尚无调整国际保险合同的统一实体法，因而各国大多数是采用当事人意思自治原则，由当事人通过保险合同中的法律适用条款来选择适用某一国家的法律。只不过此种当事人的法律选择有其独特之处，即对保险合同的法律适用的选择权通常由保险人一方掌握。这是因为当事人之间产生争议时均以保险人一方制定的保险条款为准，而保险条款只是保险人根据其所在国的法律制定的。被保险人则有权选择向哪个保险人投保，因此被保险人选择向哪一保险人投保，通常也就意味着同意选择适用该保险人住所或营业所所在国的法律。

不过，当事人的这种选择适用法律的自由并不是绝对的，现今各国为照顾公平及国家和社会公共利益之维护，也对当事人的选法自由做了一定限制，即当事人选择适用法律时必须是善意的、合法的，并不得规避法院地的强制性规则和违反公共政策（public policy）。例如,《支配再保险合同和位于欧共体外风险的罗马条约》规定，以下例外可限制、排除当事人的选择：当所选法与合同有最近联系国家的强制规则、法院地强制规则和公共秩序相冲突时,则适用有关强制规则。欧共体先后通过的关于欧共体内风险的寿险和非寿险的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下简称《欧共体指令》），建立了统一的欧洲保险市场。它规定当事人的选择有两个限制:(1)当成员国的法规不允许以合同的方式减损或部分废除，则适用成员国的强制法规。(2)当法院地法的规则是强制适用时，可不顾适用于合同的法。关于选择的方式。《罗马条约》规定准据法首先是当事方明示选择之法。缺乏明示时,由当事方默示选择。在英国普通法中寻找准据法有明示、默示、推定三个步骤。所谓默示选择，就是在缺乏明示选择时，法官可寻找合同中隐含的选择。考虑的因素包括：（1）管辖或仲裁条款约定的地点；（2）保单的形式和语言；（3）使用的货币和付款地；（4）适用有利于合同有效成立的法律。综合这些因素以确定准据 作者简介：姜世波，男，1967年1月生人，汉族，山东莱阳人，山东大学威海分校法学院副教授，山东大学在读博士研究生，主要研究方向国际法。

法。

（二）最密切联系原则

在当事人没有选择合同准据法时，大多数国家主张以最密切联系原则作为保险合同的准据法。最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新的理论，但它已经得到晚近各国合同法律适用立法的普遍认同。该学说认为，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。它注重的虽然也是法律与某一地域的联系，但它是采用弹性的联系作为媒介来确定合同的准据法，与以往按单一的、机械的连接因素决定应适用的法律不同，它强调综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，在诸多的连接因素中，由法院根据案情，从质和量等诸多方面进行衡量，从中找出一个“中心”，即与该交易有最密切联系的因素，然后根据该因素的指引，适用与合同有最密切联系的法律。当然，它只是作为意思自治原则的补充，处于辅助性地位，只在当事人未作选择时适用。同时各国在适用这一原则时也认识到，最密切联系主观性较强，授予法官的自由裁量权过大，各国或采用提供可供选择的多个连结点的办法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明确多个连结点选择适用的方法，一般应当考察以下几种连结点：保险人所在地或所属国、投保人所在地或所属国、受保风险的发生地、保险标的所在地、保险合同订立地、保险金与赔偿支付地。从这些因素中择一与合同有最密切联系的法律。如美国《冲突法第二次重述》第193节规定:“火灾、保证或灾害险(如责任险、车船碰撞险等)合同的效力和产生于该合同的权利决定于,依当事人的理解,在保险单规定的期限内,将成为受保风险主要发生地州的本地法„„。”美洲国家会议《布斯塔曼特国际私法典》第261条规定：“火灾险合同受该合同成立时保险标的场所所在地法律的支配。”第262条规定:“一切其他保险合同均依各缔约人共同属人法的一般原则，如无共同属人法，则依该保险合同成立地法的法律调整。”《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“陆上保险契约及铁路或内河运输保险契约，受契约订立时保险标的所在地国法支配；”

多数国家以最具有特征性履行合同义务的一方当事人的住所地、惯常居所地或者营业地的法律作为保险合同的准据法。对于保险合同，多数国家以保险人作为保险合同特征性履行的一方，规定保险人营业地的法律应为保险合同的准据法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫、中国等。《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“海上保险及人身保险，受保险公司或其分支机构和代理机构在第6条规定的情况下设有住所地的国家法律的支配。”第6条规定：“别国公司在其国内开设的分支机构或代理机构应视作在这些机构所在地设有住所的机构。”采这种立法例的主要原因在于：首先，保险合同的实际作成决定于一些技术性的事项即保险公司营业组织的细

[１](p863)则；其次，保险合同的签订和履行一般都在保险人的营业地进行；再次，保险合同订立后，保险单的可转让性使被保险人不断变换，缺乏稳定性，适用被保险人的住所地法会影响法律适用的确定性和可预见性。基于此，适用保险人营业地的法律似乎是合理可行的选择。

但也有一些国家为了加强对投保人的保护，倾向于适用投保人或被保险人的属人法，如美国《冲突法第二次重述》第192节关于人寿保险合同的法律适用规定，根据被保险人申请而签发给他的人寿保险合同的有效性及由合同产生的权利，在被保险人未在其申请中作出有效的的法律选择时，依申请保险单时被保险人住所地州的本地法。但在该特定问题上，某另一州与该交易及当事人有更重要联系时除外，这时依该另一州的本地法。法国倾向适用缔约地法，常导致适用投保人住所地法。[２](p224-225)《欧共体指令》首先规定, 于欧共体内的一般商业风险，受欧共体指令支配。当保单持有人在一成员国领土内有习惯居所或管理中心，且风险位于该国，保险合同适用的法律就是该成员国法。指令二第7条包含了一套复杂的规定来确定准据法，与普通法相反，指令并未突出当事人的首先选择，而重视客观因素，其中更强调被保险人的居所而不是保险人的。2002年3月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》第1211条第3款、1992年9月22日通过的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第103条、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434条也视保险合同的投保人为特征性履行的当事人。值得注意的是，这些注重对投保人或被保险人保护的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下几点：（1）随着保险业的全球化，各国保险业经营者之间的竞争加剧，传统的以保险人为特征性履行方的做法因偏重保护保险

人利益已不适应这种竞争的需要。因为保险的购买者往往并不熟悉保险人的属人法。（2）人寿保险和个人财产保险具有明显的消费性质，而各国对消费者合同的法律适用着重保护作为弱者的消费者的权益。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法，这就使投保人或被保险人的住所地或习惯居所地法的适用成为必然。（3）一些保险业国际竞争力不强的国家，面对外国保险人的“入侵”，为保护本国投保人利益不得不放弃适用保险人营业地法的习惯做法。

由上不难看出，各国及有关国际公约对涉外合同准据法的确定，即使都依最密切联系原则，看起来差异也很大。总体说来，大致可分为两种立法体例：一是统一制。即不区分保险合同的不同种类，或者一体适用保险人营业地法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫等国；或者一体适用被保险人住所地法，如法国、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国；二是区分制，即区分合同的不同种类分别确定准据法。如美国、《布斯塔曼特国际私法典》、《蒙得维利亚国际商法条约》等。笔者认为，随着国际保险业的不断发展，保险的种类越来越多，可保利益越来越复杂，采用传统的统一制的作法势必导致法院处理个案时的不公正，这与国际私法所追求的公正合理地解决国际民商事纠纷的价值目标是相悖的。而区别制则根据不同类型保险合同的具体情况，寻找能使案件处理结果最公正的联结点，并据以确定准据法，这种做法值得借鉴。

二、特殊情况下的法律适用

（一）保险人行使代位求偿权的法律适用

保险人之代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[３](p215)其基本功能体现在二个方面：保险代位一方面体现了贯彻作为保险核心之填补损害原则（Principle of Indemnity）的一种方法；另一方面，有助于确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。各国立法例对保险代位权均有规定，我国《保险法》第44条第1款，《海商法》第252条对代位求偿权也作了明确的规定。尽管各国保险法都赋予了保险人以代位求偿权，但对代位求偿权的性质一般并未明确。另外，各国在保险代位权行使的条件、求偿范围、时效、行使权利的名义等方面也存在诸多差异，造成涉外保险合同代位求偿权行使的法律冲突。例如，英国法认为保险人取得被保险人签发的“代位求偿权证书”（Subrogation Form）（有人亦称为“权益转让书”），是以自己的名义行使代位权的必要条件，而且，这种“代位求偿权证书”可以在保险赔付前签发；[５](p164)而根据我国《保险法》、《海商法》和《海事诉讼特别程序法》，保险人只能在赔付被保险人并向法院提交支付保险赔偿的凭证后才能取得以自己名义起诉的权利。①

解决上述法律冲突的准据法的确定，首先需要明确代位求偿权的性质。关于代位求偿权的性质，有

[６](p104)二种主要观点：一为债权让与说，这是大陆法系的通说。另一说为法定转让说，该说认为，代位

求偿权是被保险人对第三人的债权的“法定转让”（Statutory Assignment）勿须被保险人（转让人）的让与意思表示或同意，也勿须债务人的同意。但在债务人接到债权转让的通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务，得到债务人支付的赔偿的被保险人，视为保险人的“托管人”（Trustee），即为保险人的利益而接受此种支付，保险人作为债权受让人，不得再次向债务人主张债权。这是英美法系的观点。[5](p162)笔者同意第二种观点。显然，两大法系虽然承认代位求偿权是被保险人债权（赔偿请求权）的一种转让，但在这种转让是否需要债权人和债务人同意问题上，二大法系的看法有所不同，这势必造成准据法按债权让与的原理和按法定转让的规定的差别。因为债权让与，是通过原债权人与新债权人之间的协议实现的，因此债权让与的法律适用，便适用合同法律适用的原理，即首先适用当事人协议选择的法律。在双方当事人没有协议选择合同准据法时，适用合同与之有最密切联系的国家的法律。而按法定转让说，因代位权的取得是来自法律的直接规定，毋须当事人的合意，故而，代位权的法律适用也只能由法律强制性地做出明确规定。如1995年《朝鲜民主主义人民共和国涉外民事关系法》第34条规定：“债权人对债务人权利的任何代位或取消行为，应同时适用债务关系的准据法和债务人对第三人权利的准据法。” 欧共体《关于合同义务法律适用的罗马公约》第13条规定：“如一人（债权人）对另一人（债务人）依合同具有求偿权，而第三人有向债权人清偿的义务，或事实上已向债权人偿清此项①[４](p202)参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第93条、第96条。

债务，则应依支配第三人向债权人清偿的义务的法律决定第三人是否有权对债务人行使原来债权人按其同债务人关系的法律享有的权利，以及如第三人有此权利，则其是否得行使全部权利或仅行使一定范围内的权利。数人对同一合同的求偿权均负有清偿义务，而一人已向债权人清偿时，亦适用上款规定。”现欧共体各国大多已将上述规定纳入其国内法中。可见，就保险合同而言，保险人行使代位权应适用的法律，依朝鲜法应重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法；而依罗马公约，只适用被保险人对第三人权利的准据法即可。两相比较，笔者认为，朝鲜法的规定更为严密。因为，保险人的代位求偿权利首先源自被保险人对第三人的求偿权，被保险人对第三人权利关系的准据法决定着代位权的有无和代位权的范围，保险人不可能享有超越被保险人对第三人享有的权利。因此，保险代位求偿权的行使应适用被保险人对第三人权利关系的准据法是必然的。然而，保险合同的准据法也决定着代位权的产生和行使条件，如代位权是在赔付被保险人之后产生（如中国）还是保险人只要取得权益转让书即可（如英国），代位权以谁的名义行使，求偿的范围，时效如何等等，都受制于保险合同的准据法。所以说，代位求偿权的行使重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法是必要的。

（二）保险合同转让时的法律适用

保险合同转让是指保险合同主体的变更。保险合同主体的变更经常发生在投保人一方，保险人变更的情况是不多见的。保险合同转让的法律冲突涉及到哪些合同可以转让，转让的程序如何，转让后的法律后果等等。这些问题一般取决于保险人营业地的法律，因此，大多数国家把保险人营业地的法律作为保险合同转让的准据法。罗马尼亚就规定，在当事人未选择法律时，保险合同适用投保人住所地法，该法也适用于保险单的转让与抵押；韩国《关于涉外民事法律的法令》第33条：“转让或质押基于保险单的保险合同的权利，适用保险公司营业地法。”《瑞士联邦国际私法》第145条则规定，合同的转让，适用当事人选择的法律。当事人没有选择的，适用调整受让的债权关系的法律。债务人对转让人和受让人所选择的法律不得提出异议。转让人与债权人的内部关系适用调整转让关系的法律。联邦德国《关于改革国际私法的立法》第33条第1款规定：“在转让债权时，原债权人和新债权人之间的义务适用合同所依据的法律。”

（三）再保险合同的法律适用

再保险又称分保，它是原保险人将其所承担的危险和责任的一部分或全部转移给其他保险人的一种保险合同。再保险接受人接受原保险人转移来的危险和责任，便相应地收取一定比例的保险费。一旦发生损失，原保险人赔付损失后可向该再保险接受人请求补偿。[７](p212)由此来看，再保险合同是纯粹商事合同，其法律适用首先依当事人意思自治原则选择适用的法律，无选择时则依最密切联系原则加以确定，一般依保险人的属人法，再保险合同通常不象普通的保险合同，需特别考虑投保人或被保险人的利益。

三、我国涉外保险合同法律适用立法的完善

中国加入WTO后，伴随着中国对“入世”承诺的兑现，保险业的对外开放驶入了快车道。截至2002年末，共有来自12个国家和地区的34个保险公司在我国设有54个营业性机构，我国保险业对外开放城市也已从上海、广州扩大到深圳、大连和佛山。今年，我国保险业的对外开放将进一步扩大，外资保险营业机构将会继续增加。2003年的再保险业也将在告别垄断中获得发展。全球最大的两家再保险公司——慕尼黑再保险公司和瑞士再保险公司已获准在中国筹建全国性分公司，同时汉诺威再保险公司等全球排名前几位的再保险公司也正在积极申请。2003年，中国再保险公司的垄断时代将被终结。而根据入世承诺，自2003年1月1日起法定分保将逐年降低5％，直至2006年取消。[８]这些都意味着，我国更多城市的消费者乃至保险公司将可购买到外资保险公司的产品。

与我国保险业对外开放迅速发展极不相称的是我国涉外保险立法的严重滞后。1995年出台的保险业基本法《中华人民共和国保险法》对涉外保险合同法律适用的规定付之阙如。2003年对《保险法》进行的修改也未涉及这一问题，因此，目前涉外保险合同的法律适用只能适用《中华人民共和国合同法》第126条的规定。②对如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”我国最高人民法院曾在1987年 该条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营②

10月19日《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中规定，涉外保险合同，如当事人未选择合同所适用的法律时，人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。但这一司法解释已于2000年7月25日起废止。③因此可以说，目前关于如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”的问题实质上已没有法律依据，亟需立法加以解决，否则就可能给法官滥用自由裁量权留下空间。另外，即使由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》对涉外保险合同的法律适用的规定也几乎是照搬了前述《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中的规定，只不过增加了“如果合同明显与另一国家或者地区有密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。”这虽能在一定程度上增加适用其他更为合理的法律的机会，但这种规定与其他立法完善的国家和有关的国际公约相比仍嫌过于笼统和简单。

鉴于此，笔者认为，当务之急是尽快出台我国涉外保险合同法律适用的司法解释。近期可在关于合同法的司法解释中与其他涉外合同的法律适用问题一并加以规定，以解燃眉之急，远期应在我国即将制定的民法典中详尽规定有关涉外保险合同的各种法律冲突问题的法律适用。关于涉外保险合同法律适用的立法，应坚持如下原则：（1）仍然坚持当事人意思自治加最密切联系原则，因为这是涉外合同法律适用的国际普遍做法。（2）在以特征性履行方法确定最密切联系的法律时，改变以往采用统一制的做法，借鉴《美国第二次冲突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得维利亚国际商法条约》的区分制，就不同种类的合同分别考虑最密切联系因素，有分别的确定准据法。特别是对人寿保险合同、家庭财产保险合同、责任保险等带有消费合同性质的保险合同，应参照晚近美国、欧共体、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国家和地区的做法，把投保人或被保险人的住所地法或惯常居所地法作为与合同有最密切联系的法律，以保护处于弱势的个人利益。与此同时，关于保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等问题，即使在学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中也未涉及，因此也应在立法中一并加以规定。参考文献

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王军, 陈洪武著.国际商事合同的法律适用[M].北京: 中国对外经济贸易出版社, 1991.[3] 邹海林.保险代位权研究[A].梁慧星.民商法论丛(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鹏南著.海上保险合同法详论[M].大连: 大连海事大学出版社, 1996

[6]郑佳宁.论海上保险中的代位求偿权[J].政法论坛（中国政法大学学报）, 2003,（1）

[7] 李嘉华主编.涉外保险法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中国保险资讯网：保险时讯 >> 保险观点 >> 市场分析 >> 市场展望 ：六大动力推进2003年保险发展，2004,3,20访问。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

③ 见《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过)第8项。

④ 见中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》第101条第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.

第四篇：保证保险合同纠纷案件的法律适用(梁慧星)

保证保险合同纠纷案件的法律适用

梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2006-3-1

1引言

从90年代后期开始，我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性，导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在法律适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。

一、什么是保证保险？

（一）保证保险合同的投保人

保险法第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人，是借款合同的债务人，亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。

（二）保证保险合同的被保险人

保险法第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。” 按照这一规定，投保人和被保险人可以是同一人，也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人，投保人是借款合同的债务人；被保险人是借款合同的债权人。

（三）保证保险合同的保险标的保险法第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的，是借款合同债务的履行。

（四）保证保险合同的保险利益

保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具

有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。

我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。

（五）保证保险合同的保险事故

保险法第十七条规定：”保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。“保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。

按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。

（六）小结

因为保险人所承保的保险事故，是投保人不履行债务，而该保险事故之是否发生，主要是由投保人主观方面决定的，不符合关于保险事故必须是客观的不确定事故的保险法原理。因此，我们可以断言，现今所谓保证保险合同，不是真正意义上的保险合同。又由于保证保险的保险事故之是否发生，实际上是由投保人主观方面决定的，因此保证保险本身就包含着投保人故意不履行债务，造成保险事故发生的可能性。换言之，保证保险本身包含保险诈骗的危险。

二、保证保险与信用保险

在保险实务中，与保证保险类似的是信用保险，二者容易混淆。保证保险和信用保险，均以债务履行为保险标的，均以债务人届期不履行债务为保险事故，差别仅在于投保人不同。在保证保险，投保人是借款合同的债务人；在信用保险，投保人是借款合同的债权人。在信用保险，投保人（债权人）对于保险标的（债务履行）具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，不受投保人（债权人）的影响，属于客观存在的不确定风险。实质上是，借款合同的债权人以支付保险费为代价，将债务不履行的风险转嫁给保险人。因此，信用保险，完全符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，属于真正的保险合同。

在保证保险，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，实际上取决于投保人（债务人）的主观意愿，不符合保险事故必须是客观的不确定风险的基本原理。保证保险不符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，不是本来意义上的保险合同。

三、保证保险合同的定性和法律适用

我们已经看到，所谓保证保险，与保险法原理和现行保险法的规定多有不合，因此所谓保证保险并不是本来意义上的保险。当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。这一判断与中国保监会和最高人民法院的认识是一致的。

1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中指出：”保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式“。2000年8月28日，最高人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中指出：”保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为“。

正确认定保证保险合同的性质，对于人民法院审理保证保险合同纠纷案件具有重要意义。既然保证保险采用保险合同的形式，属于”财产保险的一种“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件就应当适用保险法的规定；既然保证保险的实质是”保险人对债权的一种担保行为“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件也应当适用担保法关于人的担保（保证合同）的规定。

根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：

（一）对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；

（二）保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；

（三）对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。

四、法律适用的具体问题

（一）保险法第十二条规定：”投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，达成担保借款合同债务履行的目的，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，正是保证保险合同的本质和目的所决定的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不能适用保险法第十二条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第十二条的规定为由请求确认保证保险合同无效的主张。

（二）保险法第二十八条规定：”投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任“。保证保险合同并不是本来意义的保险，而是采用保险合同的形式达成担保债务履行的目的，保险人所承保的不是不确定的客观风险。除投保人（债务人）遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等客观原因外，保险事故之发生（不履行债务），均属于”投保人“（债务人）故意为之，均可构成投保人”故意制造保险事故“，如根据保险法第二十八的规定，免除保险人给付保险金的责任，势必造成保证保险合同的目的落空，违背保证保险合同的本质和目的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得适用保险法第二十八条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第二十八条为由请求免于承担给付保险金责任的主张。

（三）保险法第四十五条规定：”因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。“本条能否作为承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据？因为债务人即是投保人，属于保证保险合同的当事人，不是保证保险合同当事人之外的”第三人者“，不符合保险法第四十五条关于保险代位权的规定。因此，人民法院不能以本条作为认可承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据，而应当以担保法关于保证人代位权的规定作为根据。亦即担保法第三十一条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“换言之，承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿，其法律依据不是保险法上的保险人代位权，而是担保法上的保证人代位权。

（四）担保法第五条规定：”担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。“

保证保险合同是用来保证借款合同债务的履行的担保手段，因此借款合同是保证保险合同的基础关系。作为基础关系的借款合同被认定无效时，导致保证保险合同的保险标的消灭，因此保证保险合同亦应无效；但保证保险合同被认定无效时，作为其基础关系的借款合同并不因而无效。此与保证合同与基础合同的关系是一致的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，于保险人证明投保人构成保险欺诈（骗保骗贷）的情形，应当适用担保法第五条的规定认定保证保险合同无效，并根据保险人过错程度判决保险人对于原告（被保险人）所受损失承担相应的责任。

这里介绍东莞中级人民法院《关于平安保险东莞支公司与建行东莞市篁村支行、陈国彭保证保险合同纠纷上诉案审理报告》：

”由于该保证保险合同实际上是以保险合同形式表现出来的担保合同，具有担保合同的功能，根据担保法有关规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，不承担责任；担保人存在过错的，应承担过错赔偿责任。而导致本案所涉合同无效的根本原因在于陈国彭的欺诈行为，但保险公司在陈国彭提供一系列虚假购车文件进行投保的情况下，没有履行严格审查义务，最终与陈国彭签订了保险合同并收取了保费，故此保险公司在签订保证保险合同过程中也存在一定的过错，应当对本案借款损失承担一定的赔偿责任。“"根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第八条的规定，认定上诉人保险公司应对陈国彭不能清偿的案涉债务承担1/3的赔偿责任。”我认为，这一法律适用和责任认定是正确的。

（五）担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”人民法院审理保证保险合同纠纷案件，如果对于保险标的另有抵押担保，则应当适用担保法第二十八条的规定，先执行抵押担保，保险人仅对于执行抵押担保未能清偿的债务承担给付保险金责任。被保险人（债权人）放弃抵押担保的，保险人在被保险人（债权人）放弃权利的范围内免除给付保险金责任。

（六）保险人可否以被保险人未对投保人（借款人）进行资信审查为由主张免于承担给付保险金的责任？

保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。” 此投保人的“如实告知”关系保险人的重大利益。按照本条第二、三、四款的规定，如投保人的“告知”不实，保险人有权解除保险合同并拒绝承担保险赔付的责任。因此，根据本条的规定，应当认为保险人对投保人的“告知”内容负有主动审查义务。

银行在发放贷款时要求借款人向指定的保险公司投保保证保险，并以保证保险合同的签订作为借款合同的生效条件，目的是让保险人承担借款人不能还款的风险。可见银行之所以签订借款合同，是信赖保险人对借款人资信的审查及在借款人不能还款时保险人将代其承担还款责任。因此，被保险人在订立借款合同时对借款人（投保人）的资信情况是否审查，与保证保险合同无关。人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得支持保险人以被保险人对借款人（投保人）未进行资信审查或审查不严为由要求不承担给付保险金责任的主张。（06年2月20日）

出处：中国法学网

第五篇：建筑工程承包合同纠纷案件及法律适用问题

建筑工程承包合同纠纷案件及法律适用问题

随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。

一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主体资格问题

发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。

承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

（二）如何正确确定诉讼主体

1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。

11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

二、如何确认建筑施工合同的效力

（一）确认合同效力的一般原则

1、订立合同应当遵循的基本原则

根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

2、确认合同效力的一般原则

根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

（1）审查合同主体是否合格；

（2）审查合同内容是否合法；

（3）审查当事人的意思表示是否真实；

（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。

（二）建筑工程承包合同效力的确认

1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。

几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（2）临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

几种特殊主体承包工程的合同效力：

（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益

合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。

（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。

3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。

4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”

5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定

合法总分包的条件：

（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。

转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。

倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。

合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。

（三）建设工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；

（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；

（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；

（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。

4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。

8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。

9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。

10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同纠纷的处理

（一）有效合同处理的一般规定

1、有效合同处理中应当遵循的一般原则

（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；

（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；

（3）公平保护当事人合法权益的原则。

2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由

（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。

（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。

（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。

（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。

（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担

1、承包方的责任认定和承担

（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。

（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。

（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。

（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。

（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。

（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。

（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。

（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。

（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”

2、发包方的责任认定和承担

（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。

（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。

（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。

（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。

（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。

（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。

（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。

（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。

发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。

承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。

（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。

隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。

工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。

（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。

（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。

（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。

四、无效建筑工程承包合同的处理

对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。

（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：

1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。

（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理

应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。

（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。

对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当定额取费标准计算。

对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题

（一）关于建筑工程的委托鉴定问题

1、审判实践中应当掌握的三个原则：

（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。

（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：

①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定结论明显依据不足的；

④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”

（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。

2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。

①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。

②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。

③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。

3、对委托鉴定部门的资格审查。

（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。

4、对委托鉴定结论的效力认定。

（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。

（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。

（二）关于违约金的计算问题

违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：

（1）违约金的数额是双方预先确定的；

（2）违约金是—种违约后的补救措施；

（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。

1、违约金适用的一般原则性规定。

（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。

2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。

自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之

五、日万分之

四、日万分之

三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取„„奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。

4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。

（三）关于损害赔偿金的适用问题

1、损害赔偿金的种类

损害赔偿金可作多种分类：

（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。

民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。

（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。

合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。

2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）

3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。

（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题

《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。

2、法定优先权行使的前提

3、优先受偿权行使的期限和起算点：

4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）

5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形

（六）关于带资、垫资承包问题