离婚损害赔偿中法律适用问题的探析

第一篇：离婚损害赔偿中法律适用问题的探析

离婚损害赔偿中法律适用问题的探析

法学专业学生施茜

指导老师罗良

摘要：2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新《婚姻法 》)新增规定了离婚损害赔偿制度，为正确贯彻实施这一法律规定，目前，我国法学理论界和司法 实务界不少专家撰文，探讨离婚损害赔偿的法律适用问题，对很多具体问题存在不少分歧。文章对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行了研究和探讨，从离婚损害赔偿设立的意义、其构成要件、功能、法定原因、请求权的主体、责任主体、赔偿范围等几个方面现存的各种不同意见进行了探析。关键词：赔偿请求权；离婚损害赔偿制度；举证责任；第三人

The Analysis to Application of The Law of Divorce Damages

Compensation

Student majoring in LawSHI Qian

TutorLUO Liang

Abstract：April 28, 2001 promulgation of the revised “Marriage Law of the PRC”(hereinafter referred to as the “Marriage Law”)provides for additional damages divorce system for the correct implementation of this law, at present, our legal theorists and substantive justice sector many experts have written articles on divorce damages application of the law, there are many differences on many specific issues.The proposed law on divorce damages applicable research and explore a number of issues, ranging from divorce damages established meaning, its constituent elements, functions, statutory reasons, the right to request the main, the main responsibility, the scope of several existing compensation different views held Tanxi.Key words: the right to request compensation;divorce damages system;The onus of proof;3rd person

离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方重大过错而导致离婚，无过错方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受损失的一种法律制度。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条规定确立了我国《婚姻法》上的离婚损害赔偿制度。最高人民法院于2001年12月26日公布了《关于适用婚姻法若干问题的司法解释〈一〉》（以下简称《解释》）。该《解释》对于《婚姻法》中存在的许多问题进行了明确的阐述，其中包括无过错方的离婚损害赔偿问题。

由于离婚赔偿是一项新生制度，涉及内容又比较复杂，作者现从自己的视角介绍、评述了现行的离婚损害赔偿制度，并分析了该项制度执行不利的原因，以便从理论及司法实践的角度提出完善离婚损害赔偿制度的建议。

一、离婚损害赔偿制度概述

中国的婚姻法在最近的七十多年里经历了多次的制定和修改，而离婚损害赔偿制度的提出和建立也经历了演变，深化了其制度意义。

（一）离婚损害赔偿责任的演变

１

中国近代于1931年《中华民国民法》中规定了离婚损害赔偿制度，我国在建国后的第二年制定了新中国第一部婚姻法，1981 年对其进行了第一次修改，目的在于调整市场经济条件下的婚姻关系。近年来随着改革开放的不断深入和国民经济的快速发展，社会生活中一些不健康的思想愈演愈烈，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势，极大地危害了正常的婚姻家庭关系和社会稳定。因此，制裁破坏婚姻家庭关系的行为，保护健康、文明先进的婚姻家庭关系显得尤为重要。2000年修改婚姻法时，第一次规定了离婚损害赔偿制度。侵害配偶权的离婚损害赔偿制度，可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、包二奶、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害方给予一定的补偿，以确使受害方的合法权益得到保障。

对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿，法学理论界持有不同的意见。一方意见认为允许损害赔偿会使婚姻商品化，为高价离婚创造了条件，所以用道德规范来调整婚姻关系

[1]122更合适。另一方意见则认为，现在我国的社会生产力还不发达，社会经济及其他社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，现实社会生活中的婚姻主要是生活与利益的结合，若仅从道德规范的角度来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。

[2]笔者认为，夫妻关系中有人身人格利益因素，民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿都没有导致人格商品化，离婚损害赔偿当然也不会导致婚姻的商品化。因此，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续其间的过错行为，不仅保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，而且提高当事人的人格独立、民主、平等意识和权利意识。

（二）建立离婚损害赔偿制度的意义

建立侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，也体现了对离婚当事人合法权益的保护。因此，建立离婚过错损害赔偿制度具有积极的意义：

1．离婚损害赔偿制度保障了离婚自由

长期以来，经济上处于劣势的夫妻一方，特别是经济收入较低的女方，为了避免离婚后生活陷于困境，往往勉强维持已经破裂的婚姻关系，这样必然就付出身心上的惨重代价。建立离婚损害赔偿制度，可以有效地消除无过错方对离婚的后顾之忧，以保障实现离婚自由的权利。

2．离婚损害赔偿制度补充和完善了婚姻家庭法律体系

新中国成立后，婚姻家庭法律体系体现的是“男女平等”、“保护妇女和儿童合法权益”的特点。《民法通则》制定后，虽然有了一个比较完整的指导性法律规范，但是由于我国经济快速发展，立法活动相对滞后，法律上出现了“真空带”。尤其是在发达地区，“包二奶”现象尤为严重，正当的婚姻家庭关系面临着新的挑战。[3]因此，通过修改《婚姻法》，强调“一夫一妻”、“男女平等”的原则，规定了离婚损害赔偿制度，使国内婚姻家庭法律制度更加符合国际法的一般准则，促进婚姻家庭领域法律制度与国际法的接轨，对于法学的促进、发展、更新起到很好的推动作用。

3．离婚损害赔偿制度保障离婚后妇女儿童的权益

在离婚案件中，绝大比例的子女归女方抚养，而在这种单亲家庭中有相当比例是因一方有过错而导致夫妻双方离异的，离婚后子女抚养费、教育费未落实，女方再婚的可能性极小，若经济上无补充，生活自然将极为困难，那么子女的生活、教育将受到很大影响。责令有过错方承担损害赔偿责任对单亲家庭的生活保障，尤其是对子女的健康成长会起到积极作用。[4]显而易见，通过立法采取相应措施建立损害赔偿制度，对保护弱势群体的合法权益具有重要意义。

二、我国离婚损害赔偿法律适用中亟待解决的问题

离婚损害赔偿制度是《婚姻法》一项新增内容，它在司法实践中存在着诸多的不足，笔者试对现实操作中遇到的问题阐明了自己的看法。

（一）关于证据的取得问题

《婚姻法》第46条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。按此规定对过错方的过错行为由无过错方进行举证。笔者认为，在实践中离婚损害赔偿的举证是较为困难和复杂的，普遍存在着两个问题：其一是举证责任人问题。从《婚姻法》的规定中，我们不难看出，请求离婚损害赔偿一方，如果要在离婚诉讼中获得赔偿，请求权利人必须证明离婚是因为对方的过错引起的，且须进一步证明对方有《婚姻法》规定的情形之一。也就是说，受害方负有举证责任。

但在司法实践中，笔者认为，《婚姻法》将离婚损害赔偿的举证责任由受害方承担是极为困难的。因为一般情况下，受害人在家庭中常常处于相对弱势，且以妇女为大多数，她们面对伤害自己的配偶和第三者，往往证明能力很差。而诉讼过程又是一种复杂而激烈的对抗性活动，在这活动中，让处于弱势地位的诉讼当事人为了维护自己的合法权益而承担举证责任，来证明那些令人不堪回首的往事，是否符合人道主义的精神，又是否符合法律追求公平的精神，是值得商榷的；[5]其次是证明对象问题，从《婚姻法》的规定来看，无过错方提出离婚损害赔偿请求后，需要证明有过错方给无过错方造成了实际的损害，需要证明过错方的过错必须符合《婚姻法》规定的情形之一，尤其无过错方在以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上，无过错方的举证将会更加困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采取秘密手段。

[6]无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中其通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。对此无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。一些已婚男子在婚姻外有性行为，甚至是包了“二奶”，妻子受到了很大伤害，但也无奈。她们告到有关部门，得到的答复是证据不足，不与理睬。这些受伤的妇女只好自己去“蹲守”以“捉奸捉双”，或求助于私人侦探及妻子捉奸的行为，但往往会构成另一种侵犯。[7]

（二）关于离婚损害赔偿义务主体问题

笔者认为，《婚姻法》规定的无过错方在离婚时可请求过错方承担损害赔偿责任，但承担责任的主体范围过窄。第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围。《解释》第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，婚姻关系的破裂主要是由于过错方配偶的原因，过错方的过错可能是由于自己造成的，也可能是由配偶之外的第三人造成的。第三人，通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。第三人是一个社会学概念，而非法律概念。[8]23在实践中，第三者的产生原因很复杂，其表现形式也很复杂。如果由于过错方的原因造成婚姻关系破裂，过错方在离婚时理应承担损害赔偿责任；如果由于第三人侵害配偶权而导致婚姻关系破裂，第三人理应承担损害赔偿责任。

（三）离婚损害赔偿的适用范围

从国外立法内容来看，许多国家规定离婚损害赔偿仅限于适用判决离婚之场合。但法国既适用于判决离婚，也适用于由法官宣判的夫妻双方同意的协议离婚，并规定夫妻协议的赔偿金总额的方式，须经法官审查批准。台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权；日本民法不仅是判决离婚或两愿离婚者可请求损害赔偿。而台湾学者认为“关于此点日本较台湾地区为优。盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。” [9]

在我国，根据婚姻关系的解除方式，离婚分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚强调“协议”，离婚双方可就损害赔偿方式、赔偿数额进行约定，无约定的，也不表示无过错一方放弃损害赔偿请求权。离婚协议生效后，无过错方仍可提起损害赔偿之诉。诉讼离婚主要是借助司法手段，通过国家干预的方式解决离婚纠纷，无过错方应在起诉离婚的同时，提起损害赔偿诉讼。新《婚姻法》在法律责任中规定离婚损害赔偿问题，对其适用范围，是适用于诉讼离婚，还是协议离婚，或者二者均可以适用，未予以说明。[10]

（四）离婚损害赔偿中的归责原则

按照《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的权利主体是无过错方，即有权利要求获得赔偿的主体一定是无过错的，有过错就不能要求赔偿。但在现实生活中，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错的程度、大小不同而已。

[11]如果严格限制“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。[12]47-49

三、我国离婚损害赔偿法律适用相关问题的对策

就以上所提出的离婚损害赔偿制度中存在的几点问题及在司法实践中存在着的诸多不足，笔者提出了完善该制度的具体建议。

（一）应建立举证责任倒置制度

纵观他国对离婚损害赔偿的规定，均以存在着离婚造成了实际的损害为前提。如《瑞士民法典》规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”《法国民法典》规定：“如离婚被判为错归属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。” [13]我国台湾民法典也规定：“夫妻一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”

笔者认为，离婚损害赔偿制度应属于举证特别困难的案件。为保护诉讼当事人的合法权益，应适当降低证明标准，或者在特定的情况下适用举证责任倒置。例如，规定对

[14]无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。总之，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据能达到较高程度的证明，就可视为已经达到了证据法上的意义，法院就应支持无过错方的诉讼请求。

（二）有过错第三人应承担连带责任

我国《婚姻法》没有明确配偶权的内容，但我国婚姻法在总则部分体现了保护配偶权的精神。国外对第三者侵害配偶权要求损害赔偿已有先例，如日本、美国和我国台湾地区判例承认，破坏他人婚姻关系有过错的第三人应承担损害赔偿责任。所以《解释》把损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，并不包括有过错的第三人，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，第三者的违法行为得不到法律制裁，法律将显失公平正义，且与社会公德相悖。[15]421《解释》对法律规定不明的条文做出限制性解释，是不恰当的，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，司法实践中应根据实际情况，考察第三者是否明知，若为明知，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。所以笔者认为，我国婚姻立法可以规定，当第三人主观上有过错，客观上有侵害配偶者的行为，并导致配偶双方离婚的，有过错的第三人与过错方应承担连带损害赔偿责任。

（三）应明确离婚损害请求权的实体性

笔者认为，应明确规定离婚损害赔偿请求权是一项实体权利。既然法律明确规定离婚损害赔偿是因上述法定过错行为导致离婚而应该承担法律责任，那么，这种法律责任的承担不应该受婚姻关系解除方式的影响，也就是离婚损害赔偿既适用于协议离婚，又适用于诉讼离婚。协议离婚主要强调“协议”，强调自治是其基本原则。关于损害赔偿的方式，赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借用司法手段，国家干预是其基本理念，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和

法律做出裁判。

（四）应适用过错相抵原则

笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在46条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。[16]这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图才能得到充分体现。

结 语

综上所述，笔者认为离婚损害赔偿制度的确立，是我国《婚姻法》的一项重大突破。尽管现行的离婚损害赔偿制度作为民法侵权行为法的一个分支，目前还不够完备，一方面是制度本身有诸多方面需要改进和完善，另一方面是离婚损害赔偿制度在司法实践中与当事人行使权利的能力密切相关。但它充分体现了对夫妻中无过错一方被侵害婚姻权利的救济，对维护婚姻家庭的平等、健康和稳定具有重大的现实意义。它既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，体现出法制已经开始认同和贯彻“有损害就应当有救济”的理念；它又是保护离婚当事人合法权益的需要，使得《婚姻法》在保障离婚自由的同时，能够体现保护弱者利益的社会正义。而现有的离婚损害赔偿制度，通过不断的健全和完善，一定能发挥到应有的作用。

致谢

论文终于完成，在论文准备至完成定稿的这几个月的时间里，因有了罗良，付坚强，孙永军，曾玉珊，殷雪英等法律系老师的帮助和指导才能顺利完成论文，同时也向各位老师表示感谢，师恩难忘！

在大年的这几年时间里，感谢我们宿舍的好姐妹们，愿我们永远能珍惜这份友谊！参考文献：

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第二篇：离婚过错损害赔偿的法律适用.（本站推荐）

离婚过错损害赔偿的法律适用

刚刚通过的《婚姻法》修正案，对《婚姻法》作了较大的修改。

其中一个最重要的修改，就是增加了离婚过错损害赔偿制度，即侵害配偶权的损害赔偿制度。我作为国内较早研究这个问题的学者，对这种侵权行为怎样理解，如何适用法律，提出以下看法。

一、侵害配偶权离婚过错损害赔偿责任的演变

各国立法对于破坏婚姻关系行为追究民事责任，经历了三个不同的演变过程。

第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，在古代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻为通奸行为的民事责任。这是一种不平等的制度，歧视妇女，父权至尊。

第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。我在《河北法学》1988年第6期上发表了《论妨害婚姻关系的名誉损害赔偿》一文，就提出了应参照大陆法系的做法，对妨害婚姻关系情节严重的，可以认定为侵害配偶的人格权，依照关于名誉权保护的法律规定请求损害赔偿的主张。在当时，有人认为这种意见是一种奇谈怪论。其实，这样的主张在理论上是成立的，在实践中也具有积极意义。因为妨害婚姻关系行为所侵害的是双重客体，既侵害了婚姻关系，也侵害了该合法婚姻关系中无过错配偶的名誉权。同时，从侵权构成上分析，这种主张也符合法理。此外，这样做也有一定的民间基础，在民间，就有通奸事实发生后，受害配偶向“第三者”索取金钱赔偿“私了”的情形，这说明实行妨害婚姻关系名誉损害赔偿是有群众基础的。

第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成侵害配偶一方名誉权的损害，但是，这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权，造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。

近年来，我国的民法学界和社会各界对侵害配偶权的损害赔偿救济问题，进行了深入的讨论，现在已经得到了立法的肯定。新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。“建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度。

二、建立侵害配偶权离婚过错损害赔偿制度的意义及责任构成建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，却得不到法律救济。

《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。

确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。侵害配偶权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错，即侵害配偶权的故意。具备以上4个要件，即构成侵害配偶权民事责任。

三、具体的侵害配偶权的侵权行为

（一）实施重婚行为侵害配偶权。重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。

（二）有配偶者与他人同居侵害配偶权。有配偶而与他人同居的行为，是指有配偶者与他人在一起共同生活，在一起起居、餐饮，进行性行为，并且持续一定的时间。因为仅仅有一二次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸的行为，不能叫做同居。同时，配偶应当因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。

（三）实施家庭暴力侵害配偶权。实施家庭暴力，侵害的对象不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权；没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择一个诉因起诉。究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权（或者身体权）起诉，由加害人自己决定。

（四）虐待、遗弃侵害配偶权。虐待配偶侵害配偶权，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有构成责任竞合的单纯的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。

受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦。构成遗弃，受害人请求损害赔偿的，应当准许。构成虐待或者遗弃的，有的是犯罪行为，有的不视为犯罪行为，或者不构成犯罪行为。对此，都可以请求侵害配偶权的损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者才准许请求损害赔偿。

第三篇：离婚损害赔偿的法律分析.doc

离婚损害赔偿的法律分析_过错

论文导读:：离婚损害赔偿的建立是现代婚姻家庭法的必然趋势，我国于2001年修订的《婚姻法》颁布之后，其中的离婚损害赔偿制度，一直为法律学者乃至市民百姓所关注。但是该制度在立法上和司法实践中仍然有诸多不足。本文旨在对离婚损害赔偿制度进行法律分析，以推动立法的完善和司法的适用，更好的使离婚损害赔偿能在我国予以推广和适用。

论文关键词：离婚，损害赔偿，过错

婚姻是男女双方以永久共同生活为目的所形成的人身和财产上的权利义务关系，根据公平原则，当配偶一方不履行义务或侵犯对方权利，如重婚、虐待、遗弃等，给对方造成财产和精神损害时，对方有权利得到财产和精神上的补偿，以实现法律的公平与正义。2001年4月28日公布实行的《中华人民共和国婚姻法》（修正案）（以下简称《婚姻法》）第四十六条新增规定了离婚损害赔偿制度。这一规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，保障了婚姻家庭关系健康有序的运行和夫妻双方的合法权益，制裁了有过错方违法行为。但是该制度在立法上和司法实践中仍然存在诸多问题，以下笔者就我国的离婚损害赔偿制度进行研究和探讨，以期能更加完善。

1．离婚损害赔偿的概述

离婚损害赔制度源于婚姻契约理论，当配偶一方有违背婚姻义务行为致使婚姻破裂时，无过错方有权要求损害赔偿。离婚损害赔偿的设立目的在于对离婚案件中已造成的财产或非财产损害予以一定的补偿，使受害方的合法利益得到救济。

所谓离婚损害赔偿，是指一方有违法的过错情节而给他方造成物质或精神上的损害，在离婚时，没有过错的一方有权要求对其损害给予赔偿。婚姻是一种民事法律行为，对婚姻义务的违反，就是对他方婚姻权利的侵害，设立该制度的目的在于对权利的救济。关于离婚损害赔偿，在国外法上一般分为两种：一种是离因损害赔偿，亦即夫妻之一方行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因离婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害赔偿。另一种是离婚损害，而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如，由于夫妻之一方虐待他方配偶之直系亲属而离婚时，对他方之配偶不构成侵权行为，但他方之配偶仍有权请求损害赔偿。

离婚损害和离因损害都能产生损害，但是两者之间确有很大不同。离因损害赔偿，其实只是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待或谋杀配偶等行为构成侵权行为，造成无过错方财产损失或非财产损失，导致婚姻关系破裂而离婚。无过错方有权就其所受到的损害要求过错方赔偿，因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生损害，而离婚本身即是损害赔偿尤其是精神损害赔偿发生的原因。综观我国的离婚损害赔偿制度兼具两种制度之性质，但似以离因损害赔偿为主。

2．离婚损害赔偿的责任构成要件

根据《婚姻法》第46条的规定过错，离婚损害赔偿以过错责任为构成的必要要件，因而属于一般侵权的民事责任。但是由于离婚损害赔偿的义务主体是特定的，又以离婚作为前提条件，因此其又与一般损害赔偿有所区别。据此，离婚损害赔偿应具备以下构成要件：

2.1须有违法行为

该违法行为必须是配偶一方因法定情形导致婚姻关系破裂造成配偶一方财产或非财产上的损害。根据《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”配偶一方实施了以上所列举的行为时，受害方才可以请求损害赔偿。

2.2须有损害事实的存在

在离婚损害赔偿中，这种存在表现为存在离婚这一法定后果即无过错方遭受损害。所谓“无损害则无赔偿”，因此根据《婚姻法》第46条的规定，离婚诉讼中配偶一方须实施了法律中所规定违法行为且有一定的损害后果，另一方才可以提出损害赔偿。这里所指的损害事实是指因配偶一方上述违法行为而致使婚姻关系破裂导致离婚，且对无过错配偶之合法权益造成了一定损害。具体说，一是导致婚姻关系破裂而离婚，二是无过错方因此而遭受的物质损害，三是无过错配偶方因此而遭受的精神损害。依照我国《婚姻法》的相关规定，没有离婚的事实也就不存在对离婚损害赔偿的请求，没有实施违法行为也不存在离婚损害赔偿的请求。

2.3违法行为和损害后果之间存在因果关系

即过错方的违法行为与婚姻关系破裂及造成无过错方遭受人身、财产、精神损害之间存在直接的因果关系。法律的因果关系是指一种行为只有在它是构成损害事实发生的因果关系的原因的情况下才能要求行为人对其行为负法律责任。就离婚损害赔偿而言，配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力及虐待遗弃家庭成员等违法行为，是导致婚姻关系破裂而离婚并造成物质和精神损害的直接原因，因而行为人应对其违法行为负法律责任。由于因果关系是客观存在的，在诉讼中受害人要想证明因果关系的存在还必须证明违法行为和损害事实的存在，这种损害包括无过错配偶的物质损害和精神损害。就精神损害，受害方只需提供足以令人推定因果关系存在的违法行为的证据即可。而物质损害不仅需要在诉讼中提供受害方遭受有形财产损害事实的证明，而且要求提供违法行为存在的证据。

2.4实施违法行为的行为人主观上存在过错

离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件。即配偶一方故意实施法定违法行为论文怎么写。离婚损害赔偿责任的归责原则是过错责任原则，要求行为人主观上有过错，体现了“无过错则无责任”的精神和原则。这种主观上的过错应为故意形式，即过错方明知合法婚姻关系受法律保护、合法的配偶身份利益不受侵害，却实行了该行为。这种故意应介于三个层次：明知违法行为而为之；明知行为违法并导致对方配偶有损害而仍为之；明知其行为违法并导致配偶有损害而希望或放任这种后果的发生。

3．对我国离婚损害赔偿制度的法律思考

3.1离婚损害赔偿制度的过错问题

行为人在主观上有过错，是承担损害赔偿责任的主观要件，包括故意和过失，而过错程度的大小、轻重，对损害赔偿请求权的成立并无影响。在《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿的过错范围是有限定的。因此离婚过错赔偿中的“过错”是特定含义的。即过错不仅是一种主观过错，而且是一种客观行为，即行为人实施了法律例举的行为。能够请求离婚损害赔偿的理由是法定的，过错的概念是特定的。我们需要明确的是在离婚损害赔偿中这种过错是对离婚负有过错而不是对婚内行为有故意。

笔者认为，对在离婚损害赔偿案件中涉及的隐私应实行过错推定原则，将举证责任的负担以分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定规则，如果当事人不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认它应负民事责任。婚姻关系及与此相关的关系往往具有隐密性，如姘居生活就是不以夫妻名义的同居生活，因此无过错一方举证相当困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使获取了证据，因证据渠道的问题，也难以为法院采信，这必然使离婚损害赔偿制度难以真正实现其本应有的作用和价值。

3.2离婚损害赔偿制度中的精神损害赔偿问题

离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。

离婚精神损害赔偿问题中的赔偿数额一直是学术界争议的焦点。有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低额限或最高额限”，以确保无过错方的合法权益，有效地对法官的自由裁量权加以限制。笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成的精神损害的手段、情节及后果不同，而且我国各地经济发展的水平参差不齐，离婚精神损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国立法不宜对离婚精神损害赔偿的金额作出一个统一的“下限”或“最低额限或最高额限”。在司法实践中，法院在裁判此类案件时应考虑以下方面的因素：一是无过错方精神的损害程度；二是过错方的过错程度，故意的动机、行为的手段、情节的严重等；三是过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害；四是过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；五是婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿的数额应当适当高些，妻子结婚时间长、年龄偏大、再婚的可能性小的，亦应当适当增加赔偿数额；六是原告如果为妻子或丈夫也应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿的数额；七是受诉法院所在地的平均生活水平。

3.3对离婚妇女合法权益的保护

随着我国离婚率的逐年递增，已离异女性的人群正在扩大。尽管社会已经逐步视离婚为一种常态的家庭结构或生活方式，不再歧视离异女性，但离婚妇女作为妇女中的特殊群体，其法定权益得不到充分实现，生活相对贫困化的问题目前尚未引起足够的重视。离婚妇女的权益包括妇女在离婚时应当享有的人身权利和财产权利。其中在司法实践中问题较多的是离婚妇女的财产权利难以得到全面保障，如离婚时夫妻共同财产的分割、家务劳动的补偿请求权、遭受损害的赔偿请求权、生活困难的帮助请求权等等在具体的实施过程中仍旧存在着很多问题。我们在保障离婚自由的同时，对婚姻关系中处于弱势地位的一方（主要是女性）和抚养子女的一方提供法律救济手段和保障机制，才能够实现法律的公平正义和保护弱势群体利益的人权理念与精神，也才能够真正实现离婚自由对人性的解放。虽然新《婚姻法》中对离婚妇女合法权益的保障已经有了长足的进步，使这些规定趋于人性化、系统化同时也具有了一定可操作性，但它仍有需要完善的很大空间。

3.4扶养费给付制度

需要提到的是，由于西方社会普遍实行配偶的扶养费给付制度，如《瑞士民法典》第152条规定：“因离婚要救济仍需承担扶养金给付义务”。因此，有人认为和现在多数国家通行的配偶扶助制度相比，过错方赔偿制度渗透了狭隘、报复和惩罚的心理。诚然，从某种角度看，扶养费给付制度的存在过错，为因“婚外情”受到伤害的一方提供了选择放弃追究侵权人赔偿责任的物质基础，但是离婚损害赔偿与离婚扶养费给付是在性质和社会功能上完全不同的且并列存在的两种制度，也是当事人可以同时主张的两种权利，西方国家并无以一种制度取代另一制度的立法趋势，两者间没有可比性。因此，准确地讲在发达国家，之所以大多数人会放弃对离婚损害赔偿的请求，主要是出于观念而非经济的原因，更与制度本身无关。如果说，离婚损害赔偿的目的，是为了补偿偶一方因另一方的侵权行为而造成的财产上或非财产上的损害，那么，建立离婚后的扶养费给付制度，却是为了帮助婚姻当事人一方因离婚而导致的经济困难，后一制度与离婚原因及当事人有无过错无关，其性质是夫妻扶养义务的延伸，是离婚的附带事项，而不是离婚的法律后果。

婚姻关系终止后，夫妻间的扶养义务也随之终止，但夫妻一方有责任向他方提供扶养费，用于补偿因离婚而造成的各自生活条件的差异，由于扶养费给付的原因和理由是由于婚姻关系引起的，因此婚姻关系当事一方有权为婚姻生活的付出而获得生活保障。适用扶养费给付制度，法官考虑的是双方的经济能力、对婚姻贡献的大小、婚姻关系存续期间的长短、双方的年龄和健康状况、婚姻期间获得财产的多少以及未来谋生的能力等等，其中最重要的是给付扶养费一方的负担能力和受扶养一方的生活需要。配偶扶养费给付制度，在客观上存在着对当事人为婚姻家庭所做贡献的评价，有利于增强当事人对婚姻家庭的责任意识，但重要的还是要减少一方当事人离婚时的经济顾虑和一方离婚后的生活保障。目前，我国与配偶扶养费给付相对应的是经济帮助制度，新《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决”。生活困难是一个模糊的概念，司法实践中很难界定，经济帮助本身由于定性的问题也存在很多缺陷，但就我国百姓现有的经济条件和社会福利，尚没有力量设立配偶扶养费给付制度，因此，经济帮助作为一个过度性的措施，在一定阶段内仍需继续实行，尽其所能地体现社会和法律的公平。

[参考文献] [1]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].中国政法大学出版社，2001.[2]范旭东，邹松文.离婚损害赔偿的司法适用[J].人民司法，2002，4.[3]王利明.婚姻法修改的若干问题[J].法学，2001.[4]吴洁珍，何智莹.试论我国的离婚损害赔偿制度[J].甘肃农业，2005，2.

第四篇：浅议《民法典》中离婚冷静期的法律适用

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作者签名： 日期： 年 月 日

目录

前言 5

一、“离婚冷静期”制度背景及概述 5

（一）“离婚冷静期”制度背景 5

（二）“离婚冷静期”制度概述 6

二、我国设置离婚冷静期制度的必然性 6

（一）“离婚冷静期”的制度搭建原因 6

（二）“离婚冷静期”设立目的价值所在 7

三、“离婚冷静期”在实际适用中的困境分析 7

（一）其间设置不合理 8

（二）指导原则不明确 9

（三）配套设施不完备 9

四、解决离婚冷静期存在的实际问题的有效措施 9

（一）建立回访监督队伍 9

（二）根据婚姻关系成立长短区别设置冷静期 10

（三）明晰离婚冷静期制度的适用范围 11

结语 11

参考文献 13

摘 要

早在我国《民法典》正式实施前,社会上已经出现对于离婚冷静期的诸多质疑,本文就《民法典》中关于我国离婚进入冷静期后在实际操作当中可能还会出现的一些问题,进行了认真研究分析，并解答这些问题。一些年轻人甚至认为这一婚姻制度建设会直接导致夫妻离婚难,还有一些年轻人甚至担忧如果离婚有效期限继续延长,会直接导致夫妻家暴、财产恶意非法转移等离婚行为频频发生，其实这些人的担忧根据不足。

关键词：《民法典》、离婚、冷静期、现实操作、问题分析

前言

随着社会经济的快速发展，离婚处理程序的更加简单化，让很多新婚夫妻在一次吵架后迅速提出离婚，导致当前夫妻离婚率越来越高，其中冲动型离婚的比率也越来越高，“闪婚”、“闪离”现象更加普遍，为了有效解决遏制这种新类离婚案件现象的频繁出现，《民法典》增修条文草案中还规定增加了一种新类离婚案件冷静期制度，目的主要也就是为了有效防止这类离婚案件当事人轻率提出离婚、冲动提出离婚、以利于有效维护新的婚姻家庭稳定。当然此制度也有许多不足之处，离婚冷静期设置的时间过短，不能起到相应的作用，而且没有与之相配套的制度。因此应当延长离婚冷静期，并根据不同情况不同对待，设立与之相配套的制度。

一、“离婚冷静期”制度背景及概述

（一）“离婚冷静期”制度背景

增设该法律规定的基本初衷主要在于两方面的因素考虑，一是日益急剧增高的夫妻离婚败诉率，在一定很大程度上严重影响了我国社会的稳定性，使我们国家原有的人口红利优势受到挑战。从2003年以来发展迅速到2018年，离婚婚姻登记办理率连续15年大幅上涨，2019年以来截至全已累计成功办理全国涉外个人结婚登记927.3万对，但办理离婚手续的470.1万对，这其中因轻率、义气、一时冲动而离婚的现象也明显增多。这么高的离婚率，对家庭的稳定、对未成年人的保护、对老年人的赡养都提出严峻考验。另外一个是考虑我国离婚制度与国际社会接轨。从世界范围来看，只有很少的国家有登记离婚的方式，大部分国家离婚都必须经过诉讼方式。另外法国、韩国、日本等国家对登记离婚也有一定约束，比如为了保障未成年子女，设置到年龄才能离婚，或者规定结婚满几年才能离婚等等。这是因为登记离婚是非常能保障离婚自由，但也容易导致离婚的滥用。我们国家原来的登记离婚没有任何限制，早上去提交申请，还不到一顿饭的功夫，就能拿到离婚证，这种零门卡的设置，导致离婚过于随便，滥用离婚权利的人越来越多。所以参考国际社会的做法，给登记离婚制度设置一个缓冲期。在这样的大社会背景下，通过各种立法立规手段，对处理离婚夫妻行为应当加以正确引导和合理规范，为其做离婚决定设置一个时间点和门槛，让离婚夫妻男女双方重新思考矛盾激化是否无法及时调和，想清楚自己到底是在想什么不想选择离婚，离婚是否是夫妻双方真实上的意思无法表达，有了这些问题思考之后再考虑做离婚决定，有利于保证家庭的和谐稳定，社会的长治久安。

（二）“离婚冷静期”制度概述

离婚冷静期制度主要是指当事人双方要求登记离婚时，行政机关要求双方当事人冷静一段时间，双方当事人在这一段时间之内拥有反悔权，随时可以撤销离婚申请制度。《民法典(草案)》中提出了这一制度，2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》实施，“离婚冷静期”制度就具有了法律效力。离婚冷静期是指夫妻在离婚时，政府强制要求双方暂时分开考虑清楚后再行决定是否继续离婚。《民法典》中明确规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以持本人有效身份证件和《离婚登记申请受理回执单》(遗失的可不提供，但需书面说明情况)，向受理离婚登记申请的婚姻登记机关撤回离婚登记申请，并亲自填写《撤回离婚登记申请书》。经婚姻登记机关核实无误后，发给《撤回离婚登记申请确认单》,并将《离婚登记申请书》、《撤回离婚登记申请书》与《撤回离婚登记申请确认单(存根联)》一并存档。自离婚冷静期届满后三十日内，双方未共同到婚姻登记机关申请发给离婚证的，视为撤回离婚登记申请。”之所以需要设置这一离婚制度，立法者在本意上就是为了能避免发生婚姻关系当事人轻率要求离婚、冲动要求离婚，以有效维护婚姻家庭稳定。

二、我国设置离婚冷静期制度的必然性

（一）符合中华民族家和文化的理念

[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T11:24:00个人用户

NOTE: 这部分和第一部分的（一），有点重复]

我国是世界上历史悠久的国家之一，中国古代的政治经济制度以及思想文化，对于我国婚姻家庭理念的影响较为深远。中国自古以来就倡导“和”的思想，体现在婚姻家庭之中就是注重家庭的成员之间的融洽相处，以及极力追求婚姻关系的稳定。现行有关婚姻家庭的法律便将这种“和”的思想吸收到法律规范之中，在情与法的平衡中寻找合理的方式来处理婚姻家庭纷争，以达到家和万事兴的目的。

（二）“离婚冷静期”设立目的价值所在时代的更迭变化，生产力水平的不断提升，文化观念的日益更新，人们价值取向的日益复杂化，对我国现有的婚姻制度提出了新的要求。经济社会由追求高速度的发展转向追求高质量的发展，也让我们有机会慢下脚步来反思现有婚姻制度中所出现的问题。稳定是发展的前提条件，反观现实社会中，生活节奏的过快，连婚姻也进入了“快速”的时代，如何让婚姻节奏慢下来，维护婚姻家庭的稳定是当前完善婚姻制度所需要考虑的问题。离婚冷静期制度的出现是适应社会进步的产物，是解决当下婚姻问题的一种路径选择。

离婚冷静期婚姻制度的出现也让很多夫妻男女双方在重新考虑是否离婚的关键时候，进一步重新思考两个人和家庭的利益关系，离婚之后涉及影响到的不是夫妻两个人，而是两个人的家庭，离婚不是过家家，可以随便随意改变自己的主观想法，不顾一切事态后续发展的不良后果。这样的不理智不成熟的家庭离婚处理行为不一定能够应该仅仅认为是一个真正完全合格的家庭离婚后未成年人家庭所能够做出的，因此对于家庭发生离婚冷静处置期限的处理制度建设应该能够给予家庭离婚后的当事人以及夫妻男女双方一个完全足够的冷静处理期限来让时间用来去彻底的以平复心情，看到一个家庭发生离婚背后很有可能就会涉及所需要看到的诸多家庭方方面面，[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T11:48:00个人用户

NOTE: 通顺吗？]

如果我们能设置一个制度可以大大降低离婚率，这样家庭内部矛盾化解关系也同样自然可以因此从而得到很大程度的改善。

三、“离婚冷静期”在实际适用中的困境分析

我国离婚冷静期制度起步晚、实施时间短，在地方立法与司法实践中的经验还不足。随着2020年5月28日《民法典》的颁布，该法典第1077条作出了关于登记离婚冷静期的规定，离婚冷静期制度在我国终于有了明确的法律依据。但依据之前试点工作中总结的经验教训，比较国外相关制度的具体内容和成熟做法，可以发现我国现阶段关于离婚冷静期制度的法律供给还存在以下不足之处：

（一）期间设置不合理

对于《民法典》第1077条明确的离婚冷静期期间一律设置为一个月的规定，本文认为有以下三个方面的不妥之处：一是一个月的离婚冷静期期间过短，恐不能充分发挥冷静期该有的作用。主要基于以下三方面考虑：首先，众所周知，广大中青年是当下离婚现象的主力群体，他们大多为其事业和生活奔波，很难有闲暇时光专心经营婚姻与家庭，尤其对于婚龄不长的青年人来说，婚姻经验不够，自我意识较强，缺乏沟通与磨合，故而更易发生意气用事或“头脑发热”式的离婚；其次，设置较长的离婚冷静期间，有利于婚姻当事人拥有更为充足的时间对子女和财产问题作出妥善合理的安排，有利于进一步保障未成年子女等婚姻家庭弱势方的合法权益；最后，冷静期中婚姻家事咨询、心理疏导等配套措施的实行，也有赖于一段不宜过短的冷静期间才能支撑其辅助作用的充分发挥。因此，不少学者的观点是，一个月的冷静期还是太过仓促，不能保证当事人在此期间做出经过充分利弊权衡的最终抉择。二是“一刀切”式地规定一个月的期间缺乏合理性。现实生活中的情况往往纷繁复杂，每个家庭、每对夫妻的情况也大相径庭，一律适用为期一个月的冷静期的做法并不可取。俗语有云，“家家有本难念的经”，婚姻也不例外。每对夫妻的婚姻状况都是特别的、具体的，每段濒临破裂的婚姻，其背后引发矛盾的症结也是不同的。因此，在现实生活中，根据当事人的婚姻情感状况、婚姻存续时间长短、有无子女等情况设立时长不等的冷静期期间，有其必要性和合理性。

（二）指导原则不明确

我国先后两部正式的婚姻法均明确了“保障离婚自由、反对轻率离婚”的处理离婚问题的指导思想。①2001年婚姻法(修正案)在此基础上又做了相应补充和发展，增加了“强化离婚救济，实现保护弱者利益”的内容，这便更加突出显示婚姻法追求实质平等、社会正义的一面，就此我国具有普适性的离婚立法的指导思想正式确立并完善。但是，自2001年婚姻法修正案颁布至今，社会上轻率离婚、冲动离婚现象同我国持续增长的离婚率一样，并没有得到有效地遏制，修正案所确立的离婚立法指导思想亦被现实证明并没有真正得到落实。如果说2001年婚姻法修正案确立的离婚立法指导思想反映的是更为宏观的、整体的、基础的离婚法价值取向和立法精神，那么离婚冷静期作为离婚法的有机组成部分，其指导思想或原则则更应该体现出针对性、精确性和实用性。然而，现阶段我国除了《民法典》婚姻家庭编明文规定的四大原则和离婚立法指导思想外，并不存在针对离婚冷静期制度具有普遍适用性的指导原则。如何在不与现有婚姻法原则反映的价值理念相冲突的前提下，确立离婚冷静期制度较为稳定、更为细化的指导性原则，是一个值得研究的问题。

（三）配套制度不完备

实践表明，离婚冷静期制度必须依靠相应的配套措施，才能保障冷静期制度的正确适用，有效地减少盲目的、非理性状态下的离婚。据此，我国离婚冷静期制度辅以配套措施的必要性与可行性主要体现在以下三点：第一，在《民法典》作出离婚冷静期制度的规定之前，各地试点工作已然走在前面，为冷静期中配套措施的实行提供可行性依据。试点经验中不乏许多优秀的配套举措，而正是这些具有参考意义且已被实践证明卓有成效的配套措施，辅助当事人谨慎思考，挽救了不少在解体边缘徘徊的婚姻与家庭。例如，江苏省东海县民政局推行“离婚考卷”，采取类似离婚调查问卷的形式，使夫妻双方更加清醒地认识自身及婚姻问题，避免因一时的情绪失控或日常琐碎小事而导致的离婚。①第二，离婚冷静期不是“冷冻期”。对婚姻当事人适用离婚冷静期，不是让当事人在此期间消极被动地等待冷静期的度过，而是要借助相应的力量激发当事人的理性思维，意识到自己婚姻矛盾的症结所在。实际上，很多当事人仅凭自身很难意识到自己的问题，更别说客观冷静地思索夫妻之间正确的相处之道，以致于无法在离婚冷静期内解决尚未导致感情破裂的矛盾。此时，夫妻双方便需要中立客观的第三方力量来协助他们积极主动地修复彼此感情，化解双方矛盾，从而起到挽救危机婚姻、维护婚姻家庭稳定的作用。四、解决离婚冷静期存在的实际问题的有效措施（一）建立回访监督队伍

离婚冷静期结束后，并不一定意味着民政部门等相关单位的工作真正地了结，还应当通过适时的跟踪回访，了解当事人的婚姻状况和生活状况，对之前的工作效果作出评估，进而为以后类似情况的处理提供经验指导。②与此同时，婚姻登记机关应当特别关注涉及未成年子女的家庭，尤其需要进行回访，对离婚后未成年子女的学业、性格、心理健康以及父母抚养义务履行等方面表示关切与问询。对于经过调解与咨询程序的夫妻，就未成年子女的抚养协议，仍未形成妥善安排的一致意见的，民政部门可以不接受其离婚申请。另外，在保障离异家庭的父母方对未成年子女抚养义务的履行方面，韩国通过国家机构监督与救济的有力做法，可以说非常值得我国借鉴。因此，我国相关部门应当对当事人履行支付抚养费义务进行监督，如果当事人确有难以支付或不足以支付的正当事由时，社会福利保障部门应当给予这些确实困难的子女以经济救济，保障未成年子女基本的物质需求。

（二）据婚姻关系成立时间长短区别设置冷静期

当下社会，“80后”“90后”已开始陆续步入婚姻殿堂。然而，作为生长在独生子女政策和过快城镇化背景下的一代，大部分年轻夫妇的小家庭多是“双独”的结合，往往个性强烈，遇事缺乏理解与包容，常因生活琐事闹得不可开交，加之婚龄不长，婚姻基础较弱，冲动型离婚多发，故更需要离婚冷静期的介入促使年轻夫妇有更多的时间相互磨合，重塑对婚姻的信心与尊重，建议设置较长的冷静期；而“60后”“70后”夫妇在一起的时间较长，其感情较之结婚时间相对短的夫妻更为深厚，故一旦决定离婚，往往是由于在经年累月的共同生活中积压的对婚姻生活质量的不满，并形成对婚姻存续否定性评价的共识，其作出的离婚决定通常并非意气用事或一时冲动。①因此，建议酌情设置一段时间适中的冷静期，如1到2个月，帮助双方化解婚姻矛盾，以增加婚姻存续的可能性。

（三）明晰离婚冷静期制度的适用范围

我国《民法典》只规定了单独的登记离婚冷静期。目前，对于离婚冷静期制度只适用于登记离婚的观点，国内大部分学者已经达成共识。笔者亦赞同此观点，主要理由为：第一，我国离婚纠纷的司法实践中形成了离婚案件一审不判离的惯例，而二次离婚诉讼的审判规则又包含了六个月的期间，经过较长的开庭审理时间和程序的阻隔，该规则与冷静期制度发挥的效果基本相当。①第二，假如诉讼离婚环节也设置冷静期，就会形成一个实体法行为要受诉讼法法律规范来约束的现象，一方面这种情况对当事人行使诉权造成不利，另一方面还会导致损害了当事人的实体权利。②第三，离婚冷静期的主要作用是让婚姻当事人理性确认离婚合意，以及帮助他们对财产和子女问题达成一致意见，并非强制当事人对所有问题都达成合意，倘若经过咨询、调解后仍然无法达成一致的，当事人依然可以选择诉诸法院来予以解决。③此外，还应该特别规定离婚冷静期制度的排除适用情形。在我国，婚姻家庭生活中的暴力现象仍然存在。根据最高院公布的司法大数据显示，夫妻向法院诉请离婚的原因中家庭暴力占到了14.86%。④当有家庭暴力的实际情形或严重威胁发生在夫妻之间或共同生活的其他家庭成员之间时，应当免除适用离婚冷静期。此时，如果不加区别地一律适用离婚冷静期，不仅不会促成婚姻家庭的稳定和谐，反而会延长施暴方对受害方的暴力行为，恶化受害方的处境，甚至造成令人扼腕、难以挽回的严重后果。我国可以借鉴英韩两国这方面制度上的经验，对于存在家庭暴力的离婚登记情形，经过确认确为实情，则婚姻登记机关可立即同意并为当事人办理离婚手续，此情形不受冷静期的约束。结语

通过对《民法典》中关于离婚冷静期现实操作可能出现的问题分析，让我们认识到“离婚冷静期”设立弥补我国登记离婚制度的不足，降低我国的离婚率，增强民众对婚姻的信心，离婚冷静期为“幸福婚姻和谐社会”起到保驾护航的作用。

参考文献

[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T14:56:00个人用户

NOTE: 前面要列几本书

NOTE: 民法类、婚姻法类的书]

[1]巫昌祯、夏吟兰.婚姻家庭法学[M].北京：中国政法大学出版社，2016.[2]杨大文、龙翼飞.婚姻家庭法（第七版）[M].北京：中国人民大学出版社，2018.[3][3] 王芬.离婚冷静期在诉讼离婚中的借鉴适用[J].法制与社会, 2020(33).[4] 郑静燕.浅析我国婚姻现状及其离婚冷静期的实践探索[J].法制与社会, 2020, 000(010):204-205.[5] 翁明杰.《民法典》中离婚冷静期制度的证成及完善[J].吕梁学院学报, 2020(5).[6] 杨嬿宁.民法典中关于离婚冷静期现实操作可能性制度搭建.[7] 申晨.《民法典》离婚登记冷静期的正当性分析[J].经贸法律评论(6):16.[8] 杨立新.对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估[J].河南社会科学, 年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中华人民共和国民法典评注”(18JJD820001).[9] 董玉娴.浅谈“离婚冷静期”制度[J].法制与社会, 2019, 000(005):39-40.[10] 相姝.构建我国离婚冷静期法律制度研究[D].天津师范大学, 2019.[11] 吕侨.《民法典(草案)》视角下离婚冷静期制度探析[J].法制博览.[12] 吕远霞.《民法典》中离婚冷静期制度的思考及完善[J].科教导刊:电子版(2):3.[13] 张冬莉.《民法典》离婚冷静期规则的立法评估[J].休闲(22):2.[14] 张雅萍.从离婚冷静期看《民法典》对婚姻家庭的人文关怀[J].法治论坛(4):10.[15]王庆宇.《中华人民共和国民法典》中离婚冷静期规范的层次性适用研究[J].南宁师范大学学报:哲学社会科学版, 41(5):12.

第五篇：浅谈离婚损害赔偿

浅 谈 离 婚 损 害 赔 偿 制 度

姓名：田梦舒院系：08级法学院《婚姻家庭继承法学》期末作业

浅谈离婚损害赔偿制度

通过老师上课的讲解和对婚姻法教材的自己阅读，我对其中的离婚损害赔偿制度有着很浓厚的兴趣，也许这个兴趣也源自于现在的社会现实，最终通过翻阅一些资料，在此浅谈一下此制度。

据了解，近年来，我国离婚率呈逐年上升趋势，由于夫妻一方的过错如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遗弃等导致家庭破裂的诸如此类的条件，占有相当大的比例。“小三儿、二奶”的出现，也让这项制度的确立显得尤为重要，所以，为了贯彻保护婚姻家庭的宪法原则，更好的维护公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法权益，2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》中新增了离婚损害赔偿制度。

该规定提出摘要：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”很显然，作为一种民事损害赔偿，离婚损害赔偿在原则上应该符合民法学上的四个要件:

一是行为本身违法，即夫妻一方实施了法定四种情形中的行为，而且不论行为本身是否构成犯罪；

二是须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。假如双方均无过错，则不承担赔偿责任。

三是已造成损害的客观事实，实际上离婚本身就是对无过错方的巨大损害，尤其是在被迫离婚时；

四是过错行为和损害事实具有因果关系，所谓直接因果关系，我认为是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本愿意，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，比如受害人以感情不和为由提出离婚诉讼，在审理的时候若查明“感情不和”实际上是另一方当事人重婚、和他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。假如是因为自身的过错或第三人的过错造成财产或精神赔偿，也不能要求配偶承担赔偿责任。

《婚姻法》及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭目前状况，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错方，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益，具有重要的立法意义。而在审判实践中，到底应该如何正确理解和适用这些规定，是当前应该注重的新问题，我将试着就离婚损害赔偿制度的相关新问题作一些初步探索。

一、离婚损害赔偿责任的性质

离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。

在司法领域，损害赔偿的产生原因无非是2个：一是由于侵权。一是由于违约。本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。

其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

第三，从我国婚姻立法本身来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如《司法解释一》第二十八条就明确规定摘要：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《有关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干新问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿--因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿新问题。

二、离婚损害赔偿请求权的行使

1、请求权人的主体资格。离婚损害赔偿请求权人必须是无过错一方。离婚损害赔偿请求权只能由无过错一方向有过错一方提出，而不能向其他人提出赔偿请求，婚姻法第四十六条中所指的无过错方，只能是离婚夫妻的无过错方。对因不合法婚姻如重婚导致的无效婚姻以及有配偶者与他人同居（不论采用什么手段）中存在的无过错方，不享有该项请求权，因为这种无过错方不是适格的主体。

2、被请求权的主体资格。该项损害请求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解释》第二十九条第一款就承担损害赔偿责任的主体资格作出明确规定，即“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”该条所

指的配偶中有过错的一方，与无过错一方互为配偶。对有的当事人在请求时要求配偶以外的第三者等进行赔偿的，这是没有法律依据的，法院也不能支持。

对此法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体。婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。

我认为《解释

（一）》第29条只把有过错配偶一方规定为义务主体有些不太合理，因为这免除了作为共同侵权人第三者的赔偿责任。这种立法的实际结果就是法律对第三者的过错视而不见，仅仅用道德约束第三者并不可行，也使得受害者在权利保护上大打折扣。所以为了更好地保护受害方的权利，对离婚损害赔偿义务主体的范围规定应扩大到第三者，应当在法律中规定第三者与有过错配偶一方共同承担连带赔偿责任。

一方面，从侵权责任角度来看，第三者是从外部侵害了配偶权。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权。配偶权的对内关系最重要内容是夫妻之间互相忠实、互相尊重；配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应有不得侵犯的义务。

在婚姻关系存续期间，配偶一方有重婚、婚外与他人同居等行为时，不仅有过错的配偶侵犯了受害人合法婚姻的权利，违背了夫妻间应忠实的义务，而且第三者的行为同样构成对受害人合法婚姻权利的侵害。史尚宽先生说，身份权内外部受有侵害时，应受保护。因此，受害人在离婚时应有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。因重婚、与他人同居等行为而导致离婚的法律后果，受害人可同时向有过错的配偶及第三者提出离婚损害赔偿，要求有过错的配偶及第三者因其共同侵权的事实，向受害人承担连带赔偿责任。当然，要第三者承担责任，第三者的主观上应该是有过错的，这样才符合侵权行为的构成要件，即第三者承担其主观上有过错的行为给婚姻关系当事人造成的损害，当第三者不知受害人与有过错的配偶存在婚姻关系时第三者可不承担赔偿责任。

另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。把第三者加入到义务主体，并没有违背此制度设立的目的，也不影响对过错配偶的惩罚，而且可以更好的保护受害配偶的合法权益。因此，我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善，在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。但法律

对“第三者”的含义也应作出明确的规定，有利于实践中的具体操作。

3、请求权的行使必须以当事人有过错并因此导致离婚的为前提。

此项损害赔偿请求权的行使，须有符合法律规定的过错情形并因此导致离婚的，也就是说，只有一方在违反婚姻法第三条第二款的禁止性规定导致离婚的，才可以行使此项权利。我认为，此要求过于严格，不利于具体操作。对于一方过错的范围应当扩大一些。如将吸毒、赌博包括在内，才能真正发挥婚姻法第四十六条保护无过错一方的作用。对于不起诉离婚而又依该条提出损害赔偿请求的，法院不予受理。对于法院判决不准离婚的，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。

三、请求离婚损害赔偿的适用程序和诉讼时效

法律设立离婚损害赔偿的初衷是对弱者和无过错方的扶助和保护，我国《婚姻法》规定了两种离婚形式，即诉讼离婚和协议离婚，因此离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。如协议离婚，则损害赔偿应由双方协定。此时，无过错方假如没有提出损害赔偿，应答应其在一定期限内提出损害赔偿之诉。《司法解释二》第二十七条规定摘要：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”就是对此的明确。

对于诉讼时效问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释

（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利，有或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一队夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，过错方知道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚后一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。

另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条明确规定：当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提

出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。很明显，离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。

四、离婚损害赔偿的举证责任

无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。

就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、捉奸等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。

多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。

我非常赞同这种观点，现实生活中无过错方常处于弱势地位，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。

离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我国婚姻法律体系的新进程。我深信，随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。

参考文献摘要：①王歌雅 《中国现代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵权行为法》③梁彗星 《民商法论从》第4卷④陈棋责 《家属--继续法基本新问题》⑤冯得妮《离婚损害赔偿及其责任承担》⑥刘士国 《现代侵权损害赔偿探究》⑦巫昌祯、夏吟兰 《民法典婚姻家庭编之我见》⑧夏吟兰 《离婚救济制度之实证探究》⑨王卫国 《过错责任原则》⑩杨立新 《离婚过错损害赔偿的法律适用》