论医疗损害赔偿的法律适用标准

第一篇：论医疗损害赔偿的法律适用标准

【摘要】本文论述了关于医疗损害赔偿法律适用的3种观点，认为医疗损害赔偿既不能适用限额赔偿标准，也不能适

用或参照《医疗事故处理条例》的规定，只能适用《民法通则》及有关司法解释等民事法律规范，希望对司法实践有所借鉴意

义．并能作为最高院制定医疗纠纷司法解释的参考。

【关键词】 医疗损害赔偿；民事责任；法律适用

【

中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)03-0194—07

legal application ofmedical negligence damage standard．liu ren-hai．intermediate people s court ofyancheng,-

su province．yancheng city,china,224002．

【abstract】this article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage．according to the an—

thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable，and on—

ly the civil law provisions in general principles of the civil law of the people s republic of china and the relevant judicial in·

terpretations should be applied． 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and to

the supreme court in formulating its judicial interpretation on medical dispute．

【key words】medical negligence damage；civil liability；legal application

当前，医疗损害赔偿纠纷案件日益增多，对于赔

偿项目和数额计算，是应当适用《医疗事故处理条例》

(以下简称《条例》)还是民事法律的一般规定(现在主

要指《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律

若干问题的解释》，以下简称《人损解释》)，实践中并

不统一，理论上也颇有争议。最高人民法院《关于参照

<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》

(2003年1月6日，以下简称《通知》)虽有所涉及，但

笔者认为《通知》存在适用法律的模糊性和标准二元

性，最高人民法院委托江苏省高院起草的《关于审理

医疗纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)也基本

上沿袭了《通知》的规定，几无改进。①综观国内对于医

疗损害赔偿法律适用标准的主张。②有限额赔偿标准

说、行政法规标准说和民事法律标准说。本文拟论述

限额赔偿标准说和行政法规标准说的不足。在此基础

上论述民事法律标准说的合理性，希望能对医疗损害

赔偿司法实践有所裨益，并作为最高人民法院制定关

于医疗纠纷司法解释的一点建议。

一、限额赔偿标准说

(一)限额赔偿标准说的内容

该说主要流行于《条例》施行前，以医疗单位的公

益性、福利性以及医疗行为的风险性、技术性为理由，加之《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)所确立的补偿原则．③认为医疗事故不同于一般的人身侵权．

应采用限额赔偿标准。该说的依据主要是：(1)医疗机

构具有公益性和社会职能性。属政府办非营利性机

构，完全依照民事法律给予患者全部赔偿，是国有资

产流失，并可能导致医疗机构因巨额赔偿而丧失生存

[作者简介]刘仁海(1974一)，男，汉族，山东平邑人，理学学士(药学)，法律硕士，现为江苏省盐城市中级人民法院法官。

tel：+86-5 15-8994992；emaih macrohardcn@yaboo．com．cn

① 笔者认为该意见稿有很多不成熟之处，但毕竟是征求意见稿，所以有关内容在此不作引用，有兴趣者可在江苏省法院局域网上

查找。

②

本文所说的法律适用标准的内容，包括赔偿的项目和每一项目的计算方法。

③ 《办法》第l8条第l款规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”各省、自治区、直辖市制定的补偿标准从几千到l万元不等，一般不超过l万元。

④ 白雁：“对当

前医疗机构民事法律地位的困惑”，载《法律与医学杂志)2003年第2期；刘鑫、曾跃萍：“医疗损害限额赔偿原则‘的理

论探讨”，载<法律与医学杂志)1999年第6卷(第l期)；任益炯、陈立柱：“建立医疗事故有限赔偿的思考”，载<中国卫生事业管

理)2001年第l1期；沈曙铭：“从法律对利益冲突的平衡功能探讨医疗损害限额赔偿”，载<国外医学·医院管理分册)2o02年第2期。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

发展能力，甚至导致破产。(2)以民事法律作为医疗事

故赔偿的依据，而置医疗行为的风险性与高科技性于

不顾，将不利于医务人员安心工作，不利于医学高新

技术的发展，不利于医疗技术水平提高和医学科学事

业进步，医学发展这个国家利益和社会利益将受到威

胁，最终将不利于全社会民众的生命健康权。④

(二)对限额赔偿标准说的评价

计划经济和旧医疗体制之下。人们对医疗损害赔

偿纠纷的价值取向。倾向于医疗机构所代表的社会公

共利益而漠视作为个体的患者的权利，随着计划经济

向市场经济过渡和医疗体制改革逐渐深入。加之民法

理念的转变和公民权利本位意识的增强，价值取向转

归充分保护患者利益方面。①正是在这一背景下，《办

法》在理论界和实务界的一片批评声中寿终正寝，《条

例》出台。现在，该说已失去合理性的根基。

1．公益性和福利性不能作为限额赔偿的理由。首

先，福利性单位在行政管理和国家税收等制度中确实

享有一些优惠待遇，但在其参与的民事法律关系中则

无特殊地位，与它方之间应是自愿、平等的关系，对其

侵权行为应承担的赔偿责任也是没有特殊待遇的。②

在行政机关乃至国家作为民事主体时，况且要遵循民

法上的平等、等价有偿等原则，医疗机构作为纯粹的民事法律关系主体，更没有法律上的特权。其次，医疗

行为糅合了营利性与公益性，市场经济发展和医疗体

制改革，使其福利性含量大大减少，医院逐步按市场

价格向病员收取诊疗费用，医患双方基本处于平等地

位，这种情况下，再限制患方合理的赔偿要求，就不符

合民法上的公平原则，不能有效地保护公民的健康权

和生命权。③再次。以公益性为借口逃避或减轻民事责

任，是国家利益或社会利益本位的体现，是对人权的漠视。④最后，国家财产本就源于公民，以医疗机构资

产中的国家财产向患者赔偿时，不是国有资产的流

． 195-

失，而是兼顾普遍正义与个别正义的社会财富再分

配。

2．风险性和技术性也不应作为限额赔偿的理由。

首先，以医疗行为的风险性和技术性为借口，以对患

者生命权与健康权的贬损为代价，换取所谓的医学发

展，不应当是现代文明社会的价值取向。其次，如果把

具有风险性和技术性的医学事业的发展上升为社会

利益和国家利益，那么，遵循同样的逻辑，患者作为一

个群体，其合法权益是否得到保障和得到多大程度的保障，也是一个社会性和国家性问题，顾此失彼或厚

此薄彼都是有失公正的。第三，由医方承担限额责任，由本来就受到伤害的患方承担医疗损害的灾难性后

果，是极不公正的。医疗行为的风险。可以通过医疗责

任保险制度来化解和分散。⑤

3．参照或类比邮政法、铁路法、海商法、民用航空

法、国家赔偿法实行医疗损害限额赔偿的理由不能成立。邮政法和铁路法只规定了财产损害限额赔偿，⑥海

商法和民用航空法尽管规定了人身损害限额赔偿，⑦

但其立法根据不是所谓义务主体的公益性或国有性，而是借鉴外国和国际立法，平衡了营运者和旅客两方

权益的结果，其计算赔偿数额的单位数和最高限额是

经由数理统计得出，具有科学性和公正性，况且，旅客的权益依据这些限额赔偿规定已能得到很大程度的保护，该保护程度远非《办法》或《条例》所能望尘。国

家赔偿法是公法。把医务人员的行为认定为职务行

为，并以偏概全地强调医疗机构的公益性，从而把医

疗行为与行政行为或司法行为相提并论，把纯粹的民

事赔偿与公法意义上的国家赔偿同日而语，不仅逻辑

不通，而且与法理相悖。

4．据笔者不完全考证，主张限额赔偿标准说者，几乎都是医学界人士，因此。说其为“门户之见”并不

为过，这导致其说服力不足。公正性与合理性也值得

① 张建军：“医疗过错：现实立法与学者意向——基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析”，载《法律与医学杂志)2003年第lo卷(第2期)。

② 刘小宁：“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载《法学评论》l999年第4期。

③ 姚澜：“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问题”。载《当代法学)2001年第9期。

④ 比如有观点认为：“病人的劳动能力和为社会的贡献程度低于健康人． 由于赔偿的根本尺度是按受赔偿人原先对社会的贡献能

力和劳动能力来定，因此病人的受赔尺度不应高于正常人。”见任益炯、陈立柱：“建立医疗事故有限赔偿的思考”，载《中国卫生

事业管理》20o1年第ll期。这一观点不仅漠视了病人的健康权和生命权，有“病人不是人”之嫌．而且漏洞很多：比如，在把本来

患轻微感冒的病人治成了残疾人的情况下．致残前该病人的劳动能力和为社会的贡献程度并不低于健康人。

⑤ 王泽鉴：《侵权行为法》(第l册)，中国政法大学出版社2001年版，第8~9页。罗志坚：“医疗事故损害赔偿的法律适用及建议”，载《法律适用)2004年第l期；尹飞：“医疗事故的损害赔偿责任”。载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社

20o3年版，第439~44o页。

⑥ <中华人民共和国邮政法》第33条，《中华人民共和国铁路法》第l7条。

⑦ <中华人民共和国民用航空法》第128条、第129条，《中华人民共和国海商法》第ll7条、第ll8条。

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怀疑。此外，限额赔偿标准说以过失为责任要件，且认

为只有构成医疗事故时才赔偿．对于过失或损害轻

微、故意乃至构成犯罪的医疗损害则不适用，存在理

论上的不周延性。

二、行政法规标准说

(一)行政法规标准说的内容①

该说认为《条例》与《民法通则》之间是特别法与

普通法的关系；②或认为是下位法与上位法的关系．

《条例》的有关规定属于民法规范，是对《民法通则》在特定领域适用的细化和量化，③所以．构成医疗事故的，损害赔偿应当适用《条例》的规定，③不构成医疗事

故的，因《条例》中没有规定，适用《民法通则》的有关

规定。⑤

(二)对行政法规标准说的评价

1．从立法学角度看，《条例》的规定，属于越权立

法，违反了法律保留原则，并且立法程序不当．所以不

足为据 ⑥

首先，立法权从根本上讲只能由国家立法机关行

使，而行政立法，又称委任立法，是指行政机关依据立

法机关以法定形式制定的授权法创制法规的行为。⑦

因为“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不

易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”⑧所以，行政立法应严格根据法定权

限进行。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立

法法》)第56条的规定，国务院制定行政法规的权限

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

是：(1)为执行法律而制定行政法规，即执行性立法，这种情况下制定的行政法规是执行性的或者说是行

政性的；⑨(2)根据宪法行使行政管理职能而制定行

政法规，这种情况下既包括执行性立法．也包括创设

性立法；(3)根据全国人大及其常委会的授权对应当

制定法律的事项，先制定行政法规。根据前两项立法

权限制定的“行政法规”．不仅要在法律规范内容上体

现“行政”性．而且要在法律效力等级上体现“法规”

性，这是正确评价行政法规的关键所在。上述国务院的行政立法权限．不仅对整部行政法规的制定有约束

力，而且对每一具体规范的制定也有约束力。所以那

种认为判断行政法规中的内容属于哪个法律部门．主

要看它规定的是哪个法律部门调整的社会关系．从而

得出《条例》是《民法通则》的特别法的观点，⑩是值得

商榷的。“依法行政”、“依法治国”、“法治国家”之

“法”，应当是严格依照《立法法》制定的规范性文件，而不是其他。《条例》关于医疗事故损害赔偿的规定，既不是执行民事法律的规定．0也不是行使行政管理

职能，更不是授权立法，属越权立法。

其次．行政立法应遵循法律优先和法律保留原

则，法律保留原则意味着某些立法事项由法律规定，行政机关不得染指，或非经授权不得就其立法。我国《立法法》第8条规定了法律保留事项，其中包括

“民事基本制度”。《条例》第49条至第50条显然属于

民事法律责任规范：(1)规定的是平等主体之间的赔

① 之所以把这一主张称为“行政法规标准说”，不仅是因为该说依据的是《条例》这一行政法规，更重要的是，笔者想通过这一说法

突出该说存在的最明显问题：既然是民事赔偿且有民事赔偿标准，那么依据行政法规就是令人费解的。

② 杨立新：“论医疗事故的民事赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报))20o2年第4期。殷宏：“医疗损害赔偿法律处理若干

问题的探讨”，载《当代法学)20o3年第8期。

③ 李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)20o3年第3期。

④ 见《条例》第49、5o、51条，以下论述即针对这几条规定展开。

⑤ 笔者认为，《条例》属行政性法规，《民法通则》属民事法律，二者分属不同的法律部门，认为二者之间是特别法与普通法关系或下

位法与上位法关系，均属法律部门范畴逻辑上的错误。

⑥ 从其他角度批评《条例》中民事规范的不当，可参见乔世明：“论《医疗事故处理条例》之完善”，载《法律适用)20o4年第1期；以及

汪治平：“《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用”，载《法律适用)20o4年第1期。

⑦ 戚渊：《论立法权》，中国法制出版社20o2年版。第170页。

⑧ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

⑨ 所执行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根据《婚姻法》制定《婚姻登记条例》。但都应当与其行使

行政管理职能有关。

⑩ 刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用)20o4年第12期。

⑩ 这不仅因为无须国务院对“民事责任”制定执行性规定，还因为民事法律本身就已经有这方面的规定。

@ 如果非要说这一规定具有某些行政管理性，那就是它可以作为医疗事故赔偿行政调解的依据。见《条例》第48条。

0 这两个原则起源于“依法行政”学说的创立者德国行政法学家奥托·梅耶论及行政与法律的关系时提出的三个重点：一是法律的规范创造力原则；二是法律优先原则；三是法律保留原则。参见[台]陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第62页。

刘莘：‘行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7o页。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

偿问题；(2)以民事侵权责任构成的理论为基础；(3)

结合《条例》第2条关于“医疗事故”的定义可以得出，《条例》采用的是过错归责原则，而行为人的主观过错

虽是行政违法的构成要件，却不是行政责任的构成要

件；①(4)所规定的精神损害抚慰金是民事责任的典

型标志。该民事法律责任规范显然属于民事基本制度的范畴，应由法律规定。所以，《条例》的这些规定违反

了法律保留原则。

最后，《条例》在立法程序上也存在问题。根据《立

法法》第57、58条，行政法规应由国务院组织起草，起

草过程中应广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形

式。尽管《条例》制定于《立法法》生效后，但其仍由卫

生部起草，沿袭由卫生部起草的《办法》的痕迹非常明

显，如：(1)医疗事故赔偿标准低于民事法律标准，体

现了对卫生部门利益的偏护；(2)《办法》对医疗事故

鉴定主体即医疗事故技术鉴定委员会赋予了法定职

权和独占地位，尽管《条例》对此作了修改，但仍不便

言明地赋予了医学会对医疗事故进行鉴定的准垄断

地位。医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”模式；②

(3)仍因循了《办法》之思路，企图以行政法处理属于

民事责任范围的医疗损害赔偿；③(4)尽管从《办法》

到《条例》医疗事故的概念扩大了，但仍没有像《道路

交通安全法》中对“交通事故”的定义那样，包含人们

对“事故”的惯常理解。④用立法的方式对医疗事故的定义进行不合理的限制。缩小了卫生部门应当承担的责任。这样的立法是粗糙的、不合理的。

· 197·

笔者拙见，以上从实体到程序上的立法缺陷，使

《条例》成为医疗损害赔偿混乱和争议的始作俑者，只

要以上缺陷存在．并且这些缺陷与民事法律规范直接

冲突或不甚一致．那么关于处理医疗损害赔偿纠纷的理论和实践上的混乱就不会厘清，争论也不会休止!⑤

2．行政法规标准说的自身矛盾

(1)将医疗损害赔偿分为医疗事故损害赔偿和非

医疗事故损害赔偿，使简单问题复杂化，却不能提供

合理的解决方案。该说认为医疗事故当然适用《条例》的标准，而非医疗事故适用民事法律的标准，如此，则

完全可能导致以下不合理的情况：过错和损害轻微的非医疗事故的赔偿数额高于过错和损害严重的医疗

事故。为解决这一问题，该说认为，对经鉴定认为不构

成医疗事故．但经审理能够认定医疗机构确实存在医

疗过错，符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根

据《民法通则》第106条第2款等确定医疗机构承担

相应的赔偿责任，但在计算赔偿数额时应当受《条例》

中赔偿项目和计算标准的约束，《条例》有明确规定的，不能突破。⑥这种《条例》限制之下的双重法律适

用标准。不仅容易造成个案不公，而且带来了法律适

用上的繁琐和不统一

《通知》也划分医疗事故与非医疗事故并适用不

同的标准：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗

赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因

医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷。适用

民法通则的规定。”“条例施行后，人民法院审理因医

疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件．在确定医疗事

① 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第5l8页。

② 汪治平：“《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用”，载《法律适用)2004年第1期。

③ 龚赛红：“论医疗损害赔偿的法律依据”，载《侵权法评论》20o3年第1辑，第102页。

④ “事故”的含义是：(1)意外的变故或灾祸，(2)事情。见《辞海》，上海辞书出版社1999年版(缩印珍藏本)。第69页。可见事故不仅

包括过失之事，也包括故意之事；不仅包括情节较重之事，也包括情节较轻之事，这才符合公众的一般理解。《道路交通安全法》

第l19条第(五)项即取此意：⋯ 交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。”《条例》及

《办法》对医疗事故的定义，使得“事故”的含义紧缩，除意欲缩小医疗机构的责任范围外，并无正当而充分的理由。却造成了概念

和逻辑上混乱。

⑤ 这些立法缺陷，不仅给人们带来了认识上的混乱，导致争论不断，也给司法实践制造了很多麻烦，最高院从《办法》施行到现在已

经出台了6个关于医疗纠纷的司法解释：(1)《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》(1989年10月10日，法

(行)函(1989)63号)；(2)《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向

人民法院起诉的案件应否受理的复函》(199o年11月7日，[199o]民他字第44号)；(3)《关于李新荣诉天津市第二医学院附属

医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》(1992年3月24日，(92)他字第13号)；(4)《关于对“当事人以卫生行政部

门不履行法定职责为由提起行政诉讼人民法院应否受理”的答复》(1995年6月14日，(1995)行他字第6号)；(5)《关于医疗事

故鉴定是否为人民法院受理医疗单位造成人身损害赔偿案件的必经程序的复函》(1997年5月16日，[1997]民他字第12号)；

(6)《关于参照(医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(20o3年1月6日，法[2003]20号)。现在正准备出台新的司

法解释，对于一个具体的民事纠纷制定这么多司法解释，这在我国司法实践史上是罕见的。

李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)2003年第3期。汪治平：“《医疗事故处理条例》在民

事审判中的运用”，载《法律适用)2004年第1期。

· l98·

故赔偿责任时，参照条例第49条、第5o条、第5l条

和第52条的规定办理。”该通知对于非医疗事故适用

民法通则标准进行赔偿的数额可能高于《条例》标准

时应如何处理，语焉不详。至于“参照”一词，有太大的不确定性，参照的前提是什么，参照的范围有多大，参

照有无强制性等，都是模糊的。

(2)即使在所谓医疗事故的损害赔偿方面，也存

在既遵照又试图突破《条例》的矛盾态度。如认为：人

民法院应当保留最终的司法决定权，如果按照《条例》的赔偿标准确定的赔偿数额显失公平，不足以救济受

害人的损害的，法院可以做出高于《条例》规定的赔偿

标准的判决。①又如认为：《条例》的规定明显低于一

般人身损害赔偿的标准，根据法制统一性原则，结合我国的国情和社会整体的接受程度，参考我国目前的医疗保险制度和保障制度，在确定医疗赔偿数额时，对于《条例》中没有涉及的赔偿项目，如出院后的护理

费等，应当按照《民法通则》的精神处理，如受害人生

活不能自理的．应当根据实际情况酌情予以赔偿。②

3．行政法规标准说之认识论根源探析。(1)未能

对《条例》进行正确认识：第一，未能正确认识《条例》的行政法规性质．谈及医疗损害赔偿纠纷就联系到

“医疗事故”，联系到“医疗事故”就想当然地认为应当

适用《医疗事故处理条例》，就这样一步步误人歧途，不仅在逻辑上缩小了医疗损害赔偿的范围，而且在法

律适用上把私法错误地置换成了公法；第二，未能深

刻认识《条例》的立法缺陷，或者即使少有认识也慑于

其较高的效力等级而不敢突破，反而抱残守缺，竭力

为之寻求适用的理由。(2)一定程度上受限额赔偿说的影响，总感觉医疗损害在侵权主体(医疗机构)以及

侵权行为(医疗行为)方面，有着与其他人身侵权不同

之处，所以在赔偿标准上也应当有所区别。

三、民事法律标准说

(一)民事法律标准说的合理性

早在《条例》实施以前，就不乏论者从《办法》的性

质、医患关系的民事法律关系性质或医疗侵权行为的法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

构成及归责原则等方面，主张医疗事故或其他医疗损

害的赔偿标准应当适用《民法通则》等民事法律的有

关规定。③笔者赞同该说，认为《条例》的实施并不能

为“医疗事故”确立一个民事赔偿标准，人民法院处理

医疗事故或非医疗事故损害赔偿也无须以之为“参

照”．医疗损害应同其他侵权行为一样适用民事法律的标准。民事法律标准说的合理性，已由限额赔偿标

准说和行政法规标准说之不足而得以很大程度上的佐证，此外，该说还有以下几个理由：

1．对医疗损害赔偿责任的性质，国内有违约责任

说、侵权责任说和违约与侵权责任竞合说等。笔者认

为不宜认定其为违约责任(见下文)，当然也就没有认

定其为竞合责任的必要。尽管《条例》所规定的赔偿标

准较低，但它仍采用侵权责任的构成和承担原则，这

从一定程度上可以作为立法上肯定医疗损害赔偿责

任是一种侵权责任的证明。限额赔偿标准说和行政法

规标准说也不反对将之认定为侵权责任，认为医疗损

害赔偿责任应当实行过错归责原则，其构成应符合医

疗行为、医疗过错、损害结果、医疗行为与损害结果之

间的因果关系之4要素说。④因此，认定医疗损害赔

偿责任为侵权责任是恰当的。

我国民事立法和理论上虽然有一般侵权和特殊

侵权之分，有过错归责(含过错推定)与无过错归责之

别，却都适用相同的赔偿标准，单单医疗损害赔偿适

用例外标准，于法于理不通。此外，综观国外立法，也

没有将医疗损害赔偿的法律适用标准与其他侵权行

为进行区别立法的例证。

2．民法典草案建议稿也采用该说。现代民法的理

念已随着社会经济生活的发展变化．而由以往的形式

正义转向实质正义，民法的价值取向也更为注重判决的社会妥当性，对民事主体的判断也由抽象的人格转

向具体的人格。⑤侵权行为法在保护范围上也相应地

出现了从保护权利向保护利益发展的扩张趋势。⑥因

此，分别由人民大学和社科院负责起草的两个《中国

民法典·侵权行为(法)草案建议稿》没有专门就医疗

① 杨立新：“论医疗事故的民事赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。

② 李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)2003年第3期。

③ 张晓军：“医疗事故赔偿责任若干问题探究”，载《中国人民大学学报》1999年第3期。姚澜：“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问

题”，载《当代法学》2001年第9期。刘小宁：“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载《法学评论)1999年第4期。尹飞：“医疗事故的损害赔偿责任”，载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第434～435页。

④ 刘鑫、曾跃萍：“医疗损害限额赔偿原则的理论探讨”，载《法律与医学杂志)1999年第6卷(第l期)；杨立新：“论医疗事故的民事

赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期；刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用》

2004年第l2期。

⑤ 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载<中外法学》1997年第2期。

⑥ 王利明：“我国侵权行为法有七大发展趋势”，载《检察et报》，2004年8月4 et。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

过错所致的损害赔偿作单独的规定，而是将其规定在统一适用于所有侵权行为的损害赔偿中。①

3．撇开限额赔偿标准说和行政法规标准说的理

论和立法依据不谈，仅从赔偿数额上看，后者大于前

者，如果把这一赔偿数额上的增长看做是患者权益日

益受到重视的外在量化，那么，在当前，结束行政法规

标准说所依据的《条例》标准的历史使命，适用数额更

高的并且在法律适用上更统一和合理的民事法律标

准，恰恰是法治理念由形式正义转向实质正义、由普

遍正义转向个别正义的内在规律的外在反映。反过来

说，也只有在医疗损害这一“个别”侵权行为适用“普

遍”标准的前提下，才能实现个别正义与普遍正义的辩证统一。

此外，退一步讲，如果说《条例》比民法通则在赔

偿项目和赔偿标准上较为细化所以可适用或参照，②

或者《民法通则》的规定过于原则，在实务处理上不够

简便，③从而适用或者参照《条例》是无奈之举或权宜

之计，那么，在《人损解释》实施后，赔偿项目和标准得

以明确和具体，《条例》的补缺作用也可以终止了。

4．对于不一致或者相互冲突的法律规范．法院在审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规

则选择所应适用的法律规范。④法院在审理医疗损害

赔偿案件时径直适用民事法律标准，可以摆脱《条例》

给民事审判带来的消极影响：(1)《条例》对医疗事故

定义的狭隘性．使得某些医疗损害行为游离于“医疗

事故”之外，可能使患者不能获得相应的赔偿，适用民

事法律标准后，判断医疗机构是否承担责任的依据是

侵权行为的责任构成，而不再是所谓的“医疗事故”：

(2)适用统一的人身损害赔偿标准，克服了行政法规

标准说主导下的医疗事故和非医疗事故赔偿的双重

标准所带来的个案不公；(3)民事审判法律适用得以

简明和统一，并涵盖了个人行医和非法行医造成的侵

权行为；(4)医方是否承赔偿担责任和承担多大的赔

偿责任，仅根据过错大小、原因力等因素来认定，而这

· l99·

些因素的判断主体可以是当事人、法院、司法鉴定机

构、医疗事故鉴定机构等，认定途径的多元化，使得医

疗事故认定在民事审判中已不是必需，从而否定了医

疗事故鉴定机构的准垄断地位．能从根本上防止医疗

事故技术鉴定的行业保护，⑤使其鉴定结论具有更强的证据性，排除其在民事审判中对事实认定的干扰。

(二)关于“消法”与“合同法”的适用

1．医疗关系是否适用《消费者权益保护法》(简称

消法)调整，观点不一。但是，经营者侵害消费者的人

身权利导致伤害或死亡的，承担民事赔偿责任的基础

仍然是民法上的侵权责任构成理论．仍属于民事侵权

责任之一种。消法所规定的经营者致使消费者人身伤

害或死亡的赔偿项目与民事法律一致．都包括医疗

费、误工费、护理费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养

人生活费等，⑥至于每一项费用的计算方法．因为消

法没有专门规定，也当然适用一般民事法律的规定

(目前指《人损解释》)。此外，尽管消法中没有明确规

定消费者的精神损害赔偿请求权．但消费者仍然可以

基于一般民事法律及相应司法解释的规定而享有。总

之，即使患者根据消法请求赔偿，实质上还是适用的民事法律标准。

2．笔者认为不宜认定医疗损害赔偿责任为违约

责任。首先，合同法以维护社会经济秩序为目的．合同

关系以财产权为主要内容，而医疗关系以人身权为主

要内容：合同关系的成立要经过要约与承诺．而医疗

关系则不尽然，除典型的医疗服务合同(如医院与社

区居民订立定期体检等服务合同)外，一般的医疗关

系依患者主动就医和医方被动行医而成立：合同关系

当事人意思自由和意志自主，而医疗关系中的患方在身患疾病时就医属于迫不得已，医方也不得无故拒绝

医治。这些决定了二者的本质区别：合同关系具有可

预测性、自觉性和任意性，而医疗关系具有不可预测

性、自发性和强制性。

其次，大陆法以过错责任作为承担违约责任的条

① 张建军：“医疗过错：现实立法与学者意向—— 基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析”，载<法律与医学杂志)2003年第l0卷(第2期)。

② 杨凯：“医疗损害赔偿的民事责任与法律适用”，载《法律适用)2004年第l期。李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载<中国司法鉴定)2003年第3期。

③ 刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用)2004年第l2期。

④ 孔祥俊：“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，载《法律适用)2004年第4期。

⑤ 尽管不乏论者提出了防止医疗事故技术鉴定行业保护的积极方案，如“双盲”式鉴定，参见乔世明：“论<医疗事故处理条例》之完

善”，载<法律适用)2004年第l期，但笔者认为釜底抽薪之举还是从法律上否定其所谓的权威地位。

⑥ 见<中华人民共和国消费者权益保护法》第4l条、第42条，以及<民法通则》第ll9条、<最高人民法院关于贯彻执行(中华人民

共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第143—147条、<最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第l7条

· 2oo·

件，英美法以严格责任作为承担违约责任的条件，我国《合同法》实行归责原则二元化，即以严格责任为普

遍原则．以过错责任为特别原则，过错归责规定在分

则所列的某些合同之中。①因为医疗结果具有不可预

测性．在医方已尽到现有医学水平之下的谨慎、尽力

之责且严格遵守医疗规程．而损害结果仍然发生的情

况下(如医疗意外)，让医方承担严格责任显然不当。

若让医方承担过错归责之违约责任．则过错之有无与

过错之大小会成为医方是否承担责任和承担多大责

任的前提，这实质上回复到了侵权责任的认定之中．

徒增了适用法律的曲折与繁琐。再者，现有的侵权理

论与立法都比较发达。对医患双方的合法权益足以兼

顾和平衡，除具有理论上的话题意义之外．视医疗损

害赔偿为违约责任并没有太多的实践意义．这也是司

法实践中极少有人提起违约之诉也极少有法院按违

· 医事法律·

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

约责任处理的原因。

第三，允许患方提起违约之诉可体现实体正义：

患方仅就就医和损害举证。法律以损害结果推定医方

违约行为的存在。从而减轻了处于不利地位的患方的举证责任。但是。2002年4月1日实施的《最高人民法

院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8

项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就

医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，据此，主张违约责任已无必

要。

最后，主张违约责任，则患方不享有精神损害赔

偿请求权，既不利于保护患方的合法权益，也与民法

理念相悖。

第二篇：离婚过错损害赔偿的法律适用.（本站推荐）

离婚过错损害赔偿的法律适用

刚刚通过的《婚姻法》修正案，对《婚姻法》作了较大的修改。

其中一个最重要的修改，就是增加了离婚过错损害赔偿制度，即侵害配偶权的损害赔偿制度。我作为国内较早研究这个问题的学者，对这种侵权行为怎样理解，如何适用法律，提出以下看法。

一、侵害配偶权离婚过错损害赔偿责任的演变

各国立法对于破坏婚姻关系行为追究民事责任，经历了三个不同的演变过程。

第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，在古代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻为通奸行为的民事责任。这是一种不平等的制度，歧视妇女，父权至尊。

第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。我在《河北法学》1988年第6期上发表了《论妨害婚姻关系的名誉损害赔偿》一文，就提出了应参照大陆法系的做法，对妨害婚姻关系情节严重的，可以认定为侵害配偶的人格权，依照关于名誉权保护的法律规定请求损害赔偿的主张。在当时，有人认为这种意见是一种奇谈怪论。其实，这样的主张在理论上是成立的，在实践中也具有积极意义。因为妨害婚姻关系行为所侵害的是双重客体，既侵害了婚姻关系，也侵害了该合法婚姻关系中无过错配偶的名誉权。同时，从侵权构成上分析，这种主张也符合法理。此外，这样做也有一定的民间基础，在民间，就有通奸事实发生后，受害配偶向“第三者”索取金钱赔偿“私了”的情形，这说明实行妨害婚姻关系名誉损害赔偿是有群众基础的。

第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成侵害配偶一方名誉权的损害，但是，这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权，造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。

近年来，我国的民法学界和社会各界对侵害配偶权的损害赔偿救济问题，进行了深入的讨论，现在已经得到了立法的肯定。新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。“建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度。

二、建立侵害配偶权离婚过错损害赔偿制度的意义及责任构成建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，却得不到法律救济。

《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。

确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。侵害配偶权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错，即侵害配偶权的故意。具备以上4个要件，即构成侵害配偶权民事责任。

三、具体的侵害配偶权的侵权行为

（一）实施重婚行为侵害配偶权。重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。

（二）有配偶者与他人同居侵害配偶权。有配偶而与他人同居的行为，是指有配偶者与他人在一起共同生活，在一起起居、餐饮，进行性行为，并且持续一定的时间。因为仅仅有一二次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸的行为，不能叫做同居。同时，配偶应当因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。

（三）实施家庭暴力侵害配偶权。实施家庭暴力，侵害的对象不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权；没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择一个诉因起诉。究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权（或者身体权）起诉，由加害人自己决定。

（四）虐待、遗弃侵害配偶权。虐待配偶侵害配偶权，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有构成责任竞合的单纯的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。

受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦。构成遗弃，受害人请求损害赔偿的，应当准许。构成虐待或者遗弃的，有的是犯罪行为，有的不视为犯罪行为，或者不构成犯罪行为。对此，都可以请求侵害配偶权的损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者才准许请求损害赔偿。

第三篇：论医疗损害赔偿原则体系

【摘要】我国《医疗事故处理条例》对医疗损害赔偿实行单一的限额赔偿原则，且赔偿范围规定不全面，使得该条例不能

有效和合理地处理所有的医疗损害赔偿，并使得该条例在医疗损害赔偿诉讼中日益边缘化。鉴于此，本文提出一种适应全部

医疗损害赔偿的赔偿原则体系，该原则体系由全面赔偿原则、限额赔偿原则、惩罚性赔偿原则和衡平赔偿原则构成。

【关键词】医疗损害；赔偿；原则；体系

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)o1—0019—0

5on principle system of medical damage compensation． li jian-guang． xiangtan vocational and technical collage，xiangtan，hunan,411100

【abstract】not only the medical accident treatment act could not efectively treat and reasonably resolve all medical damage

compensation，but also it is being marginalized due to that single limit compensation principle is adopted and the coverage of

compensation is incomplete in the act in our country．a new principle system of medical damage compensation．which consists of

complete compensation principle，limit compensation principle，punitive compensation principle and balanced compensation principie．

which also could be applied to all medical damage compensation was put forward in this article．

【key words】principle system；medical damage；compensation

医疗纠纷的处理中，最后的环节，也是最重要的环节，就是对医疗损害实行合理的赔偿。要实现对医

疗损害的合理赔偿。关键是确立全面与合理的赔偿原

则。而我国《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)

对医疗损害赔偿实行单一的限额赔偿原则，且损害赔

偿项目(范围)规定不全面，使《条例》不能全面担负起

医疗损害赔偿处理的现实社会责任。有鉴于此，本文

拟以侵权法的损害赔偿法学原理为指导。从法哲学和

法社会学的角度．主要以文献研究的方法来分析医疗

损害赔偿原则的相关问题。期望通过本文的努力，能

为我国医疗损害赔偿原则体系的完善提出有益的建

议。

一、《条例》中关于医疗损害赔偿原则确立的缺陷

(一)《条例》对医疗损害赔偿范围规定不全面

《条例》对医疗损害赔偿范围规定不全面主要体

现在未将精神损害赔偿明确化。《条例》第5o条第1

1项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民

年平均生活费计算。造成患者死亡的。赔偿年限最长

不超过6年：造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过

3年”。该条款虽然规定了精神损害抚慰金．但这是基于

医疗事故造成受害人死亡或残疾而给予的补偿，而非

一项独立的精神损害赔偿请求权。从《条例》第2条及

第4条(关于医疗事故的定义与分级)以及卫生部

2002年8月14日颁布的《医疗事故分级标准(试行)》

可知，《条例》中所谓的医疗事故仅仅是基于人的身体

织器官的有形损害．并未涵盖人的纯粹的精神性损

害。而《条例》第49条中规定：“不属于医疗事故的，医

疗机构不承担赔偿责任。”假如医疗行为人的行为未

造成医疗服务接受者有形的人身组织器官的损害，但

却侵害了医疗服务接受者的名誉权、肖像权和隐私

权，此时，如果按《条例》的相关规定来处理该类损害

情形，则医疗服务接受者(即受害人)就得不到精神损

害赔偿。这种结果显然与我国《民不通则》第120条第1款“公民的姓名权、肖像仅、名誉权、荣誉权受到侵害的。有权要求赔偿损失”的规定相

第四篇：人身损害赔偿适用何种标准 代理词

代理词

审判员：

重庆新鼎欣律师事务所依法接受程玉德、陈英书等6人的委托，指派我作为他们与袁忠志、杨道生、江其等人人身损害赔偿纠纷一案的代理人，依法参与本案诉讼活动。通过法庭庭审调查，我认为基本事实已经查清楚。现在针对双方争议焦点发表以下代理意见：

一、关于死者梅本琴有关人身损害赔偿适用何种标准问题？

被告方认为死者梅本琴在事故发生时其户籍登记“户别”属于农业人口，登记住址：江津区蔡家镇大龙村15社。故有关死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当按照农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准进行计算。我方认为将“城镇居民”、“农村居民”认定并等同于“非农业人口”、“农业人口”是对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害解释》)有关“城镇居民、农村居民”规定的错误认识和理解。

（一）、关于“城镇居民”的定义。

《人身损害解释》）所称 “城镇居民人均可支配收入”援用了统计上的术语,是指城镇居民可用于最终消费支出和其它非义务性支出以及储蓄的总和。这里的城镇居民在统计上称为调查户，是由统计部门采取抽样调查的方法选取的。统计部门是如何选取调查户？如何界定“城镇居民”？是按照国家统计局[1999]114号文件《关于统计上划分城乡的规定(试行)》进行划分，城镇人口是指在经国务院批准设市的市建制的城市和经批准的市镇建制的城镇区域内居住半年及半年以上的常住人口。

在高级汉语大词典中，对“城镇居民”的定义是：在城镇居住、生活的人。可见“城镇居民”虽然包含“非农业人口”户口的人员，但是并不仅仅局限于“非农业人口”户口人员，其内涵比“非农业人口”户口人员要广得多;而“农村居民”也仅仅是“农业人口”户口人员中的一部分。因此，是否属于“城镇居民”并不以或并不仅仅以户口或户籍为标志。

（二）、人身损害赔偿赔偿与实际生活居住地的关系。

《司法解释》第29条规定的“死亡赔偿金”在理论上采取“继承丧失说”而设定，并确认“死亡赔偿金”的性质是对受害人未来收入损失的赔偿。因而，《司法解释》第29条规定的 “死亡赔偿金”是对受害人未来收入损失、财产损失的赔偿；而未来收入损失和财产损失的大小往往与受害人当时的居住、工作（职业）、生活的环境和地域休戚相关。户口仍在农村尚未迁至城镇，但其已“人户分离”由农村进入城镇，在城镇工作、生活、居住并且达到一定期限的人员，其已融入城镇，职业环境、居住环境、生活环境以及收入和消费标准均发生了变化。如果作为人身损害赔偿的受害人，其遭受的收入损失和财产损失等实际损失完全不同于在其进城以前作为农村居民所遭受的损失。前者与后者相比，前者的损失要大的多。

（三）、按照经常居住地标准计算的有关法律依据。

1、关于城镇居民与农村居民的划分问题，2001年10月，国务院批转了公安部《关于推进小城镇户籍管理制度改革的意见》明确指出，小城镇户籍管理制度改革的范围是县级市市区、县人民政府驻地镇及其他建制镇。凡在上述范围内有合法固定的住所、稳定的职业或生活来源的人员及与其同居住生活的直系亲属，均

可根据本人意愿办理城镇常住户口。对经批准在小城镇落户的人员，不再办理粮油关系手续；根据本人意愿，可保留其承包土地的经营权，也允许依法有偿转让。同时还规定，对在小城镇落户的人员，在入学、参军、就业等方面与当地原有城镇居民享有同等权利，履行同等义务，不得对其实行歧视性政策。死者梅本琴在江津区人民政府所在的几江街道办事处工作、生活、居住长达10年，符合前述法规关于“办理城镇常住户口”的条件。

2、根据《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第5条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方” 死者梅本琴离开农村老家在江津区人民政府所在的几江街道办事处工作、生活、租房居住长达10年。属于在城镇居住、生活的人，是城镇居民。也符合国家统计局[1999]114号文件《关于统计上划分城乡的规定(试行)》规定的“城镇人口”。

3、《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》(2005民一他字第25号)明确规定“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”这里“人身损害赔偿案件”显然不仅仅指“交通事故”。

4、《重庆市第五中级人民法院审理人身损害赔偿案件座谈会纪要》渝五中法发（2007）91号文件第22条更进一步明确规定：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均可支配收入（人均消费性支出）的标准。《人身损害解释》第二十五条、第二十八条、第二十九条规定的“城镇居民标准或农村居民标准 ”是残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费三项费用计算时的两个不同的统计标准，在个案中对不同的赔偿权利人适用那个标准，应参照最高人民法院(2005)民一他字第25号《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，在考虑赔偿权利人或者赔偿权利人抚养人户籍登记情况的同时，还应当综合考虑其经常居住地、工作地、获得报酬地、生活消费地等因素进行确定，防止以一个因素确定适用标准。

（四）梅本琴具体适用标准。

原告方向法院提供了江津区蔡家镇大龙村2009年5月9日《证明》、中山镇常乐村民委员会2009年4月27日《证明》、江津区西城小学校2009年5月4日《证明》、江津区八一小学校2009年5月4日出具的两个《证明》、梅本琴程玉德2007年6月1日与王贵刚、母先勤《房屋租赁合同》、《租金收条》、《房地产权证》、程玉德与江津市第十建筑安装工程有限公司《用工合同》、《解除劳动关系证明书》等大量书证，符合法律 关于“证据客观真实性、合法性、与案件关联性” 的规定，应当依法作为本案的定案依据。足以证明：本案死者梅本琴和丈夫程玉德离开农村到江津区几江街道办事处工作、居住、生活长达10年，并且在几江办事处生儿育女（分别取名为程红、程静），三个女儿均在城镇学校念书。梅本琴已经不同于农村居民，已远离土地和农村，既不以土地为生产资料，也不以土地耕作为收入来源，并且不在农村居住和生活。

所以梅本琴虽然是“农业人口”户口，但“人户分离”到城镇连续工作、居住、生活达一年以上，有正当生活来源。而且其经济收入、生活来源已与农村和农业生产相分离，主要生活消费地在城镇，被抚养人三个小孩均在城镇学校读书生活，其父母亲户口也属于城镇户口。梅本琴依法应当认定为“城镇常住人口”，依法应当认定为“城镇居民”。其死亡赔偿金和被抚养人生活费应当适用重庆市统计局公布的城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）标准进行依法计算。

二、关于各被告之间的责任问题？

（一）业主袁忠志、张正明夫妇应当承担赔偿责任，责任比例由法院划分。而且与杨道生承担连带赔偿责任。

根据国家法律规定，任何单位和个人建设房屋等建筑必须依法办理有关审批手续，并且必须发包给具有施工资质的单位或者个人修建。业主和建筑承包人必须采取安全防护设施，安全施工，避免事故发生。本案中被告袁忠志、张正明夫妇没有办理任何建房审批手续，违反了《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第十八条规定，属于非法建设房屋。并且发包给没有任何建房、施工资质的自然人杨道生进行建设，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，属于非法施工且未采取任何安全防护设施。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“ 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”袁忠志、张正明夫妇作为建房业主，将房屋发包给没有取得个体工匠资质的自然人杨道生，主观上存在选任审查不严的重大过失。依法应当承担相应的赔偿责任。又根据《民法通则》第一百二十六条 “建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”袁忠志、张正明夫妇作为建筑工地的所有权人，施工现场监管人，四楼顶上的楼梯冒顶上的“支板”属于建筑物上的搁置物，坠落造成梅本琴死亡的损害后果，袁忠志、张正明不能够证明自己没有过错。依法应当承担民事责任。

根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的„„导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。” 袁忠志、张正明夫妇 和杨道生应当承担连带赔偿责任。

（二）雇员江其应当承担一定的赔偿责任，责任比例由法院划分。而且与雇主杨道生承担连带赔偿责任。

业主袁忠志、张正明夫妇虽然在施工现场进行监管，但是江其和死者梅本琴、程玉德等二十多个人员在事故发生当日均在建筑工地上班，均是杨道生直接雇请，并由杨道生直接支付工资。依法应当认定江其与杨道生之间具有雇佣关系。江其和死者梅本琴等人在雇主杨道生授权或者指示范围内进行施工劳务活动，属于从事雇佣活动范围。

江其在房屋四楼高空施工作业，本应当特别小心谨慎作业，但是江其明知楼下还有许多施工人员正在上班，应当预料到自己的行为可能对楼下的人员造成伤害，仍然搬动并放任手中的“支板”往楼下掉，正好打中了楼下上班的梅本琴，不治而亡。主观上存在重大过失。根据《人身损害解释》第九条规定，雇员江其应当承担一定的赔偿责任，（责任比例由法院划分），而且与雇主杨道生承担连带赔偿责任。

（三）、杨道生作为雇主应当承担赔偿责任。

死者梅本琴是杨道生直接雇请，并由杨道生直接支付工资。与杨道生之间具有雇佣关系。死者梅本琴是杨道生的雇员，在事故发生当日在建筑工地上班，属于从

事雇佣活动中遭受人身损害。根据《人身损害解释》第十一条规定，雇主应当承担赔偿责任。

综合前述分析，我作为原告代理人认为：

1、梅本琴生前虽然是“农业人口”户口，但“人户分离”到城镇连续工作、居住、生活达一年以上，有正当生活来源；主要生活消费地在城镇，被抚养人三个小孩均在城镇学校读书生活，其父母亲户口也属于城镇户口。属于在城镇居住、生活的人。符合《人身损害司法解释》关于“城镇居民”的定义。原告请求其死亡赔偿金和被抚养人生活费适用2008重庆市统计局公布的城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）标准进行依法计算，有事实和法律依据。

2、袁忠志、张正明夫妇作为非法建房业主，将房屋发包给知道或者应当知道没有取得个体工匠资质、没有任何安全生产条件的自然人杨道生，根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条以及《人身损害司法解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。江其主观上存在重大过失。根据《人身损害解释》第九条规定，雇员江其应当承担一定的赔偿责任，而且与雇主杨道生承担连带赔偿责任。原告请求各被告承担连带赔偿责任，于法有据。

（注明：被告代理人王之军提供的另案生效二审判决书，在法院查明事实部份中，并没有认定受害人在城镇居住生活1年以上的事实，其适用农村居民人均可支配收入（人均消费性支出）标准进行计算残疾赔偿金和被抚养人生活费的判决，是正确的。该判决依法不能作为本案参考因素。）

特作如上代理意见，请法庭合议时予以采信为谢！

代理人：重庆新鼎欣律师事务所律师唐建林。

二00九年六月十九日

第五篇：论法律原则的适用

第一章

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科 __________法学______________专业毕业设计(论文)

广东广播电视大学

毕业论文

题 目：论法律原则的适用

姓

名： 彭军

学

号：

1544001201358

专 业： 法 学

入 学 时 间：

2015年春

指导教师及职称：

于自强 副教授

所 在 电 大：

韶关市广播电视大学

2017年 3 月 23 日

第一章

论法律原则的适用

目录

摘要...................................错误！未定义书签。第一章、法律原则客观存在于法律中.........................3 1.1各学派有关法律原则的观点..........................3 1.2法律原则的客观性与必然性..........................5 第二章、法律原则的效力与适用.............................9 2.1从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力...........9 2.2从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用..........10 第三章、法律原则适用的局限性问题........................13 3.1法律原则局限性的表现.............................13 3.2法律原则局限性的解决之道.........................14 结语：.................................................16 参考文献（Reference）..................................17

第一章

论法律原则的适用

法律原则，作为法学领域内的一个基本问题，有关于此的讨论从未停息。各个学派之间与之相关的理论也大相径庭。在哲学的观点中，任何事物都有其起源、发展以及消亡的过程。因此本文将从法律原则的起源出发，通过揭示其内在本质，描述其外在特征，以及展示其现实作用，来对法律原则作出新的阐述，以期对现代中国的法制事业有所补益。

关键词：法律原则 道德 法律价值 法律原则的适用

一法律原则客观存在于法律中

（一）各学派有关法律原则的观点

“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有他们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”【1】以上所谓的法应当是如同自然科学中自然规律；如同道家学说中“道”那样的存在。在这个层面上来说，万物有其法并不是偏颇之见。从这个角度出发，与现代文明生活休戚相关的法律同样也有它的法，既所谓“法亦有其法”。而这种法律中的法律，用现代法学语言来说就是我们熟知的：法律原则。

二十世纪中叶英国法学家哈特发表的《法律概念》引起了广泛的关注和讨论，进而掀起一波讨论法律原则的高潮。

关于法律原则是否存在，不同的法学流派有着完全不同的观点。持否定说的如实证主义法学，在其代表人物哈特看来“法律是由两类规则构成。按照可以被认为是基本的或者第一性的那类规则，人们被要求做或者不做某种行为，可以做或者允许做某种行为。另一类规则在某种意义上依附于前者，或对前者来说是第二性的，因为他们规定人们可以通过一些方式引入新的第一性规则，废除或者修改旧规则，或者以各种方式决定他们的作用范围或者控制他们的运作”【2】哈特认为第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则。在这三者中承认规则最为重要，它的意义在于检验其他规则是否属于某一法律体系的标准1。从这个意义上来说，第一性规则涉及与物质本身运动或者变化有关的行为，第二性规则提供了不仅引起物质本身运动或变化，而且引起物质与物质之间的运动或者变化。因为在物质世界当中任何物质都不可能处于完全独立的状态，因此当其产生变化时总会引 1此处观点，为哈特提出的与法律规则有关的最初论点。并不包含其在与德沃金等学者论战后所改变的观点。

第一章

起其他物质的变化，所谓没有无因之果，也没有无果之因，第二性规则就是涉及这种因果联系的规则。它用来处理第一性规则缘何产生，第一性规则可能造成的后果，以及第一性规则日后的变化等问题。总的来说，实证主义法律认为法律只有规则，并不存在所谓法律中的法律这种东西。所谓的法律原则只不过是某些法学家主观想象出来的与道德牵扯不清的伪法律的东西。

在哈特提出法律是由规则构成的论断后，以德沃金为主的自然法学派拥护者们立刻对这一论断作出了批判，他们认为：“一套有效的法律规则穷尽了‘法律’，因此当这样的规则无法明确涵盖某个案件，该案件就无法通过‘适用法律’来解决了，必有某些法官‘发挥自由裁量权’而这些发挥自由裁量权的法官必然要按照某种不属于法律规则中的东西来对案件进行裁判”，【3】而这种不属于法律规则的东西，就是所谓的法律原则。不仅如此，由于“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、坚实、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法实现其目标。”“法治是服从规则治理的事业”【4】因此它必须遵守自身的内在道德，或者说必须符合一定的程序，因为只有法本身是正当的，那么根据它做出的行为才可能是正当的。例如：不溯及既往，法律的可实现性等。这种正当性要求显然已经超越了哈特所提出的第二性规则的范畴。

后来德沃金在《规则模式》2一文中对哈特的观点进行了批判，提出完整性法律，即法律是由规则、原则、政策构成，最后哈特在《法律的概念》第二版后记中亦承认了法律原则。

此外，德国学者R.Alexy，他不仅对德沃金的理论进行了深入的分析，2后收录于《认真对待权利》

第一章

检讨和修正。更难能可贵的是将规则与原则结构上的区别用于对基本权利理论的研究上，建构起其自身的基本权利理论。这表明规则与原则的区分并非是法学研究者的无病呻吟和闭门造车，对法律实践也能够做出一定的贡献。【5】总之自然法学认为，法律除了规则外，还有一些规则中的规则，虽然他们看不见，但是却实实在在存在并影响和操纵着法律规则。这种规则中的规则，就是法律原则。笔者认为法律原则应当包涵两个方面：其一，由外在道德所衍生出来的法律原则，它源自于人类追求美好事物的天性，例如公平正义，公序良俗等原则；以及由法律内在道德所衍生出来的法律原则，它源自于接受法律调整的人们对于法律本身正当性的要求，例如法不溯及既往。

（二）法律原则的客观性与必然性

无论是法律的正当性，还是蕴涵于法律中人类追求美好事物的天性，归根结底其实是来源人类社会意识中的良知或者说人性中光辉的一面3。因为法律是人类社会发展到一定阶段后才出现的，它的出现是由部分人制定，它的目的是为了控制更多人4，为了能实现这种以小控大的目的，法律必然要符合大众意识的认可。这种大众意识的认可必然是符合这种大众意识中人性光辉的一面。而这种大众意识的认可具现成文字或者学说后以精炼的法学语言进行表述就是我们耳熟能详的法律原则。

笔者认为法律原则是客观存在的，它是法律发展的必然产物。

首先我们从法律的价值或者说法律的外在道德出发，来论述法律原则存在的客观性与必然性。

任何物质世界存在的东西都有其自身存在的作用和价值5，所谓没有无价值的东西，只有我们尚未发现其价值的东西。同样法律的存在当然有其自身的价值，各个法学流派对法律价值的论述虽然不尽相同，但却有很多共通之处：比如法律对秩序的维护作用，法律对自由 3虽然法制的基础之一是来源于人类的不信任，但是法律的出现却正是因为人类渴望克服这种不信任而努力的结果。法律的产生或许有一部分是因为恶，但它产生的根本点却是人类对善的渴望。

45接受法律调整的人相对于法律的制定者，往往是处于绝大多数地位。本文中价值皆为哲学范畴的价值。

第一章 的确认和保障，法律对效率的促进作用，法律对正义的伸张作用以及法律对人权的保护作用。由此不难看出，法律无论其在实践中所追求的东西有多么细化，但是总的来说，法律应当是一种正面的东西，它追求正义，维护公平，保障自由，保护权利，无论哪种学派的观点都不会否认也不能否认这些。同样由这些价值所派生出来的：公平正义，公序良俗等自然法律原则当然也是不能否认的。然而实证主义法学却坚决反对自然法学所提出的这些法律原则，实证主义法学认为这种所谓的法律原则实际上是一种道德原则，它们与法律无关，不论公平也好正义也罢，这些都不是法律应当管辖的东西因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。【6】他们认为法律应该是与道德分离的，而那些与道德关系密切的法律原则自然应当排除在法律之外。简而言之就是所谓的法律原则其实是道德原则，它与法律并没有必然的关系，因此所谓的法律原则只不过是一些法学家根据自身的道德准则所臆想出来的东西罢了。今天我在这里并不会去论述有关法律与道德是否分离这一命题，因为这与本文的目的没有太大关联，笔者要阐述的是法律原则的产生并不是由道德原则而演化的，虽然不少法律原则，特别是一些自然法原则看上去与道德原则相似甚至一致，然而这只是一种表象。在笔者看来法学史上有关于道德与法律的关系的命题实际上只有一个，即法律与道德是否分离。在围绕这个命题的论战中，双方都企图通过论证一方是否包涵另一方而证明自己的观点，在我看来这种论点太过狭隘，并没有真正面对法律与道德的本质关系，特别是在论战后期论战双方已经不单是以法学理论为辩论的手段，更多的是运用逻辑学或者是单纯的辩论手段来相互攻讦。在笔者看来法律与道德其实是一种并列的关系，他们之所以会有相似之处，那是因为他们有一个共同的“母亲”——人性。“（1）人的脆弱性，‘人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易遭受到肉体攻击’，所以必须有限制暴力杀人等方面的克制；（2）大体的平等，任何一个人都不可能强大到不需要合作而长时间的统治别人的地步；（3）有限的利他主义，人并非恶魔但也绝非天使，所以人不可能绝对自私自利，也不可能毫不利己；（4）资源的有限性，所以需要确立产权，更需要有分工和交换的权利义务规则；（5）有限的理解力和意志力，每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益，之所以需要制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人”【7】因为人类肉体上的脆弱，因此人们渴望和平；因为人类个体之间力量差异不大，因此人们渴望平等；因为人类既有本能的丑恶又有理性的光辉，因此人们才能够接受约束；因为人类所得到的资源是有限的，因此人们才能接受在享有权利的同时承担义务；因为人类有限的理解力和意志力，因此人们需要受到规则的约束，但同时只能

第一章

接受自己认可的规则的约束。由此可以看出，无论是法律规则还是道德规则它们的产生都是由于自然赋予人类的天性所决定的，它们就好像是一对孪生兄弟，虽然相似，但却是完全独立的两个个体。而这些规则在抽象到一定层次时，原则便产生，由于他们都是经过了抽象之抽象而形成的东西，因此当他们表述出来后自然会接近他们的“母亲”——人性，正是由于这种同源的“近亲关系”，所以他们会给人一种错觉，这似乎是同一种东西。因此无论是法律原则也好，还是道德原则也罢，他们其实都是由自然赋予人类的天性所决定的，而并非是谁决定谁的关系。因此法律原则的存在实际上是自然规律作用于人类社会的结果。它的存在是客观的，也是必然的。

其次让我们再从法律的内在道德出发，法律的自身规律同样也决定了法律原则存在的必然性与客观性。

谈到的内在道德，或者说法律的内在规律，我们不得不想到西方著名法学家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒设想了一个君王Rex的寓言（allegory）。Rex荣登王位，充满改革创业之激情。他厌倦法律中审判程序繁琐、法治话语陈旧、正义昂贵、法官邋遢、草率甚至腐败等状况，一心想充当“伟大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是彻底废除所有现存法律，另起炉灶，立新法典，但这显然超越其能力限度；于是他退而求其次，充当解决臣民纠纷的法官，但他的数百个判决毫无规律，结果带来更大混乱；他不得不退避三舍，先学习归纳法和相关知识，然后草拟一份文件，再次宣布这就是新立的法，但其内容只有官方才秘密知道，结果臣民们很不满意，因为他们不知道审判所依据的规则为何；Rex由此得出生命中的一个教训：“以后见之明来裁决事务，要比试图预见和控制未来容易得多”，所以他再让一步，宣布每年开始裁决前一年的案件，这样他就可以为臣民给出理由。可是臣民需要的是事先公开的规则，这样他们才能安排自己的生活；他只得公开新法典的内容，可惜臣民发现法典用语含混，根本无法把握其意思；等他找来专家厘清法典中的语言混乱后，臣民又抱怨其中规定充满内在矛盾；Rex不得不继续让步，但他觉得自己尊严受损，所以决定反戈一击。他在消除法典规定的矛盾的同时，又规定了严酷的法条，比如在国王面前咳嗽、摔倒都要判十年监禁。这显然是臣民们不可能做到的事情，结果法典根本无法施行；此外，Rex对法律反复无常的修改还让臣民再也没有稳定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也没有改动法律，但臣民发现了一个更严重的后果，那就是他自己充任法官所作的各种的判决与法典规定毫不一致，还不如不要那个法律。在怨声载道之中，在自己的事业没有完成的时候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言阐明了这位充满想象的君王黯然失败的八

第一章

个主要因素，从而强调和论述一个法制走向成功的八大要件，也就是富勒所称的使法治成为可能的法律的“内在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律的稳定性；官方行动和法律的一致性。

本文之所以花费大量篇幅来阐述君王REX的寓言是因为在寓言中我们完全可以不拘泥于汉语对于“道德”一词的限定，比如我们可以把它理解为“原则”。因为君王REX与其说是因为没有遵守法律道德的约束而导致失败，不如说是因为君王REX没有遵守法律的自身的规则即法律原则而导致的失败。

总而言之，无论是从法律的价值（外在道德）出发，还是从法律自身的规则（内在道德）出发，法律原则的存在都是具有客观性与必然性的，法律原则不仅仅是法律实现其目的所必须具备的，同样也是法律自身规律所要求的。

第三章

二、法律原则的效力与适用

（一）从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力

1.法律原则与规则在形式上的区别

在德沃金看来规则是以“全有或全无”的方式适用，原则存在着“分量”，可以既此又彼的方式适用。所以在逻辑结构上，法律原则不似法律规则那样有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则一般并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求，为行为和裁判指示一个大概的方向，从而需要它的适用者在具体个案中依自身对于事物或者行为的价值判断进行法益衡量予以适用。如果说法律规则的效力是立法者赋予的，那么法律原则的效力则是使用者给予的。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让使用者的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为使用者个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是使用者操纵法律之工具。

2.法律原则与规则在内容上的区别

原则在汉语词典中的表述是从自然界和人类历史中抽象出来的看待问题、处理问题的准则，它们的表述往往非常的简单并且极具概括性，因此从内容上看，法律原则所规定的似乎是大而无物的概念性内容，所以不存在实践意义或者说很难运用到实践当中。但事实却并非如此，例如当第二次世界大战结束后，德国和日本战犯在被起诉时，出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。其中最著名的便是“纳粹告密案”，案件中，妻子因为有了外遇，而想谋害丈夫，因此利用当时

第三章 的法律“辱骂元首要被处死”这一规定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒台后，这位妻子被起诉，她为自己辩解说她只是在遵守法律而已。这种辩护在当时盛行实证主义法学的德国理论上是成立的，因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。但是这违反了公平正义这一法律基本的价值取向，因此，法庭依然判处告密的妻子有罪。不止如此，在上个世纪美国所发生的著名的里格斯诉帕尔墨一案中，遗嘱继承人帕尔墨在杀害了被继承人（自己的祖父），但是如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定，似乎即使继承人杀害了被继承人，除了承担相关刑事责任之外，仍然享有继承权。但是法院认为：“在‘必须遵守合同约定’的条文的背后，可以发现‘诚实信用’的原则，在‘不得伤害他人’的条文的背后，可以发现‘保护个人权利’的原则。同样，继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。”此案法院最终判决帕尔墨被剥夺继承权，并因此得出了一条继承法法规：“继承人和受遗赠人不得伤害被继承人及其近亲属，否则将被剥夺继承权。”还有发生在近几年的“中国泸州遗赠案”针对受赠人身份系属不正当的“二奶”（第三者）关系，法院否定了其遗嘱的效力，而判决由死者妻子法定继承其遗产，这就是“公序良俗原则”在个案中的体现。以上案例分别发生在大陆法系国家，英美法系国家，资本主义国家以及社会主义国家当中，可见无论是大陆法系国家还是英美法系国家，资本主义国家还是社会主义国家，法律原则都是具有实践效力的，不但如此他们还具有法律规则所不及的法律效力。这表明，法律原则的研究并非是法律学者们主观想象，闭门造车的产物，而是具有重大实践意义的理论方针。

从以上论述中我们可以看出，法律原则的效力显著的体现在以下几个方面：其一是法律原则的效力普遍体现在一切法律条文的具体规定中，我们无法在具体的条文中找到它，但它却无时不刻的影响着我们对具体法律条文的应用；其二是当法律规则的内容有明显漏洞或者错误时，法律原则以补漏或者纠错的方式直接产生法律效力；其三是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突。

（二）从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用

1．法律原则适用的必要性

.无论法律原则多么好，但如果它并不是必要的，那么继续研究它将会毫无价值。但是我国的法律实践告诉我们，法律原则对于一国法制

第三章

体系来说是完全必要的。由于我国是实行成文法的国家，法律规则是具体的行为准则，它由明确的假定条件，行为模式，以及法律后果组成。我们力图凭借精密的立法技术手段，制定最明确的法律使人与人之间的社会行为具有善良的可预期性。但是法律的制定归根结底是立法者对社会运作规律的良性总结和预期规范，从大陆法系立法技术的视角观察，所谓的法律规则实际上是立法者结合典型的社会生活关系类型对法律原则进行具体化、类型化以后形成的产物。出于保持法律稳定性的考虑，虽然在立法时会有前瞻性的考虑，但实践上却往往具有滞后性，而这种滞后性通常会导致无法可依或者依法不公的现象。法律规则的滞后性往往会在很多新时期或很多新生事物上出现，这种滞后性往往在社会转型期或者高速发展的阶段表现的尤为明显。而法律原则由于具有更大的覆盖面和抽象性，它是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，使得它能在规则穷尽时，以及规则由于面对新的现象发生个案不公时继续发挥定纷止争的作用。

2．法律原则适用的特点

要了解一样东西，把握它的特点无疑是最好的方法，接下来让我们看看与法律规则相比，法律原则在适用上有哪些特点。“与（法律）规则不同，（法律）原则并非以‘全是或者全否’的方式使用于具体案件。相反，它们有一定的分量或者效力范围，在复杂的案件中，法官可以对它们进行权衡。这反过来意味着，原则既有事实维度，又有无法化约的价值维度。”【8】不同于规则有明确的假定条件、适用范围，原则的界限始终无法自始确定，因此原则的适用也极为广泛，可以说贯穿与司法实践的各个角落，所以其彼此之间特别容易发生冲突，因此法官在个案中必须一再面对确定原则适用范围的问题。一旦冲突发生，或者一种原则必须向另一种原则让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。因此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各法益

第三章 的重要性，来从事法益衡量。这在有关宪法基本权的案件中表现尤为明显。由于缺乏一种由法益或法价值所构成的确定的阶层秩序，我们无法如读图表一般读出结论，因此，法益衡量并非如数学计算一样，可得测量，而总是一种取决于当下情况的评价行为。如前所述，这里最为重要的仍然是将已有案例分析、整理、归类，建立类型，作为其他正待处理案件的比较基础。当所积案例越多，建立的类型越细密完备，则法益衡量的评价结果确定性越大，法律适用越安定和公平。于此，再次显出理论参与实践的重要性。而当这种法益衡量的结果使得最终适用的法律原则与具体规则相冲突时，原则还有可能冲破具体的规则，排斥规则的适用。

由此可见与法律规则的适用相比较，法律原则的适用有三个特点。一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程。法律规则的适用只发生在将规则个别化场合——司法与执法领域，而法律原则的适用则不拘泥于此，而是存在于整个法律运行的全过程，包过立法，司法，执法；甚至还包过学术界有关于法律问题的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原则的适用有一个量的问题，既如德沃金所说，法律原则既有事实维度，又有某种价值维度，因此当两个法律原则相碰撞时，可以将这两个法律原则不同程度的适用，而不是如规则那般相互排斥。三是法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是用于法律原则与个案相连接产生于法的精神不一致的结果，既发生在个案不公的时候。

3.法律原则适用的条件。

由于法律原则的适用，特别是司法适用可能存在弊端，比如说司法者很可能在案件中以法律原则为借口，任意轻重，出入人罪。因此，法律原则的司法适用必须遵守一定的规则：

首先，只能适用法律原则，禁止适用道德原则，政治原则等非法律原则6。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系，如果适用非法律的原则将破坏法律本身的存在【9】。这将使得法律无法有效的对社会进行调整，从而不利于法律的目的的实现。其次，法律规则的优先适用。既当有规则明确规定时，应当适用规则，而只有在没有规则或者规则不明的情况下，才能使用法律原则。这是因为法律原则的抽象性程度要高于规则，因此具有很大的任意性，如果在司法实践中滥用原则，不仅会导致法官凭喜好“出入人罪”，而且是对立法的藐视和对立法成果的浪费。再次，严格说明理由。在没有可适用的法律规则而适用法律原则时，特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律 6关于三者的区别，并不是学理上的区别，而是单纯的以其是否被一国成文法典所收录为标准，因为法律原则通常是需要适用到审判当中的。我国是典型的成文法国家因此在审判中如果要适用法律原则，那么该原则必须被法典所囊括。

第三章

使用者有充分说明理由的义务。因为在一条法律规则的背后通常蕴含着两个法律原则的支持，既保持法律稳定性原则，和该规则所联系的自然法律原则。所以充分说明理由应当满足两个要求，适用的新原则既要强于原规则相联系的法律原则，又要强于保持法律稳定性原则。

在审判过程中，用适用法律原则时，法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观臆断。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”【10】如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。7

三、法律原则的局限性问题(一)法律原则局限性的表现 1.法律原则过于抽象

法律原则具有普遍性或者说一般性，因为法律原则是从复杂的法律关系中抽象而来，是规则中的规则，它舍弃了具体法律关系的特殊性，而表现为同类法律关系的一般共性。法律原则一般只对法律规范进行原则上的指引和调节，而不能直接对具体的法律关系进行调整。举个简单的例子，甲公司和乙公司在进行贸易时必须具体的运用合同法相关规则来签订合同，而不能光喊着公平正义，诚实信用口号而忽视合同法的具体规则。正是因为法律原则的这种“过分”的一般性使得法律原则体现法的正义具有局限性。具体表现在：一是法律原则的普遍性的消极作用，使法律原则只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，而适用于一般情况能导致正义的法律原则，适用于个别情况的结果则未必是公正的，法律有时在获得一般正义的同时丧失了个别正义。说到这里笔者不得不再次提到“中国泸州遗赠案”，首先，在法律上，并没有“第三者”这个特殊的身份。在继承案件中，只有被继承人，继承人和受遗赠人，所谓的“第三者”这一身份，并不是法官需要考虑的问题。其次，在案件中，死者之所以要把遗产交给第三者，7王泽鉴教授曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化这是为了最大限度的限制法律使用者以自己的主观因素对法律的侵害，保障法的稳定与当事人的权利。

第三章

是因为在死者生前的一段时间，一直是与该第三者一起生活，特别是在死者卧病期间，该第三者尽到了一个妻子的义务，尽心尽力的照顾死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判决等于否认了死者对于其财产进行处置的权利，侵害了死者的财产权，同时由于原遗嘱是经过公证处公证的合法有效遗嘱，法院的判决同样是对法律威严性和稳定性的一种破坏;二是法律原则的正义价值是非常重要的基本价值，法律原则应体现正义。但在法律实践中，由于人类认识的局限性，法律原则不可能达到绝对正义或纯粹正义，严格依据法律原则不一定完全反映正义。三是由于多方面因素，法律原则也存在有瑕疵之处、不完善之处。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全体现正义。2.法律原则过于稳定

法律原则具有确定性，因为法律原则既然要作用于实践，那么就必须是有明确的表述以及内涵的东西，这样才能在实践中发挥作用。然而这种确定性却不可避免的使得法律原则往往滞后于实际情况，而同时由于法律原则自身具有极大的稳定性和普遍性，使得这种滞后性非常的严重，往往只有在社会基础发生极大的改变时法律原则才会有所改变。譬如平等自由的原则，正是在封建社会向资本主义社会变迁时才产生的，而它直到数百年后的今天仍然没有改变。因此法律原则的运用具有局限性。审判活动是法官对个案的法律规则适用，法官所追求的是对个案的公正、具体、明确、可执行的裁判。而法律原则本身对各种社会关系共性规定的滞后与模糊，导致法律原则本身的确定性对变化着的社会生活不可能一一对应，这就造成了法律规则和法律原则之间，法律原则与法律原则之间适用的矛盾。3.法律原则在不同部门法之间适用的局限性

首先，在不同的部门法之间有着不同的法律原则，因此在适用法律原则时，必须先就具体案件适用哪个部门法作出判定，然后再考虑是否适用该部门法规则，当规则穷尽或者不公时，再考虑是否适用该部门法的法律原则，这在司法实践中无疑是一个十分繁琐和复杂的过程，往往会导致案件审判效率低下，极大的浪费国家的法律资源。其次，就同一法律原则而言，在不同的部门法中，地位也是不同的。比如就保持法律稳定原则而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而这其中的判断，往往是需要法官个人来完成，这种自由裁量权的使用往往因人而异，具有很大的任意性，因此在适用法律原则时很难做到绝对的公平公正。

（二）法律原则局限性的解决之道 法律原则的局限性，有些固然可以通过立法机关立法的完善来解决，但大多数情况下更有赖于发挥司法机关的能动作用以及法律学者们的理论创新来弥补和克服。忠于宪法和法律是法官的天职，法院在第三章

审判实践中当然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社会主义民主充分发扬的今天，社会效果往往更加被大众媒体所关注，舆论对于司法审判的影响也越来越大，但如果片面追求社会效果，滥用法律原则，以原则来冲破规则的束缚，有时会得出不公正的结果或者使得结果合理但不合法。这就要求法院必须在注重社会效果的同时以法律效果为前提，因为：法律是一种特殊的社会规范，法律规范源于社会规范，但又严于其他社会规范；严肃执法是法律的本质要求，其目的在于对社会关系实施有效的权威的调整，他是法律规范区别于其他社会规范的重要表现之一，不注意法律效果就难于实现法律的目的；当前，在经济转轨、社会转型时期，审判工作如果片面追求社会效果，将会产生极大的负效应；适用法律如果不注重法律效果，往往就会损害法律的权威性，破坏人民群众对法治的信仰。因此，我们应当自觉地把追求法律效果与社会效果的统一作为自己的重要职责。

那么一个新的问题出现了，学者们应该怎么去做呢？对于这个问题笔者并没有具体的答案，但是却有一个大概的想法：道家有云 “天下皆知美之为美，斯恶已。皆知善之为善，斯不善已。故有无相生，难易相成，长短相较，高下相倾，音声相和，前後相随。是以圣人处无为之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，无论是不言之教，还是道法自然用马克思主义哲学表述出来就是尊重规律，同样我们如果想要更好的去运用法律原则，克服它的局限性那么我们就必须去了解它的规律。至于法律原则内在规律的研究并不是本文能够完成的任务，它应当是整个法学界共同的目标。

结语

结语

法律原则是现代法律的必然产物，它是法律自身规律的要求，我们应当充分认识和尊重法律原则，并不断发展和完善法律原则的内容，推进法学理论的创新与发展，还应当以科学的方法应用到法律实践当中去，从而为推动中国当代社会的法制进程添砖加瓦，更好地执行依法治国的基本国策。从而从整体上推进中国的法制建设水平。2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议听取全国人大常委会委员长吴邦国作全国人大常委会工作报告。报告指出：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。【13】这表明，中国法律体系的发展已经进入了一个新的阶段，然而，在喜悦的同时我们应当清醒的认识到形成并不代表完善，中国特色社会主义法律体系只是初步形成，中国的法制道路还有很长一段路要走。因此一套具有中国特色的法律理论是中国法制走向完善的必须之物。中国特色社会主义法制体系起步较晚，在早期主要是借鉴苏联的法律理论，改革开放后，日本，德国等西方大陆国家法律理论也被广泛借鉴到中国本土法律理论当中。发展到21世纪，中国已经形成了一套具有中国特色的法律体系，然而在理论界，尤其是法律的基本理论方面，国内的主流思想仍然是以苏联、日本、德国等法律理论为根本，并没有太多本质上的突破。尤其是在法律原则方面，基本上是继承了西方和前苏联法学界的相关理论。世界上唯一一个社会主义大国却全盘适用资本主义国家的法律原则，对此不得不说这是一种遗憾。笔者希望国内学者能够更多的投入到法律基本理论研究当中去，以基本理论的突破带动整个国内法学的突破。

结语

参考文献（Reference）

【1】[法]孟德斯鸠，《论法的精神》，严复译，2009年版，上海三联书店，2009年：第1页。

【2】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，1996年版，中国大百科全书出版社，1996年：，第82-83页。

【3】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年版，中国大百科全书出版社，2006年：第115-116页。

【4】[美]富勒，《法律的道德性》，郑戈译,2005年版，商务印书馆，2005年：第3页。

【5】陈显武，《论法学上规则与原则的区分—由非单调逻辑之观点出发》，《台大法学论丛》，第34卷第1期：第23页。

【6】[英]约翰 奥斯丁，《法理学的范围》，刘星译，2002年版，中国法制出版社，2002年：第208页。

【7】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，2002年版，中国大百科全书出版社，1996年：第190-193页。

【8】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年，中国大百科全书出版社，2006年：第43-47页。

【9】张文显，《法理学》，第三版，法律出版社，2007年：第124页。

【10】庞凌，论文《法律原则适用的方法及其限制》，2004年。【11】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第1页。

【12】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第12页。

【13】吴邦国，《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议上》。