论医疗侵权损害赔偿几个问题（5篇可选）

第一篇：论医疗侵权损害赔偿几个问题

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

目录

论医疗侵权损害赔偿几个问题 探析不当医疗损害赔偿纠纷中的问题 确定医疗单位赔偿责任比例问题研究

论医疗侵权损害赔偿几个问题

本文的通过分析医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及医疗侵权损害赔偿的责任构成，明确受害人在违约责任与侵权责任竞合时有选择权。《民法通则》及相关的司法解释与《医疗事故处理条例》中有关损害赔偿的法律适用比较分析，明确医疗侵权民事赔偿原则。介绍医疗侵权损害赔偿司法鉴定体制，强调医疗事故构成与否不是医疗机构承担医疗侵权责任的先决条件，鉴定委员会作出的医疗事故的鉴定结论属“鉴定结论”这种证据。

引言

医疗纠纷引发的人身损害赔偿被公认为侵权损害赔偿中的难点。妥善解决医疗纠纷，有利于切实保护医患双方的合法权益，促进医疗科学技术发展。本文拟以侵权行为法为理论基础，尝试解答审判实务中所遇到的几个问题。

一、医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及其责任构成的要件

患者到医疗机构求医，以解决健康上的烦恼和痛苦，属于要约方;医疗机构运用医学原理和技术方法，按照医疗常规向患者提供具体医疗处置方式和服务，帮助患者实现目的，属于承诺方。通过医患双方默示的行为形式，双方形成了医疗服务合同法律关系，它符合订立合同要约与承诺的过程。

医疗侵权损害赔偿是指医疗机构及其工作人员在履行合同过程中，未尽到一个勤勉谨慎的同业者应尽的注意义务，以致发生了患者非医疗必需的损害后果，未能达到合同约定(明示或习惯性的)目标，它在违约的同时也侵犯了患者的生命健康权，归结为一种侵权行为。根据我国《合同法》第122条的规定，因一方当事人的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益的，受损害的一方有权选文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

择，要求对方承担违约责任或侵权责任。医疗侵权的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，大半请求依据侵权行为责任处理。

医疗侵权损害赔偿之诉，与一般的民事侵权责任相类似，又有自身的特点。

1、医疗侵权行为主体是医疗机构与医务人员。非法行医给患者造成人身损害，触犯刑律，依法追究刑事责任，同时也应承担民事责任。因非法行医的行为人不具备订立医疗合同的民事主体资格，这种民事责任性质，不应理解为违约责任，而应理解为侵权责任，可依照侵权行为法的有关规定承担相应的民事赔偿责任。

2、医疗侵权行为的归责原则是过错原则。考虑到举证的难易，同时也考虑因过错的医疗行为而遭受侵害的患者能获得更多的赔偿机会，提供医疗服务的医疗机构的医务人员的行为是否存在过失、医疗行为是否符合医疗常规、是否符合专业的标准，应由医疗机构负举证责任。

3、有损害事实的发生。过错的医疗行为已造成患者人身损害，如致死、致残或给患者造成不必要机体组织损伤等。

4、医疗过失行为与患者所受的损伤后果有因果关系。因医疗行为本身具有损害性特点，病员本身既存的病理性改变对损害后果的发生可能也有一定的作用，患者现存的损害后果往往是多种原因共同作用的结果，即所谓的多因一果。在分析过错的医疗行为与既存疾病在损害后果的作用力时，不能忽视患者原有疾病对损害后果作用力。多因一果的损害赔偿之诉，在判断原因事实与损害事实之间的关系时，日本法医学家渡边富雄与其他学者所采用损伤参与度，值得我们借鉴。所谓的损伤参与度是指损伤、既存疾病与现存后果之间的因果关系，采用定量比例制的方法来判断、确定责任的划分与承担。

下面简单介绍我国和欧美等国的学者都采用的五等级分类标准。第一等级，损伤(医疗过失行为)参与度为100%，即损伤行为直接导致损害后果的发生，患者原有的自身疾病与损害后果无任何因果关系。第二等级，损害后果是患者原有的疾病与损伤行为共同作用的结果，而且损伤是后果发生的主要原因，损伤参与度为75%.损伤行为使损害后果易于发生或加重损害后果。原有疾病不易自发急性恶化或随时发作，但因损伤行为的介入，致使损害后果易于或提前发生。第三等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，二者的作用程度相同，损伤参与度为50%.损伤行为与原有疾病共同协作致使损害后果的发生，单独的原因事实均不能使损害后果发生。第四等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，但患者自身的疾病是主要原因事实，损伤行为次要的原因事实。损伤参与度为25%.患者自身疾病的程度严重，具有高度或随时潜在性疾病的发作的可能性，损伤行为相对一般健康人而言，不会造成明显的损害后果，而对患者而言，却加速损害后果的发生，或使损害后果明显化、公开化。第五等级，损害后果完全是患难者自身疾病所致，与损伤行为无任何因果关系。患者自身疾病是损害的后果发生的直接原因、根本原因，损害与损伤行为无直接的因果关系。损伤参与度，为确定多因一果或混合过错的民事责任分担提供了理论依据。

二、医疗侵权损害赔偿法律适用

依据我国《立法法》的规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规，它无权规定人民法院对医疗事故赔偿责任的审判工作。同时《医疗事故处理条例》有关医疗事故损害赔偿规定注重医疗事故的行政处理与监督，属医疗行政部门处理医疗事故的行政程序规范。虽然也规定医疗机构因医疗事故而应承担的相应的民事损害赔偿责任，但这种规范不属于民事实体法规范，而属行政法律规范。根据《医疗事故处理条例》相关规定，构成医疗事故的，医疗机构承担赔偿责任;不属于医疗事故文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载 的，医疗机构不承担赔偿责任。它将医疗纠纷简单地框定为医疗事故，对未构成医疗事故的医疗差错、非医疗过失的医疗意外排除在医疗赔偿范围之外，这显然有悖于民法的公平、公正基本原则。基于上述原因，最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的司法解释中对医疗侵权引起的损害赔偿的法律适用作出了具体的规定，明确《医疗事故处理条例》施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，“参照”《医疗事故处理条例》所规定的赔偿原则、赔偿范围、计算方式，确定赔偿责任。医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。

三、医疗侵权民事赔偿的基本原则

1、保护患者的合法权益同时注重保护医疗科技的发展。确定医疗损害赔偿，其出发点是要充分保护患者的合法权益，经济赔偿一方面弥补患者所受的损害，另一方面也促进医疗机构提高医疗技术水平。

2、科学分析患者原有疾病、过失医疗行为在损害后果中发挥的作用。充分考虑患者原有疾病状况在发展中的必然趋势与损害后果的关系;医疗过失行为与损害后果的关系;患者原有疾病状况发展与医疗过失行为对现存损害后果作用的比较。患者身体已有一定损害或病理改变，医疗过失行为主要加重了原有损害或病理改变，其赔偿责任应低于对健康人的损害。医疗行为本身具有损害性、高风险性的行为，医疗科技的发展是在不间断的临床实验中取得的，其发展的最终目的是有利于人类的健康，因此在确定医疗损害赔偿责任时，不能片面强调患者的权益，应基于公平原则和有利于医疗科学技术的发展的理念，公平地确定医疗机构的赔偿责任。

3、损害赔偿适用过失相抵原则。医疗侵权损害赔偿的受害人对损害的发生也有过错时，受害人应对损害结果发生或损害结果的扩大承担相应的责任，有助于促使受害人谨慎行为，避免损失的发生与扩大。

4、实行实际损失赔偿与限额赔偿相结合的赔偿原则。医疗损害赔偿中的医疗费用、误工费、交通费，均按实际损失进行赔偿。残疾者生活补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金，均以伤残等级、赔偿年限、侵权行为发生地居民平均生活费为参考依据，作了限额赔偿规定;另外赔偿费用一次性结算原则，也体现了限额赔偿的原则。

四、医疗侵权损害赔偿中的司法鉴定

民事诉讼中的司法鉴定是指在诉讼中人民法院依其职权或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件中涉及的某些专门性的问题进行检验、鉴别和判断。医疗侵权损害赔偿案件所涉及的是否构成医疗事故、医疗机构医疗行为是否有过错，医疗行为与损害后果因果关系的鉴定属司法鉴定范畴，应符合司法鉴定的特性，它的启动、进行应坚持公开、公正、公平的原则。鉴定依据的材料必须经过法庭双方和认证程序;鉴定活动的取证是一个公开的过程，必要时举行诉讼双方参加的鉴定听证制;鉴定结论的证据效力必须经过法庭质证程序，鉴定人应依法出庭回答诉讼双方提出的相关问题。

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。医疗事故的鉴定结论与其他司法鉴定一样，均属“鉴定结论”这种证据。这种证据经过庭审的质证、认证，才能作为定案的依据。是否构成医疗事故不文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

是医疗侵权损害赔偿的先决条件。即使不构成医疗事故，但因其行为确有过错，且与损害后果存在因果关系，医疗机构仍应承担相应的民事赔偿责任。

以上仅为笔者在审理医疗纠纷案件中一些粗浅的认识，司法实践中出现的问题也不是几点认识可以涵盖，期望与大家共同探讨。

探析不当医疗损害赔偿纠纷中的问题

在医疗纠纷的审判实践中，医患关系的法律定位与法律适用，决定着对不当医疗损害的界定和对其行为种类的划分。医疗纠纷的案由应定为“不当医疗损害赔偿”。不当医疗损害赔偿可因违约或侵权引起，因而这类案件应据此不同诉因分别适用一般或特殊诉讼时效期间。确定不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点时应考虑医疗纠纷的特殊性。医生的告知义务和患者的知情同意权是医患关系中的一对法定权利义务。

医疗纠纷是近年来的社会热点问题之一，这类纠纷大多是因为患者一方(包括家属)认为医疗机构及其工作人员的不当医疗行为，造成了自己身体和精神的伤害，要求赔偿而与医疗机构发生的纠纷。为了公正合理地解决争议，医患双方越来越多地寻求司法救济。然而，由于医疗活动的特殊性，以及立法的局限性和滞后性，人民法院在审理此类案件中遇到了若干问题，本文拟对其中一些易被忽视然而又特别重要的问题作些粗浅的探析，借以求教于各界同仁，进而对这类案件的审理有所裨益。

一、不当医疗损害的含义及其行为种类

医疗损害是指在医疗活动中发生的患者生命、身体健康等权益的损害。不当医疗损害是医疗损害的一部分，是与合理医疗损害相对应的。我们知道，在医疗活动中，有很多医疗行为都具有创伤性或致损性，例如手术切口、各种药物的副作用、X射线对人体的照射等都构成对人体健康的侵害;而在通常情况下，患者并不认为这些医疗行为构成对其身体健康权益的侵害，这部分损害被认为是合法的，或者说是不违法的，所以不会被追究法律责任。但是，另一部分医疗损害却不能或不易为患者所接受，并且可能会被追究法律责任。因此，在司法实践中，可以将那些由正常的医疗行为造成的患者身体健康权益的损害称为合理的医疗损害，而将那些不能或不易被患者所接受的医疗损害后果称为不良医疗后果或不当医疗损害。

本文所称的不当医疗损害行为，从当前的医疗实践和司法实践来看，笔者认为大致可以分为以下三类：第一类是因医疗机构的故意或过失给患者造成本来不应该有的医疗损害的行为。这类行为又可分为以下几种：

1、医疗事故。根据国务院2002年新修订的《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。该文件重新界定了“医疗事故”的标准，将造成患者死亡、残疾或者组织器官损伤导致功能障碍以外的造成患者明显人身损害的其他后果的医疗“事件”纳入到“医疗事故”中来，这较之原来的《医疗事故处理办法》扩大了属于医疗事故性质的不当医疗损害行为的范围，也为这部分受到较为严重的不当医疗行为侵害的患者及其家属寻求行政和司法救济提供了更为具体明确的法律依据。

2、医疗故意行为主要表现有：A、医疗机构私文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

自生产、配制未经国家专门检验批准的药物，给患者造成损害的行为;B、故意购买不合格或废旧的医疗器械给患者造成损害的行为;C、因患者无钱医院不予收治抢救，造成急症患者死亡、残废等严重后果的行为;D、利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利对与自己曾有纠纷和意见的患者进行报复，故意侵害患者身体的行为;E、为经济利益采取本不应进行的医疗行为，而该医疗行为不可避免地会给患者造成人身损害;F、明知不立即采取措施会造成严重后果，仍不采取措施放任结果发生的。

3、无明确人身损害后果的医疗侵害行为。这种不当医疗损害行为主要表现为因医疗机构及其工作人员的过失使患者为此多付出医疗费和承受本可避免或更大的医疗痛苦。该种不当医疗损害行为较难认定，有必要结合具体医疗行为、医患双方的权利义务并充分考虑医疗行为的特殊性而谨慎做出(认定)，避免过分保护患者的利益而损害医务人员的积极性从而不利于医学科学的健康正常发展。第二类是医疗机构无过错不构成医疗事故，但法律规定医疗机构不能因此免责的行为。主要表现为：因血站原因造成的输血异常反应与感染;医用产品质量缺陷造成患者人身损害等。第三类是违反告知义务，侵犯患者知情同意权并造成患者不当医疗损害后果的行为。主要表现为：医生未尽实施医疗行为前的告知义务、医疗过程中的转诊和转院的告知义务以及实施主要医疗行为后的注意事项等的告知义务，并因此给患者造成本来可以避免的医疗损害的行为。

二、不当医疗损害赔偿纠纷案件案由的确定

从以上关于不当医疗损害的含义及其行为种类的分析来看，目前审理医疗纠纷通常所使用的案由，即《最高人民法院民事案件案由规定》确定的“医疗事故损害赔偿纠纷”和各地法院自行较多使用的“人身损害赔偿、”“医疗过失行为赔偿”、“医疗损害赔偿”等，但细细分析之，都不够准确。

笔者认为，医疗事故是引起医疗纠纷和医疗损害赔偿的一种原因，但绝非唯一的原因;许多并不构成医疗事故的医疗故意行为(包括非法行医行为)、医疗过失行为和医疗机构无过错但不能免责的行为以及医生违反告知义务并造成患者不当医疗损害的行为等都给患者造成了不当医疗损害的不良后果，并因此可能要对患者承担相应的损害赔偿责任。可见，“医疗事故损害赔偿”只是各种医疗纠纷赔偿中的一种或一类，用“医疗事故损害赔偿”作为案由并统称范围极广的医疗纠纷损害赔偿有失偏颇，且容易引起人们的误解(使人们误以为只有构成医疗事故才能请求损害赔偿)，从而不利于保护作为弱者的患者合法权益。

同样，用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的统一案由也多有不妥。尽管“医疗过失行为”从广义上来说可以包括医疗事故和医疗故意行为(故意可以说是过失的高级形态)，但不能涵盖医生违反告知义务造成患者不应有的医疗损害和医疗机构无过错却不能免除对患者承担损害赔偿责任的情形。并且不是所有的医疗过失行为都要赔偿，只有当医疗过失行为造成了患者人身和精神损害时才可能承担损害赔偿责任。如果用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的案由还可能极易给滥诉、缠诉的患者和家属提供便利，他们误以为盯住医护人员细枝末节的过失就可以要求其赔偿。

与上述两类案由不能涵盖因不当医疗损害而发生的全部医疗纠纷正好相反，用“人身损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，则因过于笼统和宽泛而不能达到案由所应揭示某类特定纠纷和争议特点的目的。我们知道，“人身损害赔偿”作为侵权法上的概念是与精神损害赔偿相对应的，“人身损害赔偿”的外延非常之大，包括了道路交通事故、铁路、水上旅客运输损害赔偿、工伤事故损害赔偿以及包括医疗事故在内的各类医疗损害赔偿等等，因此将“人身损害赔偿”作为由医疗行为引起的不合理医疗损害赔偿案件的案由，其不合理性是明显的。这样做不仅不能准确反映医疗纠纷的特点和实质，而且不利于对案件的准确统计。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

当然，用“医疗损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，好象没有了前三类案由不准确的问题，但笔者认为其在表述上不够精确。医疗损害有合理医疗损害和不当(不合理)医疗损害之分，不加以区分而用“医疗损害赔偿”作案由，则极易给滥诉、缠诉的患者及其亲属提供便利，他们可能不顾现有医疗技术水平和条件盲目要求医生为其提供“无痛”治疗。其实，这里的“医疗损害赔偿”是以患者在通常情况下能够接受并且不认为是损害的合理医疗损害不赔偿为前提和隐含条件的。

综上所述，为了能更准确地反映审判实践中医疗纠纷的特点和实质并减少人们对案由的误解，笔者认为，医疗纠纷的案由定为“不合理(不当)医疗损害赔偿”似乎更为准确、贴切。

三、不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的选择和起算

我国《民法通则》规定了民事权利的两类诉讼时效期间，即一般诉讼时效期间为二年和包括“身体受到伤害要求赔偿的”几种特殊情况适用的特殊诉讼时效期间为一年。在通常情况下，医疗机构和患者之间因医疗行为而建立医疗服务合同关系，也就是说，正常情况下医患之间只存在合同法律关系;然而，当医疗机构在医疗行为中违反合同或法定义务给患者造成不合理医疗损害的同时不可避免地会侵害患者的生命、人身和精神健康等合法权益。可见，在不当医疗损害赔偿案件中，存在着违约责任与侵权责任的竞合。按照我国合同法第122条关于请求权竞合时只能选择其中一种请求权的规定，法官在医疗纠纷案件的审判实践中应该允许患者选择更有利于自己的请求权即提起违约之诉或者侵权之诉。因此，只有当患者选择侵权作为诉因即仅以“身体受到伤害”要求医疗机构赔偿时才适用一年的特殊诉讼时效;如果当患者选择违约作为诉因，即以医疗机构违约造成患者人身和精神伤害要求医疗机构赔偿时，可适用二年的一般诉讼时效。否则，如果不分情况只要是因“身体受到伤害要求赔偿的”，就简单地一律适用一年的特殊诉讼时效，不仅不利于保护作为弱者的患者和家属的合法权益，而且可能有适用法律错误之嫌。

关于不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点问题。我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)对于人身损害赔偿的诉讼时效期间已有明确规定，由医疗行为引起的不当人身损害赔偿应该适用之;但由于医患关系的特殊性，这些规定存在着不能有效保护患者(医患关系中的弱者)利益和在审判实践中难以操作和准确把握的问题。《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。《意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。在审判实践中对于由医疗行为引起的不合理的人身损害赔偿案件，如果完全适用上述规定，显然不利于对作为弱者的患者利益的保护。因此，人民法院在审理医疗纠纷案件中，往往从有利于患者的角度出发，尽量不用“应当知道”的推定性语言来推定诉讼时效的起算点，而以患者实际确定自己受到的人身损害与医疗行为的因果关系时间作为诉讼时效的起算点，并且主张由医院承担诉讼时效已经届满的举证责任。这样，对医疗机构来说似乎不够公平和合理。笔者认为，审判实践中这类不当医疗损害赔偿纠纷案件诉讼时效的起算点，应根据民事立法“效率优先、兼顾公平”的精神和司法“保护弱势群体”的理念，结合《民法通则》及其《意见》等的相关规定以及医疗纠纷的特殊性，公平合理地予以确定。

因此，在确定不当医疗损害赔偿纠纷诉讼时效的起算点时，一方面应该从损害后果(可表现为后遗症、感染其它症状或疾病等)症状固定时开始计算诉讼时效，确定症状固定的证据包括成熟的医学理论、医学规则、医生证明、病历、诊疗检验单等;另一方面，还应当合理考虑诉讼时效的中止和中断事由。如果有足够的事实和理由确信患者在某一特定时间“应当知道”其身体所遭受的损害与医疗行为有因果关系时，应当以这一特定时间作为诉讼时效的起算点。

四、关于医生的告知义务和患者的知情同意权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

医生的告知义务是指医疗机构及其工作人员负有告知患者并使患者及其家属充分理解将要实施的医疗行为及其风险，并征得患者同意的义务。而所谓患者的知情同意权，是指临床上具备独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，并在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。在现代医患关系中，患者所享有的知情同意权，相对于医疗人员而言就是其承担的告知和说明义务。医疗人员负有告知义务和患者享有知情同意权不仅仅是作为一项有利于达到医疗目的的措施而被国际医学界所广泛接受，而且体现了对患者人格尊严和个性化权利的尊重，也成为世界各国法律所确认和保护的一对法定权利义务。

从法理上看，在医疗领域确认患者的知情同意权和医生的告知义务是更有效地保护患者的生命权和身体健康权的有力武器，也是我们建立法治国家的应有之义，因为它通过确立医生的告知义务来保证公民享有对其个人信息的知情权，即公民有权依法知悉有关自己各方面的情况。尽管医疗行为具有高度专业性、技术性的特点，医疗人员作为专家对医疗措施的提出和实施应该具有一定的裁量权和决定权，在某些紧急和特殊情况下更是如此;但是医疗行为的实施结果必然给患者的生命和身体健康权益带来影响、危险甚至实际损害。因此，对于这些事关患者生命和身体健康的影响、危险和实际损害，除非在医疗人员对其就诊疗方案的诊疗过程、疗效、可能的并发症、成功或失败的机率等方面作出充分的说明，并且使患者或者其亲属能够理解的基础上，患者同意实施医疗行为并接受非医疗机构方过失引起的不良医疗损害后果，否则，医疗机构将因未尽告知义务而对患者及其家属承担侵权引起的不当医疗损害的赔偿责任。

从具体的成文法来看，确认患者的知情同意权和医生的告知义务完全具有法律依据。我国《民法通则》第98条明确规定公民享有生命健康权，因此，公民在医疗过程中知悉与其生命健康权相关的信息应该是从该项权利中引申出来的自然权利。根据《中华人民共和国执业医师法》第26条的规定，医师应当如实向病人或者其家属介绍病情。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第32条也明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意签字。”该条文虽未对“特殊”加以解释，但我们认为“特殊”的范围应包括手术之外的对身体具有侵袭性的任何检查或治疗;并且从该条文可合乎逻辑地引申出医疗机构对治疗方案等的告知、说明义务。因为要取得患者或家属的同意，就必然要向他们对治疗的必须性、各种方案的疗效和可能引起的后果等做出如实告知和详细说明并由他们自行决定医疗行为和各种方案的取舍。2002年国务院颁行的《医疗事故处理条例》第11条等有关条文更明确规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是应当避免对患者产生不利后果;患者有权复印或者复制各种病历资料。

从医生告知义务的具体内容来看，主要包括诊疗范围的告知、实施重大医疗行为前后的告知和转院、转诊的告知及特定情况下医生享有一定的裁量权(“不告知”)。首先，医生在诊疗之前应确定诊疗范围，而此项范围的确定应事先征得病人同意。其次，在实施那些对患者的生命、身体、健康造成重大影响的医疗行为前，医生应将诸如手术、放射疗法、化学疗法、激光疗法以及某些疗效尚未得到验证的药物疗法所带来的危险与危害向患者包括其家属进行全面、真实、有效的说明，并在此基础上取得患得的承诺。再次，实施医疗行为后的告知义务，如在主要的医疗行为实施后还应告知患者可以或必须采取其它次要和辅助的医疗行为及其它有关注意事项。第四，根据诚实信用原则的要求，医生在不具备治疗条件或者治疗效果不理想的情况下，有转诊的告知义务，即有义务劝导患者转诊、转院，否则，由此导致贻误治疗时机甚至医疗事故都应承担法定的各种责任。

综上关于医生告知义务的论述，笔者认为，医生的告知义务与医生在治疗过程中的谨慎和注意义务同等重要。在治疗过程中医生存在过错或其它不能免责的事由造成患者不当医疗损害的，要依法承担侵权责任;医生在医疗行为的各个阶段违反告知义务并由此造成患者不应有的医疗损害的，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

同样要依法承担相应的法律责任。正因为如此，本文才将其单独列为三大类造成不当医疗损害的行为之一。

确定医疗单位赔偿责任比例问题研究

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布后，基本上确立了医疗事故案件按照国务院颁布的《医疗事故处理条例》处理，不构成医疗事故的其它医疗侵权纠纷按照解释处理的法律适用原则.根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度是确定医疗单位具体赔偿数额的主要依据。但我们在实践中却发现，医学会作出的医疗事故鉴定结论当中，即使是比较严重的医疗事故，也较少见到医疗单位负主要责任的结论，在有关医疗过错的司法鉴定结论中有时也不同程度的存在同样问题，因此感觉这种责任程度认定很难直接地转化为医疗单位的赔偿责任比例。在医患双方尖锐对立的诉讼中，法官怎样解读医疗事故鉴定书和司法鉴定结论中的医疗单位责任程度，如何综合衡平医患双方的利益，以正确、合理地确定医疗单位的具体赔偿责任比例，根据现实情况依法作出公正的判决，确实值得认真思考。

一、要正确理解和应用过失相抵原则，分析主观过错、原因力和赔偿责任比例之间的关系

过失相抵是民事侵权案件的一般原则。根据过失相抵原则，被害人有过错，可以减轻加害人的责任。过失相抵原则，是先假设一个损害事故的总过错为100%，然后对双方的主观过错大小作出比较，以划分主要责任和次要责任，抑或同等责任，再进一步据此确定赔偿责任比例。因此，主要责任抑或次要责任这种说法是双方过错程度比较的产物，凡有承担主要过错责任者，必有人承担次要过错责任相对应，在只有一方过错的情况下，是无所谓主次之分的。不过，只有一方过错的情形，如果系多因一果，仍可适用过失相抵原则。因为在适用过失相抵原则时，事故发生的原因力也是一个非常重要的考量因素。

在过失相抵原则中，比较原因力是确定赔偿责任的重要因素，但是原因力的影响具有相对性，主观过错程度才是主要标准。其具体表现是：双方过错程度无法确定时，以原因力的大小确定双方的赔偿责任比例;双方过错程度相等时，各自行为原因力的大小对赔偿责任起“微调”作用，赔偿责任可在原因力相差悬殊的情况下适当调整，成为不同等责任;当赔偿义务人承担主要或次要过错责任时，原因力仍然起“微调”作用，即原因力相等的情况下，依据过错程度确定赔偿责任，原因力不等的，适当调整赔偿比例.需要注意的是，上面所说的“微调”，应该只是表明原因力对于最后确定赔偿责任比例的影响相对小于主观过错而已，并不是微不足道的意思。

患者到医疗单位治疗，处于非常被动的地位，在主观上一般不会有什么过错，医疗单位往往是唯一的过错者。但是，完全因医疗单位方的原因而造成医疗损害的情形也很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致事故的则多见，多因一果是医疗事故的常态。这样，根据过失相抵原则，就应当对医疗损害发生的原因力进行分析，确定医疗单位方的过失行为是否属于导致损害发生的主要原因，然后以主观过错为基础，据情确定赔偿责任比例。

医疗单位作为治病救人的地方，其过失行为对患者造成的损害在性质上与故意伤害他人有着根本的不同;同时，医学发展的过程，从某种意义上说也是不断产生过错、发现并纠正过错的过程，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

如果对医疗单位和医生规定过于苛刻的责任，会妨碍医学进步。考虑医疗行为治病救人的属性，一般情况下应当尽可能减轻医疗单位赔偿责任的幅度，不使之有过度的负担。但是，现行的人身损害赔偿法律没有故意伤害与过失损害之区别，况且主观过错毕竟起到主要作用，原因力的影响具有相对性，决不能完全根据原因力确定医疗单位的赔偿责任，最后确定的医疗单位赔偿责任比例至少要略高于其原因力比例。当然，如果医疗单位和医生在医疗过程中表现出漫不经心，草菅人命的恶劣行径，违背了治病救人的职业道德，也完全可以不减轻其赔偿责任。通过此种调节方式仍不足以体现公正的，可以通过增加或减少精神损害抚慰金的方式再补充。

二、要正确解读医疗事故鉴定书“责任程度”的属性，防止将哲学规律混同于法律规则

医疗事故鉴定书中有两项内容与民事赔偿有密切关系。根据《医疗事故处理条例》第31条的规定，这两项内容是：“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”和“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”。前者在医疗事故鉴定书往往被表述为“具有因果关系”，后者则多是“负次要责任”(较少见到“主要责任”的认定)。正确解读鉴定书中的内容，对于公正处理构成医疗事故的医疗侵权纠纷案件也是很重要的。

前面已经提到，“主要责任”和“次要责任”是双方主观过错程度比较后的说法，在医疗单位作为唯一主观过错承担者的医疗侵权纠纷中，是不存在所谓“主要责任”或“次要责任”的，医疗单位的主观过错责任无论多么轻描淡写，都是“全部责任”，是有和无的问题，不是主和次的问题。此时如果医疗事故鉴定书，当然也包括司法鉴定书中的结论是医疗单位负“主要责任”或“次要责任”，这显然不等同于民法上的主观过错责任。

卫生部颁发的《医疗事故鉴定暂行办法》第36条规定：“专家鉴定组应当综合分析医疗事故过失行为在导致事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：(一)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。(二)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。(三)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。(四)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。”从以上规定可以看出，医疗事故鉴定书中的“主要责任”或“次要责任”抑或“轻微责任”，是对事故原因力的认定，其本来意义是“主要原因”或“此要原因”，只不过医疗行政部门对相关责任人的行政处分看来是以原因力作为主要依据，需要如此表述而已。当然，医学会的鉴定结论，不是具体行政行为，不能提起行政复议和行政诉讼，其结论只是专家证言性质，在人民法院来说仅能起到证据的作用，没有绝对的约束力，如果当事人对鉴定结论之责任认定有争议的，如果合议庭认为有必要，可以单独就责任程度问题(即原因力分析)再提交人民法院法医室或委托有关专家作出认定。

根据哲学之唯物主义辩证法，内因是事物变化的根本原因，外因仅仅是事物变化的条件，外因对于事物的变化永远不会起到主要作用。在医疗事故案件中，患者自身的病情很容易被根据哲学规律解释为导致医疗事故的主要因素，这就是我们在鉴定结论中往往极少见到医疗单位负主要责任的根源。如果我们审判当中完全依此结论确定医疗单位的赔偿责任，则几乎任何人——就医者都是患病的，发生医疗事故都不会得到有效赔偿，医疗过失行为将都不会得到有效制裁，法律的公正将不复存在。

哲学的目的是揭示是事物的本质，研究客观世界发展的规律，而法律着眼于预防损害的发生和制裁违法行为，并警示人们从主观上加以防范，其着眼点在于人们的主观世界。所以，哲学规律不能等同于法律规则，侵权行为法不依原因力作为确定民事侵权赔偿的主要依据，自有其道理。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

三、要正确理解和应用民事赔偿的衡平原则，适当减少小诊所、乡镇医院和乡村医生的赔偿数额

衡平原则是指在确定损害赔偿范围时，必须考虑诸如当事人经济状况、社会风俗、习惯、舆论、案件特殊需要等因素，使赔偿责任的确定更公正.适用衡平原则的理由在于：损害赔偿责任是一种财产责任，如果赔偿义务人的经济状况很差，没有财产或者财产很少，无力负担这种责任，这时对他们施以财产制裁实际上是不可能的，同时还要从人道主义出发，给其家庭预留必要的费用以维持其生存，不应当使他们陷入极端贫困状态;在一些特殊案件中，如果公众对赔偿义务人有普遍的同情，还可以考虑减少加害人的赔偿责任，尽可能使法律正义与和公序良俗相衔接。

根据衡平原则，人民法院在审理涉及小诊所、乡镇医院和乡村医生医疗侵权的纠纷时，应当与大医院有所区别，可据情适当减轻医方的赔偿责任。其原因主要有以下三点：

首先，小诊所、乡镇医院和乡村医生的收费水平普遍低一些，经济能力和赔偿能力也因此较低，同样是10万元的赔偿，对于大医院来说不过是九牛一毛，对于小诊所和一些乡镇医院来说也许是几年的收入，而对于乡村医生个人来说，则是一生的积蓄或全部的家产。赔偿过高的话，可能会迫使其提高收费标准或者关闭，而且这种动辄招致倾家荡产的赔偿，必然影响并阻碍新医生的加入，在我国乡村医疗资源尚且不足的现状下，这样会损害附近地区居民的普遍利益。

其次，一般来说，小诊所、乡镇医院和乡村医生的医疗水平普遍较低，这和患者以及社会公众对其医疗效果和风险控制能力的预期也是一致的。特别对于乡村医生而言，他所受到的医疗教育有限，对于医疗过程中可能产生的风险的控制能力也较低，出现同样的事故，其主观过错的程度同高水平的医疗单位比起来相对差一些。此时如果对其施以高额赔偿，不但他自己无力负担，社会公众也会将同情的目光投向受惩罚的医生，而不是受到伤害的患者，这同法律的正义观是背道而驰的。

第三，乡村医生所受到的制裁程度与大医院不同。乡村医生多数从医、耕种相兼，但是往往以从医为主业，一旦发生医疗事故，首先会被吊销从医执照，失去主要谋生手段，本身已经是一种很严厉的制裁，还要再以倾家财产进行赔偿，这与大医院仅仅付出金钱损失是大不相同的。

虽然根据衡平原则可以减轻赔偿义务人的责任，但是衡平原则不能否定全部赔偿原则，它只是在特定条件下对判决结果的一种修正和补充，即适用衡平原则对赔偿责任比例的调整度非常有限，只是一种“微调”而已。另外，现实生活中，受害人的利益以及一般医疗单位的心理平衡问题，也是必须考虑的因素。鉴于现实情况和没有直接的法律条款可资引用，在现阶段，衡平原则的运用应当慎重。

第二篇：论医疗损害赔偿原则体系

【摘要】我国《医疗事故处理条例》对医疗损害赔偿实行单一的限额赔偿原则，且赔偿范围规定不全面，使得该条例不能

有效和合理地处理所有的医疗损害赔偿，并使得该条例在医疗损害赔偿诉讼中日益边缘化。鉴于此，本文提出一种适应全部

医疗损害赔偿的赔偿原则体系，该原则体系由全面赔偿原则、限额赔偿原则、惩罚性赔偿原则和衡平赔偿原则构成。

【关键词】医疗损害；赔偿；原则；体系

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)o1—0019—0

5on principle system of medical damage compensation． li jian-guang． xiangtan vocational and technical collage，xiangtan，hunan,411100

【abstract】not only the medical accident treatment act could not efectively treat and reasonably resolve all medical damage

compensation，but also it is being marginalized due to that single limit compensation principle is adopted and the coverage of

compensation is incomplete in the act in our country．a new principle system of medical damage compensation．which consists of

complete compensation principle，limit compensation principle，punitive compensation principle and balanced compensation principie．

which also could be applied to all medical damage compensation was put forward in this article．

【key words】principle system；medical damage；compensation

医疗纠纷的处理中，最后的环节，也是最重要的环节，就是对医疗损害实行合理的赔偿。要实现对医

疗损害的合理赔偿。关键是确立全面与合理的赔偿原

则。而我国《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)

对医疗损害赔偿实行单一的限额赔偿原则，且损害赔

偿项目(范围)规定不全面，使《条例》不能全面担负起

医疗损害赔偿处理的现实社会责任。有鉴于此，本文

拟以侵权法的损害赔偿法学原理为指导。从法哲学和

法社会学的角度．主要以文献研究的方法来分析医疗

损害赔偿原则的相关问题。期望通过本文的努力，能

为我国医疗损害赔偿原则体系的完善提出有益的建

议。

一、《条例》中关于医疗损害赔偿原则确立的缺陷

(一)《条例》对医疗损害赔偿范围规定不全面

《条例》对医疗损害赔偿范围规定不全面主要体

现在未将精神损害赔偿明确化。《条例》第5o条第1

1项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民

年平均生活费计算。造成患者死亡的。赔偿年限最长

不超过6年：造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过

3年”。该条款虽然规定了精神损害抚慰金．但这是基于

医疗事故造成受害人死亡或残疾而给予的补偿，而非

一项独立的精神损害赔偿请求权。从《条例》第2条及

第4条(关于医疗事故的定义与分级)以及卫生部

2002年8月14日颁布的《医疗事故分级标准(试行)》

可知，《条例》中所谓的医疗事故仅仅是基于人的身体

织器官的有形损害．并未涵盖人的纯粹的精神性损

害。而《条例》第49条中规定：“不属于医疗事故的，医

疗机构不承担赔偿责任。”假如医疗行为人的行为未

造成医疗服务接受者有形的人身组织器官的损害，但

却侵害了医疗服务接受者的名誉权、肖像权和隐私

权，此时，如果按《条例》的相关规定来处理该类损害

情形，则医疗服务接受者(即受害人)就得不到精神损

害赔偿。这种结果显然与我国《民不通则》第120条第1款“公民的姓名权、肖像仅、名誉权、荣誉权受到侵害的。有权要求赔偿损失”的规定相

第三篇：医疗人身侵权损害赔偿的标准与范围

医疗人身侵权损害赔偿的标准与范围

医疗人身侵权损害的赔偿标准有两种：一种是医疗事故条例规定的赔偿标准，但此规定只适用于构成医疗事故的医患纠纷；第二种是最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见及人身损害精神损害赔偿等相关司法解释所规定的赔偿标准，适用于医疗事故等特殊案件外的所有人身侵权损害赔偿案件。

具体赔偿范围包括以下：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。受害人死亡的，赔偿义务人还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

此外，受害者还可提出精神损害赔偿。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对精神损害赔偿有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

对于超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限和医疗费用不足、被抚养人生活费确需增加等情形，受害者还可以再次向人民法院起诉。

第四篇：论过度医疗行为的侵权责任

目录 内容摘要 2 关键词 2 论过度医疗行为的侵权责任 3

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质 3

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念 3

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质 3

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件 3

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失 4

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为 4

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度 4

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系 4

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定 5

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节 5

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范 5

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权 5

（四）“过度检查”责任的法律后果 6

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别 6

（一）在法律适用方面 6

（二）在医疗鉴定方面 6

（三）在损害赔偿方面 6

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任 7

（一）医疗事故的举证责任 7

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题 8 参考文献 10

内容摘要：长期以来医疗机构“过度检查”、“重复检查”的问题，引起了广大患者的不满和社会的诟病。“过度检查”、“重复检查”有的医疗机构是出于利益的考虑，有的是出于推卸责任的目的，尤其是《证据规则》出台后，规定了医疗机构负有很高的举证义务，因此医疗机构对患者治疗时进行“全方位”检查，造成患者不必要的经济损失。

关键词：过度医疗行为

过度检查

重复检查

举证责任

赔偿责任

论过度医疗行为的侵权责任

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念

《侵权法》出台后，医疗机构的举证责任发生变化，《侵权法》同时也规定了医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。如果医疗机构违反这一规定对于患者进行不必要的“过度检查”、“重复检查”，那医疗机构就应承担侵权责任，造成患者损害的应当承担赔偿责任。

过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗服务［1］。即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要。这种行为的基本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准”的诊疗手段,患者承担额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平［2］.其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗规范采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、成本高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质

关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说”、“医疗消费说”、“侵权责任说”几种观点。“医疗合同说”认为医患关系是以合同为基础的平等民事法律关系。[3]因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进行过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为。“医疗消费说”认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。依据《消费者权益保护法》相关规定，患者可以主张双倍退还诊费。“侵权责任说”认为过度诊疗是违反法律针对-般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任。

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件

根据《医疗事故条例》为医疗事故所下的定义，以及按照中国民法学通常理论，作为一般侵权形式范围，医疗事故赔偿责任成立的构成要件有：

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失

从民法理论上，过失包括疏忽大意和过于自信。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为过于自信。疏忽大意和过于自信，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。因此民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信。在这里，过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信。

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为

所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也无需承担医疗事故损害赔偿责任。

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度

这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。根据《条例》规定，并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实，而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括：

1、造成患者死亡、重度残疾的；

2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。同时第4条将其他损害后果限定在“明显”的程度上，也就是说，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故。

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系

因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系，是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生，同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情况，因此因果关系的正确判断，对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的。

以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否则便不可能构成医疗事故。但同时，根据《医疗事故处理条例》关于医疗事故的定义，还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员。条例所指的医疗机构，是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。所说的医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医生、护士等，他们必须在医疗机构执业。因此根据该规定，必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件，才会构成医疗事故，医疗机构才会依法承担医疗事故损害赔偿责任。[4]

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定

《侵权责任法》第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进行规范，具有进步意思。但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节

医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节。

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范

对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗规范，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查。

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权

《侵权责任法》第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括接受医疗技术服务时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权。[5]因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权。相反，如果医务人员扩大检查范围及项目非必要进行，告知具有欺骗性，则无权以尽到告知义务排除过度检查侵权。

（四）“过度检查”责任的法律后果

“过度检查”的法律后果应区分两种情况:一是过度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗机会或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承担患者人身及精神损害损失。

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别

人身损害赔偿“与”医疗事故损害赔偿“，无论是法律适用、医疗鉴定，还是赔偿项目、计算方法和赔偿数额都具有很大不同。

（一）在法律适用方面

人身损害赔偿案件要适用《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定；而医疗事故损害赔偿案件则要适用《医疗事故处理条例》及配套的的法规文件。

（二）在医疗鉴定方面

医疗事故损害赔偿案件一律需要医疗事故技术鉴定，而人身损害赔偿案件则可能需要司法鉴定。

（三）在损害赔偿方面

人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿项目、赔偿系数和赔偿数额上的不同。

1，赔偿项目。医疗事故损害赔偿包括11项，而人身损害赔偿包括12项，二者除了在项目计算上存在差异外，后者较前者还增加一项”死亡赔偿金“。

2，赔偿系数。医疗事故损害赔偿要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素，而人身损害赔偿则要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。

3，赔偿数额。如前所述的各种区别，直接结果就是造成赔偿数额的差异。其中主要差别就在于”死亡赔偿金“。

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任

（一）医疗事故的举证责任

举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度。民事诉讼中推行”谁主张、谁主证“的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照”谁主张、谁举证“的原则，作为原告的患者、受害人，必然要承担败诉的后果。《若干规定》第四条第（八）款规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。“该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，规范了医疗行为，促进了医疗服务水平的改进。但该”举证责任倒置“的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢？是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢？[6]笔者认为不然。举证责任倒置不是举证责任推卸：（1）作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证明自己确实是在被告医院接受诊疗以及受到侵害的事实，再者，如果患者隐瞒对已不利的证据，也将承担相应的法律责任；（2）医疗机构毕竟是掌握各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗、操作规程的主体，它在诉讼中证明自己没有过错时，患者有必要聘请一至二名专业人员就被告作出的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及被告是否存在医疗过错与被告对质，从而将结果引向于已有利的一方面。通过庭审中医患双方举证、质证和认证的过程，最后，谁赢得了证据，谁就赢得了官司，并不是通常所说的举证责任倒置就意味着原告没有举证责任和原告打官司的包赢不输。

得注意的是，举证责任倒置除《若干规定》中提到的以上二大情形外，笔者认为在医疗事故损赔纠纷中诉讼时效的举证方面和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置制度，道理同样緣于医患双方对医疗知识的掌握程度及对患者病情进展的举证能力上。

1、诉讼时效的举证方面。一般来说，法官不得自动援用时效的方法，即时效非经当事人援用，法院不得据为裁判。这一原则有利于保护受害人。时效是否届满应由当事人举证。在医患纠纷中，时效届满的举证责任应由医疗机构承担。首先，医疗机构是加害人，其次，医疗机构具有专业知识，它对患者病情的发生、发展及损害发生的时间的举证能力上强于作为原告的患者，而患者一般难以确切得知损害发生的具体时间、原因，故从保护受害人的立场出发，法官应将证明诉讼时效届满的举证责任分配给加害人--医疗机构。

2、申请医疗鉴定应当由医疗机构提出。申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，既然《若干规定》已明确属于医疗机构的举证范围，那么，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题

医疗事故经有关部门（首先是法学会）鉴定确定构成医疗事故后，其损害赔偿一般以过错责任为归现原则，即毫无疑问由医疗机构承担对患者的赔偿责任，这在这国民法通则和《条例》中都有规定。医患双方不管是选择自行协商解决，还是向卫生行政部门申请调解，亦或直接向法院提起民事诉讼，一般情况下均适用过错责任原则。但是否所有的医疗纠纷均以过错责任原则处理？是否所有的医疗事故损赔案件医疗机构均承担全部赔偿责任？[7]笔者认为不尽然：

一、医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则；

二、医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担赔偿责任。

我们知道，患者到医院就医，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系（理论上多支持该观点），只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任（即医疗机构的合同义务）建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上。若医疗机构违反合同义务，就要承担违约责任。而根据我国合同法的规定，违约的归责原则适用无过错责任原则，只要有违约行为的存在，而不以违约人的过错为构成要件。由此可见，医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人--患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。在审判实践中，受害人更倾向于选择侵权之诉提起诉讼，而选择违约之诉主张医疗机构承担违约责任的案例较少，除非是侵权之诉超过了一年的诉讼时效，当事人转而选择具有二年时效的违约之诉。

尽管医疗事故损赔案是以医疗机构的过错或违约进行赔偿，但医疗机构的赔偿有一定的限度。《条例》四十九条规定：”医疗事故赔偿，应当考虑下例因素，确定具体赔偿数额：

（一）医疗事故等级；

（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。“这就要求医疗鉴定结论中，必须包括以上三项的内容，特别是医疗过失行为的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病的关系二项，法官由此判定医患两方的赔偿责任分担。若鉴定结论中无此几方面的内容，则医疗机构根据举证责任倒置可申请补充鉴定，否则医疗机构将以举证不能承担全部赔偿责任。

以上论述的是造成医疗事故时医疗机构承担赔偿责任的情况。有人提出：如患者延误治疗，或患者体质特殊、病情异常，或患者隐瞒病史，或患者治疗时无过错输血感染等造成患者明显人身损害的，医疗机构是否承担赔偿责任？该类医疗纠纷诉至法院，法院又将如何处理？[7]笔者认为这里涉及一个医疗事故的界定问题。《条例》第二条规定：”医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。“继而第四条又规定了医疗事故的四个等级。由此可见，新《条例》比原来扩大了医疗事故的范围，除包含过失造成患者致死、致残及功能障碍外，还把造成患者明显人身损害的情形也归为医疗事故。以上提及的患者延误治疗或体质特殊等造成明显人身损害的，不归类于医疗事故，《条例》第三十三条就规定了不属于医疗事故的六种情况。对不属于医疗事故的医疗赔偿纠纷，笔者认为可采取公平原则处理。我国《民法通则》第一百三十二条规定 ：”当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“而《条例》第四十九条第（二）款规定：”不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"，笔者认为该条文有悖于民法规定，同时不利于解决日益突出的医患矛盾，建议修改（据调查，医患双方由于沟通少，患者家属殴打医务人员的事件屡有发生）。笔者认为，对起诉到法院的《条例》中列出的六种不属于医疗事故的医疗纠纷，可依民法的规定适用公平原则，处理时应着重考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况，合理分担。

参考文献：

［1］ 《女童误吞针医院做217项检查 包括艾滋检测》，载于新浪网2010年6月9日

［2］ 杨同卫：《过度医疗的对策》，载《中国医学伦理学》2002年第15期

［3］ 李刚、梁红娟、郭照江等:《关于肿瘤专科诊疗最优化与过度医疗》,载《医学与哲学》2004年25期

［4］ 陈文玲：《医疗体制改革的未来方向》，载《当代医学》2005年第10期

[5]王利明主编《中国民法案例与学理研究-侵权行为法》法律出版社1998年版，第63页

[6]王利明主编《民法、侵权行为法》中国人民大学出版社1996年版，第284页

[7]祝铭山《医疗损害赔偿责任纠纷》中国法制出版社，第188页

第五篇：论医疗损害赔偿的法律适用标准

【摘要】本文论述了关于医疗损害赔偿法律适用的3种观点，认为医疗损害赔偿既不能适用限额赔偿标准，也不能适

用或参照《医疗事故处理条例》的规定，只能适用《民法通则》及有关司法解释等民事法律规范，希望对司法实践有所借鉴意

义．并能作为最高院制定医疗纠纷司法解释的参考。

【关键词】 医疗损害赔偿；民事责任；法律适用

【

中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)03-0194—07

legal application ofmedical negligence damage standard．liu ren-hai．intermediate people s court ofyancheng,-

su province．yancheng city,china,224002．

【abstract】this article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage．according to the an—

thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable，and on—

ly the civil law provisions in general principles of the civil law of the people s republic of china and the relevant judicial in·

terpretations should be applied． 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and to

the supreme court in formulating its judicial interpretation on medical dispute．

【key words】medical negligence damage；civil liability；legal application

当前，医疗损害赔偿纠纷案件日益增多，对于赔

偿项目和数额计算，是应当适用《医疗事故处理条例》

(以下简称《条例》)还是民事法律的一般规定(现在主

要指《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律

若干问题的解释》，以下简称《人损解释》)，实践中并

不统一，理论上也颇有争议。最高人民法院《关于参照

<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》

(2003年1月6日，以下简称《通知》)虽有所涉及，但

笔者认为《通知》存在适用法律的模糊性和标准二元

性，最高人民法院委托江苏省高院起草的《关于审理

医疗纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)也基本

上沿袭了《通知》的规定，几无改进。①综观国内对于医

疗损害赔偿法律适用标准的主张。②有限额赔偿标准

说、行政法规标准说和民事法律标准说。本文拟论述

限额赔偿标准说和行政法规标准说的不足。在此基础

上论述民事法律标准说的合理性，希望能对医疗损害

赔偿司法实践有所裨益，并作为最高人民法院制定关

于医疗纠纷司法解释的一点建议。

一、限额赔偿标准说

(一)限额赔偿标准说的内容

该说主要流行于《条例》施行前，以医疗单位的公

益性、福利性以及医疗行为的风险性、技术性为理由，加之《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)所确立的补偿原则．③认为医疗事故不同于一般的人身侵权．

应采用限额赔偿标准。该说的依据主要是：(1)医疗机

构具有公益性和社会职能性。属政府办非营利性机

构，完全依照民事法律给予患者全部赔偿，是国有资

产流失，并可能导致医疗机构因巨额赔偿而丧失生存

[作者简介]刘仁海(1974一)，男，汉族，山东平邑人，理学学士(药学)，法律硕士，现为江苏省盐城市中级人民法院法官。

tel：+86-5 15-8994992；emaih macrohardcn@yaboo．com．cn

① 笔者认为该意见稿有很多不成熟之处，但毕竟是征求意见稿，所以有关内容在此不作引用，有兴趣者可在江苏省法院局域网上

查找。

②

本文所说的法律适用标准的内容，包括赔偿的项目和每一项目的计算方法。

③ 《办法》第l8条第l款规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”各省、自治区、直辖市制定的补偿标准从几千到l万元不等，一般不超过l万元。

④ 白雁：“对当

前医疗机构民事法律地位的困惑”，载《法律与医学杂志)2003年第2期；刘鑫、曾跃萍：“医疗损害限额赔偿原则‘的理

论探讨”，载<法律与医学杂志)1999年第6卷(第l期)；任益炯、陈立柱：“建立医疗事故有限赔偿的思考”，载<中国卫生事业管

理)2001年第l1期；沈曙铭：“从法律对利益冲突的平衡功能探讨医疗损害限额赔偿”，载<国外医学·医院管理分册)2o02年第2期。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

发展能力，甚至导致破产。(2)以民事法律作为医疗事

故赔偿的依据，而置医疗行为的风险性与高科技性于

不顾，将不利于医务人员安心工作，不利于医学高新

技术的发展，不利于医疗技术水平提高和医学科学事

业进步，医学发展这个国家利益和社会利益将受到威

胁，最终将不利于全社会民众的生命健康权。④

(二)对限额赔偿标准说的评价

计划经济和旧医疗体制之下。人们对医疗损害赔

偿纠纷的价值取向。倾向于医疗机构所代表的社会公

共利益而漠视作为个体的患者的权利，随着计划经济

向市场经济过渡和医疗体制改革逐渐深入。加之民法

理念的转变和公民权利本位意识的增强，价值取向转

归充分保护患者利益方面。①正是在这一背景下，《办

法》在理论界和实务界的一片批评声中寿终正寝，《条

例》出台。现在，该说已失去合理性的根基。

1．公益性和福利性不能作为限额赔偿的理由。首

先，福利性单位在行政管理和国家税收等制度中确实

享有一些优惠待遇，但在其参与的民事法律关系中则

无特殊地位，与它方之间应是自愿、平等的关系，对其

侵权行为应承担的赔偿责任也是没有特殊待遇的。②

在行政机关乃至国家作为民事主体时，况且要遵循民

法上的平等、等价有偿等原则，医疗机构作为纯粹的民事法律关系主体，更没有法律上的特权。其次，医疗

行为糅合了营利性与公益性，市场经济发展和医疗体

制改革，使其福利性含量大大减少，医院逐步按市场

价格向病员收取诊疗费用，医患双方基本处于平等地

位，这种情况下，再限制患方合理的赔偿要求，就不符

合民法上的公平原则，不能有效地保护公民的健康权

和生命权。③再次。以公益性为借口逃避或减轻民事责

任，是国家利益或社会利益本位的体现，是对人权的漠视。④最后，国家财产本就源于公民，以医疗机构资

产中的国家财产向患者赔偿时，不是国有资产的流

． 195-

失，而是兼顾普遍正义与个别正义的社会财富再分

配。

2．风险性和技术性也不应作为限额赔偿的理由。

首先，以医疗行为的风险性和技术性为借口，以对患

者生命权与健康权的贬损为代价，换取所谓的医学发

展，不应当是现代文明社会的价值取向。其次，如果把

具有风险性和技术性的医学事业的发展上升为社会

利益和国家利益，那么，遵循同样的逻辑，患者作为一

个群体，其合法权益是否得到保障和得到多大程度的保障，也是一个社会性和国家性问题，顾此失彼或厚

此薄彼都是有失公正的。第三，由医方承担限额责任，由本来就受到伤害的患方承担医疗损害的灾难性后

果，是极不公正的。医疗行为的风险。可以通过医疗责

任保险制度来化解和分散。⑤

3．参照或类比邮政法、铁路法、海商法、民用航空

法、国家赔偿法实行医疗损害限额赔偿的理由不能成立。邮政法和铁路法只规定了财产损害限额赔偿，⑥海

商法和民用航空法尽管规定了人身损害限额赔偿，⑦

但其立法根据不是所谓义务主体的公益性或国有性，而是借鉴外国和国际立法，平衡了营运者和旅客两方

权益的结果，其计算赔偿数额的单位数和最高限额是

经由数理统计得出，具有科学性和公正性，况且，旅客的权益依据这些限额赔偿规定已能得到很大程度的保护，该保护程度远非《办法》或《条例》所能望尘。国

家赔偿法是公法。把医务人员的行为认定为职务行

为，并以偏概全地强调医疗机构的公益性，从而把医

疗行为与行政行为或司法行为相提并论，把纯粹的民

事赔偿与公法意义上的国家赔偿同日而语，不仅逻辑

不通，而且与法理相悖。

4．据笔者不完全考证，主张限额赔偿标准说者，几乎都是医学界人士，因此。说其为“门户之见”并不

为过，这导致其说服力不足。公正性与合理性也值得

① 张建军：“医疗过错：现实立法与学者意向——基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析”，载《法律与医学杂志)2003年第lo卷(第2期)。

② 刘小宁：“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载《法学评论》l999年第4期。

③ 姚澜：“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问题”。载《当代法学)2001年第9期。

④ 比如有观点认为：“病人的劳动能力和为社会的贡献程度低于健康人． 由于赔偿的根本尺度是按受赔偿人原先对社会的贡献能

力和劳动能力来定，因此病人的受赔尺度不应高于正常人。”见任益炯、陈立柱：“建立医疗事故有限赔偿的思考”，载《中国卫生

事业管理》20o1年第ll期。这一观点不仅漠视了病人的健康权和生命权，有“病人不是人”之嫌．而且漏洞很多：比如，在把本来

患轻微感冒的病人治成了残疾人的情况下．致残前该病人的劳动能力和为社会的贡献程度并不低于健康人。

⑤ 王泽鉴：《侵权行为法》(第l册)，中国政法大学出版社2001年版，第8~9页。罗志坚：“医疗事故损害赔偿的法律适用及建议”，载《法律适用)2004年第l期；尹飞：“医疗事故的损害赔偿责任”。载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社

20o3年版，第439~44o页。

⑥ <中华人民共和国邮政法》第33条，《中华人民共和国铁路法》第l7条。

⑦ <中华人民共和国民用航空法》第128条、第129条，《中华人民共和国海商法》第ll7条、第ll8条。

l

· 196·

怀疑。此外，限额赔偿标准说以过失为责任要件，且认

为只有构成医疗事故时才赔偿．对于过失或损害轻

微、故意乃至构成犯罪的医疗损害则不适用，存在理

论上的不周延性。

二、行政法规标准说

(一)行政法规标准说的内容①

该说认为《条例》与《民法通则》之间是特别法与

普通法的关系；②或认为是下位法与上位法的关系．

《条例》的有关规定属于民法规范，是对《民法通则》在特定领域适用的细化和量化，③所以．构成医疗事故的，损害赔偿应当适用《条例》的规定，③不构成医疗事

故的，因《条例》中没有规定，适用《民法通则》的有关

规定。⑤

(二)对行政法规标准说的评价

1．从立法学角度看，《条例》的规定，属于越权立

法，违反了法律保留原则，并且立法程序不当．所以不

足为据 ⑥

首先，立法权从根本上讲只能由国家立法机关行

使，而行政立法，又称委任立法，是指行政机关依据立

法机关以法定形式制定的授权法创制法规的行为。⑦

因为“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不

易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”⑧所以，行政立法应严格根据法定权

限进行。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立

法法》)第56条的规定，国务院制定行政法规的权限

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

是：(1)为执行法律而制定行政法规，即执行性立法，这种情况下制定的行政法规是执行性的或者说是行

政性的；⑨(2)根据宪法行使行政管理职能而制定行

政法规，这种情况下既包括执行性立法．也包括创设

性立法；(3)根据全国人大及其常委会的授权对应当

制定法律的事项，先制定行政法规。根据前两项立法

权限制定的“行政法规”．不仅要在法律规范内容上体

现“行政”性．而且要在法律效力等级上体现“法规”

性，这是正确评价行政法规的关键所在。上述国务院的行政立法权限．不仅对整部行政法规的制定有约束

力，而且对每一具体规范的制定也有约束力。所以那

种认为判断行政法规中的内容属于哪个法律部门．主

要看它规定的是哪个法律部门调整的社会关系．从而

得出《条例》是《民法通则》的特别法的观点，⑩是值得

商榷的。“依法行政”、“依法治国”、“法治国家”之

“法”，应当是严格依照《立法法》制定的规范性文件，而不是其他。《条例》关于医疗事故损害赔偿的规定，既不是执行民事法律的规定．0也不是行使行政管理

职能，更不是授权立法，属越权立法。

其次．行政立法应遵循法律优先和法律保留原

则，法律保留原则意味着某些立法事项由法律规定，行政机关不得染指，或非经授权不得就其立法。我国《立法法》第8条规定了法律保留事项，其中包括

“民事基本制度”。《条例》第49条至第50条显然属于

民事法律责任规范：(1)规定的是平等主体之间的赔

① 之所以把这一主张称为“行政法规标准说”，不仅是因为该说依据的是《条例》这一行政法规，更重要的是，笔者想通过这一说法

突出该说存在的最明显问题：既然是民事赔偿且有民事赔偿标准，那么依据行政法规就是令人费解的。

② 杨立新：“论医疗事故的民事赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报))20o2年第4期。殷宏：“医疗损害赔偿法律处理若干

问题的探讨”，载《当代法学)20o3年第8期。

③ 李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)20o3年第3期。

④ 见《条例》第49、5o、51条，以下论述即针对这几条规定展开。

⑤ 笔者认为，《条例》属行政性法规，《民法通则》属民事法律，二者分属不同的法律部门，认为二者之间是特别法与普通法关系或下

位法与上位法关系，均属法律部门范畴逻辑上的错误。

⑥ 从其他角度批评《条例》中民事规范的不当，可参见乔世明：“论《医疗事故处理条例》之完善”，载《法律适用)20o4年第1期；以及

汪治平：“《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用”，载《法律适用)20o4年第1期。

⑦ 戚渊：《论立法权》，中国法制出版社20o2年版。第170页。

⑧ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

⑨ 所执行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根据《婚姻法》制定《婚姻登记条例》。但都应当与其行使

行政管理职能有关。

⑩ 刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用)20o4年第12期。

⑩ 这不仅因为无须国务院对“民事责任”制定执行性规定，还因为民事法律本身就已经有这方面的规定。

@ 如果非要说这一规定具有某些行政管理性，那就是它可以作为医疗事故赔偿行政调解的依据。见《条例》第48条。

0 这两个原则起源于“依法行政”学说的创立者德国行政法学家奥托·梅耶论及行政与法律的关系时提出的三个重点：一是法律的规范创造力原则；二是法律优先原则；三是法律保留原则。参见[台]陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第62页。

刘莘：‘行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7o页。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

偿问题；(2)以民事侵权责任构成的理论为基础；(3)

结合《条例》第2条关于“医疗事故”的定义可以得出，《条例》采用的是过错归责原则，而行为人的主观过错

虽是行政违法的构成要件，却不是行政责任的构成要

件；①(4)所规定的精神损害抚慰金是民事责任的典

型标志。该民事法律责任规范显然属于民事基本制度的范畴，应由法律规定。所以，《条例》的这些规定违反

了法律保留原则。

最后，《条例》在立法程序上也存在问题。根据《立

法法》第57、58条，行政法规应由国务院组织起草，起

草过程中应广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形

式。尽管《条例》制定于《立法法》生效后，但其仍由卫

生部起草，沿袭由卫生部起草的《办法》的痕迹非常明

显，如：(1)医疗事故赔偿标准低于民事法律标准，体

现了对卫生部门利益的偏护；(2)《办法》对医疗事故

鉴定主体即医疗事故技术鉴定委员会赋予了法定职

权和独占地位，尽管《条例》对此作了修改，但仍不便

言明地赋予了医学会对医疗事故进行鉴定的准垄断

地位。医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”模式；②

(3)仍因循了《办法》之思路，企图以行政法处理属于

民事责任范围的医疗损害赔偿；③(4)尽管从《办法》

到《条例》医疗事故的概念扩大了，但仍没有像《道路

交通安全法》中对“交通事故”的定义那样，包含人们

对“事故”的惯常理解。④用立法的方式对医疗事故的定义进行不合理的限制。缩小了卫生部门应当承担的责任。这样的立法是粗糙的、不合理的。

· 197·

笔者拙见，以上从实体到程序上的立法缺陷，使

《条例》成为医疗损害赔偿混乱和争议的始作俑者，只

要以上缺陷存在．并且这些缺陷与民事法律规范直接

冲突或不甚一致．那么关于处理医疗损害赔偿纠纷的理论和实践上的混乱就不会厘清，争论也不会休止!⑤

2．行政法规标准说的自身矛盾

(1)将医疗损害赔偿分为医疗事故损害赔偿和非

医疗事故损害赔偿，使简单问题复杂化，却不能提供

合理的解决方案。该说认为医疗事故当然适用《条例》的标准，而非医疗事故适用民事法律的标准，如此，则

完全可能导致以下不合理的情况：过错和损害轻微的非医疗事故的赔偿数额高于过错和损害严重的医疗

事故。为解决这一问题，该说认为，对经鉴定认为不构

成医疗事故．但经审理能够认定医疗机构确实存在医

疗过错，符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根

据《民法通则》第106条第2款等确定医疗机构承担

相应的赔偿责任，但在计算赔偿数额时应当受《条例》

中赔偿项目和计算标准的约束，《条例》有明确规定的，不能突破。⑥这种《条例》限制之下的双重法律适

用标准。不仅容易造成个案不公，而且带来了法律适

用上的繁琐和不统一

《通知》也划分医疗事故与非医疗事故并适用不

同的标准：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗

赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因

医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷。适用

民法通则的规定。”“条例施行后，人民法院审理因医

疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件．在确定医疗事

① 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第5l8页。

② 汪治平：“《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用”，载《法律适用)2004年第1期。

③ 龚赛红：“论医疗损害赔偿的法律依据”，载《侵权法评论》20o3年第1辑，第102页。

④ “事故”的含义是：(1)意外的变故或灾祸，(2)事情。见《辞海》，上海辞书出版社1999年版(缩印珍藏本)。第69页。可见事故不仅

包括过失之事，也包括故意之事；不仅包括情节较重之事，也包括情节较轻之事，这才符合公众的一般理解。《道路交通安全法》

第l19条第(五)项即取此意：⋯ 交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。”《条例》及

《办法》对医疗事故的定义，使得“事故”的含义紧缩，除意欲缩小医疗机构的责任范围外，并无正当而充分的理由。却造成了概念

和逻辑上混乱。

⑤ 这些立法缺陷，不仅给人们带来了认识上的混乱，导致争论不断，也给司法实践制造了很多麻烦，最高院从《办法》施行到现在已

经出台了6个关于医疗纠纷的司法解释：(1)《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》(1989年10月10日，法

(行)函(1989)63号)；(2)《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向

人民法院起诉的案件应否受理的复函》(199o年11月7日，[199o]民他字第44号)；(3)《关于李新荣诉天津市第二医学院附属

医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》(1992年3月24日，(92)他字第13号)；(4)《关于对“当事人以卫生行政部

门不履行法定职责为由提起行政诉讼人民法院应否受理”的答复》(1995年6月14日，(1995)行他字第6号)；(5)《关于医疗事

故鉴定是否为人民法院受理医疗单位造成人身损害赔偿案件的必经程序的复函》(1997年5月16日，[1997]民他字第12号)；

(6)《关于参照(医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(20o3年1月6日，法[2003]20号)。现在正准备出台新的司

法解释，对于一个具体的民事纠纷制定这么多司法解释，这在我国司法实践史上是罕见的。

李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)2003年第3期。汪治平：“《医疗事故处理条例》在民

事审判中的运用”，载《法律适用)2004年第1期。

· l98·

故赔偿责任时，参照条例第49条、第5o条、第5l条

和第52条的规定办理。”该通知对于非医疗事故适用

民法通则标准进行赔偿的数额可能高于《条例》标准

时应如何处理，语焉不详。至于“参照”一词，有太大的不确定性，参照的前提是什么，参照的范围有多大，参

照有无强制性等，都是模糊的。

(2)即使在所谓医疗事故的损害赔偿方面，也存

在既遵照又试图突破《条例》的矛盾态度。如认为：人

民法院应当保留最终的司法决定权，如果按照《条例》的赔偿标准确定的赔偿数额显失公平，不足以救济受

害人的损害的，法院可以做出高于《条例》规定的赔偿

标准的判决。①又如认为：《条例》的规定明显低于一

般人身损害赔偿的标准，根据法制统一性原则，结合我国的国情和社会整体的接受程度，参考我国目前的医疗保险制度和保障制度，在确定医疗赔偿数额时，对于《条例》中没有涉及的赔偿项目，如出院后的护理

费等，应当按照《民法通则》的精神处理，如受害人生

活不能自理的．应当根据实际情况酌情予以赔偿。②

3．行政法规标准说之认识论根源探析。(1)未能

对《条例》进行正确认识：第一，未能正确认识《条例》的行政法规性质．谈及医疗损害赔偿纠纷就联系到

“医疗事故”，联系到“医疗事故”就想当然地认为应当

适用《医疗事故处理条例》，就这样一步步误人歧途，不仅在逻辑上缩小了医疗损害赔偿的范围，而且在法

律适用上把私法错误地置换成了公法；第二，未能深

刻认识《条例》的立法缺陷，或者即使少有认识也慑于

其较高的效力等级而不敢突破，反而抱残守缺，竭力

为之寻求适用的理由。(2)一定程度上受限额赔偿说的影响，总感觉医疗损害在侵权主体(医疗机构)以及

侵权行为(医疗行为)方面，有着与其他人身侵权不同

之处，所以在赔偿标准上也应当有所区别。

三、民事法律标准说

(一)民事法律标准说的合理性

早在《条例》实施以前，就不乏论者从《办法》的性

质、医患关系的民事法律关系性质或医疗侵权行为的法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

构成及归责原则等方面，主张医疗事故或其他医疗损

害的赔偿标准应当适用《民法通则》等民事法律的有

关规定。③笔者赞同该说，认为《条例》的实施并不能

为“医疗事故”确立一个民事赔偿标准，人民法院处理

医疗事故或非医疗事故损害赔偿也无须以之为“参

照”．医疗损害应同其他侵权行为一样适用民事法律的标准。民事法律标准说的合理性，已由限额赔偿标

准说和行政法规标准说之不足而得以很大程度上的佐证，此外，该说还有以下几个理由：

1．对医疗损害赔偿责任的性质，国内有违约责任

说、侵权责任说和违约与侵权责任竞合说等。笔者认

为不宜认定其为违约责任(见下文)，当然也就没有认

定其为竞合责任的必要。尽管《条例》所规定的赔偿标

准较低，但它仍采用侵权责任的构成和承担原则，这

从一定程度上可以作为立法上肯定医疗损害赔偿责

任是一种侵权责任的证明。限额赔偿标准说和行政法

规标准说也不反对将之认定为侵权责任，认为医疗损

害赔偿责任应当实行过错归责原则，其构成应符合医

疗行为、医疗过错、损害结果、医疗行为与损害结果之

间的因果关系之4要素说。④因此，认定医疗损害赔

偿责任为侵权责任是恰当的。

我国民事立法和理论上虽然有一般侵权和特殊

侵权之分，有过错归责(含过错推定)与无过错归责之

别，却都适用相同的赔偿标准，单单医疗损害赔偿适

用例外标准，于法于理不通。此外，综观国外立法，也

没有将医疗损害赔偿的法律适用标准与其他侵权行

为进行区别立法的例证。

2．民法典草案建议稿也采用该说。现代民法的理

念已随着社会经济生活的发展变化．而由以往的形式

正义转向实质正义，民法的价值取向也更为注重判决的社会妥当性，对民事主体的判断也由抽象的人格转

向具体的人格。⑤侵权行为法在保护范围上也相应地

出现了从保护权利向保护利益发展的扩张趋势。⑥因

此，分别由人民大学和社科院负责起草的两个《中国

民法典·侵权行为(法)草案建议稿》没有专门就医疗

① 杨立新：“论医疗事故的民事赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。

② 李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)2003年第3期。

③ 张晓军：“医疗事故赔偿责任若干问题探究”，载《中国人民大学学报》1999年第3期。姚澜：“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问

题”，载《当代法学》2001年第9期。刘小宁：“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载《法学评论)1999年第4期。尹飞：“医疗事故的损害赔偿责任”，载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第434～435页。

④ 刘鑫、曾跃萍：“医疗损害限额赔偿原则的理论探讨”，载《法律与医学杂志)1999年第6卷(第l期)；杨立新：“论医疗事故的民事

赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期；刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用》

2004年第l2期。

⑤ 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载<中外法学》1997年第2期。

⑥ 王利明：“我国侵权行为法有七大发展趋势”，载《检察et报》，2004年8月4 et。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

过错所致的损害赔偿作单独的规定，而是将其规定在统一适用于所有侵权行为的损害赔偿中。①

3．撇开限额赔偿标准说和行政法规标准说的理

论和立法依据不谈，仅从赔偿数额上看，后者大于前

者，如果把这一赔偿数额上的增长看做是患者权益日

益受到重视的外在量化，那么，在当前，结束行政法规

标准说所依据的《条例》标准的历史使命，适用数额更

高的并且在法律适用上更统一和合理的民事法律标

准，恰恰是法治理念由形式正义转向实质正义、由普

遍正义转向个别正义的内在规律的外在反映。反过来

说，也只有在医疗损害这一“个别”侵权行为适用“普

遍”标准的前提下，才能实现个别正义与普遍正义的辩证统一。

此外，退一步讲，如果说《条例》比民法通则在赔

偿项目和赔偿标准上较为细化所以可适用或参照，②

或者《民法通则》的规定过于原则，在实务处理上不够

简便，③从而适用或者参照《条例》是无奈之举或权宜

之计，那么，在《人损解释》实施后，赔偿项目和标准得

以明确和具体，《条例》的补缺作用也可以终止了。

4．对于不一致或者相互冲突的法律规范．法院在审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规

则选择所应适用的法律规范。④法院在审理医疗损害

赔偿案件时径直适用民事法律标准，可以摆脱《条例》

给民事审判带来的消极影响：(1)《条例》对医疗事故

定义的狭隘性．使得某些医疗损害行为游离于“医疗

事故”之外，可能使患者不能获得相应的赔偿，适用民

事法律标准后，判断医疗机构是否承担责任的依据是

侵权行为的责任构成，而不再是所谓的“医疗事故”：

(2)适用统一的人身损害赔偿标准，克服了行政法规

标准说主导下的医疗事故和非医疗事故赔偿的双重

标准所带来的个案不公；(3)民事审判法律适用得以

简明和统一，并涵盖了个人行医和非法行医造成的侵

权行为；(4)医方是否承赔偿担责任和承担多大的赔

偿责任，仅根据过错大小、原因力等因素来认定，而这

· l99·

些因素的判断主体可以是当事人、法院、司法鉴定机

构、医疗事故鉴定机构等，认定途径的多元化，使得医

疗事故认定在民事审判中已不是必需，从而否定了医

疗事故鉴定机构的准垄断地位．能从根本上防止医疗

事故技术鉴定的行业保护，⑤使其鉴定结论具有更强的证据性，排除其在民事审判中对事实认定的干扰。

(二)关于“消法”与“合同法”的适用

1．医疗关系是否适用《消费者权益保护法》(简称

消法)调整，观点不一。但是，经营者侵害消费者的人

身权利导致伤害或死亡的，承担民事赔偿责任的基础

仍然是民法上的侵权责任构成理论．仍属于民事侵权

责任之一种。消法所规定的经营者致使消费者人身伤

害或死亡的赔偿项目与民事法律一致．都包括医疗

费、误工费、护理费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养

人生活费等，⑥至于每一项费用的计算方法．因为消

法没有专门规定，也当然适用一般民事法律的规定

(目前指《人损解释》)。此外，尽管消法中没有明确规

定消费者的精神损害赔偿请求权．但消费者仍然可以

基于一般民事法律及相应司法解释的规定而享有。总

之，即使患者根据消法请求赔偿，实质上还是适用的民事法律标准。

2．笔者认为不宜认定医疗损害赔偿责任为违约

责任。首先，合同法以维护社会经济秩序为目的．合同

关系以财产权为主要内容，而医疗关系以人身权为主

要内容：合同关系的成立要经过要约与承诺．而医疗

关系则不尽然，除典型的医疗服务合同(如医院与社

区居民订立定期体检等服务合同)外，一般的医疗关

系依患者主动就医和医方被动行医而成立：合同关系

当事人意思自由和意志自主，而医疗关系中的患方在身患疾病时就医属于迫不得已，医方也不得无故拒绝

医治。这些决定了二者的本质区别：合同关系具有可

预测性、自觉性和任意性，而医疗关系具有不可预测

性、自发性和强制性。

其次，大陆法以过错责任作为承担违约责任的条

① 张建军：“医疗过错：现实立法与学者意向—— 基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析”，载<法律与医学杂志)2003年第l0卷(第2期)。

② 杨凯：“医疗损害赔偿的民事责任与法律适用”，载《法律适用)2004年第l期。李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载<中国司法鉴定)2003年第3期。

③ 刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用)2004年第l2期。

④ 孔祥俊：“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，载《法律适用)2004年第4期。

⑤ 尽管不乏论者提出了防止医疗事故技术鉴定行业保护的积极方案，如“双盲”式鉴定，参见乔世明：“论<医疗事故处理条例》之完

善”，载<法律适用)2004年第l期，但笔者认为釜底抽薪之举还是从法律上否定其所谓的权威地位。

⑥ 见<中华人民共和国消费者权益保护法》第4l条、第42条，以及<民法通则》第ll9条、<最高人民法院关于贯彻执行(中华人民

共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第143—147条、<最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第l7条

· 2oo·

件，英美法以严格责任作为承担违约责任的条件，我国《合同法》实行归责原则二元化，即以严格责任为普

遍原则．以过错责任为特别原则，过错归责规定在分

则所列的某些合同之中。①因为医疗结果具有不可预

测性．在医方已尽到现有医学水平之下的谨慎、尽力

之责且严格遵守医疗规程．而损害结果仍然发生的情

况下(如医疗意外)，让医方承担严格责任显然不当。

若让医方承担过错归责之违约责任．则过错之有无与

过错之大小会成为医方是否承担责任和承担多大责

任的前提，这实质上回复到了侵权责任的认定之中．

徒增了适用法律的曲折与繁琐。再者，现有的侵权理

论与立法都比较发达。对医患双方的合法权益足以兼

顾和平衡，除具有理论上的话题意义之外．视医疗损

害赔偿为违约责任并没有太多的实践意义．这也是司

法实践中极少有人提起违约之诉也极少有法院按违

· 医事法律·

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

约责任处理的原因。

第三，允许患方提起违约之诉可体现实体正义：

患方仅就就医和损害举证。法律以损害结果推定医方

违约行为的存在。从而减轻了处于不利地位的患方的举证责任。但是。2002年4月1日实施的《最高人民法

院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8

项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就

医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，据此，主张违约责任已无必

要。

最后，主张违约责任，则患方不享有精神损害赔

偿请求权，既不利于保护患方的合法权益，也与民法

理念相悖。