医疗损害赔偿案件审判问题研究(张 伟)

第一篇：医疗损害赔偿案件审判问题研究(张 伟)

医疗损害赔偿案件审判问题研究

作者： 张伟

发布时间： 2003-10-23 11:38:03------------------

内容提要：本文主要探讨医疗损害赔偿案件审判方面的四个问题：⒈医疗损害赔偿案件的界定，包括医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故赔偿纠纷。⒉医疗损害赔偿案件的法律适用。⒊医疗事故损害赔偿责任构成要件：⑪主体是医疗机构及其医务人员。⑫主观上医疗机构及其医务人员必须有过失。⑬医疗机构及其医务人员必须有违规行为。⑭客观造成患者人身损害。⑮医疗机构及其医务人员的行为与人身损害结果具有因果关系。⒋医疗损害赔偿案件归责原则：过错推定原则。

目前，法院所受理的医疗纠纷案件占民事案件的比例越来越高，医疗纠纷已成为社会热点问题之一。这类纠纷大多数是患者认为医疗机构及其工作人员的医疗行为不当，造成了自己身体上的伤害，要求赔偿因而与医疗机构发生的。本文拟就人民法院审理该类案件中，所遇到的有关问题加以探讨，以期对该类案件审判工作有所作用。

一、医疗损害赔偿案件的界定。

对于医疗损害赔偿案件问题，医务界、司法界和民法理论界长期以来一直存有争议，并形成“事故论”和“过错论”两个不同的观点。事故论者强调患者必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。过错论者认为，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。①国务院2002年4月14日发布的《医疗事故处理条例》似乎采纳了“事故论”的观点，该《条例》第49条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此，有些人，特别是医务界认为，只有构成医疗事故的，人民法院才能作为医疗损害赔偿案件受理；不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，人民法院当然就不能作为医疗损害赔偿案件受理。这种理解，在理论上和实践上是都是错误的。最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判工作会议上，明确指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，要正确理解《医疗事故处理条例》第四十九条第二款关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条第二款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任,以保护患方的合法权益。”②在这里，最高司法机关，充分支持了“过错论”的观点。因此，医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故，但依照法律规定，医疗机构应当承担责任的，非事故性医疗损害。

（一）医疗事故

根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。这一概念，同原《医疗事故处理办法》（以下简称《办 1 法》）规定的“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”医疗事故概念的界定相比，有了很大的变化。

1、重新界定了医疗事故的主体。

《办法》规定的医疗事故主体为“医务人员”，《条例》规定的是“医疗机构及其医务人员”。这一变化的意义在于，确认医疗事故责任的基本性质是替代责任，而不是一般侵权责任。凡是医务人员受聘于医疗机构，在执行职务的时候过失造成医疗事故，承担赔偿责任的主体，应当是其所在的医疗机构，而不是医务人员个人。构成医疗事故，患者直接向医疗机构请求赔偿，而不是向医务人员请求。只有个体行医的医生造成医疗事故，才不是这种替代责任。

2、扩大了医疗事故的范围。

原《办法》中将医疗事故界定在诊疗护理过程中，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的范围之内。新的《条例》将“诊疗护理过程中”改为“医疗活动中”，不再限于诊疗护理过程中。同时，医疗事故不限于直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故，而是扩大为给患者人身造成损害的所有情况。把原来的医疗差错纳入到了医疗事故的范围之内。就是说，凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害都属于医疗事故。

3、主张医疗行为的违法性，以违背法律、法规和规章、规范作为判断违法性的标准。

新《条例》在对医疗事故概念的界定中，用了很多文字来规定医疗事故中医疗行为的违法性，这就是“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。”这一点，原《办法》是没有规定的。医疗行为的违法性，是客观衡量医疗行为的标准。医疗机构的行为具有违法性，就是有了构成医疗事故的可能性。这里规定的违法性，分为三个层次，一是国家法律；二是行政法规；三是部门规章和规范、常规。在这里应当强调的是，医疗行为违反了保护自然人合法权利的法律，是医疗行为违法性的主要之点。

（二）非事故性医疗损害

在医疗活动中对患者造成损害，但构不成医疗事故的，通常称之为非事故性医疗损害。从审判实践看，这种非事故性医疗损害大致有以下几种类型：

1、医疗过程中的故意行为。

根据《 条例》规定，医疗事故只能是过失行为，故意行为造成的患者人身损害不构成医疗事故。对于医务人员故意行为造成患者人身损害的，从医务人员的角度来说，显然是一种违法行为，医务人员应当对其行为负责，构成刑事上的伤害的，还要承担刑事责任。但同时也应看到，患者到医疗机构就医，是与医疗机构形成的一种医疗服务合同关系，医务人员的行为应当是一种职务行为，故医疗机构应对其工作人员在行使职务过程中给患者造成的损害承担责任。也就是说，医务人员故意给患者造成人身损害的，虽不构成医疗事故，但医疗机构并不能免责。

2、医疗机构中非法行医行为。

根据《 条例》第６１条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”在实践中，2 一些医疗机构为了经济利益，招收不具备执业医师资格的人从事执业医师工作，或者把一些科室承包给不具备执业资格的人经营，或者聘用一些不具备执业资格的所谓“名人”到医院坐诊，从而在医疗活动中给患者造成人身损害的，医疗机构应当对此承担赔偿责任。

３、对于在医疗活动中给患者造成人身损害，但不能认定医疗机构存在过错，从而构不成医疗事故，但根据有关法律规定，属于医疗机构应当承担责任的情况，医疗机构应当承担责任。

如在医疗过程中因医疗器械质量问题造成的人身损害、医疗机构与医疗器械生产厂家共同进行的手术过程中非因医务人员的原因给患者造成的损害等。在这种情况下，能否认定医疗机构存在过错，《条例》中并未明确，在实践中这种认定也是相当困难的。但是，患者的身体确定受到损害，根据《民法通则》等民事法律规定，医疗机构应对此向患者承担责任。医疗机构承担责任后，可以向有关责任人追偿。

４、其他医疗损害行为。

根据《条例》的规定，医疗事故是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。也就是说，对没有违反上述法律、法规、规范、规章的不能认定为医疗事故。但是在某些情况下，虽没违反上述规定，但医务人员明显存在过错的，虽不构成医疗事故，但不等于医疗机构不承担责任。比如，医务人员已经认识到采取常规措施难以避免不良后果的出现，并且有能力采取更进一步的措施，但医务人员未采取更进一步的措施，从而导致不良后果出现的，在这种情况下，即使不认定为医疗事故，医疗机构亦应承担责任。

二、医疗损害赔偿案件的法律适用问题。

在上一个问题中，所提到的最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上强调指出的：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”所指的就是如何解决审理医疗损害赔偿案件的法律适用问题。下面就医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿案件分别作以探讨：

（一）医疗事故损害赔偿案件的法律适用问题

《条例》是专门就医疗事故的认定、处理、鉴定和赔偿制定的行政法规，当然适用于医疗事故纠纷的处理。但是，该条例仅是一部行政法规，仅是人民法院审理该类案件的一个依据，而不是唯一依据，而且其内容不得与有关的法律规定相抵触。医疗事故损害赔偿纠纷是典型的侵权纠纷，这里所指的相关法律主要指的侵权行为法，包括《民法通则》等民事法律，以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷的司法解释。而这些侵权行为法是上位法，《条例》是下位法，前者的效力要高于后者的效力，两者发生冲突，当然要优先适用前者。在审判实践中，主要表现为如下几个问题上：

1、医疗事故由谁最终认定。

根据《条例》第20条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但是，如何界定鉴定书的性质？它是不是具有法律上的效力？法院是否必须作为判决的最终依据，法院是否有权进行实质性的评判？它还是仅作为证据的一种，其认定，是否由法院来作决定？这些问题都是审判实践 3 中要解决的问题。

2002年4月1日开始实施的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就为医疗纠纷的处理规定了过错推定和因果关系的推定原则，同时最高人民法院关于处理医疗事故的诸多司法解释也并不因《医疗事故处理条例》的出台而失效。从法理上，最高人民法院对处理医疗纠纷的司法解释是关于民事诉讼程序的规定，其效力显然要比行政法规高。因此，医疗事故鉴定，按其法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。③法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，可依据审判实践经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。对确需进行重新鉴定的，法院可按《条例》，从专家库中随机抽取专家组进行鉴定。同时，如果受害人证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定法论也可直接认定侵权责任成立。

２、事故鉴定是否是诉讼的前置程序。

《条例》第61条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”这是不是包含有属于医疗事故范畴的，必须先由卫生行政部门处理并进行事故鉴定而不能直接向人民法院起诉呢？

医疗事故的行政处理和事故鉴定均是行政处理方式，而不具有司法性质，是由行政部门解决还是寻求司法救济，是当事人的权利，在任何情况下，当事人都有权不经行政处理而直接向人民法院起诉。当事人如果以“医疗损害赔偿纠纷”为由提起民事诉讼，无论当事人是否持有医疗事故鉴定，也无论当事人是否对医疗事故鉴定结论存有异议，只要符合民事诉讼法第108条的规定，人民法院均可直接按民事案件受理。并且，人民法院也完全可以根据有关法律规定作出裁判，而没有必要以行政处理和事故鉴定结论作为前提。

3、不构成医疗事故医疗机构是否承担责任。

对于这一问题，在谈“医疗损害赔偿案件的界定”时，已作论述，在此不再赘述。关键一点就是，《医疗事故处理条例》第49条第2款规定的“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”不是医疗机构的免责条款，对于不属于医疗事故的，只要符合其他法律责任要件，医疗机构仍应承担责任。

4、医疗损害的赔偿标准问题。

《医疗事故处理条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害标准低，与法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较多。如：《条例》第五十条就患者的误工费规定为：“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，而收入高于医疗事故发生地上年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十三条则规定，误工赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。而国家赔偿法第二十七条还规定，赔偿因误工减少收入的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工 4 资的5倍。再比如：《条例》规定“精神损害抚慰金按医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残废的，赔偿年限最长不超过3年。”《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第（八）项规定“死亡补偿费按照当地平均生活费计算，补偿20年。对七十岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。”国家赔偿法规定“死亡赔偿金和丧葬费的总额为上年度职工平均工资的20倍。残废赔偿金、部分丧失劳动能力的，最高额为国家上年度平均工资的10倍。全部丧失劳动能力的，最高额为国家上年度平均工资的20倍。”这样，在司法实践中就出现了究竟是按《条例》的赔偿标准，还是执行有关最高人民法院司法解释中规定的民事赔偿标准。对此，中国人民大学杨立新教授认为：“2001年最高法院关于精神损害赔偿解释第十条规定，‘法律、行政法规对残废赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。’据此，精神损害抚慰金的赔偿标准应执行《医疗事故处理条例》。这样的原则不应仅适用于精神损害抚慰金的赔偿，而是应适用于医疗事故的全部赔偿。”④ 我同意这一观点，因为医疗行为有一定的特殊性，《条例》中对医疗机构民事责任的确定已经考虑到了这些特殊性。因而，在赔偿标准上作了一些限定。在司法审判实践中应适用《条例》的较低赔偿标准，是可以理解的。

（二）非事故性医疗侵权损害赔偿案件的法律适用。

对非事故性医疗侵权损害，在法律处理上是不适用《医疗事故处理条例》的，只能根据相关侵权行为法律来处理。对于涉及医疗机构是否有过错、行为与结果是否存在因果关系等问题，则要根据相关医疗法规规章的规定、医疗行为的特点等所体现的权利义务关系认定。

三、医疗损害赔偿责任的构成要件。

按照中国民法学界的通常理论，一般侵权赔偿责任的构成要件为：

1、损害事实的存在。

2、行为具有违法性。

3、因果关系。

4、行为人主观上有过错。⑤医疗损害行为是一种特殊的民事侵权行为，其构成要件当然应符合以上四个要件。但是，由于医疗行为的特殊性，医疗损害赔偿责任的构成要件又不完全同于一般侵权损害赔偿责任的构成要件，具有其特殊性，有必要作以详细的探讨。在医疗损害赔偿案件中，其中主要是因医疗事故所引起的损害赔偿纠纷，并且医疗事故损害赔偿纠纷在该类案件中具有较大的代表性。因此，主要讨论一下医疗事故损害赔偿责任的构成要件。

根据《条例》第2条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。根据这一规定，笔者认为，医疗事故损害赔偿的构成要件如下：

（一）主体是医疗机构及其医务人员。

这是对医疗损害主体的特殊要求，即其行为人必须具有特殊身份，那就是必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。

将医疗机构作为医疗事故的主体体现了事故主体与责任主体一致的原则。从审判实践看，医疗机构承担责任主要包括如下几种情况：⑪医疗机构所属的医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构应当承担民事赔偿责任；⑫到某医疗机构临时坐诊的医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构不得以医护人员不是本单位人员推脱责任；⑬ 5 医疗机构临时聘请的外单位专家或其他医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构应当承担责任；⑭医疗机构因医疗设备故障等原因给患者造成损害的，医疗机构不能免责。

（二）医疗机构及其医务人员必须有过失。

从民法理论上，过失包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。因此，民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽和懈怠。⑥在这里，过失，就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽和懈怠。对于行为人应负的注意义务，在民法理论上确立了如下三个不同标准：⑪普通人的注意。⑫应与处理自己事务为同一注意。⑬善良管理人的注意。这样，从程度上分为三个层次，以普通人的注意为最低，以与处理自己事务为同一注意为中，以善良管理人的注意为最高，与此相适应，违反这三种注意业务，构成三种过失：⑪重大过失。违反普通人的注意义务，为重大过失。如果行为人仅用一般人的注意，即可预见之，而竟怠于注意不为相当准备，就存在重大过失。⑫具体轻过失。是指违反应与处理自己事务为同一注意的义务。如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种注意，即存在具体轻过失。⑬抽象轻过失。是指违反善良管理人的注意义务。这种过失是抽象的，不依行为人的主观意志为标准，而以客观上应不应当做到为标准。因而，这种注意的义务最高，其未尽注意义务的过失则为抽象过失。

对于医疗机构和医务人员所负的注意义务，显然应是善良管理人的注意义务，因为在医疗活动中他们是专家。因此，在医疗损害赔偿纠纷中，判断医疗机构及其医务人员是否存在过失，应采用善良管理人的注意义务标准，亦称专家过失标准。

从审判实践看，医疗活动中的过失主要表现如下：

1、医疗机构的过失表现。

一般认为，过失是自然人的一种心理表现，单位不具有人所具有的心理活动，因而难以认定主观过失。这种认识是不全面的。虽然大多数情况下，医疗事故都是由于具体的医务人员的行为导致的，但也有例外情况。一般地说，医疗机构的过失有以下表现：

⑪医院管理混乱、规章制度不健全； ⑫医疗设备陈旧、缺乏维护； ⑬缺乏基本医疗护理条件；

⑭对疑难病症未认真组织会诊，草率结论等。

2、医务人员的过失表现。

⑪误诊。误诊可能因疏忽导致，也可因懈怠所致，某些情况下，医务人员技术水平不高，也是导致误诊的因素。但是，由于医务工作与患者生命健康密切相关，以医务人员技术水平来确定过失是不适当的，因而上述情况下的误诊均应认定为有过失。但同时也应认识到，医疗工作是一项极为复杂、技术性极强的工作，在诊疗护理过程中的不确定因素很多，我们也不能把所有误诊一律归为过失。如因特殊的个体差异、现有技术条件难以发现或缺乏检查治疗手段的新型病症等原因导致的误诊就不应认定为有过失。

⑫不负责任，违反规程；

⑬对病史采集、病员检查处理漫不经心，草率马虎； ⑭擅离职守，延误诊治或抢救；

⑮遇到不能胜任的技术操作，既无请示，也不请人帮助，一味蛮干； ⑯擅自做无指征有禁忌的手术和检查等。

（三）医疗机构及其医务人员必须有违规行为。

所谓违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也不能按医疗事故处理。

在这里还有一点必须注意，《条例》中规定违规行为必须是医疗活动中的违规行为，对是否限于职务行为没有提及。笔者认为，如果医务人员以个人名义、在医疗机构规定的职责范围以外从事医疗活动过程中因违规造成患者人身损害的，不应认定为医疗事故。责任由该医务人员自己承担。

（四）必须有人身损害的后果发生。

这里所说的损害后果，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。虽然医疗事故的后果往往不限于人身损害，如患者及其近亲属的财产权的损害；对病人及其近亲属的精神损害；对患者的名誉权、隐私权的损害等等，但这些都是在确定赔偿问题上才有意义，对是否构成医疗事故则不产生影响。

《条例》同原《办法》相比，对损害结果不再要求须达到一定严重程度，《办法》规定，构成医疗事故必须是“导致功能障碍”，《条例》规定医疗事故是“过失造成患者人身损害”。也就是说，凡是违法、违章医疗行为的过失造成患者人身损害的事故，都属于医疗事故。这里人身损害应包括下述内容：

1、死亡。

2、健康损害。

健康损害应当包括两个方面内容：一是组成人的身体的躯干、肢、组织及器官受到损害使其正常功能不能得到发挥的。二是虽然表面上并未使患者的肢体、器官受到损坏，但却致其功能出现障碍。如大脑受药物刺激造成的精神障碍。

3、身体损害。

一些虽未影响到患者肢体、组织和器官的功能，但确对身体器官、组织有一定损害，给患者造成身体痛苦或精神痛苦的。如刀伤及其留下的疤痕，虽对患者健康没造成太多影响，但身体毕竟造成损伤，使其遭受身体痛苦，留下的疤痕有损形象。应注意的是，身体损害不仅包括组织、器官等，人体的毛发、指、趾甲等也是人体的组成部分。对于诸如因过失致头发脱落等损害的，也应认定为造成人身损害。

（五）医疗机构及其医务人员的行为与人身损害后果必须有因果关系。

因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所探讨的是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。

由于因果关系的复杂化和多样化，在理论上，如何确定因果关系，有多种学说。在我国民法理论和司法实务界，主要有如下两种：

一是，必然因果关系说。该学说认为，作为构成民事责任要件的因果关系，就是指违法行为与损害事实之间所存在的前因后果的联系。按照马克思列宁主义的哲学观点，它是各种自然现象和各种社会现象相互之间所存在的内在的合乎规律的客观联系。在客观现象中，作为原因的现象只是那种对结果发生起着决定作用，并与结果之间有着内在必然的本质联系的现象。⑦这种学说，表面符合唯物辩证法，实际上是形而上学。依唯物辩证法，客观事实的必然联系，即客观规律，是可以认知的。但这种认识有待于整个人类的实践活动，而人类的实践活动是不断发展的历史过程。要求法官处理每一个具体案件，均能准确掌握其必然性因果关系，恰恰是违背唯物辩证法的。亦违背法律之本质。

二是，相当因果关系说（又称适当条件说）。该学说认为，某一事实仅于现实情形发生某种结果，尚不能就认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。确定行为与结果之间有无因果关系，要依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间有因果关系。⑧这一学说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识水平，在追求所谓“客观的本质的必然联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在可能性。因此，梁慧星教授指出“毫无疑问，作为一种法律学说，相当因果关系说是科学的，而必然因果关系说是不科学的。”⑨

原《办法》第2条规定“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的事故。”特别强调“直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”中的“直接”二字。就是强调医护人员的医疗活动与导致患者功能障碍损害后果之间，必须具有直接必然因果关系。在这里，显然是采纳了“必然因果关系说”的观点。在《条例》的医疗事故概念中，删除了“直接”的表述，实际上是否定“必然因果关系学说”而为适用相当因果关系创造了基础条件。因此，在审判实践中，应当根据“相当因果关系”的理论，判定医疗机构及其医务人员的行为同患者所受到的人身损害是否具有因果关系。在具体的司法实践中可采用如下方法来认定因果关系：⑪根据事件发生的先后顺序认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前，因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因。凡是后于结果发生的现象，都不可能成为原因，因而应排除在因果关系认定范围之外。⑫根据事件的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此，加害人的心理状态或受害人的主观臆断等均不能成为原因。⑬根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。⑭根据实质要素的补充检验来认定。如果一行为是违法行为，实际上也足以引起损害结果的发生，那么它就是引起损害结果的原因。

其他非医疗事故损害赔偿责任的构成要件，可按照侵权法规定的人身侵权损害赔偿构成要件，予以认定。

四、医疗损害赔偿案件的归责原则。

民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任 8 的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。⑩所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。在这里要特别说明的是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。

医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了对医疗损害赔偿案件应适用过错推定原则。

在医疗损害赔偿责任中适用过错责任原则时，应特别注意的问题，就是举证责任。适用过错推定原则，在举证责任上实行举证责任倒置，并不是所有的举证责任都要由医疗机构承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第（八）项规定的只是部分举证责任倒置，即医疗机构对是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系等负有举证责任。患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，否则，患方将承担败诉后果。

注释：

①孙山《医疗过错别把包袱甩给患者》

中国法院网（www.xiexiebang.com）,《学者论坛》2002.6.17

⑤姚欢庆著《2003年司法考试教程民法》

中国法制出版社2003年版，第93—94页。⑥王利明主编《中国民法案例与学理研究—侵权行为篇》

法律出版社1998年版，第63页。

⑦ 郑立、王作堂主编《民法学》，北京大学出版社1994版，第535页。⑧ 前引⑥ 第52—53页

⑨梁慧星《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评析》，《法学研究》1989年第4期，第47页。

⑩王利明主编《民法学》，中央广播电视大学出版社1995版，第525—526页。（作者单位：山东省平邑县人民法院）

来源： 中国法院网

编辑： 陈思

第二篇：婚姻案件几个审判实务问题

刍议婚姻案件几个审判实务问题

在司法审判实践中，会遇到以下四类婚姻问题因我国现行婚姻法及其司法解释中未作明确规定或规定滞后，致使司法审判者根据现有法律感到难以正确处理。现笔者结合相关婚姻法理，有的放失提出自己浅显的见解，求教于各位同仁，共同提高审判业务水平。

一、未亲自到场进行结婚登记或假冒他人骗取对方结婚登记之婚姻效力

婚姻法第8条规定：“结婚男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”至于婚姻当事人未亲自到场，或由他人假冒一方婚姻当事人到场办理结婚登记是否有效却未作出规定。只有1985年3月15日经国务院批准实施的《婚姻登记办法》才有一条较为笼统的规定：“婚姻登记婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”但该办法已于1994年2月1日废止。且2003年7月30日国务院根据新婚姻法制定公布的《婚姻登记条例》又未赋予婚姻登记机关对骗取结婚登记宣布无效的权力，它只赋予婚姻登记机关依婚姻当事人按新婚姻法申请撤销婚姻，宣告结婚证作废的权力。因此，婚姻登记机关对此类婚姻效力无权作出处理。

此类婚姻纠纷应如何处理?笔者认为，要区分三种情形。一种是未亲自到场及被假冒结婚登记方与结婚登记另一方未同居，双方又无真实结婚意愿的，可诉请法院请求确认婚姻关系尚未成立。所谓婚姻不成立是指当事人之间的结婚行为因欠缺婚姻成立的必在形式要件存在严重瑕疵而致使婚姻没有成就，婚姻不存在。第二种是未亲自到场及被假冒办理结婚登记方与结婚登记另一方已实际同居，但无结婚意愿的，可在知道或应当知道结婚登记之日起一年内诉请法院撤销该婚姻效力。可撤销的理由是未亲自到场、被假冒方对结婚登记不知情，其与婚姻法规定胁迫办理结婚登记真实

意思一样，结婚登记均违背了其真实意思表示。同时考虑结婚效力对内、对外将会产生一定法律后果，内心真实意思难以判断等问题，应参照受胁迫办理结婚登记的时限设立撤销时限。第三种有结婚合意的当事人同居，只是未到场办理结婚登记，或到场却以别人名义办理结婚登记的，该婚姻有效，应当通过离婚诉讼程序解除婚姻关系。因为该结婚登记双方符合结婚实质要件，且已完成了婚姻登记这个形式要件，只不过结婚登记程序存在轻微瑕疵，而该瑕疵又被当事人后来的事实行为加以追认，故程序存在轻微瑕疵并不能阻却婚姻的成立及效力。犹如使用他人身份签订劳动合同一样，实际劳动者才为当事人。

二、婚续期间，能否单独提出损害赔偿及请求赔偿的诉讼时效

在婚续期间，夫妻之间吵架时伤害了对方，损害了夫妻一方某样个人财产或一方监护不当，造成小孩死亡等，受害一方能否在不离婚的情况下，提出损害赔偿。对此，笔者的观点是，我国婚姻法将夫妻财产共同共有作为原则，夫妻约定作为例外，在财产未分割之前，所有财产属一般属双方共同共有，这便使婚内赔偿失去了经济基础，如判决在离婚后赔偿，又让判决置于一种不确定状态之中，并会严重恶化夫妻之间的关系。所以婚续期间民事赔偿责任一般不能在婚续期间单独提出。其应当在离婚时一并提出，诉讼时效从离婚诉讼之日起计算。当人身损害构成家庭暴力时，受害者可以提出婚姻损害赔偿，又可提出人身损害赔偿，对损害一方实行双重惩罚。同理婚姻法第46条婚姻损害赔偿诉讼时效也应从离婚之日起算。顺便给立法者提个建议，婚姻法第46条应将“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”，修改为“有下列情形之一，离婚时，无过错方有权请求损害赔偿”。这样修改的原因：一是与我国离婚以夫妻感情破裂为依据相呼应，即离婚是感情破裂导致的，而不是“下列情形”导致的;二是现行立法给司法者造成误解，会认为只有46条所指4种情形引起夫妻感情破裂，导致离婚才有权请求赔偿，若是其他原因导致离婚就无 2

权请求赔偿，同时还会造成4种情形在离婚诉讼时处于持续状态才可提出，若是几年前或离婚时已改正就无须赔偿;三是消除现行立法与最高院关于婚姻法司法解释(一)第29条、30条的冲突。

当然特殊情况也有，即夫妻一方受伤害，已掌控的夫妻财产不足以支付医疗费用，另一方又隐藏、转移夫妻财产，拒不支付医疗费用的，可以在婚内起诉要求赔偿医疗费。

三、身份关系是否一概不能自认

自认，是对事实的承认。依承认时间的不同，分为诉讼上自认和诉讼外自认。诉讼上自认是指当事人在诉讼过程中对于已不利的事实的承认。自认产生免除对方当事人的举证责任。我国关于自认的规定在《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第8条，其第1款为“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”该款明确规定有关身份关系的案件追求客观真实而不适用自认。

身份关系的案件包括婚姻关系案件和亲子关系案件两类，认为其不适用的理由是：(1)身份关系案件不但涉及当事人双方的私人利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家利益;(2)身份关系的案件必须采取绝对客观真实主义，如允许以自认的事实做为法院裁判的依据，尽管能达到法律真实的要求，但不符合身份诉讼的客观真实要求;(3)身份上的行为，不同于财产上行为，必须尊重当事人本人意思，纵使其不属于完全行为能力人，也应当让其实施诉讼行为。从上述理由来看，根本原因在于身份关系案件必须追求绝对的客观真实，以避免损害第三人利益，影响社会秩序。笔者人为身份关系一概不适用自认的观点值得商榷。首先，请大家从一例离婚案件来看看不允许身份关系自认带来的弊端：甲乙结婚后在外打工生育女孩丙，为规避计划生育未能办理出生证，且出生几日就送女方娘家带养，娘家对外谎称系捡到的女婴。后甲乙离婚，法院调解双方达成对丙抚养协议，但法院认为父母子女关系不能自认，达成调解协议不能确认。可判决时，原、被告

又均未提供证据证实，结果只好告知原、被告对小孩问题另行诉讼。如此两场诉讼，既耗费了诉讼资源，又让小孩抚养问题长时间处于待定状态，若碰到心狠的父母均不举证证明身份关系，那小孩不就处于无人抚养的尴尬境地。

为此，笔者独辟蹊径，参照夫妻离婚债务处理区分对内对外效力的方法，确定身份关系自认也区分对内对外效力。对内就是仅限于自认双方的权利义务关系确定，至于自认身份关系要产生对外法律效力，则必须达到客观真实。如私生子的自认，可以在自认双方产生父子之间的法律关系，但这种关系影响到继承或第三者财产权利时，其他继承者、第三者可以要求其出示客观真实的证据才具有对抗效力。

另外，身份关系自认应与身份的核实区分开来，否则扩大化的身份关系自认会引起司法实践的混乱。如甲假冒乙与丙同时到庭要求调解离婚，丙自认假冒的甲为乙，然后达成调解协议，该协议最后肯定被撤销，但我们不能就此否定身份关系自认的意义，其实，该案丙自认假冒的甲为乙，不是严格意义的身份关系的自认，而是诉讼中核实身份的必须程序。

四、夫妻一方违法犯罪所负债务是否为夫妻共同债务

现实中我们会遇到很多类似债务会产生纷争，如交通肇事、传销、六合彩经营、合同诈骗、非法集资等一些违法犯罪之民事赔偿责任及行政罚款、刑事罚金等形成的债务。对此，有些司法者很断然地说：“一方违法犯罪所负债务应当由违法者、犯罪者自己偿还”。笔者认为此问题应具体问题具体分析。对违法犯罪造成他人民事赔偿责任要分清夫妻另一方是否分享了违法犯罪行为带来的利益，如果违法犯罪所得以用于夫妻共同生活的，或违法犯罪损害是在夫妻共同生活、经营过程中过失造成的，应当由夫妻共同偿还。对违法者罚款、罚金依法是对受罚者自身行为的惩罚，故应由受罚者自己承担。

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第三篇：医疗损害赔偿案件中若干问题的探析

医疗损害赔偿案件中若干问题的探析

来源：中国法院网

近几年来，医疗纠纷案件逐渐增多，医患矛盾纠纷日益尖锐。医疗损害赔偿纠纷案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。以笔者所在单位为例，自2002年9月1日，《医疗事故处理条例》施行后至今，牡丹江市爱民区人民法院民事审判一庭审理医疗损害赔偿案件共97件，占收案数的10%，其中2003年3件，2004年7件，2005年11件，2006年29件，2007年12件，2008年22件，2009年13件，其中判决37件、调解46件、撤诉14件。特别是近几年，随着医疗机构的改革，患者法律意识的增强，医疗纠纷逐渐增多，医患关系日益紧张，然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的困惑，各地法院出现同案不同判的现象。医疗损害赔偿案件审判实务中遇到许多难题，医疗纠纷案件成为法院审理的难点。现结合爱民区人民法院的审判实践，主要从存在问题及相应立法对策进行以下分析：

一、在医疗损害赔偿案件审理中遇到的问题及原因

1、如何平衡患方与医方的利益

在一段时期，法院在处理医疗损害赔偿纠纷案件时，往往认为患方是弱势群体，医方在赔偿能力方面占强势，能赔得起，为了体现以人为本，促进社会和谐稳定，过多的考虑到患方的利益，很难将医方的利益摆在一定的位置。审判实践中，如果患方对判决的结果不满意，就会上访缠诉，无理取闹，制约了法院依法判案。为了服判息访，达到法律效果和社会效果统一，倾向保护患方的利益，加重医方的赔偿责任，这样对医学发展不利，导致医生不敢看病、医院不愿治疗的现象。

2、法律适用标准不统一的问题

2003年1月6日，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条作出明确规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。这里最难理解的就是什么是医疗行为以外的原因?对这一概念存在模糊认识。在适用“二元论”时也存在冲突，没有明确规定什么情况适用《医疗事故处理条例》，什么情况适用《民法通则》。审判实践中，经医学会鉴定不属于医疗事故的，患方申请对医疗行为与损害后果是否有因果关系进行司法鉴定，如果司法鉴定有因果关系，医方就要承担赔偿责任，导致属于医疗事故的案件赔偿数额少，不属于医疗事故的案件赔偿数额高的怪现象，所以，医方希望通过医疗事故技术鉴定认定属于医疗事故。

3、在对病历检材质证过程中存在的问题

困扰法院审理医疗纠纷案件的焦点问题集中体现在医疗纠纷的鉴定上。鉴定是关系到医患双方切身利益的重大事件，对案件的审理及当事人的胜败起着关键的作用。在鉴定前，对送检的材料进行开庭质证，这是必经的程序。对于双方均没有异议的检材，法院可在质证后送交医学会进行鉴定。但在审判实践中，一般情况对送检的检材特别是病历的争议较多，医方认为病历没有问题，而患方对病历的真实性和完整性提出了异议，在法院对病历没有作出认证意见前，医学会对法院的委托鉴定将不予受理。由于病历专业性强，法官很难对病历的实质要件进行审查。

在审判实践中还有一种情形，经医疗事故技术鉴定属于医疗事故后，患方又提出病历存在问题，经查病历确有添加和涂改，这类问题怎么解决?患者在医疗事故鉴定结论出来后是否反悔，医学会根据添加涂改的病历作出的鉴定结论是否能改?导致审判程序步履维艰。

4、司法鉴定与医疗事故鉴定的问题

在医疗事故技术鉴定结论中，对属于医疗事故的，没有对后续治疗、护理依赖等项作出明确认定，导致法院对原告诉请无法做出裁判。对医疗机构确实存在过错，需要通过司法鉴定确定是否有因果关系的，司法鉴定机构只作因果关系的鉴定，不给作过错程度，导致法院无法认定责任比例。一般情况下，有因果关系就要承担全责。把责任认定及划分的矛盾推向法院。

5、医疗损害赔偿案件赔偿标准的问题

按照《医疗事故处理条例》或《民法通则》处理案件时，赔偿的标准存在较大的差异，计算的标准、计算的项目均不同，如《医疗事故处理条例》没有死亡赔偿金、营养费、后续治疗期间的护理费，导致造成患方伤残比死亡的赔偿数额高，显失公平。该问题的处理即涉及到一般法与特别法、又涉及到上为法与下位法的关系，实践中带来的法律适用困惑比较大。

6、怎么解决医疗鉴定机构的问题

根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。然而众所周知，医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的“秘密”鉴定，鉴定结论也没有负责人签字，这种鉴定对患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。由于医学会组织鉴定所抽取的专家均是从各个医院抽取，均与各家医院有着千丝万缕的关系，现在的医疗鉴定机构存在着医医相护、相互包容的现象。

二、解决以上问题的对策

1、统一认识，平衡患方与医方的利益

由于医疗行为具有未知性、特异性和专业性的特点，现阶段我们应该统一认识，充分考虑到医院的公益性、医疗水平的地区差异性，为了不制约医疗水平的科学发展，客观公正的保护医患双方的权益，法院在审理此类案件时应达到患方和医方的利益均衡，有了这样的认识，才能处理好医患纠纷案件。

2、正确理解“二元论”，以诊疗行为区分法律适用

在处理医疗损害赔偿案件时，法律依据有四个：一是《医疗事故处理条例》;二是《民法通则》，三是《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》;四是《最高院民一庭负责人答记者问》。在《最高院民一庭负责人答记者问》这部分有一种观点，“只要是医疗行为，无论患方以什么案由起诉，医方都可以用医疗事故鉴定来抗辩”。我院按最高院的精神，只要是医疗行为，医方申请医疗事故鉴定，我们都做医疗事故鉴定，对患方的后续治疗、护理费，也按事故等级和过错程度的比例来分担，没有给予全额保护。

在审判实践中，对“二元论”的认识应是并不冲突，起到了相互补充的作用，关键在于区分什么情形下适用《医疗事故处理条例》，什么情形适用《民法通则》。

《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，据此得出医疗机构因诊疗行为造成的损害适用《医疗事故处理条例》，因诊疗行为以外的原因造成的损害适用《民法通则》。什么是诊疗活动?包括诊断、治疗、护理等环节，对此《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病，缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。一般情况下，医务人员在医疗机构作出的99%的行为都属于诊疗行为，除以下四种情形外：

(1)医疗设备有瑕疵;

(2)医务人员非法行医;

(3)医务人员的故意行为;

(4)其他行为，如抱错婴儿。

对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。患者在诊疗活动中受到损害，除了需要满足医疗机构及医务人员有过错的条件外，医疗机构及医务人员的过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才承担赔偿责任。

医患发生纠纷后，经医学会鉴定属于医疗事故的，因医疗事故技术鉴定书没有完全涵盖患方的诉请，法院为了审判的需要，可以通过司法鉴定解决用药是否合理、是否需要护理依赖、是否需要继续治疗等问题;如经鉴定不属于医疗事故的，患方申请对医院的医疗行为是否有过错、医疗行为与患者的损害后果是否有因果关系做司法鉴定，根据《医疗事故处理条例》第31条的规定，“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规定和诊疗护理规范、常规;医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，说明如不属于医疗事故，医疗行为就没有过错，医疗行为与人身损害后果不存在因果关系，对患方的申请将不予准许。

我院在审判实践中，对“二元论”中不属于医疗事故是否继续认定构成人身损害的法律关系采取了否定的态度。我们认为从医疗损害赔偿纠纷法律关系向人身损害赔偿纠纷法律关系的转化，《医疗事故处理条例》从专业的角度对过错 以及过错责任进行了规定，而《侵权责任法》是从一般过错的角度对诊方课以责任，同一行为，规定了双层的过错责任，从权利义务关系对等的角度来说，这明显对于诊方在法律适用上就处于不利的地位。也就是说除了极少数的过错推定责任之外，只要经鉴定不构成医疗事故的，就排除了诊方过错责任的存在，无过错也就排除了人身损害赔偿法律关系的适用。因此，在《侵权责任法》的司法解释明确“二元论”是否适用之前，法院应当以医疗事故作为医方负侵权责任的法律要件。如果不能达成这方面认识的统一，在审判实践中，不构成医疗事故却构成人身伤残的混乱局面还将持续，大大降低了司法的公信力。

3、法官对病历等送检材料只作形式上的认定

根据《医疗事故处理条例》第30条的规定：“专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实”，故法院对病历的认证意见主要是对病历进行客观形式的认定，其实质要件应由鉴定专家审查。同时我们建议，医学会结合患者的诊疗过程、病体的实际情况，对病历中实质性的添加、修改作出认定，并以此作为是否构成医疗事故的一个参考依据。

关于对病历真实性的认定，建议先由法官组织质证，对有添加、涂改病历，医方不认可的作笔迹鉴定;对医方认可的，建议由医学会通过鉴定认定该涂改对是否对诊疗行为的客观事实造成影响，同时一并作出是否属于事故的鉴定。

4、以“诊疗行为”为条件，依法释明申请做司法鉴定与医疗事故鉴定

法院根据案情对当事人进行依法释明，以“诊疗行为”为前提和条件，如是因诊疗行为引起的医患纠纷，患方想做因果关系司法鉴定，法院也不应准许，患方不要求做医疗事故鉴定，法院应向医疗机构释明，让医院申请做医疗事故技术鉴定;如是因诊疗行为以外的原因造成的，可向当事人释明申请做司法鉴定，确定过错和因果关系的问题。

对不能提供病历的医方推定医疗事故，能做医疗事故的按鉴定，不属于医疗事故的不赔偿，确有损害发生的，又不属于医疗事故的，最难把握和认定，通过司法鉴定确认因果关系。损害明显的，可以直接判决。建议最高院及早出现相关的司法解释。

5、从严把握赔偿标准

法院在适用《民法通则》与《医疗事故处理条例》时，既要讲原则，又要有灵活性，应当根据具体案情予以考虑，如果是患方今后生活必须依赖的费用，且医疗机构又能承受的情况下，在适用法律上要有突破。但是我们认为，《医疗事故处理条例》从位阶上看低于民法通则的适用，但是条例是专门处理构成医疗事故的特别法，且最高院落实《医疗事故处理条例》的通知中，明确对其适用方式划定为“参照”使用，在审判实践中，我们理解的“参照”就是“依照”的意思。因此法院适用人身损害赔偿的司法解释，将“死亡赔偿金”纳入医疗事故赔偿范围并没有绝对的法律依据，对该点在实践中应当从严把握。

对此建议最高院出台指导性意见，规范基层法院的审判工作，改变目前探索和尝试阶段的不成熟做法。

6、怎么解决医疗鉴定机构的问题

为了客观公平的鉴定，缓解这一问题，可以进行跨区域鉴定，赋予当事人申请到域外鉴定的选择权，但事先明确到域外鉴定余外增加的费用自行负担。

市级医学会作出结论后，一方申请到省医学会再次鉴定，但在法院诉讼中，当事人申请撤回了起诉，我们就视为当事人放弃了再次鉴定的权利，市级医学会作出的医疗事故技术鉴定书即是赔偿的依据。

当事人对省医学会作出的医疗事故技术鉴定不服的，要求到中华医学会三次鉴定的，在审判实践中没有具体标准，法院没法操作，对“确有必要的”无法把握，对这一特殊情况我们从严掌握，从2003年至今始终没有到中华医学会的案件。

7、《侵权责任法》的“两种例外”

一是《侵权责任法》第55条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这里医疗机构承担什么责任?应当区分情形，告知义务是诊疗行为，手术是必要的，但医方没有告知，造成的损害分三种：一是精神上的损害、二是额外的医疗费用、三是人身损害。对造成额外医疗费和精神损害的不适用医疗事故鉴定，只要医务人员存在过错可直接判;对身体造成损害的，是与诊疗行为有关，应做医疗事故技术鉴定。实践中，许多医疗机构是以医师向患者谈话的方式进行口头告知，在对患者采取麻醉或手术时，以为病历记录或者麻醉同意书、手术同意书就可以证明自己已经行使了告知义务，但是这些形式均不能证明医务人员进行告知的具体内容，或者缺乏患者或者患者近亲属签字的书面同意，因此在发生纠纷时仍然难以作为证据证明医方已经正确而完整地履行了告知义务。因此为了避免发生医患纠纷，医务人员在进行告知时，最好将诊疗方案、可能采取的诊疗措施、存在的风险等重要信息采用书面的形式向患者进行说明，并得到患者的签字同意，此外对于患者的详细病情都在病历上作出记录，并及时向患者加以说明，这样就较好地履行了告知义务，并能够避免以后发生纠纷时的举证不能。

二是《侵权责任法》57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。这里医疗机构应承担什么责任?是诊疗行为造成的损害，就应当承担医疗事故赔偿责任。

第四篇：生态环境损害赔偿磋商问题研究

生态环境损害赔偿磋商问题研究

【摘 要】根据中共中央、国务院印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，首次提出生态损害赔偿磋商制度。磋商制度对环境公益诉讼与生态环境损害鉴定评估起到衔接的重要作用，为我国日益增长的生态环境损害赔偿案件提供一个可行的解决路径与制度保障。本文通过对磋商制度的合理性和必要性等法律性质分析，以及其功能、内容、程序等实证分析，探讨磋商制度对生态环境损害赔偿的意义，为生态环境损害赔偿磋商提出构想。

【关键词】生态环境损害赔偿；磋商制度；制度构想

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2018）07-0202-02

一、问题的提出

近年来，我国环境生态破坏事件不仅对社会公民健康和财产安全产生威胁，而且对生态环境造成严重损害。2015年，全国共发生突发环境事件330起，较2014年减少141起，其中重大事件3起，较大事件5起，一般事件322起。①根据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，生态环境损害赔偿制度中首次提出生态环境损害赔偿磋商制度，作为一项新制度，为生态环境损害赔偿传统解决途径提供新的思路。我国虽在国家层面上已经具备相应的政策，试点省份也出台了相关的法规，但是对生态环境赔偿磋商协议的法律属性应如何界定、生态损害发生后如何尽快达成磋商协议以实现生态损害的修复，以及磋商机制程序与司法诉讼如何衔接等未作出具体规定。在《试点方案》规定中，对磋商行为未作恰当阐释且规定过于简单概括，面对日益增长的生态环境损害，亟待理论完善与制度保障。

二、生态环境损害赔偿磋商的合理性必要性及法律属性分析

（一）磋商的合理性及必要性。从理论分析，生态环境资源属于国家所有，国家对环境进行保护，之前的国家公权力至上，权力自上而下，逐渐向协商合作发展，转为倒逼的模式，权力机关代表人民行使公共权力。磋商并不是随心所欲的，从效益的角度分析，行政执法资源有限，需要通过生态环境损害赔偿磋商，促进损害赔偿的履行，环境修复工作的有效开展。从价值分析，首先按照哈贝马斯的法律哲学观点，法律的核心是公共意志在公共领域的体现，协商的正义强调通过相互的对话和理性的协商，对法律事件达成一致意见，形成法律规则，需要公众的沟通对话与参与。其次契约理念中包含的平等互利思想，能够促进磋商过程中赔偿义务人双方主动的履行赔偿义务。最后在法庭之外找到高效的替代性纠纷解决方案。

随着我国社会的高速发展，生态环境损害日益增多，环境诉讼案件的迅猛增长，环境诉讼举证难、责任主体认定难、赔偿数额高等难题，使得诉讼制度不能满足生态环境损害纠纷处理。而生态环境的救济通常以行政或者刑事救济为主，忽视受损生态环境本身的修复，重处罚轻生态环境利益。需要通过磋商建立一种以恢复生态环境损害为目的的救济模式。建立磋商制度可以在达成磋商协议后，督促赔偿义务人履行义务，即使未能达成磋商协议，赔偿权利人也可以利用在磋商过程中收集的相关证据，为诉讼提供便利。

（二）磋商的法律属性。磋商的主体，一是国务院授权的省级政府，省级政府可以根据国务院授权相应的环保部门进行索赔；二是对生态环境损害负有赔偿责任的。磋商本质上是民事性质的协议或者合同，在磋商的法律关系中，赔偿权利人应当作为生态环境与公共利益的代表者同另一方进行磋商，避免传统的行政命令式治理生态，通过平等协商的方式确定生态损害赔偿协议和修复方案。

磋商协议带有行政色彩，协议一方当事人就是行政机关，其自身负有生态环境管理修复的职能。在委托鉴定评估、选择磋商范围、修复生态环境范围的确定等方面行政部门起到主导作用。

三、国内外生态损害赔偿磋商的实践探索

（一）国内生态环境损害磋商的政策与实践――以贵州为例。依照《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》对生态环境损害赔偿磋商制度的定义，磋商机制即发生生态环境损害后，由行政机关主导调查评估，制定修复和赔偿方案，与赔偿义务人进行磋商，达成一致意见后形成损害赔偿磋商协议。贵州省作为生态环境损害赔偿的试点省份，出台了《贵州省生态环境环境赔偿磋商方案（试行）》，方案明确对生态环境损害赔偿磋商遵循的原则、磋商的主体、磋商程序的启动条件、磋商程序及内容、生态环境损害赔偿协议司法登记确认、保障措施等重大问题进行规定。在试点的过程中，贵州省某非法倾倒泥渣损害生态环境事件，涉案企业两家，贵州省环保厅作为贵州省政府授权的赔偿权利人，与赔偿义务人进行了磋商，达成一致，签订了赔偿协议，并向当地人民法院申请了司法确认。②

（二）国外生态环境损害磋商实践――以俄罗斯、美国为例。俄罗斯联邦《环境保护法》第1条规定，?⒁蚧肪澄廴径?造成的自然生态系统退化或自然资源衰竭作为一类独立的损害，称为“环境损害”。③俄罗斯的生态环境损害赔偿的立法比较完备，在《俄罗斯环境保护法》中明确规定不仅利用自然者付费，而且损害环境者也要赔偿。对因为生态环境损害造成的人身财产和生态环境本身造成的损害都需要赔偿。其主要通过诉讼程序进行追偿，由国家机关、检察机关、公民、法人等提起赔偿诉讼，由法院对起诉进行审理。除了诉讼，俄罗斯环境保护法还探索诉讼外的途径，并在 《俄罗斯环境保护法》中进行规定。④

在美国《油污染法》中也提供了生态环境损害赔偿的法律依据，但将其称为自然资源损害，并且明确自然资源损害的界定与自然资源的范围。《油污染法》同样为大部分的自然资源保护提供了强有力的保障。美国的生态环境损害赔偿机制主要通过三种方式进行追偿，一是诉讼的途径；二是联邦政府等公共机构作为受托人对生态环境损害向污染责任人索赔；三是美国的超级基金法。美国在生态环境损害赔偿实践中大量采用了磋商与和解的方式，涉及生态环境的各个领域。

四、生态环境损害赔偿磋商制度的构想

（一）磋商制度的原则。磋商的原则包括合法性、自愿性、有限性、平等性。合法性要求磋商的内容，程序等符合相关法律规定；自愿性要求磋商应当自愿的参与；对于行政机关代表国家行使索赔权，不能单纯追求磋商的结果而忽略有限适用的原则。这里所指的平等性应当界定为形式上的平等性，在整个磋商过程中，是否启动磋商程序、损害赔偿的方案等具体工作的推进都由行政机关主导。

（二）磋商协议的内容以及程序。在坚持磋商规则原则的情况下，为了使磋商制度有效发挥作用并保障磋商工作的顺利进行，必须遵循一定的程序。

首先，赔偿义务人对于赔偿权利人或者有关部门的调查评估结论有异议并有证据证明，磋商的双方当事人可以就鉴定评估结论和损害事实认定进行讨论，鉴定评估机构应当对鉴定评估中有异议的结论作出解释性说明，必要时委托其他鉴定机构重新进行鉴定；经过调查评估后，对受损害的生态环境需要修复和赔偿且能够确定赔偿义务人，赔偿权利人应当依职权主动启动磋商程序。

其次，通知生态环境损害赔偿义务人参加磋商，生态环境损害赔偿专业性强，责任主体难以确认，赔偿的数额量化困难等诸多难题，需要赔偿义务人和赔偿权利人对磋商内容等相关事项充分的讨论和协商，赔偿权利人可以事先以书面形式将磋商事由、磋商范围、磋商时间、地点、意见反馈方式等事项事前告知赔偿义务人。另外赔偿权利人与赔偿义务人在进行磋商的过程中应当重视时效性，如果经过第一次磋商没有达成一致意见而磋商双方仍有意愿进行磋商的，赔偿权利人应当在不违反相关程序的情况下组织开展进一步磋商，需要注意的是应当控制磋商次数，不能反复磋商，否则将会影响整个赔偿和修复工作的开展。如果赔偿义务人不同意磋商，赔偿权利人应当立即终止磋商，改为诉讼途径解决。

最后，磋商达成一致意见，应当签订磋商协议。磋商的协议应当包括生态环境损害赔偿金的赔付方式、赔付的期限以及生态环境损害修复方案。确定修复启动时间后应当严格按照修复工作迅速有效开展，对于生态环境损害范围较广的，根据环境污染和生态破坏程度等具体情况，协商确定修复时间、修复办法。赔偿权利人和赔偿义务人可综合考虑生态环境恢复方案的工作量、工作难度、工作所需时间、修复受生态损环境的成本、现有的技术水平等因素进行磋商，形成磋商协议；根据赔偿义务人经营状况、主观过错、支付能力等，明确赔付的具体时间，酌情考虑分期赔付，探索赔偿金赔付与环境公益劳动的结合模式。赔偿权利人和赔偿义务人磋商协议的确认可分为两种方式，一种按照诉调对接的模式，由法院来出具民事调解书；另一种由基层法院出具司法确认书。

磋商虽然对于处理生态环境损害赔偿纠纷简便快捷，但也存在不足，即签订的磋商合同或协议不具有法律强制执行力，如果赔偿义务人不履行合同或协议约定的义务，法院无法强制执行。因此在制度设计时，对于磋商协议的执行和赔偿诉讼的提起，经过法院确认后可申请执行。在磋商未达成一致或者赔偿协议司法确认前赔偿义务人反悔拒不履行赔偿协议的，相关生态环境保护职能部门可以依法采取代履行等行政强制措施，确保生态环境得到及时有效修复，由法律规定的机关和有关组织提起诉讼，具体的管辖法院参照环境公益诉讼的相关规定。

五、结语

生态环境损害赔偿的目的在于生态环境的修复而非处罚，生态环境损害赔偿履行困难，对于损害评估的专业性强要求高，受损的环境修复难等问题，需要在生态环境损害赔偿中引入磋商机制，由省政府授权的有关行政部门作为赔偿权利人与损害赔偿义务人进行磋商，一方面可以解决法院对于审理生态环境损害赔偿案件专业性不强的问题；另一方面还能有效节约司法资源的问题。由于生态环境损害的复杂性、多样性、不确定性，需要对磋商制度进行不断地探讨与实践。

注?：

①环境保护部.2015年突发环境事件基本情况.http：///2017-04/10/content58283.htm

③马骧聪译.俄罗斯联邦环境保护法和土地法典[M].北京：中国法制出版社，2003，2-3.④秘明杰.俄罗斯环境损害赔偿法律制度探究[J].中国石油大学学报（社会科学版），2014，30（4）：55-59.参考文献：

[1]竺效.生态损害的社会化填补法理研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007.[2]杨朝霞.论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性―以环境权理论为基础的证立[J].法学评论，2011（2）.

第五篇：医疗事故损害赔偿问题研究（2）

【关键词】 医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、医疗事故损害赔偿

医疗事故损害赔偿是把医疗单位的民事责任和

患者或者家属的合法权益具体量化，反映着加害人承

担民事

责任的程度和受害人合法民事权益受保护的程

度。《民法通则》划定了赔偿范围，却没有明确赔偿的具

体方法。《条例》对此虽做了相关规定，但与《最高人民

法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《最高人民

法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释)》(以下简称《精神损害赔偿解释》)相比，却不

尽如人意。笔者认为，在确定医疗事故损害赔偿的具体

数额问题上．首先应明确赔偿范围及标准．即哪些项

目的费用应当赔偿以及按照什么标准来赔偿。

(一)医疗事故损害赔偿范围和标准

按照民法一般原理．有损害即有赔偿，“实际损失

实际赔偿”。因此根据价值规律与公平原则的要求，全

面赔偿原则已是各国司法实践的通例．也是现代民法

理论中的基本原则之一。笔者赞同此种观点。全面赔

偿原则即对侵害行为不论行为人主观上是否出于故

意还是过失．也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均

应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事

赔偿的范围．它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿

间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿精神损害。

①正是通过对损害的全面赔偿．使责任人负担某种不

利益．在补偿受害人的损失、维护其权利的同时，制裁

责任人的过错行为．从而充分起到民事责任制度应有的作用。按照《条例》的规定，赔偿只是针对人的伤、· 69 ·

· 学位论文·

残、亡已经引起的和即将引起的物质损失．不能认为

是生命健康的一种价值或价格。除直接物质损失外，对可能造成的间接损失，如就业、升学、住房等问题不

在赔偿之内。《条例》规定赔偿的项目主要包括：医疗

费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助

费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住

宿费、精神损害抚慰金和参加医疗事故处理的患者近

亲属所需交通费、误工费、住宿费 这12个赔偿项目

应按照实际情况确定，并一次性结算。需要指出的是，继续治疗费是将来可能发生的费用，一般情况下．应

待将来实际发生后另诉。

《条例》关于赔偿的规定，改变了《办法》规定的一

次性限额赔偿办法．扩大了赔偿的范围．提高了赔偿

标准．且对医疗事故受害人是否实行精神损害赔偿做

出了定论。然而该赔偿范围比最高人民法院《关于审

理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以

下简称为《人身损害赔偿解释》)规定的范围要窄。两

相比较．后者比前者增加了必要的营养费、必要的康

复费、康复护理费、适当的整容费等4项费用，而且赔

偿标准要比《条例》规定的标准高，即使是限额赔偿的《国家赔偿法》，其赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准

高。如误工费赔偿，规定最高赔偿为医疗事故发生地

上一职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定的5倍降低了2倍。致人死亡的，仅赔偿丧葬费和相

当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金，而

《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一职

工平均工资的20倍。造成患者残疾的．仅赔偿3年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳

动能力的要赔偿10—20倍的职工年平均工资。‘国

家赔偿是有限赔偿．其赔偿数额本来就是各种赔偿中

比较低的。而现在《条例》所规定的各种项目的赔偿标

【作者简介】武毅(1970一)，男，山西大学法学院2004届法律硕士，山西省运城市盐湖区人民法院庭长。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飞，《论医疗事故中民事责任的若干问题》。载于http：／／www.xiexiebang.com／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》。载于《人民法院报)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《医疗纠纷民事诉讼中适用(医疗事故处理条例)若干问题探讨》。载于《中国卫生事业管理)2002年第12期(总第174期)第736页。

⑥ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 杨立新，《医疗事故处理条例三论》。载于http：／／www．yanglx．tom。

法律与医学杂志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一块斑秃．主治医师在既未让其挂号亦未

书写病历的情况下，私自收取了患者60元的治疗费

后(未出具收款凭据)，在患者斑秃处注射了一针“甲

强龙”(当时告知患者为“生发宁”)四五天后，患者周身毛发全部变白而后脱落，后又长出毳毛。患者以此

为由起诉索赔，但医疗事故鉴定结论认为：医师诊断

正确；治疗行为符合医疗原则；患者损害与治疗行为

无因果关系；不构成医疗事故。鉴于上情，人民法院审

理中认为被告主观上有过错，医师没有尽到谨慎注意

义务同时还侵犯了患者的知情权，且医师所在医院疏

于防范(医师未作病程记录，即无病历)，故被告应承

担相应赔偿责任

从上述法理分析和案例分析可得出结论：生命健

康权是公民最基本的权利，是公民享受其他一切权利的基础，我国《宪法》、《民法通则》对此权利的保护都

作了相应的规定。而医疗事故所侵害的正是患者的生

命健康权，这种权利必须依法保护，而且这种保护只

能是在实际获得赔偿的基础上才能得到真正落实，只

有这样对受害者来说才是公正的，所以“对于鉴定机

构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构

确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民

法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关

于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责

任，以保护患方的合法权益”。①

(三)惩罚性赔偿规则在医疗事故损害赔偿中的适用

惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性

赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害赔偿的数额，它具有补偿受害人遭受的损失、惩

罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法

中采用，不过它的发展不仅对美国法产生了影响，而

且对英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。

②一般认为，惩罚性赔偿制度主要适用于侵权案件，但是近年来也逐步扩展到合同纠纷。

1．惩罚性赔偿的源流、功能与特点

惩罚性赔偿是英美法系中普通法的一种法律救

济措施，它最远可以追溯到《出埃及记》描述的宗教法

中，《出埃及记》记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别

· 71 ·

人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头

牛或四只羊。”⑧也有学者认为该制度起源于古巴比

伦的法律，还有的学者认为多倍的赔偿早在两千多年

前的古希腊、罗马已经采用。④自19世纪以来，惩罚

性赔偿转向制裁和遏制不法行为，不仅适用于侵权案

件，也适用于合同案件。20世纪以来，惩罚性赔偿逐

渐使用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高

惩罚性赔偿具有不同于填补性赔偿的明显特征，主要表现在：

一是加害人实施了一定程度的恶性行为．这种行

为是受到法律和伦理否定的，具有反社会性和道德上的可归性。因为惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过

失非常大的，为社会所不容的行为，被课以惩罚性赔

偿的对象，在主观上应该是有意的、随意的、放任的。

否则就不能适用惩罚性赔偿。

二是从赔偿的数额来看，并非限于受害人的实际

损失，而是高于受害人的实际损失。法官在确定数额

时。主要考虑的是受害人的实际损害和加害人的财产

状况。

主观故意的主观归责特征和高于受害人实际损

害的赔偿标准使得惩罚性赔偿不仅具有补偿的功能，还同时具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的损失可以通过这一赔偿而得到补

偿。由于惩罚性赔偿是在填补性赔偿的基础上又对加

害人课以更大的赔偿数额，因此受害人可以通过侵权

之诉，使其损失得以弥补。

二是制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对那些具有

不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是

要对故意的恶意的行为实施惩罚，从而达到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分为一般的遏制和特别的遏

制，前者是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般

人产生遏制作用，后者是指对加害人本身的威吓作

用。

2．医疗事故损害赔偿适用惩罚性赔偿的可行性

首先，具有“欺诈”性质的医疗事故损害赔偿可适

用惩罚性赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称

《消法》)第49条规定：“经营者提供商品或者服务有

① 黄松有，《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》。载于《民事审判指导与参考)2003年第2卷(总第l4卷)第17页。

② 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2ooo年第4期。

③ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第107页。

④ 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)20oo年第4期。

· 72 ·

欺诈行为的．应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失．增加赔偿的金额为消费者购买商品的价值或

接受服务的费用的一倍”，该法条是我国立法史上第一次对惩罚性赔偿所作的规定。

对该法条的理解重点是在“欺诈”。欺诈是指一方

当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情

况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。它有4个

特征，一是经营者实施了告知消费者虚假情况或者向

消费者隐瞒真实情况的行为。二是经营者主观方面是

故意。即明知自己的行为会导致消费者产生错误的意

思表示，却希望或放任这种结果的发生。三是经营者的欺诈行为与消费者的错误意思表示之间有因果关

系。四是消费者的意思表示不真实。①因此笔者认为

医疗机构采用欺诈手段向患者提供药品或者医疗服

务给患者造成了严重损失，形成了医疗事故，且患者

提出了增加赔偿其受到的损失要求时，该损害赔偿可

适用《消法》中惩罚性赔偿的规定。

其次，主观上具有故意的医疗事故，可适用惩罚

性赔偿。

在我国的侵权行为法中，医疗过错是专家责任的一种。随着社会的发展．人们对正义和公平的理解也

发生了实质性的变化。现代民法理念已由以往的形式

正义转向实质正义，医疗事故纠纷的价值取向也越来

越注重保护患者的合法权益。②医务人员作为“具有

专门知识或专门技能”的专家在医疗活动中如果存在主观过错，就应当承担更加严格的责任。民法典草案的《人大建议稿》与《社科院建议稿》对此均作了专门的规定，“因此学者们认为医疗过错中医疗机构所承

担的实际上是一种严格责任”。③

由于我国的损害赔偿大都是采取的填补性赔偿

原则(也称同质赔偿原则)，所以现有法律对医疗机构

及其医务人员的故意行为所导致的医疗事故最多只

能进行填补性赔偿．但这已不能适应当前的形势。一

是填补性赔偿对患者的救济严重不足。患者在请求救

济时，诉讼的时问延长、诉讼成本增加、胜诉的风险加

大．以至于获得赔偿被戏称为“幸运中彩”．以致患者

因与其利益与诉讼成本相比较，实际获得的赔偿较

少。二是填补性赔偿不足以体现侵权行为法对医疗机

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

构及其医务人员的制裁功能。“侵权赔偿责任不仅要

补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人”．④“只

有个人的财产被认为是赔偿的主要来源．威慑的鞭子

才能结结实实、无可闪避地打在责任人的身上”。⑤

因此对于主观上具有故意的医疗事故，应当适用

惩罚性赔偿。正是基于上述的原因，《社科院建议稿》

第1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具

有感情意义的财物的，法院得在赔偿损害之外判决加

害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金” ⑥

四、医疗事故鉴定

医疗事故损害赔偿纠纷是一类技术性很强的案

件，由于涉及专门的医学知识，行政处理者或者司法处

理者对医学知识往往不甚了解，因此医疗事故鉴定就

显得极为重要，甚至可能成为案件胜负的决定性因素．

这就决定了医疗事故损害赔偿纠纷案件的医疗机构和

患者都不能不对此给予高度的重视。但是我国在医疗

事故的鉴定问题上，却存在着相当多的问题．诸如鉴定的效力、多头鉴定等，下面笔者谈谈自己的看法。

(一)医疗事故鉴定评析

医疗事故的鉴定，是指对医疗事故做出技术审

定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指

导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关

系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。《条例》

第20条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组

织．并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次

鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国

有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。针对司法实

践中的主要问题，笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴

定效力作如下分析：

1．医学会鉴定不存在最终鉴定

《条例》第21条规定：“设区的市级地方医学会和

省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会

负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直

辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中

华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都

不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例

① 金多才，《关于医患纠纷的法律思考》。载于《人民司法)2000年第8期。

② 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2000年第4期。

⑤ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第11o页。

⑥ 梁慧星负责的课题《中国民法典草案建议稿》。法律出版社，2003年5月版第325页。

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

外。若当事人不服，仍愿意委托医学会鉴定的话，就存

在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行

新的鉴定．当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。《规定》第29条规定：“审判人

员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内

容：..”。由此可见，法官对医疗事故鉴定结论有审

查权．可以审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事

故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性．从而做出自己的判断，以准确认定案件事实。对于不符合上述4个“合法性”

要求的医疗事故鉴定结论不予采信，可以通过法庭，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，做出准

确的鉴定结论来。①

2．医疗事故鉴定是否必须

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅伤后

入住被告某市医院治疗．同年12月2日发现其食管

破裂并已严重感染．12月4日患者死亡。司法鉴定认

为李某系气管、食管、胸导管破裂，并发感染、失血性

休克，致呼吸、循环衰竭死亡。2002年3月7日中级

法院刑事判决以此为由，认为医院漏诊有责，判令刑

事被告人承担刑事责任和部分民事责任，死者家属作

为附带民事原告人上诉后高级法院维持原判。死者家

属遂以医院漏诊为由提起医疗事故损害赔偿诉讼，诉

讼中医学会以被告无违规、无过失为由，认定被告的行为不构成医疗事故。法院民事判决在此基础上认定

了司法鉴定的效力．对医疗事故鉴定结论未予采信，遂判令医院赔偿相应损失。

从上述案例可以看出：医疗事故鉴定在诉讼中只

是证据的一种，其性质是专家证言，也不是人民法院

处理医疗事故纠纷的惟一依据。在诉讼中，如果没有

进行医疗事故鉴定而凭借其他证据就能分清责任的话．医疗事故鉴定就不是必需的了。在我国现行的医

疗事故纠纷民事诉讼中，作为解决纠纷的证据使用的还有一种鉴定，即医疗事故纠纷的司法鉴定，也称医

疗过错鉴定。二者在鉴定的法律依据、鉴定机构、鉴定的目的和范围、鉴定工作的委托方式、受理鉴定的权

限上均不一样。

进行司法过错鉴定的前提条件有以下4种情况：

一是医疗事故鉴定结论不合法的；二是有证据证明医

疗事故鉴定存在漏项，且当事人申请涉及该漏项的；

· 73 ·

三是医疗事故鉴定部门以该纠纷超过鉴定申请期等

理由不予鉴定．而人民法院必须依据相关鉴定结论才

能定案的：四是医疗事故鉴定结论为不属于医疗事

故．而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责

任及程度进行司法鉴定的。②由此可见，在诉讼中当

事人可以选择进行医疗事故鉴定或者医疗过错鉴定，医疗事故鉴定并非必不可少。

3．重复鉴定、多头鉴定的认定

审判实践中，应如何分析、认定鉴定结论的效力

呢?笔者认为应区分不同情况认定：

(1)因医疗事故鉴定书在诉讼中所起的作用是证

据．案件审理中只有医学会立案前出具的鉴定结论

时，应重视其鉴定效力。由原被告双方进行质证，如果

双方对鉴定结论均无异议，鉴定就成为划分责任、解

决争议的重要依据。如一方当事人不服医学会的鉴定

结论，可适用《规定》第25条，即由不服的一方在法院

指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费，逾期

则法院对医学会鉴定结论予以认定；若双方均不服医

学会鉴定，则适用《规定》第26条，即由双方共同协商

或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。

(2)案件中出现立案前的重复鉴定或多头鉴定结

论时．诉讼中可组织双方当事人参加听证会，当事人

对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定，是否法院指定或当事人单

方委托。若当事人达不成共识．不能认可某个鉴定．则

适用《规定》第26条，由当事人共同协商或由法院指

定重新鉴定(包括司法鉴定)。应当注意的是：为减少

重新鉴定引起的诉累，听证会上或庭审中应邀请各个

鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原

因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询。另外，当事

人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出

庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定

人之间互相询问、对质。

(3)进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门

作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，除了《规

定》第27条第1款规定的4种情形之外，应不予准

许。若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质

证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定。

(二)医疗事故网上鉴定的构想

随着科学技术的发展，网上购物、网上就医、电子

(下转80页)

① 潘善斌，《医疗事故诉讼若干问题探讨》。载于：《安徽农业大学学报》(社会科学版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高级人民法院民一庭，《当前医疗纠纷的特点、难点及审判对策》。载于《民事审判指导与参考》，2003年第2卷(总第l4卷)148页。

· 8o ·

关节功能评定．后足部分须拍侧位片，前足、中足部分

拍前后位片。(见表16)

十、各种评定方法复合原则及下肢评定步骤

1、仔细检查患者和诊断疾病；

2、确证下肢损伤或疾病已医疗终结：

3、检查下肢各解剖区域功能障碍情况，对照表

1～16功能评定标准及表17选择合适的标准进行评

定．注意不能重复计算；

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17进行复合，表中两项交叉如为“×”

表示不能复合。每处损伤如可用不同方法评定，结果

有差异的，取数值最大的评定方法。然后将下肢功能

障碍转换为全身功能障碍值．最后将同一下肢各处功

能障碍的值进行ab复合。

5、如两下肢均有功能障碍，将两下肢分别评定．

然后再用ab复合双侧全身功能障碍值。

表17 各种评定方法复合肢体长度

步态分析

肌肉萎缩

肌力

关节活动

关节炎

截肢

疾病损伤

外周神经

肢体长度 步态分析 肌肉萎缩 肌力 关节活动 关节炎

×

疾病损伤 外周神经

举例2：女性，35岁，被高空坠物砸伤双下肢，右踝关节骨折，右踝关节活动障碍，跖屈8o，背伸5。，并发创伤性关节炎，x线显示关节间隙为

2mm．右小腿肌肉萎缩较对侧少3cm；左足第3、4、5趾从跖趾关节缺失。诊断：右踝关节骨折并发创伤性关节炎，左足第3、4、5趾缺失

计算：

右下肢．可用关节活动度、肌肉萎缩、关节炎方法评定．查表3关节活动度丧失占下肢功能障碍比例为15％+7％=22％，查表8肌肉萎缩占下肢

功能障碍的13％。查表16关节炎x线分级占下肢功能障碍的15％，根据表17，三者不能相互复合，取其中最大值，则右下肢功能障碍碍为22％，转

换为全身功能障碍为9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾从跖趾关节缺失，每个足趾缺失占全身功能障碍的1％，则左下肢功能障碍占全身功能的3％。

再将双下肢复合，则双下肢功能障碍占全身功能为12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73页)

合同、网络银行已经屡见不鲜，那么医疗事故鉴定可

否实行网上鉴定呢?20o0年2月23日的《法制日

报》、2o01年10月19日的《人民法院报》等都对此作

了深入探讨，笔者对此深有同感。下面借鉴其他学者的观点将‘网络鉴定”的实施设想详述如下：

(1)网络“双盲”鉴定制度。发送者在发送电子邮

件时隐去医患双方的姓名(包括诊治医生的姓名)；通

过相应技术处理，使邮件发送者也无法知道邮件接收

者的姓名、地址；参与鉴定专家由电脑随机选择，避免

掺杂人为因素。

(2)建立网络专家库制度。将众多医学专家按专

业详细分组。专家不仅应该具有相应的技术水平，而

且还应具有廉洁、公正等基本素质。同时，网上的医学

专家不应仅限于国内，对于罕见病种的学科，应吸收

国外专家参与。

(3)先立案后鉴定制度。避免由于鉴定迟滞，患者

① 乔世明，《医疗事故网上鉴定》。载于《人民法院报》2oo1年1o月19日。

投诉无门而酿成的种种事端．减少不安定的因素。网

络鉴定由法院主持。法院配备既精通电脑、又具有医

学知识的专人调取专家、发送电子邮件。邮件的内容

不仅应包括病历，而且还应包括患方的陈述．以及经

法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料。

(4)异地专家鉴定制度。即在排除本省、市、自治

区专家的前提下，由电脑随机选择足够数量的异地专

家进行鉴定的制度。

(5)网络鉴定监督制度。网络鉴定依据少数服从

多数的原则做出结论，结论报告应签署鉴定专家的姓

名．一定时期后，对鉴定专家进行“业绩”核查，对于错

鉴次数较多者，应取消其鉴定成员的资格。

(6)网络有偿鉴定制度。对于参与网络鉴定的专

家．给予较为优厚的报酬。此笔酬金由申请鉴定者预

先支付，结案后由败诉方承担。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)