合同解除损害赔偿基础问题研究

第一篇：合同解除损害赔偿基础问题研究

合同解除损害赔偿基础问题研究1999年11月9日，南京市易发房地产公司与南京洋霸保温材料有限公司（原名为南京兴成保温材料有限公司，1999年12月6日经南京市工商行政管理部门批准，变更为现名）签订《全同书》，约定洋霸公司购买易发公司开发的座落于本市虎踞南路44号601室商品房一套，购房款及代办费等合计418695元。洋霸公司支付易发公司现金108695元，易发公司将房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保温材料冲抵。若因屋面保温材料质量问题或供货不及时造成易发公司损失，由洋霸公司承担全部经济损失，并承担由此引起的全部后果。若一方违约，应承担20%的违约金，并承担全部经济损失。合同签订后，洋霸公司于当日给付易发公司购房款及代办费计108695元。易发公司在同年11月8日给洋霸公司出具领取房屋钥匙的凭据。在合同签订后，为支付房款，洋霸公司向建设银行南京分行贷款10万元；洋霸公司为购买房屋装璜材料，南京金盛装饰城签订装璜材料买卖合同，并支付了3万元定金，由于房价不断上涨，易发公司后悔房屋卖价较低，故迟迟不交钥匙给洋霸公司。同年11月25日易发公司销售部给公司报送《关于解除我公司与南京市兴成保温材料有限公司合同书的请示》一份，其主要内容为：经工程部审核兴成公司未能提供屋面保温材料及完整的产品样本，亦未能提供产品行业及国家标准。现兴成公司提出解除合同，并退还已付房款108695元，请公司领导予以考虑退款。洋霸公司法定代表人陈可君在该请示报告上签名，但未作任何意思表示。同日，易发公司法定代表人鲁顶在该请示报告上签字同意用转帐支票退房款。易发公司销售部经理在洋霸公司持有的《合同书》上打叉，并注明作废。易发公司于同年11月30日、12月2日分两次退还购房款108695元，洋霸公司出具了收据。后洋霸公司诉至南京市建邺区法院，要求易发公司赔偿洋霸公司为履行房屋买卖合同而向银行贷款的利息损失、被易发公司占用资金的利息损失及因房屋买卖合同解除而导致购买装璜材料的定金损失共计41869.50元。南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。

一、合同解除所生损害赔偿概述众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济。[1]现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。笔者认为合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿，由于对合同解除的定义认识不同，必然对合同解除损害赔偿的范围认识不同，而且对合同解除与损害赔偿能否并存的不同认识更加会影响本文讨论命题的成立。不过令本人欣喜的是合同解除与

损害赔偿可以并存的观点已经稳占上风，这一点在后面将有专门论述这里无须多谈。要想进一步理解合同解除损害赔偿的概念，必须对合同解除作进一步的细化，关于合同解除的定义目前存在争议。我国多数学者认为合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权、债务归于消灭的行为，也是一项法律制度。它可分为法定解除与约定解除。[3]我国民法学者王利明、崔建远等均持此观点。但我国也有学者反对这种观点，主张协议解除是无解除权的当事人合意的结果，它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，其效力应依新合同而定，而不能适用民法关于合同解除的规定。因而，协议解除不应属于合同解除的范畴。[4]也有人认为协议解除是合同自由的应有之意。无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围，是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。[5]我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为：

1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。

2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。

二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别

（一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为：契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。认为二者主要的区别就在于此。[8]笔者认为，合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。合同的解除依其本义应发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不需要再履行合同义务，因此，也是向将来发生效力的。而合同终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，故当事人不发生恢复原状的义务。而且合同解除与合同终止的情形也不一样的。我国以前的《涉外经济合同法》第29条规定：有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：

一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；

二、是一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；

三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；

四、合同约定的解除合同条件已经出现；第31条规定，有下列情形之一的，合同即告终止：

一、合同已按约定条件得到履行；

二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；

三、双方协商同意终止合同。而从我国合同法的规定来看，我国合同法第九十一条规定：有下列情形之一的、合同权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务。而对合同解除的情形同《涉外经济合同法》，相比变化不大。由此可见，合同终止与合同解除的适用范围仍然在合同法中规定不同。从《合同法》第九十一条规定看，除第九十一条

（二）项规定外，合同终止的意义等同于债的消灭。这可与外国的立法规定比较看出。如法国民法典第1234条规定，债有下列情形之一即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典在债的关系的消灭这一标题下列出四种原因：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典在德国民法典的基础上增加了第（5）项：混同。我国台湾民法典与日本法对此规定相同。可见我国《合同法》合同终止的含义等同于债的消灭。而合同解除虽可导致合同的消灭，但并不足以导致合同之债的消灭，可能转化为损害赔偿之债，在司法实践中，合同解除导致债的消灭的情形很少，只有在双方互免债务或履行情况正好平衡时才可能出现。可见合同解除应不同于合同终止。但我国《合同法》对合同解除与合同

们的目的是使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作赖利益。（the reliance interest）再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺了的履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益（the expectation interest）。三种利益并未给司法干预提供同等的理由，可以说司法干预之必要依列举三种利益之顺序而减弱。对返还利益司法干预力最强，法律之所以对信赖利益进行保护，富勒认为是补救和预防因信赖所致之损害的需要，及增进对商事协议之信赖的需要。富勒还认为，期待是一种可计算的现存的价值，并且法律对期待给予保护。富勒的理论被美国《合同法重述》第2版采纳，具体体现为第2版新增加的第344条中。虽然信赖利益赔偿对法律的安定性提出了挑战，但这正是法律妥当性的要求，是近代民法向现代民法转变的体现。15 对合同信赖利益进行赔偿也是诚实信用原则的要求和法律道德化的结果，笔者认为对合同信赖利益，不应局限于合同未成立时，在合同成立履行完毕前，合同信赖利益仍应存在，信赖利益不仅应包括消极利益，还应包括积极利益，即信赖合同成立后为合同履行作出的积极付出。我国台湾学者认为信赖利益限于消极利益或消极的契约利益的观念需要修正。16 而且从富勒的论述看，合同上的信赖利益并不局限于消极利益，对于积极付出产生的损害仍属信赖利益赔偿的范围。信赖利益是当事人为获得期待利益而支出的费用和代价，因此，不管是否发生违约，一方当事人对另一方将要履行合同产生信赖，都会支付此种代价，即使不发生违约，此种代价也是必不可少的，不支付此代价就不能获得对方的履行和利润。17 正如科宾所指出的，这些费用并不是因为违约而造成的，它们是因为信赖合同本身而支付的，因为违约的发生而使此种费用不能得到补偿。18 合同解除后的责任、给付不能的责任、不履行合同的责任都适用信赖利益赔偿。19 从我国《合同法》第一百一十三条规定看，我国《合同法》上损害赔偿的范围既包括既有损失，又包括可得利益。实际上已经包括了信赖利益赔偿在内。所以基于非违约场合合同解除产生的损害赔偿的依据在于信赖利益说，符合我国《合同法》的规定。

四、小结本文所讨论的案例中，洋霸公司因易发公司提出解除合同而产生的损害赔偿，实际上是洋霸公司与易发公司在协商解除合同产生的，它不是基于法定解除权的合同解除产生的损害赔偿，不是一方明显违约产生的，而是在洋霸公司无过错情况下产生的损害赔偿，易发公司虽与洋霸公司协商解除合同，但易发公司作为首先提出解除合同的一方应赔偿洋霸公司因信赖合同将要履行所支付的代价及费用。洋霸公司要求易发公司赔偿的损失是因合同解除所产生的损失，而且包括信赖利益的赔偿问题，属于合同解除损害赔偿的范围，符合广义合同解除损害赔偿的情形。

合同解除损害赔偿基础问题研究(第5页)一文由www.xiexiebang.com搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

第二篇：合同解除损害赔偿基础问题研究

合同解除损害赔偿基础问题研究1999年11月9日，南京市易发房地产公司与南京洋霸保温材料有限公司（原名为南京兴成保温材料有限公司，1999年12月6日经南京市工商行政管理部门批准，变更为现名）签订《全同书》，约定洋霸公司购买易发公司开发的座落于本市虎踞南路44号601室商品房一套，购房款及代办费等合计418695元。洋霸公司支付易发公司现金108695元，易发公司将房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保温材料冲抵。若因屋面保温材料质量问题或供货不及时造成易发公司损失，由洋霸公司承担全部经济损失，并承担由此引起的全部后果。若一方违约，应承担20%的违约金，并承担全部经济损失。合同签订后，洋霸公司于当日给付易发公司购房款及代办费计108695元。易发公司在同年11月8日给洋霸公司出具领取房屋钥匙的凭据。在合同签订后，为支付房款，洋霸公司向建设银行南京分行贷款10万元；洋霸公司为购买房屋装璜材料，南京金盛装饰城签订装璜材料买卖合同，并支付了3万元定金，由于房价不断上涨，易发公司后悔房屋卖价较低，故迟迟不交钥匙给洋霸公司。同年11月25日易发公司销售部给公司报送《关于解除我公司与南京市兴成保温材料有限公司合同书的请示》一份，其主要内容为：经工程部审核兴成公司未能提供屋面保温材料及完整的产品样本，亦未能提供产品行业及国家标准。现兴成公司提出解除合同，并退还已付房款108695元，请公司领导予以考虑退款。洋霸公司法定代表人陈可君在该请示报告上签名，但未作任何意思表示。同日，易发公司法定代表人鲁顶在该请示报告上签字同意用转帐支票退房款。易发公司销售部经理在洋霸公司持有的《合同书》上打叉，并注明作废。易发公司于同年11月30日、12月2日分两次退还购房款108695元，洋霸公司出具了收据。后洋霸公司诉至南京市建邺区法院，要求易发公司赔偿洋霸公司为履行房屋买卖合同而向银行贷款的利息损失、被易发公司占用资金的利息损失及因房屋买卖合同解除而导致购买装璜材料的定金损失共计41869.50元。南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。

一、合同解除所生损害赔偿概述众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济。[1]现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。笔者认为合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿，由于对合同解除的定义认识不同，必然对合同解除损害赔偿的范围认识不同，而且对合同解除与损害赔偿能否并存的不同认识更加会影响本文讨论命题的成立。不过令本人欣喜的是合同解除与损害赔偿可以并存的观点已经稳占上风，这一点在后面将有专门论述这里无须多谈。要想进一步理解合同解除损害赔偿的概念，必须对合同解除作进一步的细化，关于合同解除的定义目前存在争议。我国多数学者认为合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权、债务归于消灭的行为，也是一项法律制度。它可分为法定解除与约定解除。[3]我国民法学者王利明、崔建远等均持此观点。但我国也有学者反对这种观点，主张协议解除是无解除权的当事人合意的结果，它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，其效力应依新合同而定，而不能适用民法关于合同解除的规定。因而，协议解除不应属于合同解除的范畴。[4]也有人认为协议解除是

合同自由的应有之意。无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围，是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。[5]我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为：

1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。

2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。

二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别

（一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为：契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。认为二者主要的区别就在于此。[8]笔者认为，合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。合同的解除依其本义应发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不需要再履行合同义务，因此，也是向将来发生效力的。而合同终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，故当事人不发生恢复原状的义务。而且合同解除与合同终止的情形也不一样的。我国以前的《涉外经济合同法》第29条规定：有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：

一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；

二、是一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；

三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；

四、合同约定的解除合同条件已经出现；第31条规定，有下列情形之一的，合同即告终止：

一、合同已按约定条件得到履行；

二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；

三、双方协商同意终止合同。而从我国合同法的规定来看，我国合同法第九十一条规定：有下列情形之一的、合同权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务。而对合同解除的情形同《涉外经济合同法》，相比变化不大。由此可见，合同终止与合同解除的适用范围仍然在合同法中规定不同。从《合同法》第九十一条规定看，除第九十一条

（二）项规定外，合同终止的意义等同于债的消灭。这可与外国的立法规定比较看出。如法国民法典第1234条规定，债有下列情形之一即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典在债的关系的消灭这一标题下列出四种原因：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典在德国民法典的基础上增加了第（5）项：混同。我国台湾民法典与日本法对此规定相同。可见我国《合同法》合同终止的含义等同于债的消灭。而合同解除虽可导致合同的消灭，但并不足以导致合同之债的消灭，可能转化为损害赔偿之债，在司法实践中，合同解除导致债的消灭的情形很少，只有在双方互免债务或履行情况正好平衡时才可能出现。可见合同解除应不同于合同终止。但我国《合同法》对合同解除与合同终止作了混用，因为《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的、终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。正因为《合同法》没有针对继续性合同规定终止的情形，从而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下无溯及力，合同解除充当同终止的部分角色。将原本平行的解除与终止概念变成了种属关系。9使我国的《合同法》出现了不应有的逻辑混乱和体系违反。甚至梁慧星先生也认为将《合同法》第六章由合同关系消灭改为终止导致了《合同法》第97条关于解除后果的含混规定，给法院的裁判带来了不便。[1]10由上述分析我们可看出：

1、合同解除的损害赔偿与合同终止的损害赔偿在赔偿范围上不同。合同解除应当是溯及既往发生效力，适用于非继续性合同，在损害、赔偿时，首先考虑恢复原状，即合同未履行的合同归于

据不同。合同解除损害赔偿是建立在合同有效成立的基础上，它或者是因违约责任而产生，或者是基于信赖利益受损而产生，在双方都无过错的情况下，因公平责任也会产生损害赔偿问题。（如在情事变更的情况下），而合同撤销损害赔偿是在合同不成立的情况下产生的，请求赔偿的理论依据是缔约过失责任，即合同不能成立情况下，有过错的一方应赔偿对方相应的损失。

三、合同解除损害赔偿的理论基础合同解除产生损害赔偿的理论基础是什么？从我国合同法的规定看，并不明确，因为从我国合同法第九十七条规定看，我国合同法并未区分合同解除后损害赔偿的性质，而且合同解除既有约定解除，又有法定解除，还有协议解除，在不同的解除情形，要求损害赔偿的依据必然不同，笔者认为合同解除产生的损害赔偿，不管是法定的还是约定，主要是基于如下理论：

（一）违约责任原理，即合同义务理论。这主要是针对法定解除而言。我国合同法第九十四条规定了法定解除的情形。具体表现为：

1、因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同；

3、当事人一方迟延履行主要债务。经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；

5、法律规定的其他情形，当事人可以解除合同。从这5种情况的规定看，除第1种情况属法定免责事由，不存在讨论损害赔偿的必要，其它几种情况都不能免责，而且承担合同责任的主要原因是违约行为，即违约是产生损害赔偿的法律依据，违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。[11] 违约责任是民事责任的重要内容，也是民事责任的一种形式。因为我国《民法通则》在第六章民事责任中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。违约责任在性质上兼具有补偿性和制裁性，这也表现了民事责任的一般性质。同时，违约责任也具有不同于其他民事责任的性质，即违约责任是因合同当事人不履行合同债务所产生的民事责任。它以合同债务的存在为前提，当然合同债务既可能是当事人约定的义务，也可能是法律规定的义务。无论何种义务，都应该履行，不履行，即产生违约责任。而且违约责任主要是财产责任。在一方当事人违约时，从我国现行《合同法》的规定看，损害赔偿、支付违约金等责任方式基本上都可以财产、货币来计算，因而它们都属于财产责任范畴。另外，从违约责任的功能看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任，其主要目的在于使受害人所受损害及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。从我国《合同法》关于法定解除的规定看，主要是因一方违约而导致的合同解除，因合同解除产生的损害赔偿当然是基于违约行为而产生的损害赔偿。我国民法学者王利明先生也认为，因为违约而发生合同解除而给非违约方造成损害，这不仅导致合同解除，而且还要承担违约责任，当然这种责任可以包括在违约责任之中。[12]

（二）信赖利益赔偿说。因合同解除而产生的损害赔偿并不总是因为违约责任，例如双方协商解除合同，因情事变更而解除合同，在这种情况下，要求合同的一方当事人赔偿损失并不是建立在违约责任基础上。对此，我国有学者认为因违约以外的原因而发生的变更或解除，并因此给对方造成损害，除了因不可抗力被免责外，在其他情况下，都应承担责任，这种责任不是违约责任，应包括在合同责任的范畴中。13 本人认为，在合同解除不是因一方违约而发生的情况下，受到损害的一方当事人要求对方赔偿损失是基于信赖利益说，而不能用合同责任来概括，因为合同责任是一个较为宽泛的概念，它既包括违约责任，也包括缔约过失责任及其他非违约责任形态，所以用信赖利益说作为非违约损害赔偿的依据比合同责任更为具体、明确，而且易于判断。首先提出现代契约法中的信赖利益的是美国的富勒。本世纪三十年代，富勒发表了《合同的损害赔偿中的信赖利益》，该文立即在全球产生了巨大的反响，尤其是在普通法国家。在该文中，富勒把缔约过失责任转化为当事人基于对对方的信赖而遭受的损害应得到赔偿的信赖利益理论而带入了英美合同法当中。在1954年德国的判例学说也确认了导自耶林的缔约过失责任的信赖关系说，信赖关系理论在世界范围内得到了重新认识。14 富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，把判予合同损害赔偿所追求的目的区分为三种：返还利益、信赖利益和期待利益。首先，基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值。此处的目的可称作防止违约之允诺人从受诺人所支付的费用中获益，更简单地说，防止不当得利。受保护的利益可叫作返还利益。（the restitution interest）其次，基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地出售合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作信赖利益。（the reliance interest）再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺了的履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益（the expectation interest）。三种利益并未给司法干预提供同等的理由，可以说司法干预之必要依列举三种利益之顺序而减弱。对返还利益司法干预力最强，法律之所以对信赖利益进行保护，富勒认为是补救和预防因信赖所致之损害的需要，及增进对商事协议之信赖的需要。富勒还认为，期待是一种可计算的现存的价值，并且法律对期待给予保护。富勒的理论被美国《合同法重述》第2版采纳，具体体现为第2版新增加的第344条中。虽然信赖利益赔偿对法律的安定性提出了挑战，但这正是法律

妥当性的要求，是近代民法向现代民法转变的体现。15 对合同信赖利益进行赔偿也是诚实信用原则的要求和法律道德化的结果，笔者认为对合同信赖利益，不应局限于合同未成立时，在合同成立履行完毕前，合同信赖利益仍应存在，信赖利益不仅应包括消极利益，还应包括积极利益，即信赖合同成立后为合同履行作出的积极付出。我国台湾学者认为信赖利益限于消极利益或消极的契约利益的观念需要修正。16 而且从富勒的论述看，合同上的信赖利益并不局限于消极利益，对于积极付出产生的损害仍属信赖利益赔偿的范围。信赖利益是当事人为获得期待利益而支出的费用和代价，因此，不管是否发生违约，一方当事人对另一方将要履行合同产生信赖，都会支付此种代价，即使不发生违约，此种代价也是必不可少的，不支付此代价就不能获得对方的履行和利润。17 正如科宾所指出的，这些费用并不是因为违约而造成的，它们是因为信赖合同本身而支付的，因为违约的发生而使此种费用不能得到补偿。18 合同解除后的责任、给付不能的责任、不履行合同的责任都适用信赖利益赔偿。19 从我国《合同法》第一百一十三条规定看，我国《合同法》上损害赔偿的范围既包括既有损失，又包括可得利益。实际上已经包括了信赖利益赔偿在内。所以基于非违约场合合同解除产生的损害赔偿的依据在于信赖利益说，符合我国《合同法》的规定。

四、小结本文所讨论的案例中，洋霸公司因易发公司提出解除合同而产生的损害赔偿，实际上是洋霸公司与易发公司在协商解除合同产生的，它不是基于法定解除权的合同解除产生的损害赔偿，不是一方明显违约产生的，而是在洋霸公司无过错情况下产生的损害赔偿，易发公司虽与洋霸公司协商解除合同，但易发公司作为首先提出解除合同的一方应赔偿洋霸公司因信赖合同将要履行所支付的代价及费用。洋霸公司要求易发公司赔偿的损失是因合同解除所产生的损失，而且包括信赖利益的赔偿问题，属于合同解除损害赔偿的范围，符合广义合同解除损害赔偿的情形。

第三篇：合同解除损害赔偿基础问题研究

合同解除损害赔偿基础问题研究1999年11月9日，南京市易发房地产公司与南京洋霸保温材料有限公司（原名为南京兴成保温材料有限公司，1999年12月6日经南京市工商行政管理部门批准，变更为现名）签订《全同书》，约定洋霸公司购买易发公司开发的座落于本市虎踞南路44号601室商品房一套，购房款及代办费等合计418695元。洋霸公司支付易

发公司现金108695元，易发公司将房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保温材料冲抵。若因屋面保温材料质量问题或供货不及时造成易发公司损失，由洋霸公司承担全部经济损失，并承担由此引起的全部后果。若一方违约，应承担20的违约金，并承担全部经济损失。合同签订后，洋霸公司于当日给付易发公司购房款及代办费计108695元。易发公司在同年11月8日给洋霸公司出具领取房屋钥匙的凭据。在合同签订后，为支付房款，洋霸公司向建设银行南京分行贷款10万元；洋霸公司为购买房屋装璜材料，南京金盛装饰城签订装璜材料买卖合同，并支付了3万元定金，由于房价不断上涨，易发公司后悔房屋卖价较低，故迟迟不交钥匙给洋霸公司。同年11月25日易发公司销售部给公司报送《关于解除我公司与南京市兴成保温材料有限公司合同书的请示》一份，其主要内容为：经工程部审核兴成公司未能提供屋面保温材料及完整的产品样本，亦未能提供产品行业及国家标准。现兴成公司提出解除合同，并退还已付房款108695元，请公司领导予以考虑退款。洋霸公司法定代表人陈可君在该请示报告上签名，但未作任何意思表示。同日，易发公司法定代表人鲁顶在该请示报告上签字同意用转帐支票退房款。易发公司销售部经理在洋霸公司持有的《合同书》上打叉，并注明作废。易发公司于同年11月30日、12月2日分两次退还购房款108695元，洋霸公司出具了收据。后洋霸公司诉至南京市建邺区法院，要求易发公司赔偿洋霸公司为履行房屋买卖合同而向银行贷款的利息损失、被易发公司占用资金的利息损失及因房屋买卖合同解除而导致购买装璜材料的定金损失共计41869.50元。南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。

一、合同解除所生损害赔偿概述众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济。[1]现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。笔者认为合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿，由于对合同解除的定义认识不同，必然对合同解除损害赔偿的范围认识不同，而且对合同解除与损害赔偿能否并存的不同认识更加会影响本文讨论命题的成立。不过令本人欣喜的是合同解除与损害赔偿可以并存的观点

已经稳占上风，这一点在后面将有专门论述这里无须多谈。要想进一步理解合同解除损害赔偿的概念，必须对合同解除作进一步的细化，关于合同解除的定义目前存在争议。我国多数学者认为合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权、债务归于消灭的行为，也是一项法律制度。它可分为法定解除与约定解除。[3]我国民法学者王利明、崔建远等均持此观点。但我国也有学者反对这种观点，主张协议解除是无解除权的当事人合意的结果，它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，其效力应依新合同而定，而不能适用民法关于合同解除的规定。因而，协议解除不应属于合同解除的范畴。[4]也有人认为协议解除是合同自由的应有之意。无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围，是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。[5]我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为：

1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。

2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。

二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别

（一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为：契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。认为二者主要的区别就在于此。[8]笔者认为，合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。合同的解除依其本义应发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不需要再履行合同义务，因此，也是向将来发生效力的。而合同终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，故当事人不发生恢复原状的义务。而且合同解除与合同终止的情形也不一样的。我国以前的《涉外经济合同法》第29条规定：有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：

一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；

二、是一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；

三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；

四、合同约定的解除合同条件已经出现；第31条规定，有下列情形之一的，合同即告终止：

一、合同已按约定条件得到履行；

二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；

三、双方协商同意终止合同。而从我国合同法的规定来看，我国合同法第九十一条规定：有下列情形之一的、合同权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务。而对合同解除的情形同《涉外经济合同法》，相比变化不大。由此可见，合同终止与合同解除的适用范围仍然在合同法中规定不同。从《合同法》第九十一条规定看，除第九十一条

（二）项规定外，合同终止的意义等同于债的消灭。这可与外国的立法规定比较看出。如法国民法典第1234条规定，债有下列情形之一即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典在债的关系的消灭这一标题下列出四种原因：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典在德国民法典的基础上增加了第（5）项：混同。我国台湾民法典与日本法对此规定相同。可见我国《合同法》合同终止的含义等同于债的消灭。而合同解除虽可导致合同的消灭，但并不足以导致合同之债的消灭，可能转化为损害赔偿之债，在司法实践中，合同解除导致债的消灭的情形很少，只有在双方互免债务或履行情况正好平衡时才可能出现。可见合同解除应不同于合同终止。但我国《合同法》对合同解除与合同终止作了混用，因为《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的、终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。正因为《合同法》没有针对继续性合同规定终止的情形，从而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下无溯及力，合同解除充当同终止的部分角色。将原本平行的解除与终止概念变成了种属关系。9使我国的《合同法》出现了不应有的逻辑混乱和体系违反。甚至梁慧星先生也认为将《合同法》第六章由合同关系消灭改为终止导致了《合同法》第97条关于解除后果的含混规定，给法院的裁判带来了不便。[1]10由上述分析我们可看出：

1、合同解除的损害赔偿与合同终止的损害赔偿在赔偿范围上不同。合同解除应当是溯及既往发生效力，适用于非继续性合同，在损害、赔偿时，首先考虑恢复原状，即合同未履行的合同归于消灭。如合同已经履行，则双方应按照合同无效后返还财产的同样方法相互返还财产，同时有过错的当事人应承担赔偿对方损失的责任。不需要或不能恢复的应补偿其代价。如法国民法典第1183条规定，解除条件成就时，使债的关系归于消灭，并使事物回复至订立合同以前的状态。德国民法典第346条也规定，在解除合同时，各方当事人互付返还其受领的给付义务。而合同终止主要适用于继续性合同效力只能向将来消灭，合同终止后不适合恢复原状。因为这类合同的特点是履行不是一次完结，而是在一定时期内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同等，对租赁后的东西不能再恢复原状，对于雇用合同也是如此。所以在合同终止后，只能赔偿一方失去的利益，而不宜恢复原状。

2、合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的适用要件不同。合同解除较为复杂，既包括违约解除，也包括行使法定解除权的解除，还包括协商解除对每种解除的损害赔偿各不相同，赔偿范围也不同。通常认为合同解除损害赔偿的要件有：（1）、有合同解除的行为；（2）、合同解除给一方当事人造成损害；（3）、合同解除与损害后果间存在因果关系。而合同终止的损害赔偿存在的情形没有合同解除那么复杂，构成要件也相对简单，主要为（1）、有合同终止的行为；（2）、合同终止给一方当事人带来损害；（3）、损害与终止有因果关系。

3、合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在损害赔偿问题，因为合同解除发生在合同履行结束前，而且往往是单方解除，不管是履行不能时的解除还是履行迟延时的解除都会使当事人双方利益失衡，存在一方受到损害的问题，所以合同解除产生损害赔偿的可能较大。而合同终止，根据我国合同法第91条的规定，一般不会产生损害赔偿问题，合同终止往往是正常终结，合同之债消灭，不需要进行损害赔偿。

（二）合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的区别合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的区别较为简单：

1、两者损害赔偿的前提不同，合同解除是建立在合同有效的基础上的，故合同解除损害赔偿是根据有效合同主张的损害赔偿，而合同无效损害赔偿是以无效为前提的。

2、两种赔偿的范围不同。基于合同解除产生的损害赔偿，不仅可以要求恢复原状，而且还可以要求违约方或具有可归责性的一方当事人赔偿非违约方的全部损失，既可包括直接损失，又可包括间接损失，既包括所受损害，又可包括所生利益，还可以主张全面赔偿。因为我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。合同解除损害赔偿的范围当然要受该条规定的制约（主要适用于因违约导致合同解除的情形）。而合同无效损害赔偿，按照我国《合同法》第五十八条之规定原则上应返还根据合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而合同解除损害赔偿不以过错为前提，无法定免责事由的都要赔偿，所以合同解除损害赔偿一般比合同无效损害赔偿范围广。

3、合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的理论依据不同，一是依据契约责任，一是依据缔约过失责任。合同解除损害赔偿可以追究一方当事人的违约责任，而合同无效不可以追究一方当事人的违约责任，而且能根据缔约过失责任要求有过错的一方当事人予以赔偿。

4、是否存在追缴财产问题上不同。在合同解除损害赔偿中不存在财产追缴问题，而根据《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。所以合同无效财产不一定返还，还可能被追缴。因为合同无效不受法律支持，所以对合同无效无过错的一方当事人得到法律的保护较弱，不能同合同解除损害赔偿相比，而且在双方当事人故意无效时，法律对他们之间的损害赔偿请求权并不保护，由各自承担。

（三）合同解除损害赔偿与因撤销所产生的损害赔偿的区别。

1、两者适用的范围不同，根据我国《合同法》的规定，可撤销合同主要有如下几种：因重大误解而订立的合同；在订立合同时显失公平的；因欺诈、胁迫而订立的合同；因乘人之危订立的合同。在上述情形下，合同撤销权人可行使撤销权，并要求相对方赔偿因合同撤销所产生的损失。此外根据《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或撤销。所以撤销差不多对于一切民事行为或意思表示都可以适用。所以在存在合同撤销的情形下，都可能会产生撤销权人的损害赔偿问题。而合同解除只对合同适用，所以合同解除损害赔偿适用的范围较窄，而不象因撤销所产生的损害赔偿那样存在广阔的适用天地。

2、从发生的原因来看，因撤销权的发生一般是基于法律的规定，所以因撤销而产生的损害赔偿也是在有撤销权行使的前提下才能发生，是一种法定的损害赔偿，当事人事先无法约定，也不可能约定，因为当事人往往不愿意订立一个可撤销合同，或从事一项可撤销的民事行为，撤销是法律调整的结果，而不是当事人合议的结果。而合同解除的损害赔偿既存在法定解除情况下的损害赔偿，还存在约定解除的情况。当事人可以对合同解除后损害赔偿的数额或方法进行约定，所以当事人对合同解除产生的损害赔偿在很多情况下是可以预见的，也是能够事先准备的。而且在约定解除赔偿数额过高或过低时，法律还赋予一方当事人提高或降低的请求权。所以合同解除损害赔偿的原因既可以是法定的，也可以是约定的，还可能是法定和约定共同起作用的结果。

3、从发生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除损害赔偿在计算方式上分为二类，一类是有溯及力解除的损害赔偿，一类是无溯及力的损害赔偿。主要因为对合同已履行的部分无法解除或解除已无必要，这将在后面详细阐述。而合同撤销要发生溯及既往的效力，所以一旦撤销后合同从一开始便不发生法律效力。合同因撤销而产生的损害赔偿的计算起点比较明确，计算方法比较单一，而合同解除因是否恢复原状会导致计算方法上的不同，所以合同解除损害赔偿的计算方法比较复杂。

4、这两种损害赔偿的理论依据不同。合同解除损害赔偿是建立在合同有效成立的基础上，它或者是因违约责任而产生，或者是基于信赖利益受损而产生，在双方都无过错的情况下，因公平责任也会产生损害赔偿问题。（如在情事变更的情况下），而合同撤销损害赔偿是在合同不成立的情况下产生的，请求赔偿的理论依据是缔约过失责任，即合同不能成立情况下，有过错的一方应赔偿对方相应的损失。

三、合同解除损害赔偿的理论基础合同解除产生损害赔偿的理论基础是什么？从我国合同法的规定看，并不明确，因为从我国合同法第九十七条规定看，我国合同法并未区分合同解除后损害赔偿的性质，而且合同解除既有约定解除，又有法定解除，还有协议解除，在不同的解除情形，要求损害赔偿的依据必然不同，笔者认为合同解除产生的损害赔偿，不管是法定的还是约定，主要是基于如下理论：

（一）违约责任原理，即合同义务理论。这主要是针对法定解除而言。我国合同法第九十四条规定了法定解除的情形。具体表现为：

1、因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同；

3、当事人一方迟延履行主要债务。经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；

5、法律规定的其他情形，当事人可以解除合同。从这5种情况的规定看，除第1种情况属法定免责事由，不存在讨论损害赔偿的必要，其它几种情况都不能免责，而且承担合同责任的主要原因是违约行为，即违约是产生损害赔偿的法律依据，违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。[11]违约责任是民事责任的重要内容，也是民事责任的一种形式。因为我国《民法通则》在第六章民事责任中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。违约责任在性质上兼具有补偿性和制裁性，这也表现了民事责任的一般性质。同时，违约责任也具有不同于其他民事责任的性质，即违约责任是因合同当事人不履行合同债务所产生的民事责任。它以合同债务的存在为前提，当然合同债务既可能是当事人约定的义务，也可能是法律规定的义务。无论何种义务，都应该履行，不履行，即产生违约责任。而且违约责任主要是财产责任。在一方当事人违约时，从我国现行《合同法》的规定看，损害赔偿、支付违约金等责任方式基本上都可以财产、货币来计算，因而它们都属于财产责任范畴。另外，从违约责任的功能看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任，其主要目的在于使受害人所受损害及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。从我国《合同法》关于法定解除的规定看，主要是因一方违约而导致的合同解除，因合同解除产生的损害赔偿当然是基于违约行为而产生的损害赔偿。我国民法学者王利明先生也认为，因为违约而发生合同解除而给非违约方造成损害，这不仅导致合同解除，而且还要承担违约责任，当然这种责任可以包括在违约责任之中。[12]

（二）信赖利益赔偿说。因合同解除而产生的损害赔偿并不总是因为违约责任，例如双方协商解除合同，因情事变更而解除合同，在这种情况下，要求合同的一方当事人赔偿损失并不是建立在违约责任基础上。对此，我国有学者认为因违约以外的原因而发生的变更或解除，并因此给对方造成损害，除了因不可抗力被免责外，在其他情况下，都应承担责任，这种责任不是违约责任，应包括在合同责任的范畴中。13本人认为，在合同解除不是因一方违约而发生的情况下，受到损害的一方当事人要求对方赔偿损失是基于信赖利益说，而不能用合同责任来概括，因为合同责任是一个较为宽泛的概念，它既包括违约责任，也包括缔约过失责任及其他非违约责任形态，所以用信赖利益说作为非违约损害赔偿的依据比合同责任更为具体、明确，而且易于判断。首先提出现代契约法中的信赖利益的是美国的富勒。本世纪三十年代，富勒发表了《合同的损害赔偿中的信赖利益》，该文立即在全球产生了巨大的反响，尤其是在普通法国家。在该文中，富勒把缔约过失责任转化为当事人基于对对方的信赖而遭受的损害应得到赔偿的信赖利益理论而带入了英美合同法当中。在1954年德国的判例学说也确认了导自耶林的缔约过失责任的信赖关系说，信赖关系理论在世界范围内得到了重新认识。14富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，把判予合同损害赔偿所追求的目的区分为三种：返还利益、信赖利益和期待利益。首先，基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值。此处的目的可称作防止违约之允诺人从受诺人所支付的费用中获益，更简单地说，防止不当得利。受保护的利益可叫作返还利益。（therestitutioninterest）其次，基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地出售合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作信赖利益。（therelianceinterest）再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺了的履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三种利益并未给司法干预提供同等的理由，可以说司法干预之必要依列举三种利益之顺序而减弱。对返还利益司法干预力最强，法律之所以对信赖利益进行保护，富勒认为是补救和预防因信赖所致之损害的需要，及增进对商事协议之信赖的需要。富勒还认为，期待是一种可计算的现存的价值，并且法律对期待给予保护。富勒的理论被美国《合同法重述》第2版采纳，具体体现为第2版新增加的第344条中。虽然信赖利益赔偿对法律的安定性提出了挑战，但这正是法律妥当性的要求，是近代民法向现代民法转变的体现。15对合同信赖利益进行赔偿也是诚实信用原则的要求和法律道德化的结果，笔者认为对合同信赖利益，不应局限于合同未成立时，在合同成立履行完毕前，合同信赖利益仍应存在，信赖利益不仅应包括消极利益，还应包括积极利益，即信赖合同成立后为合同履行作出的积极付出。我国台湾学者认为信赖利益限于消极利益或消极的契约利益的观念需要修正。16而且从富勒的论述看，合同上的信赖利益并不局限于消极利益，对于积极付出产生的损害仍属信赖利益赔偿的范围。信赖利益是当事人为获得期待利益而支出的费用和代价，因此，不管是否发生违约，一方当事人对另一方将要履行合同产生信赖，都会支付此种代价，即使不发生违约，此种代价也是必不可少的，不支付此代价就不能获得对方的履行和利润。17正如科宾所指出的，这些费用并不是因为违约而造成的，它们是因为信赖合同本身而支付的，因为违约的发生而使此种费用不能得到补偿。18合同解除后的责任、给付不能的责任、不履行合同的责任都适用信赖利益赔偿。19从我国《合同法》第一百一十三条规定看，我国《合同法》上损害赔偿的范围既包括既有损失，又包括可得利益。实际上已经包括了信赖利益赔偿在内。所以基于非违约场合合同解除产生的损害赔偿的依据在于信赖利益说，符合我国《合同法》的规定。

四、小结本文所讨论的案例中，洋霸公司因易发公司提出解除合同而产生的损害赔偿，实际上是洋霸公司与易发公司在协商解除合同产生的，它不是基于法定解除权的合同解除产生的损害赔偿，不是一方明显违约产生的，而是在洋霸公司无过错情况下产生的损害赔偿，易发公司虽与洋霸公司协商解除合同，但易发公司作为首先提出解除合同的一方应赔偿洋霸公司因信赖合同将要履行所支付的代价及费用。洋霸公司要求易发公司赔偿的损失是因合同解除所产生的损失，而且包括信赖利益的赔偿问题，属于合同解除损害赔偿的范围，符合广义合同解除损害赔偿的情形。

第四篇：生态环境损害赔偿磋商问题研究

生态环境损害赔偿磋商问题研究

【摘 要】根据中共中央、国务院印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，首次提出生态损害赔偿磋商制度。磋商制度对环境公益诉讼与生态环境损害鉴定评估起到衔接的重要作用，为我国日益增长的生态环境损害赔偿案件提供一个可行的解决路径与制度保障。本文通过对磋商制度的合理性和必要性等法律性质分析，以及其功能、内容、程序等实证分析，探讨磋商制度对生态环境损害赔偿的意义，为生态环境损害赔偿磋商提出构想。

【关键词】生态环境损害赔偿；磋商制度；制度构想

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2018）07-0202-02

一、问题的提出

近年来，我国环境生态破坏事件不仅对社会公民健康和财产安全产生威胁，而且对生态环境造成严重损害。2015年，全国共发生突发环境事件330起，较2014年减少141起，其中重大事件3起，较大事件5起，一般事件322起。①根据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，生态环境损害赔偿制度中首次提出生态环境损害赔偿磋商制度，作为一项新制度，为生态环境损害赔偿传统解决途径提供新的思路。我国虽在国家层面上已经具备相应的政策，试点省份也出台了相关的法规，但是对生态环境赔偿磋商协议的法律属性应如何界定、生态损害发生后如何尽快达成磋商协议以实现生态损害的修复，以及磋商机制程序与司法诉讼如何衔接等未作出具体规定。在《试点方案》规定中，对磋商行为未作恰当阐释且规定过于简单概括，面对日益增长的生态环境损害，亟待理论完善与制度保障。

二、生态环境损害赔偿磋商的合理性必要性及法律属性分析

（一）磋商的合理性及必要性。从理论分析，生态环境资源属于国家所有，国家对环境进行保护，之前的国家公权力至上，权力自上而下，逐渐向协商合作发展，转为倒逼的模式，权力机关代表人民行使公共权力。磋商并不是随心所欲的，从效益的角度分析，行政执法资源有限，需要通过生态环境损害赔偿磋商，促进损害赔偿的履行，环境修复工作的有效开展。从价值分析，首先按照哈贝马斯的法律哲学观点，法律的核心是公共意志在公共领域的体现，协商的正义强调通过相互的对话和理性的协商，对法律事件达成一致意见，形成法律规则，需要公众的沟通对话与参与。其次契约理念中包含的平等互利思想，能够促进磋商过程中赔偿义务人双方主动的履行赔偿义务。最后在法庭之外找到高效的替代性纠纷解决方案。

随着我国社会的高速发展，生态环境损害日益增多，环境诉讼案件的迅猛增长，环境诉讼举证难、责任主体认定难、赔偿数额高等难题，使得诉讼制度不能满足生态环境损害纠纷处理。而生态环境的救济通常以行政或者刑事救济为主，忽视受损生态环境本身的修复，重处罚轻生态环境利益。需要通过磋商建立一种以恢复生态环境损害为目的的救济模式。建立磋商制度可以在达成磋商协议后，督促赔偿义务人履行义务，即使未能达成磋商协议，赔偿权利人也可以利用在磋商过程中收集的相关证据，为诉讼提供便利。

（二）磋商的法律属性。磋商的主体，一是国务院授权的省级政府，省级政府可以根据国务院授权相应的环保部门进行索赔；二是对生态环境损害负有赔偿责任的。磋商本质上是民事性质的协议或者合同，在磋商的法律关系中，赔偿权利人应当作为生态环境与公共利益的代表者同另一方进行磋商，避免传统的行政命令式治理生态，通过平等协商的方式确定生态损害赔偿协议和修复方案。

磋商协议带有行政色彩，协议一方当事人就是行政机关，其自身负有生态环境管理修复的职能。在委托鉴定评估、选择磋商范围、修复生态环境范围的确定等方面行政部门起到主导作用。

三、国内外生态损害赔偿磋商的实践探索

（一）国内生态环境损害磋商的政策与实践――以贵州为例。依照《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》对生态环境损害赔偿磋商制度的定义，磋商机制即发生生态环境损害后，由行政机关主导调查评估，制定修复和赔偿方案，与赔偿义务人进行磋商，达成一致意见后形成损害赔偿磋商协议。贵州省作为生态环境损害赔偿的试点省份，出台了《贵州省生态环境环境赔偿磋商方案（试行）》，方案明确对生态环境损害赔偿磋商遵循的原则、磋商的主体、磋商程序的启动条件、磋商程序及内容、生态环境损害赔偿协议司法登记确认、保障措施等重大问题进行规定。在试点的过程中，贵州省某非法倾倒泥渣损害生态环境事件，涉案企业两家，贵州省环保厅作为贵州省政府授权的赔偿权利人，与赔偿义务人进行了磋商，达成一致，签订了赔偿协议，并向当地人民法院申请了司法确认。②

（二）国外生态环境损害磋商实践――以俄罗斯、美国为例。俄罗斯联邦《环境保护法》第1条规定，?⒁蚧肪澄廴径?造成的自然生态系统退化或自然资源衰竭作为一类独立的损害，称为“环境损害”。③俄罗斯的生态环境损害赔偿的立法比较完备，在《俄罗斯环境保护法》中明确规定不仅利用自然者付费，而且损害环境者也要赔偿。对因为生态环境损害造成的人身财产和生态环境本身造成的损害都需要赔偿。其主要通过诉讼程序进行追偿，由国家机关、检察机关、公民、法人等提起赔偿诉讼，由法院对起诉进行审理。除了诉讼，俄罗斯环境保护法还探索诉讼外的途径，并在 《俄罗斯环境保护法》中进行规定。④

在美国《油污染法》中也提供了生态环境损害赔偿的法律依据，但将其称为自然资源损害，并且明确自然资源损害的界定与自然资源的范围。《油污染法》同样为大部分的自然资源保护提供了强有力的保障。美国的生态环境损害赔偿机制主要通过三种方式进行追偿，一是诉讼的途径；二是联邦政府等公共机构作为受托人对生态环境损害向污染责任人索赔；三是美国的超级基金法。美国在生态环境损害赔偿实践中大量采用了磋商与和解的方式，涉及生态环境的各个领域。

四、生态环境损害赔偿磋商制度的构想

（一）磋商制度的原则。磋商的原则包括合法性、自愿性、有限性、平等性。合法性要求磋商的内容，程序等符合相关法律规定；自愿性要求磋商应当自愿的参与；对于行政机关代表国家行使索赔权，不能单纯追求磋商的结果而忽略有限适用的原则。这里所指的平等性应当界定为形式上的平等性，在整个磋商过程中，是否启动磋商程序、损害赔偿的方案等具体工作的推进都由行政机关主导。

（二）磋商协议的内容以及程序。在坚持磋商规则原则的情况下，为了使磋商制度有效发挥作用并保障磋商工作的顺利进行，必须遵循一定的程序。

首先，赔偿义务人对于赔偿权利人或者有关部门的调查评估结论有异议并有证据证明，磋商的双方当事人可以就鉴定评估结论和损害事实认定进行讨论，鉴定评估机构应当对鉴定评估中有异议的结论作出解释性说明，必要时委托其他鉴定机构重新进行鉴定；经过调查评估后，对受损害的生态环境需要修复和赔偿且能够确定赔偿义务人，赔偿权利人应当依职权主动启动磋商程序。

其次，通知生态环境损害赔偿义务人参加磋商，生态环境损害赔偿专业性强，责任主体难以确认，赔偿的数额量化困难等诸多难题，需要赔偿义务人和赔偿权利人对磋商内容等相关事项充分的讨论和协商，赔偿权利人可以事先以书面形式将磋商事由、磋商范围、磋商时间、地点、意见反馈方式等事项事前告知赔偿义务人。另外赔偿权利人与赔偿义务人在进行磋商的过程中应当重视时效性，如果经过第一次磋商没有达成一致意见而磋商双方仍有意愿进行磋商的，赔偿权利人应当在不违反相关程序的情况下组织开展进一步磋商，需要注意的是应当控制磋商次数，不能反复磋商，否则将会影响整个赔偿和修复工作的开展。如果赔偿义务人不同意磋商，赔偿权利人应当立即终止磋商，改为诉讼途径解决。

最后，磋商达成一致意见，应当签订磋商协议。磋商的协议应当包括生态环境损害赔偿金的赔付方式、赔付的期限以及生态环境损害修复方案。确定修复启动时间后应当严格按照修复工作迅速有效开展，对于生态环境损害范围较广的，根据环境污染和生态破坏程度等具体情况，协商确定修复时间、修复办法。赔偿权利人和赔偿义务人可综合考虑生态环境恢复方案的工作量、工作难度、工作所需时间、修复受生态损环境的成本、现有的技术水平等因素进行磋商，形成磋商协议；根据赔偿义务人经营状况、主观过错、支付能力等，明确赔付的具体时间，酌情考虑分期赔付，探索赔偿金赔付与环境公益劳动的结合模式。赔偿权利人和赔偿义务人磋商协议的确认可分为两种方式，一种按照诉调对接的模式，由法院来出具民事调解书；另一种由基层法院出具司法确认书。

磋商虽然对于处理生态环境损害赔偿纠纷简便快捷，但也存在不足，即签订的磋商合同或协议不具有法律强制执行力，如果赔偿义务人不履行合同或协议约定的义务，法院无法强制执行。因此在制度设计时，对于磋商协议的执行和赔偿诉讼的提起，经过法院确认后可申请执行。在磋商未达成一致或者赔偿协议司法确认前赔偿义务人反悔拒不履行赔偿协议的，相关生态环境保护职能部门可以依法采取代履行等行政强制措施，确保生态环境得到及时有效修复，由法律规定的机关和有关组织提起诉讼，具体的管辖法院参照环境公益诉讼的相关规定。

五、结语

生态环境损害赔偿的目的在于生态环境的修复而非处罚，生态环境损害赔偿履行困难，对于损害评估的专业性强要求高，受损的环境修复难等问题，需要在生态环境损害赔偿中引入磋商机制，由省政府授权的有关行政部门作为赔偿权利人与损害赔偿义务人进行磋商，一方面可以解决法院对于审理生态环境损害赔偿案件专业性不强的问题；另一方面还能有效节约司法资源的问题。由于生态环境损害的复杂性、多样性、不确定性，需要对磋商制度进行不断地探讨与实践。

注?：

①环境保护部.2015年突发环境事件基本情况.http：///2017-04/10/content58283.htm

③马骧聪译.俄罗斯联邦环境保护法和土地法典[M].北京：中国法制出版社，2003，2-3.④秘明杰.俄罗斯环境损害赔偿法律制度探究[J].中国石油大学学报（社会科学版），2014，30（4）：55-59.参考文献：

[1]竺效.生态损害的社会化填补法理研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007.[2]杨朝霞.论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性―以环境权理论为基础的证立[J].法学评论，2011（2）.

第五篇：医疗事故损害赔偿问题研究（2）

【关键词】 医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、医疗事故损害赔偿

医疗事故损害赔偿是把医疗单位的民事责任和

患者或者家属的合法权益具体量化，反映着加害人承

担民事

责任的程度和受害人合法民事权益受保护的程

度。《民法通则》划定了赔偿范围，却没有明确赔偿的具

体方法。《条例》对此虽做了相关规定，但与《最高人民

法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《最高人民

法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释)》(以下简称《精神损害赔偿解释》)相比，却不

尽如人意。笔者认为，在确定医疗事故损害赔偿的具体

数额问题上．首先应明确赔偿范围及标准．即哪些项

目的费用应当赔偿以及按照什么标准来赔偿。

(一)医疗事故损害赔偿范围和标准

按照民法一般原理．有损害即有赔偿，“实际损失

实际赔偿”。因此根据价值规律与公平原则的要求，全

面赔偿原则已是各国司法实践的通例．也是现代民法

理论中的基本原则之一。笔者赞同此种观点。全面赔

偿原则即对侵害行为不论行为人主观上是否出于故

意还是过失．也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均

应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事

赔偿的范围．它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿

间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿精神损害。

①正是通过对损害的全面赔偿．使责任人负担某种不

利益．在补偿受害人的损失、维护其权利的同时，制裁

责任人的过错行为．从而充分起到民事责任制度应有的作用。按照《条例》的规定，赔偿只是针对人的伤、· 69 ·

· 学位论文·

残、亡已经引起的和即将引起的物质损失．不能认为

是生命健康的一种价值或价格。除直接物质损失外，对可能造成的间接损失，如就业、升学、住房等问题不

在赔偿之内。《条例》规定赔偿的项目主要包括：医疗

费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助

费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住

宿费、精神损害抚慰金和参加医疗事故处理的患者近

亲属所需交通费、误工费、住宿费 这12个赔偿项目

应按照实际情况确定，并一次性结算。需要指出的是，继续治疗费是将来可能发生的费用，一般情况下．应

待将来实际发生后另诉。

《条例》关于赔偿的规定，改变了《办法》规定的一

次性限额赔偿办法．扩大了赔偿的范围．提高了赔偿

标准．且对医疗事故受害人是否实行精神损害赔偿做

出了定论。然而该赔偿范围比最高人民法院《关于审

理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以

下简称为《人身损害赔偿解释》)规定的范围要窄。两

相比较．后者比前者增加了必要的营养费、必要的康

复费、康复护理费、适当的整容费等4项费用，而且赔

偿标准要比《条例》规定的标准高，即使是限额赔偿的《国家赔偿法》，其赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准

高。如误工费赔偿，规定最高赔偿为医疗事故发生地

上一职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定的5倍降低了2倍。致人死亡的，仅赔偿丧葬费和相

当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金，而

《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一职

工平均工资的20倍。造成患者残疾的．仅赔偿3年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳

动能力的要赔偿10—20倍的职工年平均工资。‘国

家赔偿是有限赔偿．其赔偿数额本来就是各种赔偿中

比较低的。而现在《条例》所规定的各种项目的赔偿标

【作者简介】武毅(1970一)，男，山西大学法学院2004届法律硕士，山西省运城市盐湖区人民法院庭长。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飞，《论医疗事故中民事责任的若干问题》。载于http：／／www.xiexiebang.com／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》。载于《人民法院报)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《医疗纠纷民事诉讼中适用(医疗事故处理条例)若干问题探讨》。载于《中国卫生事业管理)2002年第12期(总第174期)第736页。

⑥ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 杨立新，《医疗事故处理条例三论》。载于http：／／www．yanglx．tom。

法律与医学杂志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一块斑秃．主治医师在既未让其挂号亦未

书写病历的情况下，私自收取了患者60元的治疗费

后(未出具收款凭据)，在患者斑秃处注射了一针“甲

强龙”(当时告知患者为“生发宁”)四五天后，患者周身毛发全部变白而后脱落，后又长出毳毛。患者以此

为由起诉索赔，但医疗事故鉴定结论认为：医师诊断

正确；治疗行为符合医疗原则；患者损害与治疗行为

无因果关系；不构成医疗事故。鉴于上情，人民法院审

理中认为被告主观上有过错，医师没有尽到谨慎注意

义务同时还侵犯了患者的知情权，且医师所在医院疏

于防范(医师未作病程记录，即无病历)，故被告应承

担相应赔偿责任

从上述法理分析和案例分析可得出结论：生命健

康权是公民最基本的权利，是公民享受其他一切权利的基础，我国《宪法》、《民法通则》对此权利的保护都

作了相应的规定。而医疗事故所侵害的正是患者的生

命健康权，这种权利必须依法保护，而且这种保护只

能是在实际获得赔偿的基础上才能得到真正落实，只

有这样对受害者来说才是公正的，所以“对于鉴定机

构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构

确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民

法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关

于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责

任，以保护患方的合法权益”。①

(三)惩罚性赔偿规则在医疗事故损害赔偿中的适用

惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性

赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害赔偿的数额，它具有补偿受害人遭受的损失、惩

罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法

中采用，不过它的发展不仅对美国法产生了影响，而

且对英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。

②一般认为，惩罚性赔偿制度主要适用于侵权案件，但是近年来也逐步扩展到合同纠纷。

1．惩罚性赔偿的源流、功能与特点

惩罚性赔偿是英美法系中普通法的一种法律救

济措施，它最远可以追溯到《出埃及记》描述的宗教法

中，《出埃及记》记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别

· 71 ·

人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头

牛或四只羊。”⑧也有学者认为该制度起源于古巴比

伦的法律，还有的学者认为多倍的赔偿早在两千多年

前的古希腊、罗马已经采用。④自19世纪以来，惩罚

性赔偿转向制裁和遏制不法行为，不仅适用于侵权案

件，也适用于合同案件。20世纪以来，惩罚性赔偿逐

渐使用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高

惩罚性赔偿具有不同于填补性赔偿的明显特征，主要表现在：

一是加害人实施了一定程度的恶性行为．这种行

为是受到法律和伦理否定的，具有反社会性和道德上的可归性。因为惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过

失非常大的，为社会所不容的行为，被课以惩罚性赔

偿的对象，在主观上应该是有意的、随意的、放任的。

否则就不能适用惩罚性赔偿。

二是从赔偿的数额来看，并非限于受害人的实际

损失，而是高于受害人的实际损失。法官在确定数额

时。主要考虑的是受害人的实际损害和加害人的财产

状况。

主观故意的主观归责特征和高于受害人实际损

害的赔偿标准使得惩罚性赔偿不仅具有补偿的功能，还同时具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的损失可以通过这一赔偿而得到补

偿。由于惩罚性赔偿是在填补性赔偿的基础上又对加

害人课以更大的赔偿数额，因此受害人可以通过侵权

之诉，使其损失得以弥补。

二是制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对那些具有

不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是

要对故意的恶意的行为实施惩罚，从而达到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分为一般的遏制和特别的遏

制，前者是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般

人产生遏制作用，后者是指对加害人本身的威吓作

用。

2．医疗事故损害赔偿适用惩罚性赔偿的可行性

首先，具有“欺诈”性质的医疗事故损害赔偿可适

用惩罚性赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称

《消法》)第49条规定：“经营者提供商品或者服务有

① 黄松有，《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》。载于《民事审判指导与参考)2003年第2卷(总第l4卷)第17页。

② 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2ooo年第4期。

③ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第107页。

④ 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)20oo年第4期。

· 72 ·

欺诈行为的．应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失．增加赔偿的金额为消费者购买商品的价值或

接受服务的费用的一倍”，该法条是我国立法史上第一次对惩罚性赔偿所作的规定。

对该法条的理解重点是在“欺诈”。欺诈是指一方

当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情

况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。它有4个

特征，一是经营者实施了告知消费者虚假情况或者向

消费者隐瞒真实情况的行为。二是经营者主观方面是

故意。即明知自己的行为会导致消费者产生错误的意

思表示，却希望或放任这种结果的发生。三是经营者的欺诈行为与消费者的错误意思表示之间有因果关

系。四是消费者的意思表示不真实。①因此笔者认为

医疗机构采用欺诈手段向患者提供药品或者医疗服

务给患者造成了严重损失，形成了医疗事故，且患者

提出了增加赔偿其受到的损失要求时，该损害赔偿可

适用《消法》中惩罚性赔偿的规定。

其次，主观上具有故意的医疗事故，可适用惩罚

性赔偿。

在我国的侵权行为法中，医疗过错是专家责任的一种。随着社会的发展．人们对正义和公平的理解也

发生了实质性的变化。现代民法理念已由以往的形式

正义转向实质正义，医疗事故纠纷的价值取向也越来

越注重保护患者的合法权益。②医务人员作为“具有

专门知识或专门技能”的专家在医疗活动中如果存在主观过错，就应当承担更加严格的责任。民法典草案的《人大建议稿》与《社科院建议稿》对此均作了专门的规定，“因此学者们认为医疗过错中医疗机构所承

担的实际上是一种严格责任”。③

由于我国的损害赔偿大都是采取的填补性赔偿

原则(也称同质赔偿原则)，所以现有法律对医疗机构

及其医务人员的故意行为所导致的医疗事故最多只

能进行填补性赔偿．但这已不能适应当前的形势。一

是填补性赔偿对患者的救济严重不足。患者在请求救

济时，诉讼的时问延长、诉讼成本增加、胜诉的风险加

大．以至于获得赔偿被戏称为“幸运中彩”．以致患者

因与其利益与诉讼成本相比较，实际获得的赔偿较

少。二是填补性赔偿不足以体现侵权行为法对医疗机

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

构及其医务人员的制裁功能。“侵权赔偿责任不仅要

补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人”．④“只

有个人的财产被认为是赔偿的主要来源．威慑的鞭子

才能结结实实、无可闪避地打在责任人的身上”。⑤

因此对于主观上具有故意的医疗事故，应当适用

惩罚性赔偿。正是基于上述的原因，《社科院建议稿》

第1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具

有感情意义的财物的，法院得在赔偿损害之外判决加

害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金” ⑥

四、医疗事故鉴定

医疗事故损害赔偿纠纷是一类技术性很强的案

件，由于涉及专门的医学知识，行政处理者或者司法处

理者对医学知识往往不甚了解，因此医疗事故鉴定就

显得极为重要，甚至可能成为案件胜负的决定性因素．

这就决定了医疗事故损害赔偿纠纷案件的医疗机构和

患者都不能不对此给予高度的重视。但是我国在医疗

事故的鉴定问题上，却存在着相当多的问题．诸如鉴定的效力、多头鉴定等，下面笔者谈谈自己的看法。

(一)医疗事故鉴定评析

医疗事故的鉴定，是指对医疗事故做出技术审

定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指

导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关

系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。《条例》

第20条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组

织．并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次

鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国

有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。针对司法实

践中的主要问题，笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴

定效力作如下分析：

1．医学会鉴定不存在最终鉴定

《条例》第21条规定：“设区的市级地方医学会和

省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会

负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直

辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中

华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都

不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例

① 金多才，《关于医患纠纷的法律思考》。载于《人民司法)2000年第8期。

② 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2000年第4期。

⑤ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第11o页。

⑥ 梁慧星负责的课题《中国民法典草案建议稿》。法律出版社，2003年5月版第325页。

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

外。若当事人不服，仍愿意委托医学会鉴定的话，就存

在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行

新的鉴定．当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。《规定》第29条规定：“审判人

员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内

容：..”。由此可见，法官对医疗事故鉴定结论有审

查权．可以审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事

故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性．从而做出自己的判断，以准确认定案件事实。对于不符合上述4个“合法性”

要求的医疗事故鉴定结论不予采信，可以通过法庭，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，做出准

确的鉴定结论来。①

2．医疗事故鉴定是否必须

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅伤后

入住被告某市医院治疗．同年12月2日发现其食管

破裂并已严重感染．12月4日患者死亡。司法鉴定认

为李某系气管、食管、胸导管破裂，并发感染、失血性

休克，致呼吸、循环衰竭死亡。2002年3月7日中级

法院刑事判决以此为由，认为医院漏诊有责，判令刑

事被告人承担刑事责任和部分民事责任，死者家属作

为附带民事原告人上诉后高级法院维持原判。死者家

属遂以医院漏诊为由提起医疗事故损害赔偿诉讼，诉

讼中医学会以被告无违规、无过失为由，认定被告的行为不构成医疗事故。法院民事判决在此基础上认定

了司法鉴定的效力．对医疗事故鉴定结论未予采信，遂判令医院赔偿相应损失。

从上述案例可以看出：医疗事故鉴定在诉讼中只

是证据的一种，其性质是专家证言，也不是人民法院

处理医疗事故纠纷的惟一依据。在诉讼中，如果没有

进行医疗事故鉴定而凭借其他证据就能分清责任的话．医疗事故鉴定就不是必需的了。在我国现行的医

疗事故纠纷民事诉讼中，作为解决纠纷的证据使用的还有一种鉴定，即医疗事故纠纷的司法鉴定，也称医

疗过错鉴定。二者在鉴定的法律依据、鉴定机构、鉴定的目的和范围、鉴定工作的委托方式、受理鉴定的权

限上均不一样。

进行司法过错鉴定的前提条件有以下4种情况：

一是医疗事故鉴定结论不合法的；二是有证据证明医

疗事故鉴定存在漏项，且当事人申请涉及该漏项的；

· 73 ·

三是医疗事故鉴定部门以该纠纷超过鉴定申请期等

理由不予鉴定．而人民法院必须依据相关鉴定结论才

能定案的：四是医疗事故鉴定结论为不属于医疗事

故．而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责

任及程度进行司法鉴定的。②由此可见，在诉讼中当

事人可以选择进行医疗事故鉴定或者医疗过错鉴定，医疗事故鉴定并非必不可少。

3．重复鉴定、多头鉴定的认定

审判实践中，应如何分析、认定鉴定结论的效力

呢?笔者认为应区分不同情况认定：

(1)因医疗事故鉴定书在诉讼中所起的作用是证

据．案件审理中只有医学会立案前出具的鉴定结论

时，应重视其鉴定效力。由原被告双方进行质证，如果

双方对鉴定结论均无异议，鉴定就成为划分责任、解

决争议的重要依据。如一方当事人不服医学会的鉴定

结论，可适用《规定》第25条，即由不服的一方在法院

指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费，逾期

则法院对医学会鉴定结论予以认定；若双方均不服医

学会鉴定，则适用《规定》第26条，即由双方共同协商

或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。

(2)案件中出现立案前的重复鉴定或多头鉴定结

论时．诉讼中可组织双方当事人参加听证会，当事人

对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定，是否法院指定或当事人单

方委托。若当事人达不成共识．不能认可某个鉴定．则

适用《规定》第26条，由当事人共同协商或由法院指

定重新鉴定(包括司法鉴定)。应当注意的是：为减少

重新鉴定引起的诉累，听证会上或庭审中应邀请各个

鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原

因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询。另外，当事

人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出

庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定

人之间互相询问、对质。

(3)进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门

作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，除了《规

定》第27条第1款规定的4种情形之外，应不予准

许。若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质

证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定。

(二)医疗事故网上鉴定的构想

随着科学技术的发展，网上购物、网上就医、电子

(下转80页)

① 潘善斌，《医疗事故诉讼若干问题探讨》。载于：《安徽农业大学学报》(社会科学版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高级人民法院民一庭，《当前医疗纠纷的特点、难点及审判对策》。载于《民事审判指导与参考》，2003年第2卷(总第l4卷)148页。

· 8o ·

关节功能评定．后足部分须拍侧位片，前足、中足部分

拍前后位片。(见表16)

十、各种评定方法复合原则及下肢评定步骤

1、仔细检查患者和诊断疾病；

2、确证下肢损伤或疾病已医疗终结：

3、检查下肢各解剖区域功能障碍情况，对照表

1～16功能评定标准及表17选择合适的标准进行评

定．注意不能重复计算；

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17进行复合，表中两项交叉如为“×”

表示不能复合。每处损伤如可用不同方法评定，结果

有差异的，取数值最大的评定方法。然后将下肢功能

障碍转换为全身功能障碍值．最后将同一下肢各处功

能障碍的值进行ab复合。

5、如两下肢均有功能障碍，将两下肢分别评定．

然后再用ab复合双侧全身功能障碍值。

表17 各种评定方法复合肢体长度

步态分析

肌肉萎缩

肌力

关节活动

关节炎

截肢

疾病损伤

外周神经

肢体长度 步态分析 肌肉萎缩 肌力 关节活动 关节炎

×

疾病损伤 外周神经

举例2：女性，35岁，被高空坠物砸伤双下肢，右踝关节骨折，右踝关节活动障碍，跖屈8o，背伸5。，并发创伤性关节炎，x线显示关节间隙为

2mm．右小腿肌肉萎缩较对侧少3cm；左足第3、4、5趾从跖趾关节缺失。诊断：右踝关节骨折并发创伤性关节炎，左足第3、4、5趾缺失

计算：

右下肢．可用关节活动度、肌肉萎缩、关节炎方法评定．查表3关节活动度丧失占下肢功能障碍比例为15％+7％=22％，查表8肌肉萎缩占下肢

功能障碍的13％。查表16关节炎x线分级占下肢功能障碍的15％，根据表17，三者不能相互复合，取其中最大值，则右下肢功能障碍碍为22％，转

换为全身功能障碍为9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾从跖趾关节缺失，每个足趾缺失占全身功能障碍的1％，则左下肢功能障碍占全身功能的3％。

再将双下肢复合，则双下肢功能障碍占全身功能为12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73页)

合同、网络银行已经屡见不鲜，那么医疗事故鉴定可

否实行网上鉴定呢?20o0年2月23日的《法制日

报》、2o01年10月19日的《人民法院报》等都对此作

了深入探讨，笔者对此深有同感。下面借鉴其他学者的观点将‘网络鉴定”的实施设想详述如下：

(1)网络“双盲”鉴定制度。发送者在发送电子邮

件时隐去医患双方的姓名(包括诊治医生的姓名)；通

过相应技术处理，使邮件发送者也无法知道邮件接收

者的姓名、地址；参与鉴定专家由电脑随机选择，避免

掺杂人为因素。

(2)建立网络专家库制度。将众多医学专家按专

业详细分组。专家不仅应该具有相应的技术水平，而

且还应具有廉洁、公正等基本素质。同时，网上的医学

专家不应仅限于国内，对于罕见病种的学科，应吸收

国外专家参与。

(3)先立案后鉴定制度。避免由于鉴定迟滞，患者

① 乔世明，《医疗事故网上鉴定》。载于《人民法院报》2oo1年1o月19日。

投诉无门而酿成的种种事端．减少不安定的因素。网

络鉴定由法院主持。法院配备既精通电脑、又具有医

学知识的专人调取专家、发送电子邮件。邮件的内容

不仅应包括病历，而且还应包括患方的陈述．以及经

法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料。

(4)异地专家鉴定制度。即在排除本省、市、自治

区专家的前提下，由电脑随机选择足够数量的异地专

家进行鉴定的制度。

(5)网络鉴定监督制度。网络鉴定依据少数服从

多数的原则做出结论，结论报告应签署鉴定专家的姓

名．一定时期后，对鉴定专家进行“业绩”核查，对于错

鉴次数较多者，应取消其鉴定成员的资格。

(6)网络有偿鉴定制度。对于参与网络鉴定的专

家．给予较为优厚的报酬。此笔酬金由申请鉴定者预

先支付，结案后由败诉方承担。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)