第一篇：医疗事故损害赔偿问题研究（1）
【摘要】 本文以《医疗事故条例》与民事法律、法规及司法解释的冲突为切人点，首先从医疗事故的构成要件着手
分析，将医疗事故界定为“医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规
范、常规，过错造成患者人身损害的事故”，拓宽了医疗事故的范围，并在此基础上着重强调医疗机构的谨慎注意义务．缩
小了医疗事故的免责事由。其次，经过分析认为医疗事故损害赔偿责任的性质是侵权责任与违约责任的竞合。在实践中应
根据当事人意思自治原则区别对待，适用不同的归责原则，同时指出了赔偿范围与标准以及医疗事故鉴定的不足．批驳了
“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”的错误观点，论证了惩罚性赔偿原则在医疗事故损害赔偿纠纷中适用的可行性．提
出了医疗事故网上鉴定的设想。最后为了强化对患者的司法救济，分散医疗机构的风险．消化医疗机构的损失。平衡医患
双方的利益冲突，构筑完整的医疗事故损害赔偿体系，对医疗责任保险的保险范围、除外责任提出了自己的看法．同时提
出医事法律应借鉴其他法律的相关规定，对医疗责任保险做出强制投保规定的设想。
【关键词】医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险
【中图分类号】d922．16； r0
5【文献标识码】a
【文章编号】 1007—9297(2004)04—0308一o8
research into compensation for damages in medical accidents．wu yi．sde lake direct of yuncheng c shanxi province，044000
【abstrad】，i1his paper demed with the pmblem of compensation for damages in medical accidents．it is a topic of general
interest as well as a dificulty in trials．，i1he author emphasized the measures for handing medical accidents，the civil laws，reg—
ulations and iudicature interpretions．an medical accident was defined as breaking the law of health，administrative regulations，branch rules，and rules for medical care，medical organization and it is the people working in the organization causes the dam—
ages．therefore this definition widens the region of medical accident，emphasizes the liability of acting cautiously，and narrows
the reason for free liability．，i1he nature of medical accident is the existence of liability for tort and liab ility for breach of the con—
tract．in practice，it should be dealt with according to the autonomy of diferent parties，use dife rent rules to determine duties．，i1he author pointed out the region and standard of compensating and the shortcomings of determ ination．it is wrong that compen—
sation is not needed if a medical accident is not determ ined．，i1he author discussed the practice of rules for compensating in the
dispute and suggested online determ ination of medical accidents．in order to strengthen the legal relief to the wounded，cater the
medical organization’s risk and remove their losses，balance the benefit conficts of the physician s and suferer，build a complete
system of compensation，the author described his view about obligation of freeing from liability，medical insurance region，and li—
ability insurance for medical accidents according to other laws and regu lations．
【key words】medical accidents；compensation for damages；identification of the accident；liability insurance
引 言
我国现行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)
与1987年颁布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办
法》)相比，在医疗事故的性质、技术鉴定、举证责任、赔
偿制度等方面均做出了较为准确的规定，这为正确处
理医疗事故，保护医患双方的合法权益起到了积极的保障作用。但是在司法实践当中，该《条例》的规定与民
事法律及其司法解释之间仍然存在诸多冲突，由此给
人民法院的审判工作带来许多新的课题，加之近年来
医疗事故案件逐年上升。成为社会关注的热点，该类案
件已成为人民法院审判工作的难点。特别是在《最高人
民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规
定》)确立了医患纠纷案件适用举证责任倒置的规则
后，医学界、法学界对此更是见仁见智，所以笔者结合多年来的审判实践以及需要解决的问题，对此进行分
析研究，试图为我国的医疗事故赔偿纠纷的处理提供
[作者简介] 武毅(197o一)，山西省运城市盐湖区人民法院庭长，山西大学法学院2004届法律硕士。
tel：+86—359—2025i25 e-ma11：ycfywu@yahoo．con1．cn。wy516688@s1 na．com
法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)
有益的理论探索。
一、医疗事故界定
(一)比较法研究
在日本，著名法学家松仓丰治认为：“除去医疗设
施上出现的事故以外，凡是在医生诊断、治疗、判定预
后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生意外的恶化或者未能预测的不良后
果，可统称为医疗事故。”①可见日本对医疗事故定义
为：医疗事故是指在与医疗有关的场合，包括诊断、检
查、治疗等医疗的全过程中的医疗行为的接受者一一患
者作为被害人发生的一切人身事故。c 中医疗行为之
外的，如患者从病房的窗户坠下、器具缺陷导致患者负
伤等医院处理方面发发生的事故也包括在内。不考虑
发生原因及责任所在，而是作为一种社会现象的指称。
它相当于我国医疗纠纷一词，既包括医生在对患者实
施诊疗作为时违反业务上必要的注意义务，存在医疗
上的疏忽、过失从而引起对患者生命、身体的危害，致
死伤结果的医疗过错，也包括患者在医疗场合医生没
有医疗上的疏忽或过失发生的人身事故。
在美国，医疗事故(medical—malpractice)是指所有
具有赔偿可能的医疗事件，具体是指“医疗服务的提供
者(healthcare—provider)造成伤害的一般过失”。@美国
在立法上把凡是具有赔偿可能的医疗事件都称为医疗
事故，尽管它的形成可能有各种各样的原因。美国把医
疗事故分成3个等级：一等医疗事故是治疗和处理的不良后果。它包括由于治疗和处理过程中，在诊断上或
治疗上所发生的不正常情况，也包括在代理的医疗处
理中的不良后果，它着重于不良后果的本身，而不论其
处理过程是什么理由。例如外科手术的伤口感染、药物
过敏反应等。二等医疗事故是诊断不正确或治疗不当
产生的后果。它包括由于研究或处理，在期望结果与证
明结果之间的脱节而发生新的不正常情况。还包括实
现期望结果的失败。而期望结果是以最出色的能力，即
基本功训练有素的专家，在最理想的情况下，完成多数
病例中预期的治疗结果为判断的根据。实质上是应该
适用医疗过程中最一般的标准，它包括医疗处理中的作为和不作为。三等医疗事故是指预防和护理不完善的结果。它包括预防和护理不完善而引起的不正常情
况．是关于在适当的保健处理的标准下能预见和预防
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而不预防所发生的不正常情况。例如口服镇静剂的病
人，在医院的病床上跌下而造成的残废。④
在英国，只承认有医疗过失的医患纠纷才是医疗
纠纷，排斥无过失的医疗纠纷。在法律上医疗过失与其
他任何类型的过失并无不同之处，但法院对医务人员
较其他类型有过失的被告采取同情和宽大措施，这可
能是出于对医务人员职业上的同情。医疗过失属于一
种比较难以解释的侵权行为，属于民事上的责任，为了
证明任何一种医疗上的过失，必须具备以下表现：(1)被
告(医务人员)应当向原告(病人)履行关心的职责；(2)被
告违反这个职责；(31结果使原告遭到损害。⑤
由此可见，世界各国由于经济、文化、科学技术，特
别是医学科学技术发展的不同以及各国对公民人身权
利保护程度的不同，表现在立法上各国对医疗事故的界定也不一致，在内涵与外延上都有很大差异。与此相
联系，对医疗事故的处理也大相径庭。但一般来说，国
外对医疗事故的界定和处理也具有共同的特点。一是
将“医疗过错”和“损害后果”作为医疗事故的实质要
件。也就是说只要医疗机构的诊疗行为存在过错，违反
了注意的义务，给病人造成了危害后果，即为医疗事
故。二是一般将医疗事故作为民事侵权行为或违约行
为追究民事责任，主要是一种经济赔偿责任。三是对医
疗事故界定的范围较广，只要医方违反了注意义务造
成损害后果的都是医疗事故，美国甚至包括实现预期
诊疗结果的失败，注重对医患关系中弱者一方即患方的法律保护。
(二)《条例》定义之不足
《条例》第2条规定：“本条例所称的医疗事故，是
指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫
生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常
规，过失造成患者人身损害的事故”。《条例》对医疗事
故的这一界定，克服了《办法》对医疗事故界定的不足，但也仍然存在缺陷。
以下笔者可结合《条例》界定的医疗事故的构成要
件进行分析。
一是医疗事故的主体。医疗机构及医务人员作为
医疗事故的主体自是无可厚非的，然而医疗行为属群
体性工作，医务人员在诊断、治疗疾病过程中，离不开
医疗单位其他人员．如行政管理人员、后勤工作人员的① 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljcs3．htm
(刘小宁，《“医疗事故”界定的立法比较研究》。载于《荆州师范学院学报》，2002年第6期(社会科学版)，第6o页。
(刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．$0800．net／trouble／yljf33．htm
(李运午，《医疗纠纷》。天津：南开大学出版社，1978出版，第16～17页。
(刘小宁，《“医疗事故”界定的立法比较研究》。载于《荆州师范学院学报》，2002年第6期(社会科学版)，第6o页。
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配合。通常理解的医务人员是指医生、护士、药剂、化
验、检验人员．而不包括行政管理人员和后勤工作人
员。口因这些人员的不负责任的原因，在医疗活动中
造成了病人严重的人身损害事故，是否是医疗事故呢?
在实践中，因手术突然断电，电工擅离职守．无法及时
恢复线路，导致手术患者死亡事故的发生．已屡见不
鲜。②医疗机构作为责任主体是否对医疗机构内所有工
作人员在诊疗过程中造成患者人身损害的所有事故承
担责任?如果承担，那么作为医疗事故的主体应为“医
疗机构及其工作人员”，如果不承担责任．那么医疗机
构在医疗活动中因医疗管理人员、后勤服务人员的过
错造成患者人身损害则不属于医疗事故。对于此类事
故应如何处理，《条例》未作明确规定，因而缺乏明确的法律依据
二是行为的违法性。《条例》规定的违法性指医疗
机构及其医务人员在医疗活动中．必须违反了医疗卫
生管理法律、法规、部门规章、诊疗护理规范、常规。《条
例》这样规定，从表面上看，似乎是对《办法》中医疗事
故界定的缺陷(《办法》规定的是“诊疗护理过失”)的弥
补．明确了衡量医疗行为有责性的客观标准，便于医务
人员、医疗事故的处理者准确把握什么属于“医疗过
失”、什么叫医疗行为的“违法性”。其实不然，这一规定
正是《条例》对医疗事故界定的一个缺陷所在。依据《条
例》的这一规定，“医疗事故的违法性” 可做这样的理
解：作为医疗事故．其责任主体或责任人在诊疗活动中
必须是违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章
和诊疗护理规范、常规。反之，若医务人员在医疗活动
过程中没有违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规，即使主观上存在疏忽大意、过于
自信的过失，或者完全是由于自身技术水平低、经验不
足的技术过失，造成患者严重的人身损害结果．也不属
于医疗事故，这个结论是十分荒谬的。因为并非只要医
务人员遵守了这些规定，就能够完全避免医疗损害行
为的发生。其原因有3：(1)医疗卫生管理法律、行政法
规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不可能将每一个
医疗行为规范化、细节化；(21即使我国医疗卫生立法、规范工作十分完善，医务人员严格遵守，也不可能完全
避免医疗事故的发生，因为医疗技术水平、医疗经验也
是影响医疗质量的重要因素．实践中往往有许多的医
疗事故正是这一因素造成，若忽视这个实际情况．必然
法律与医学杂志2004年第1 1卷(第4期)
导致将大量的技术性事故排斥在医疗事故之外，得不
到处理；(3)医疗事故从性质上讲，既是一种侵权行为又
是一种违约行为，无论属哪种行为，只须具有一般的违
法性。作为侵权行为这种违法性可能表现为侵犯他人
权利．也可能表现为直接同法律相抵触，从而违反了法
律规定的作为或不作为的义务．或表现为违反社会公
共道德准则。作为违约行为．其违法性则表现为间接的违法性，即对医疗合同确定的合同义务的违反。作为医
疗合同，勤勉注意的义务是医疗机构及其医务人员应
履行的最重要的义务。可见，因医疗损害行为导致的医
疗事故，无论是作为侵权行为，还是作为违约行为．其
违法性并不一定表现为对医疗卫生管理法律、行政法
规、部门规章和诊疗护理规范、常规的直接的违反 只
要医疗机构及其医务人员未尽勤勉注意义务．存在医
疗损害行为，给病人造成了人身损害，即具有违法性
三是主观过错。根据民法的基本理论，过失与故意
是过错的两种形式。过错是人们对违反义务的行为人
主观状态的一种推断，是法律对违反义务行为的否定
性评价 如果人们通过外在的行为而推断行为人的主
观状态是希望或放任，就是故意的过错；如果通过外在行为而推断行为人的主观状态并非希望或放任，而是
由于疏忽大意或过于自信就称为过失的过错。④
医疗过失作为医疗事故的构成要件，《条例》已作
出规定．这里不再赘言，下面看看医疗故意能否作为医
疗事故的又一主观构成要件。医疗故意是指医疗方故
意违反其法定或约定的义务给患者造成损害后果的医
疗事件或行为。这种损害的主要表现为侵害患者的生
命健康权、尸体或者器官处分权等。④医疗故意包括医
疗机构的故意和医务人员的故意。医务人员履行职责的故意行为表现很多，例如私自生产、配置未经国家专
门检验批准的药物，给患者造成误诊及医源性疾病；购
买不合格或废旧的医疗器械使患者造成误诊及医源性
疾病；擅自采集或使用未经检验的血液及血制品：使用
过期药品或明令禁止使用的废止药物等。这些行为如
系单位授权，则为医疗机构的故意。
笔者认为，医疗事故的过错形式，虽然主要是过
失，但决不仅限于过失，而且应包括故意，不能因为医
务人员的故意行为而绝对地排斥医疗机构的赔偿责
任。有学者认为：“医疗损害更主要是由于过失造成的．
因为医学伦理道德要求医师‘视病如亲’，‘永不存损害
① 吴思罕，《(医疗事故处理条例)的进步与争议》。载于《法律与医学杂志》，2002年第9卷(第4期)第197～199页。
(吴思罕，《(医疗事故处理条例)的进步与争议》。载于《法律与医学杂志》，2002年第9卷(第4期)第197～199页。
③ 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljf33．htm
(汪治平，《(医疗事故处理条例)在民事审判中的运用》。载于《法律适用》，2004年第1期(总第214期)．第7~8页。
法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)
妄为之念’．当然不排除有医师为打击报复而故意造成患者的损害。对于医师故意造成患者的损害的情况，如
果未达到负刑事责任的程度，则对患者造成损害应负
与过失情况下相同的责任，此可谓举轻明重之法理
也”。(就是说医疗机构应就医务人员的故意及其本
身的故意承担损害赔偿责任，因为医患法律关系本质
上应是医疗机构和患者之间的关系．不是医务人员和
患者之间的关系。《(中国民法典·侵权行为法编)草案
建议稿》(梁慧星课题组，以下简称《社科院建议稿》)第1564条第1款规定：“加害人或者加害人的法定代表
人承担行政责任或者刑事责任，不得因此免除或者减
轻加害人的民事赔偿责任”。‘断以不论是医疗单位的故意还是医务人员的故意．不论其是否承担刑事责任
或者行政责任，在民事责任上只要构成了医疗事故．就
要承担相应的民事责任。否则就可能出现法律真空，造
成后果较《条例》规定情节还要严重的刑事附带民事诉
讼中的民事赔偿部分没有专门法律可依的尴尬局面。
所以笔者建议借鉴前面谈到的国外立法例，将医疗事
故的主观要件界定为“过错”。
四是损害后果，即造成了患者的人身损害。《条例》
第2条规定．医疗事故必须是造成患者人身损害的事
故，这是对《办法》重大不足的弥补，使得作为专门处理
医疗损害事故的法律规定与《民法通则》第106条的规
定相衔接．既有利于患方权利的保护．也保证了法律的统一。但《条例》对医疗事故“不良后果”的规定仍略有
不足。《条例》第4条将最低一级医疗事故(四级医疗事
故)界定为“造成患者明显人身损害的其他后果的”。这
一规定，不仅与《条例》第2的对规定相矛盾，而且“明
显”一词是一个相对概念．在实践中人们可有不同的理
解与认识．易造成概念混淆、争议，导致定义不准确。另
一方面。将医疗事故局限于“造成患者明显人身损害”
这一范围，既违背了侵权行为法原理，又与我国《民法
通则》第106条的规定相左．限定了医疗事故的范围，使一些已造成人身损害的事故依然得不到赔偿。与美
国“凡是具有赔偿可能的医疗事件” 的损害后果相比
较．范围有些过窄，不利于司法的国际接轨。如果不久的将来．国外医疗机构在国内执业，一旦出现医疗事
故．可能会造成医疗事故损害后果界定的冲突。
五是医疗行为与损害后果之间的因果关系。《办
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法》对医疗事故的界定中，特别强调“直接造成病员死
亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”，即强调医务人
员的医疗过失行为与患者功能障碍等严重的损害后果
之间必须具有直接的因果关系。事实上．很多问题仅仅
适用直接因果关系作为确定责任的根据并不科学。在英美法中有法律上的因果关系与事实上的因果关系的划分．大陆法系侵权行为法一般只规定事实上的因果
关系． 目前关于事实上的因果关系在大陆法系占主导
地位的学说是经过改良的相当因果关系说．在英美法
系占主导地位的学说则是近因关系说。二者在具体运
用上十分接近。@牛目当因果关系说主张“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中．与行为时吾人
智识经验一般可得而知及行为人所知的情事为基础．
而且其情事对于其结果为不可或缺的条件，一般的有
发生同种结果之可能者．其条件与结果为相当因果关
系”。‘虽然中国对相当因果关系理论的运用是首先由
法院予以突破的”，‘ 订后的《条例》吸收了“相当因果
关系”理论．在医疗事故的界定中删除了“直接”一词，使得医疗事故的概念更为准确。即行为构成损害后果
发生的适当条件，即成立因果关系，不需行为与损害后
果之间一定存在直接的因果关系。这是《条例》的一大
进步。
(三)医疗事故免责事由评析
按照《条例》第33条的规定，不属于医疗事故的情
形共有6种．分别是：(1)在紧急情况下为抢救垂危患
者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；(2)在医
疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生
医疗意外的；(3)在现有医学科学技术条件下，发生无
法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感
染发生不良后果的：(5)因患方原因延误诊疗导致不良
后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。下面逐一进
行评析。
1．医疗意外与不可抗力
根据《民法通则》第153条之规定，不可抗力是指
不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。除法律另
有规定外． 因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。意外事故是指非故意或非过失引
起的事故。在民法上，除法律另有规定或当事人另有约
定外．一般不承担民事责任。所以，将不可抗力和意外
① 龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第116页。
(粱慧星负责的课题，《中国民法典草案建议稿》。北京：法律出版社，2003年5月版，第309页。
③ 张新宝．《(中国民法典·侵权行为法编草案建议稿>理由概说》(一)。载于http：／／www．osue．corn／detail．asp．9 id：617
(龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251页。
(龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251页。
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事故列入免责事由自不待言。但是值得注意的是，《条
例》规定的医疗意外作为医疗事故，应当仅指因患者病
情异常或体质特殊，而非医务人员故意或者过失引起的人身损害。不能理解为凡患者病情异常或体质特殊，发生了人身损害就是医疗意外而予免责。因为．患者病
情异常或体质特殊亦并不必然导致医疗意外的发生，故并不当然构成免责事由。如医务人员未尽应尽的注
意义务而导致患者人身损害．即使患者病情异常或体
质特殊，仍不属医疗意外而应属医疗事故．不得免责。
2．现有医学科学技术条件限制
因受现有医疗科学技术条件的限制，医疗单位对
有些医疗行为的后果无法预料，或者即使预料了也是
无法防范的，表明行为人不存在过错，故将其列为免责
事由。但是该条在具体操作中存在一个以何地医学科
学技术条件作为认定标准的问题。因为医学科学技术
条件不仅因不同的历史阶段而异，而且也因各国、各地
区医学发展水平的不同存在差异。那么，对于不良后果的无法预料和不能防范，是在全国划出统一的医学科
学技术条件标准，还是对各地定出不同的标准加以认
定?依后者则会出现不同地区标准各异的情况．依前者
则会出现技术条件先进与落后地区之间标准客观上不
统一的实际情况。
3．无过错输血感染
无过错输血感染的免责，应该是指全过程。如在决
定输血及输血护理的过程中，医疗单位均无过错，然而
因为所使用的血浆不合格，由此造成感染仍为有过错，应属医疗事故，可由医疗单位先予赔偿之后再向血站
追偿。又如一切正常的输血，如对某种特殊体质者可能
会造成感染，则医疗单位就应尽到特殊的注意义务，而
非一般注意。因此对此项规定中的无过错应该有一个
明确的界定，以免产生歧义。
4．紧急情况
紧急情况下，并不意味着医务人员就可以不尽注
意义务而草率行事。在紧急情况下救死扶伤，对医务人
员来说是经常面临的状况，这就要求医务人员养成紧
张有序的工作习惯，尤其是在抢救生命垂危的患者时，医务人员稍有不慎就会使患者失去生命。因此在紧急
情况下，更不允许医务人员有丝毫的过失，草率采取某
种紧急医学措施。所以笔者认为在紧急情况下．医务人
员未尽到在当时情况下应尽的注意义务，对该病危患
者草率采取了紧急医疗措施而造成不良后果的，应承
法律与医学杂志2004年第1 1卷(第4期)
担医疗事故的责任。
5．患方原因
患方原因能否作为医疗事故的免责事由，不能一
概而论。如果该不良后果完全是患方造成的，医疗单位
毫无过错可言，自不待言。如果该不良后果的产生除了
患方原因以外．医疗单位也存在过错的话，则医疗单位
不得免责。可依据《民法通则》第1 13条之规定，由双方
按照各自的过错承担相应的责任。①
综上所述．笔者认为医疗事故的定义应界定为：
“医疗机构及其工作人员在医疗活动中．违反医疗卫生
法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过错
造成患者人身损害的事故”。其中的医疗活动是指实施
医疗行为的活动，具体是指“对疾病的预防、诊断、治
疗、护理、对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医
学技术为行为的准则直接作用于人体，导致人体的形
态或功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称 ”②
现有《条例》作为我国处理医疗事故的专门行政法规，对医疗事故的界定决定了医疗事故的范围，但其与我国民事基本法律的有关规定衔接不紧密，应以司法解
释的形式或在将来的《医疗损害赔偿法》中加以完善。
二、医疗事故损害赔偿责任的性质及归责原则
关于医疗事故的法律责任之性质，有3种观点。一
是合同责任说，认为医疗单位或医生与病人之间存在诊疗合同关系，因此医疗事故责任应为合同责任。这种
观点在大陆法系一些国家较为盛行。二是侵权责任说，认为导致医疗事故的医护人员的过失行为应是一种侵
权行为，英美法系国家普遍持此观点。三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有合同上的损害
赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害
人可以在两种请求权之间选择使用。美国一些法院认
可这种观点，吓面详述之。
(一)医疗事故损害赔偿责任是侵权责任
医疗事故侵权责任，是指医疗机构或医务人员因
医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权利
造成损害，形成医疗事故，应承担的民事赔偿责任。医
疗事故侵权责任的前提是医疗侵权行为，“它是指医疗
机构或医务人员违反规章制度、诊断护理常规等，不法
侵害病员生命健康权的失职行为。其具体表现形式可
以是多种多样的，如误诊、漏诊、开错药方、滥用药品、擅离职守等”。④
医疗事故作为一种侵权责任，应当具备一般侵权
① 洪莉萍，《医疗事故的界定及相关问题探析》。载于《法学》，2003年第2期，第76～77页。
② 藏冬斌，《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》。载于《甘肃政法成人教育学院学报》，2003年第2期(总第49期)。
(张新宝，《中国侵权行为法》。北京：中国社会科学出版社，1998年版，第421页。
(王利明，《民法·侵权行为法》。北京：中国人民大学出版社，1993年版．第528页。
法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)
责任的4个构成要件．即违法行为、损害结果、因果关
系和加害人的过错。也有人主张5个构成要件．即在上
述4个要件之外再加上“医疗事故的主体”。①
关于医疗事故损害赔偿责任作为侵权责任的构成要件，本文前面已作了详细论述，这里就不再赘述。
(二)医疗事故损害赔偿责任是违约责任
这种观点认为医患关系是一种民事合同关系．即
医疗服务合同关系，医疗事故损害赔偿责任是一种违
反合同的违约责任。“医疗合同是医方受患者的委托或
者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检
查等服务的合同”。c 合同的履行中．医疗机构由于未
尽到谨慎注意义务而在医疗活动过程中出现过错或差
错，导致医疗事故的发生，因而应当承担相应的合同违
约责任。
1．医疗服务合同的订立
医疗服务合同是如何订立呢?具体地说．医患双方
哪一方是要约方，哪一方是承诺方呢?笔者认为：医疗
机构的开业行为是医疗机构要约邀请的意思表示．患
者为要约方，即患者的挂号行为，“向医务人员递交病
历或者明确向医务人员要求诊治时．急诊中患者被抬
进急诊室．在注射时向护士递交注射单时等”，要约
行为．而医疗机构接受患者并予以治疗的行为是承诺。
现实中．医院在各自不同的位置向病人(也包括潜
在的病人)发出要约邀请，虽然要约邀请的内容并没有
在街面上张贴出来．但医院可通过向人们昭示自己是
几级医院、自己的医疗设备、特色、服务的质量和价格
(如挂号费等)等方面让别人了解自己能提供何种、何
质的医疗服务以及服务费用．进一步让人们了解这里的医生是否可满足自己的要求。如果病人到此挂号，就
说明病人能接受此医院的各方面条件．同时也说明病
人有承担因自己的选择而可能带来风险的心理准备。
于是患者作为要约方．医院作为承诺方．双方都对标的(医院提供的医疗服务行为)、价格、地点等没有异议，即对合同的主要条款达成共识。患者在医方处挂号后
或者医院在接受患者时，医患双方缔结医疗合同．他们
之间的合同关系成立。
2．医疗服务合同的主体
在医疗服务合同中，尽管对患者进行诊疗护理的是医护人员，但他们并非医疗服务合同的一方当事人．
作为与患者相对的另一方当事人是医疗机构(或个体
· 313 ·
医师)，因为依我国现行《民法通则》与《合同法》的理
论，医疗机构应对其医护人员的医疗过错承担转承责
任，个体诊所可作为个体工商户被列为独立的民事主
体，业主对组织内成员的行为也要承担民事责任。所
以，当患者到个体诊所就医时．依法登记的业主即成为
医疗服务合同的另一方当事人。
3．医疗服务合同的内容
主要包括医疗服务合同的标的和医患双方的权利
义务。
(1)医疗服务合同的标的：医疗服务合同的标的是
医疗机构通过自己的医护人员向患者提供的医疗服
务，这种医疗服务水平、质量通过医院的等级、坐落地、挂号费等一些明示或暗示的条款表现出来。除合同双
方有特殊约定外，在一般情况下，医院并不保证治愈疾
病。④
(2)医患双方的权利义务：医疗机构的权利主要有
收费的权利、管理的权利、默示的权利、终止履行的权
利；医疗机构的义务主要有遵守诊疗常规和操作规范的义务，及时合理诊治患者的义务．保护患者私隐的义
务，抚慰患者的义务，告知的义务，保护患者健康的义
务，经济的义务；患者的权利主要有知情权、请求权；患
者的义务主要有交费的义务，陈述病情的义务，配合的义务．接受管理的义务。⑤
4．医疗服务合同的形式
一般情况下．医疗服务合同没有书面的或el头的合同形式。在实行挂号制的医院中，患者挂号，即表示
合同成立．不实行挂号制的医院．医院一旦有对患者治
疗的意思表示即成立合同关系。据此可以认为医疗服
务合同是通过医患双方默示的行为表现出来的。
5．医疗服务合同的性质
医疗行为是履行合同义务的行为．医生履行义务的范围是由医疗服务合同的性质决定的．笔者认为医
疗服务合同的性质是属近似委托合同的非典型合同。
它是以医护人员的诊疗护理义务与患者的给付报酬义
务为内容的双务有偿合同．但医护人员的诊疗护理义
务，并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人病状
尽其可能之诊疗护理义务。
(三)医疗事故损害赔偿责任是侵权责任和违约责
任的竞合责任竞合的理论渊源：盖尤斯的《法学阶梯》中第① 王利明，<民法·侵权行为法》。北京：中国人民大学出版社，1993年版，第532页。
(梁慧星负责的课题，《中国民法典草案建议稿》。北京：法律出版社2003年5月版，第262页。
③ 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。
(宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。
⑤ 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。
· 314 ·
三编88条说：“现在我们来谈谈债。它划分为两个基本
类型：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第182条又说：“我们现在谈谈因私犯而产生的债，比如：
某人盗窃、抢劫财物，造成损害，实施侮辱；在所有这些
情况中，债都是一种，⋯⋯ ”以这一理论为基础，进而将
债权法分为合同法及侵权行为法。从而产生了侵权责
任和违约责任。正如王利明先生所论述：“违约责任和
侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产
生的。这种分离在早期罗马法中即有体现。以后为盖尤
斯的《法学阶梯》所明确肯定。尽管两大法系在合同诉
讼与侵权诉讼中存在明显的区别，但在法律上都接受
了‘盖尤斯分类法’。” 观各国的立法例。大致有允许
竞合、限制竞合与禁止竞合3种模式。我国属允许竞合的国家之一
我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反
合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公
民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人
财产、人身的。应当承担民事责任。”该条规定确认了两
种不同性质的民事责任，即违约责任与侵权责任。在实
践中．也有一种特殊情况：即违约责任与侵权责任的竞
合。“它是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约
行为和侵权行为的双重特征。从而在法律上导致了违
约责任和侵权责任的共同产生”。“因不法行为人的行
为的多重性。使其具有多种性质的违法行为而产生的多重请求权”。即请求权的竞合。“责任竞合与请求权的竞合是同一问题的两个不同方面”。②
对侵权责任与违约责任竞合的处理。根据民诉法的基本原理。基于一个法律事实，只能产生一个诉，只
能有一个诉权。所以。1989年6月12日最高人民法院
在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪
要》中指出：“两个诉因并存的案件的受理问题，一个法
律事实或法律行为有时可以同时发生两个法律关系。
最常见的是债权关系与物权关系并存。或者被告的行
为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者
之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。但当事人不得
就同一法律事实或法律行为。分别以不同的诉因提起
两个诉讼。”1999年l0月1日实施的《合同法》第12
2条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财
法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)
产权益的．受侵害方有权选择依照本法要求其承担违
约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。王利
明等专家课题组提出的《(中国民法典·侵权行为法编)
草案建议稿》(以下简称《人大建议稿》)第9条第1款
规定：因侵害他人的财产、人身应当承担侵权责任，同
时亦构成违约责任的．受害人有权选择依照本法要求
行为人承担侵权责任，或者依照《中华人民共和国合同
法》要求行为人承担违约责任。第3款规定：受害人在做出选择之后，不得再行选择。
按照上述理论。医疗事故的受害人只能提起一种
诉，要么是侵权之诉，要么是违约之诉，二者是相互排
斥的，不能在一个诉讼中既要求侵权损害赔偿。又要求
违约损害赔偿。因为二者在归责原则、举证责任、义务
内容、诉讼时效、责任构成要件和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等诸多方面存在较大的差异，故“是依合同法提起合同之诉，还是依侵
权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。并严
重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制
裁”。‘ 以患者依据“当事人自愿原则”在起诉时应当
慎重选择。因为患者的“任何一个请求权(违约责任请
求权或侵权责任请求权)满足后，另一个请求权因此而
消灭” ④f旦患者的任何一个请求权未能实现的(其原因
可能是已经超过诉讼时效或败诉等)，患者仍可基于另
一请求权提起诉讼，⑤不过是加大了不必要的诉讼成本
而已。
f四)医疗事故损害赔偿责任的归责原则
所谓归责原则。是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。
关于医疗事故损害赔偿责任的归责性质。理论上
也众说不一：有过错责任原则说，严格责任原则说，公
平责任原则说及过错推定责任原则说。笔者认为，医疗
事故损害赔偿责任属于侵权责任与违约责任竞合的情
形。患者如果以侵权责任来起诉，则应当适用《条例》与
《规定》确立的过错推定原则，如果以违约责任来起诉的话，则应当适用《合同法》所确立的严格责任原则。
一般认为，过错推定理论是由l7世纪的法国法官
多马(domat)创立的。晰谓过错推定原则，就是在行为
人不能证明他们没有过错的情况下，推定其行为有过
① 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第333页。
② 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第329页。
(王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，1996年版，第284页。
(李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著，《合同法理解与适用》。北京：新华出版社，1999年版，第510页。
(李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著，《合同法理解与适用》。北京：新华出版社，1999年版，第510页。
⑥ 王利明，《侵权行为法归责原则研究》。北京：中国政法大学出版社2003年1月版，第6o页。
法律与医学杂志2004年第l1卷(第4期)
错．即应承担损害赔偿责任。行过错推定，患者不承
担证明医疗机构存在医疗过错的责任，法官直接推定
医疗机构有过错。如果医疗机构主张自己无过错，则须
自己举证证明．证明成立的，免除其责任；不能证明的，则过错推定成立。由于在医疗事故侵权诉讼中实行了
因果关系推定和过错推定．医疗事故鉴定结论当然应
由医疗机构来提供。因为它是医疗机构一方希望证明
自己的医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关
系，或者是医疗机构的医疗行为不存在过错的证据。而
患者在诉讼中无需提供证据证明因果关系和主观过错
这两项侵权构成要件的成立。②医疗事故侵权损害赔偿
责任采用过错推定原则已逐渐被大多数国家所接受．
成为一种主导趋势。
严格责任原则有的学者也称之为无过错责任原
则，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错．也
不考虑受害人过错的一种法定责任形式．其目的在于
· 315 ·
补偿受害人所受的损失。3锇国《合同法》就采用了这一
归责原则，④《合同法》第107条规定“当事人一方不履
行合同义务或者履行合同义务不符合约定的．应当承
担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责
任”。按此原则．患者只要能证明在医疗过程中确实有
人身伤亡或者财产损失．不论医疗机构有无过错．均有
权要求赔偿。第l12条规定：“当事人一方不履行合同
义务或者履行合同义务不符合约定的．在履行义务或
采取补救措施后．对方还存在其他损失的，应当赔偿损
失”，该条款将患者的赔偿范围扩大到《民法通则》第l19条规定的范围之外，在实践中有些个案把精神损
害赔偿也包括在内，这就更有利于保护患者的权利了。
是在无过错责任原则之下．是不能实行因果关系推
定的，对于患者而言，这将举步维艰。
(收稿：200
第二篇：医疗事故损害赔偿问题研究（2）
【关键词】 医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险
【中图分类号】d922．16；r0
5【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2005)o1—0069—06
三、医疗事故损害赔偿
医疗事故损害赔偿是把医疗单位的民事责任和
患者或者家属的合法权益具体量化，反映着加害人承
担民事
责任的程度和受害人合法民事权益受保护的程
度。《民法通则》划定了赔偿范围，却没有明确赔偿的具
体方法。《条例》对此虽做了相关规定，但与《最高人民
法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《最高人民
法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释)》(以下简称《精神损害赔偿解释》)相比，却不
尽如人意。笔者认为，在确定医疗事故损害赔偿的具体
数额问题上．首先应明确赔偿范围及标准．即哪些项
目的费用应当赔偿以及按照什么标准来赔偿。
(一)医疗事故损害赔偿范围和标准
按照民法一般原理．有损害即有赔偿，“实际损失
实际赔偿”。因此根据价值规律与公平原则的要求，全
面赔偿原则已是各国司法实践的通例．也是现代民法
理论中的基本原则之一。笔者赞同此种观点。全面赔
偿原则即对侵害行为不论行为人主观上是否出于故
意还是过失．也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均
应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事
赔偿的范围．它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿
间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿精神损害。
①正是通过对损害的全面赔偿．使责任人负担某种不
利益．在补偿受害人的损失、维护其权利的同时，制裁
责任人的过错行为．从而充分起到民事责任制度应有的作用。按照《条例》的规定，赔偿只是针对人的伤、· 69 ·
· 学位论文·
残、亡已经引起的和即将引起的物质损失．不能认为
是生命健康的一种价值或价格。除直接物质损失外，对可能造成的间接损失，如就业、升学、住房等问题不
在赔偿之内。《条例》规定赔偿的项目主要包括：医疗
费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助
费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住
宿费、精神损害抚慰金和参加医疗事故处理的患者近
亲属所需交通费、误工费、住宿费 这12个赔偿项目
应按照实际情况确定，并一次性结算。需要指出的是，继续治疗费是将来可能发生的费用，一般情况下．应
待将来实际发生后另诉。
《条例》关于赔偿的规定，改变了《办法》规定的一
次性限额赔偿办法．扩大了赔偿的范围．提高了赔偿
标准．且对医疗事故受害人是否实行精神损害赔偿做
出了定论。然而该赔偿范围比最高人民法院《关于审
理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以
下简称为《人身损害赔偿解释》)规定的范围要窄。两
相比较．后者比前者增加了必要的营养费、必要的康
复费、康复护理费、适当的整容费等4项费用，而且赔
偿标准要比《条例》规定的标准高，即使是限额赔偿的《国家赔偿法》，其赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准
高。如误工费赔偿，规定最高赔偿为医疗事故发生地
上一职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定的5倍降低了2倍。致人死亡的，仅赔偿丧葬费和相
当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金，而
《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一职
工平均工资的20倍。造成患者残疾的．仅赔偿3年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳
动能力的要赔偿10—20倍的职工年平均工资。‘国
家赔偿是有限赔偿．其赔偿数额本来就是各种赔偿中
比较低的。而现在《条例》所规定的各种项目的赔偿标
【作者简介】武毅(1970一)，男，山西大学法学院2004届法律硕士，山西省运城市盐湖区人民法院庭长。
tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com
① 尹飞，《论医疗事故中民事责任的若干问题》。载于http：／／www.xiexiebang.com／weizhang／?id=7823。
④ 《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》。载于《人民法院报)2004年4月10日。
⑤ 蒲川，《医疗纠纷民事诉讼中适用(医疗事故处理条例)若干问题探讨》。载于《中国卫生事业管理)2002年第12期(总第174期)第736页。
⑥ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。
⑦ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。
⑥ 杨立新，《医疗事故处理条例三论》。载于http：／／www．yanglx．tom。
法律与医学杂志2005年第】2卷(第】期)
左耳后面的一块斑秃．主治医师在既未让其挂号亦未
书写病历的情况下，私自收取了患者60元的治疗费
后(未出具收款凭据)，在患者斑秃处注射了一针“甲
强龙”(当时告知患者为“生发宁”)四五天后，患者周身毛发全部变白而后脱落，后又长出毳毛。患者以此
为由起诉索赔，但医疗事故鉴定结论认为：医师诊断
正确；治疗行为符合医疗原则；患者损害与治疗行为
无因果关系；不构成医疗事故。鉴于上情，人民法院审
理中认为被告主观上有过错，医师没有尽到谨慎注意
义务同时还侵犯了患者的知情权，且医师所在医院疏
于防范(医师未作病程记录，即无病历)，故被告应承
担相应赔偿责任
从上述法理分析和案例分析可得出结论：生命健
康权是公民最基本的权利，是公民享受其他一切权利的基础，我国《宪法》、《民法通则》对此权利的保护都
作了相应的规定。而医疗事故所侵害的正是患者的生
命健康权，这种权利必须依法保护，而且这种保护只
能是在实际获得赔偿的基础上才能得到真正落实，只
有这样对受害者来说才是公正的，所以“对于鉴定机
构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构
确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民
法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关
于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责
任，以保护患方的合法权益”。①
(三)惩罚性赔偿规则在医疗事故损害赔偿中的适用
惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性
赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive
damages1．是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害赔偿的数额，它具有补偿受害人遭受的损失、惩
罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法
中采用，不过它的发展不仅对美国法产生了影响，而
且对英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。
②一般认为，惩罚性赔偿制度主要适用于侵权案件，但是近年来也逐步扩展到合同纠纷。
1．惩罚性赔偿的源流、功能与特点
惩罚性赔偿是英美法系中普通法的一种法律救
济措施，它最远可以追溯到《出埃及记》描述的宗教法
中，《出埃及记》记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别
· 71 ·
人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头
牛或四只羊。”⑧也有学者认为该制度起源于古巴比
伦的法律，还有的学者认为多倍的赔偿早在两千多年
前的古希腊、罗马已经采用。④自19世纪以来，惩罚
性赔偿转向制裁和遏制不法行为，不仅适用于侵权案
件，也适用于合同案件。20世纪以来，惩罚性赔偿逐
渐使用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高
惩罚性赔偿具有不同于填补性赔偿的明显特征，主要表现在：
一是加害人实施了一定程度的恶性行为．这种行
为是受到法律和伦理否定的，具有反社会性和道德上的可归性。因为惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过
失非常大的，为社会所不容的行为，被课以惩罚性赔
偿的对象，在主观上应该是有意的、随意的、放任的。
否则就不能适用惩罚性赔偿。
二是从赔偿的数额来看，并非限于受害人的实际
损失，而是高于受害人的实际损失。法官在确定数额
时。主要考虑的是受害人的实际损害和加害人的财产
状况。
主观故意的主观归责特征和高于受害人实际损
害的赔偿标准使得惩罚性赔偿不仅具有补偿的功能，还同时具有了制裁和遏制的功能。
一是受害人的损失可以通过这一赔偿而得到补
偿。由于惩罚性赔偿是在填补性赔偿的基础上又对加
害人课以更大的赔偿数额，因此受害人可以通过侵权
之诉，使其损失得以弥补。
二是制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对那些具有
不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是
要对故意的恶意的行为实施惩罚，从而达到制裁的效
果。
三是遏制功能。可分为一般的遏制和特别的遏
制，前者是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般
人产生遏制作用，后者是指对加害人本身的威吓作
用。
2．医疗事故损害赔偿适用惩罚性赔偿的可行性
首先，具有“欺诈”性质的医疗事故损害赔偿可适
用惩罚性赔偿。
《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称
《消法》)第49条规定：“经营者提供商品或者服务有
① 黄松有，《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》。载于《民事审判指导与参考)2003年第2卷(总第l4卷)第17页。
② 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2ooo年第4期。
③ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第107页。
④ 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)20oo年第4期。
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欺诈行为的．应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失．增加赔偿的金额为消费者购买商品的价值或
接受服务的费用的一倍”，该法条是我国立法史上第一次对惩罚性赔偿所作的规定。
对该法条的理解重点是在“欺诈”。欺诈是指一方
当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情
况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。它有4个
特征，一是经营者实施了告知消费者虚假情况或者向
消费者隐瞒真实情况的行为。二是经营者主观方面是
故意。即明知自己的行为会导致消费者产生错误的意
思表示，却希望或放任这种结果的发生。三是经营者的欺诈行为与消费者的错误意思表示之间有因果关
系。四是消费者的意思表示不真实。①因此笔者认为
医疗机构采用欺诈手段向患者提供药品或者医疗服
务给患者造成了严重损失，形成了医疗事故，且患者
提出了增加赔偿其受到的损失要求时，该损害赔偿可
适用《消法》中惩罚性赔偿的规定。
其次，主观上具有故意的医疗事故，可适用惩罚
性赔偿。
在我国的侵权行为法中，医疗过错是专家责任的一种。随着社会的发展．人们对正义和公平的理解也
发生了实质性的变化。现代民法理念已由以往的形式
正义转向实质正义，医疗事故纠纷的价值取向也越来
越注重保护患者的合法权益。②医务人员作为“具有
专门知识或专门技能”的专家在医疗活动中如果存在主观过错，就应当承担更加严格的责任。民法典草案的《人大建议稿》与《社科院建议稿》对此均作了专门的规定，“因此学者们认为医疗过错中医疗机构所承
担的实际上是一种严格责任”。③
由于我国的损害赔偿大都是采取的填补性赔偿
原则(也称同质赔偿原则)，所以现有法律对医疗机构
及其医务人员的故意行为所导致的医疗事故最多只
能进行填补性赔偿．但这已不能适应当前的形势。一
是填补性赔偿对患者的救济严重不足。患者在请求救
济时，诉讼的时问延长、诉讼成本增加、胜诉的风险加
大．以至于获得赔偿被戏称为“幸运中彩”．以致患者
因与其利益与诉讼成本相比较，实际获得的赔偿较
少。二是填补性赔偿不足以体现侵权行为法对医疗机
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
构及其医务人员的制裁功能。“侵权赔偿责任不仅要
补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人”．④“只
有个人的财产被认为是赔偿的主要来源．威慑的鞭子
才能结结实实、无可闪避地打在责任人的身上”。⑤
因此对于主观上具有故意的医疗事故，应当适用
惩罚性赔偿。正是基于上述的原因，《社科院建议稿》
第1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具
有感情意义的财物的，法院得在赔偿损害之外判决加
害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金” ⑥
四、医疗事故鉴定
医疗事故损害赔偿纠纷是一类技术性很强的案
件，由于涉及专门的医学知识，行政处理者或者司法处
理者对医学知识往往不甚了解，因此医疗事故鉴定就
显得极为重要，甚至可能成为案件胜负的决定性因素．
这就决定了医疗事故损害赔偿纠纷案件的医疗机构和
患者都不能不对此给予高度的重视。但是我国在医疗
事故的鉴定问题上，却存在着相当多的问题．诸如鉴定的效力、多头鉴定等，下面笔者谈谈自己的看法。
(一)医疗事故鉴定评析
医疗事故的鉴定，是指对医疗事故做出技术审
定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指
导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关
系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。《条例》
第20条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组
织．并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次
鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国
有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。针对司法实
践中的主要问题，笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴
定效力作如下分析：
1．医学会鉴定不存在最终鉴定
《条例》第21条规定：“设区的市级地方医学会和
省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会
负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直
辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中
华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都
不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例
① 金多才，《关于医患纠纷的法律思考》。载于《人民司法)2000年第8期。
② 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。
③ 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。
(王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2000年第4期。
⑤ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第11o页。
⑥ 梁慧星负责的课题《中国民法典草案建议稿》。法律出版社，2003年5月版第325页。
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
外。若当事人不服，仍愿意委托医学会鉴定的话，就存
在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行
新的鉴定．当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。《规定》第29条规定：“审判人
员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内
容：..”。由此可见，法官对医疗事故鉴定结论有审
查权．可以审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事
故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性．从而做出自己的判断，以准确认定案件事实。对于不符合上述4个“合法性”
要求的医疗事故鉴定结论不予采信，可以通过法庭，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，做出准
确的鉴定结论来。①
2．医疗事故鉴定是否必须
患者李某2000年11月23日被他人持刀捅伤后
入住被告某市医院治疗．同年12月2日发现其食管
破裂并已严重感染．12月4日患者死亡。司法鉴定认
为李某系气管、食管、胸导管破裂，并发感染、失血性
休克，致呼吸、循环衰竭死亡。2002年3月7日中级
法院刑事判决以此为由，认为医院漏诊有责，判令刑
事被告人承担刑事责任和部分民事责任，死者家属作
为附带民事原告人上诉后高级法院维持原判。死者家
属遂以医院漏诊为由提起医疗事故损害赔偿诉讼，诉
讼中医学会以被告无违规、无过失为由，认定被告的行为不构成医疗事故。法院民事判决在此基础上认定
了司法鉴定的效力．对医疗事故鉴定结论未予采信，遂判令医院赔偿相应损失。
从上述案例可以看出：医疗事故鉴定在诉讼中只
是证据的一种，其性质是专家证言，也不是人民法院
处理医疗事故纠纷的惟一依据。在诉讼中，如果没有
进行医疗事故鉴定而凭借其他证据就能分清责任的话．医疗事故鉴定就不是必需的了。在我国现行的医
疗事故纠纷民事诉讼中，作为解决纠纷的证据使用的还有一种鉴定，即医疗事故纠纷的司法鉴定，也称医
疗过错鉴定。二者在鉴定的法律依据、鉴定机构、鉴定的目的和范围、鉴定工作的委托方式、受理鉴定的权
限上均不一样。
进行司法过错鉴定的前提条件有以下4种情况：
一是医疗事故鉴定结论不合法的；二是有证据证明医
疗事故鉴定存在漏项，且当事人申请涉及该漏项的；
· 73 ·
三是医疗事故鉴定部门以该纠纷超过鉴定申请期等
理由不予鉴定．而人民法院必须依据相关鉴定结论才
能定案的：四是医疗事故鉴定结论为不属于医疗事
故．而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责
任及程度进行司法鉴定的。②由此可见，在诉讼中当
事人可以选择进行医疗事故鉴定或者医疗过错鉴定，医疗事故鉴定并非必不可少。
3．重复鉴定、多头鉴定的认定
审判实践中，应如何分析、认定鉴定结论的效力
呢?笔者认为应区分不同情况认定：
(1)因医疗事故鉴定书在诉讼中所起的作用是证
据．案件审理中只有医学会立案前出具的鉴定结论
时，应重视其鉴定效力。由原被告双方进行质证，如果
双方对鉴定结论均无异议，鉴定就成为划分责任、解
决争议的重要依据。如一方当事人不服医学会的鉴定
结论，可适用《规定》第25条，即由不服的一方在法院
指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费，逾期
则法院对医学会鉴定结论予以认定；若双方均不服医
学会鉴定，则适用《规定》第26条，即由双方共同协商
或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。
(2)案件中出现立案前的重复鉴定或多头鉴定结
论时．诉讼中可组织双方当事人参加听证会，当事人
对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定，是否法院指定或当事人单
方委托。若当事人达不成共识．不能认可某个鉴定．则
适用《规定》第26条，由当事人共同协商或由法院指
定重新鉴定(包括司法鉴定)。应当注意的是：为减少
重新鉴定引起的诉累，听证会上或庭审中应邀请各个
鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原
因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询。另外，当事
人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出
庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定
人之间互相询问、对质。
(3)进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门
作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，除了《规
定》第27条第1款规定的4种情形之外，应不予准
许。若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质
证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定。
(二)医疗事故网上鉴定的构想
随着科学技术的发展，网上购物、网上就医、电子
(下转80页)
① 潘善斌，《医疗事故诉讼若干问题探讨》。载于：《安徽农业大学学报》(社会科学版)，2003年第l2卷第4期。
② 北京市高级人民法院民一庭，《当前医疗纠纷的特点、难点及审判对策》。载于《民事审判指导与参考》，2003年第2卷(总第l4卷)148页。
· 8o ·
关节功能评定．后足部分须拍侧位片，前足、中足部分
拍前后位片。(见表16)
十、各种评定方法复合原则及下肢评定步骤
1、仔细检查患者和诊断疾病；
2、确证下肢损伤或疾病已医疗终结：
3、检查下肢各解剖区域功能障碍情况，对照表
1～16功能评定标准及表17选择合适的标准进行评
定．注意不能重复计算；
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
4、利用表17进行复合，表中两项交叉如为“×”
表示不能复合。每处损伤如可用不同方法评定，结果
有差异的，取数值最大的评定方法。然后将下肢功能
障碍转换为全身功能障碍值．最后将同一下肢各处功
能障碍的值进行ab复合。
5、如两下肢均有功能障碍，将两下肢分别评定．
然后再用ab复合双侧全身功能障碍值。
表17 各种评定方法复合肢体长度
步态分析
肌肉萎缩
肌力
关节活动
关节炎
截肢
疾病损伤
外周神经
肢体长度 步态分析 肌肉萎缩 肌力 关节活动 关节炎
×
疾病损伤 外周神经
举例2：女性，35岁，被高空坠物砸伤双下肢，右踝关节骨折，右踝关节活动障碍，跖屈8o，背伸5。，并发创伤性关节炎，x线显示关节间隙为
2mm．右小腿肌肉萎缩较对侧少3cm；左足第3、4、5趾从跖趾关节缺失。诊断：右踝关节骨折并发创伤性关节炎，左足第3、4、5趾缺失
计算：
右下肢．可用关节活动度、肌肉萎缩、关节炎方法评定．查表3关节活动度丧失占下肢功能障碍比例为15％+7％=22％，查表8肌肉萎缩占下肢
功能障碍的13％。查表16关节炎x线分级占下肢功能障碍的15％，根据表17，三者不能相互复合，取其中最大值，则右下肢功能障碍碍为22％，转
换为全身功能障碍为9％。
左下肢，左足第3、4、5足趾从跖趾关节缺失，每个足趾缺失占全身功能障碍的1％，则左下肢功能障碍占全身功能的3％。
再将双下肢复合，则双下肢功能障碍占全身功能为12％(9％+3％(1-9％)=12％)。
(上接73页)
合同、网络银行已经屡见不鲜，那么医疗事故鉴定可
否实行网上鉴定呢?20o0年2月23日的《法制日
报》、2o01年10月19日的《人民法院报》等都对此作
了深入探讨，笔者对此深有同感。下面借鉴其他学者的观点将‘网络鉴定”的实施设想详述如下：
(1)网络“双盲”鉴定制度。发送者在发送电子邮
件时隐去医患双方的姓名(包括诊治医生的姓名)；通
过相应技术处理，使邮件发送者也无法知道邮件接收
者的姓名、地址；参与鉴定专家由电脑随机选择，避免
掺杂人为因素。
(2)建立网络专家库制度。将众多医学专家按专
业详细分组。专家不仅应该具有相应的技术水平，而
且还应具有廉洁、公正等基本素质。同时，网上的医学
专家不应仅限于国内，对于罕见病种的学科，应吸收
国外专家参与。
(3)先立案后鉴定制度。避免由于鉴定迟滞，患者
① 乔世明，《医疗事故网上鉴定》。载于《人民法院报》2oo1年1o月19日。
投诉无门而酿成的种种事端．减少不安定的因素。网
络鉴定由法院主持。法院配备既精通电脑、又具有医
学知识的专人调取专家、发送电子邮件。邮件的内容
不仅应包括病历，而且还应包括患方的陈述．以及经
法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料。
(4)异地专家鉴定制度。即在排除本省、市、自治
区专家的前提下，由电脑随机选择足够数量的异地专
家进行鉴定的制度。
(5)网络鉴定监督制度。网络鉴定依据少数服从
多数的原则做出结论，结论报告应签署鉴定专家的姓
名．一定时期后，对鉴定专家进行“业绩”核查，对于错
鉴次数较多者，应取消其鉴定成员的资格。
(6)网络有偿鉴定制度。对于参与网络鉴定的专
家．给予较为优厚的报酬。此笔酬金由申请鉴定者预
先支付，结案后由败诉方承担。①
(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)
第三篇：医疗事故损害赔偿问题研究（3）
【关键词】医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险
【中图分类号】d922．16； r0
5【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2005)02—0076—0
3五、医疗事故责任保险
为维护受害人的利益和分担、转移危险损失，保
险制度已为各国所广泛采纳。目前国外医疗事故的赔
偿都
是依靠医疗责任保险来实现，为了保护医生、律
师等专业人员对社会提供服务，保险公司为其提供职
业责任险。①我国台湾地区已经出现了医疗责任保险
(仅限于过失责任)，主要由医师自行购买，当其出现
医疗过失时由保险公司代为支付所需费用．同时保险
公司还向投保人提供律师顾问等服务。②‘‘在我国现有的法律框架内，为了实现及保护广大人民群众合法民
事权益，又能够为我国医疗事业的发展和医疗技术的进步创造有利环境的双重目的，医疗机构可以通过投
医疗损害责任险或者设立损害赔偿基金的方式．以分
散因医院过错行为造成的风险．减轻医疗机构承担的损害赔偿责任”，③实现患者与医疗机构“双赢”。2000
年中国人民保险公司经保监委核准备案．就出台了
《医疗责任保险条款》，这是我国出台的第一个医疗责
任保险条款。
(一)医疗责任保险概述
保险是分散危险和消化损失的制度。责任保险具
有分散责任的功效，可以做到损害赔偿社会化，实际
增强了加害人损害赔偿的能力，可以有效地避免受害
人不能获得实际赔偿的情况。医疗事故责任保险是医
疗责任保险的一种，医疗责任保险又是专家责任保险的一种(为论述方便，下文均以医疗责任保险论述)。
所谓专家责任是指提供专门技能或知识服务的人员
(如律师、医生、注册会计师、评估师等)，因其服务的疏忽或过失致人损害而应当承担的民事责任。④专家
责任保险(professional liability insurance，professional
indemnity insurance)又可称之为职业责任保险．是指
以提供专门职业服务的被保险人，因专家行为(pro．
fessional s activity)致第三人损害而应当承担的赔偿
责任为标的的责任保险。⑤可见，专家责任保险以专家
对其当事人或第三人应当承担的民事赔偿责任为保
险标的。专家责任保险为一个相对较为具有时代性的保险(modem type of insurance)o⑥
所谓医疗责任保险又称为医疗职业责任保险或
医疗职业保险．是按照权利义务对等的原则．由保险
公司向被保险人收取一定的保险费．同时由保险公司
承担医疗机构及其医务人员在从事与其资格相符的诊疗护理活动中．因过失造成患者人身损害而依法应
承担的民事赔偿责任。该险种既可由医生个人投保，也可由医疗机构投保 ⑦
1．医疗责任保险与医疗保险的区别
尽管医疗责任保险与医疗保险都与医务人员的医疗活动有密切关系，但两者却有着本质的区别。
(1)医疗责任保险承保的是被保险人的损害赔偿
责任，属于职业责任保险范畴。医疗保险承保的是被
保险人的身体和健康，属于人身保险范畴。
(2)医疗责任保险的风险责任是被保险人的医务
人员工作中的失职或过失行为。医疗保险的风险责任
则主要取决于被保险人的年龄及投保前的身体健康
状况。
(3)医疗责任保险必须由医院等各种医疗机构集
体投保(个体诊所只能投保个人医疗责任保险)，以在投保单位任职的工作人员为保障对象。医疗保险允许
任何自然人投保，保障的也是被保险人自己。
(4)医疗责任保险的赔偿须经受害方向被保险方
索赔并通过医疗机构才能获得赔偿金，保险人的赔款
实质上是对被保险人利益损失的相应补偿；医疗保险的赔偿却由被保险人直接索赔并归其所有。①
【作者简介】武毅(1970-)，山西省运城市盐湖区人民法院庭长．山西大学法学院2004届法律硕士。
tel：+86-359-2025125： e-mail：ycfywu@yahoo．com ．ca，wy516688@sina．com
① 罗志坚《医疗事故损害赔偿的法律适用及建议》载于《法律适用)2004年第l期(总第214期)
② 穆书芹《试论举证责任倒置在医疗事故案件中的适用》载于《当代法学)2002年第7期
③ 最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问载于《人民法院报)20o4年4月10日
④ 邹海林《责任保险论》法律出版社1999年
版第106页
(w．i．b enright．professional indemnity insurance law。sweet＆ maxwel1．1996。p．80
(w．i．b endght，professional indemnity insurance law．sweet& maxwel1．1996，p．8
1⑦ 参见宋敏《医疗责任保险功能分析》载于http：／／www.xiexiebang.com／yiliao／04／021105_2．htm
(收稿：2004-7—13；修回：2004-10-10)
第四篇：医疗事故损害赔偿协议
医疗事故人身损害赔偿协议书
甲方：_______________(医疗机构)
乙方：_________________(患方)
甲乙双方根据《医疗事故处理条例》之规定，经协商，在完全自愿的情况下达成如下协议：
一、患者基本情况：
姓名：年龄：性别：籍贯：住址：身份证号：住院号：
疾病诊断：
治疗结果：
二、双方共同认定的医疗事故等级：双方医疗纠纷经呼和浩特市医学会做出《鉴定书》认定构成三级丙等医疗事故
三、医疗事故原因
四、赔偿数额
1、医疗费：元;
2、误工费：元;
3、住院伙食补助费：元;
4、陪护费：元;
5、残疾生活补助费：元;
6、残疾用具费：元;
7、丧葬费：元;
8、被抚养人生活费：元;
9、交通费：元;
10、住宿费：元;
11、精神损害抚慰金：元;
以上合计：元
五、经甲乙双方协商同意，以上费用由甲方于年月日一次性向乙方支付。
六、乙方领取甲方支付的一次性赔偿款项后，又以任何理由向甲方提出任何费用和责任要求的，乙方应当退还甲方为解决本事宜所支付的全部费用，并承担因违约而给甲方造成的全部损失，同时应向甲方支付赔偿金20%的违约金。
七、本协议为双方平等、自愿协商的结果，是双方真实意思的表示，并且公平、合理。
八、本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方无关。
九、本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，甲乙双方明白违反本协议所涉及的后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意。
十、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议自甲乙双方签字后即发生法律效力。
十一、其他
甲方签章：
时间：
见证人：
附:乙方身份证复印件
乙方签字：时间：
第五篇：医疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费问题研究（定稿）
医疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费问题研究
——从与一般人身损害赔偿比较的角度
【摘要】与我们通常的认识不同，因医疗事故致残的，患者获赔的残疾生活补助费与一般人身损害赔偿的残
疾赔偿金在金额上互有高低。就残疾生活补助费项目而言。现行的医疗事故损害赔偿规定既与现行人身损害赔偿制
度不相吻合。又背离了立法
目的。亦无法实现对患者的妥善保护，必须加以修订。
【关键词】医疗事故；人身损害赔偿；残疾生活补助费；残疾赔偿金
【中图分类号】d91
3【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(2007)04—0244—0
4study on life allowance of disability compensation in medical m alpractice-compared to the conlluon personal in—
jury compensation system．wang xiao-yan,nantong university,nantong,226019
【abstract】the statistical data shows that the amount of the disability compensation in accordance with regulations
on handling medical malpractice is higher or lower than it with the common personal injury compensation system．the
article demonstrates that the disab ility compensation for medical malpractice fonnulated by the regulations is deviated
from the legislative aims．inconsistent th the current common personal injury compensation system，and can’t protect the
interest of patients．so the regulations must be amended immediately．
【key words】medical malpractice，life allowance of disability compensation，common personal injury compensa—
tion，compensation for damages
根据《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动
中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事
故。2003年《最高人民法院关于参照(医疗事故处理
条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，医疗事
故损害赔偿参照《条例》，而因医疗事故以外的原因
引起的其它医疗赔偿纠纷适用《民法通则》的有关规
定。司法解释如此规定的原因在于：《条例》确定的医
疗事故损害赔偿标准，尤其是残疾生活补助费项目，与一般人身损害赔偿有着极大的区别。《条例》实施
已近5年．我们有条件从与一般人损赔偿比较的角
度更实务地讨论医疗事故损害赔偿中的残疾生活补
助费问题
一、《条例》与一般人身损害赔偿制度对残疾赔
偿的不同规定
受害人因为医疗事故或因为一般人身损害而导
致残疾．导致了某种利益的丧失，可能是预期可得收
入的丧失．而对尚无收入的受害人残疾后因劳动能
力受到减损也致使未来收益的可能性及金额降低，因此应进行弥补，[1]《条例》与一般人身损害赔偿制
度对此都做出了规定。一般人身损害赔偿根据《民法
通则》及最高法院执行《民法通则》的司法解释，侵权
人应支付“残疾者生活补助费”，《条例》一脉相承地
称此逸失利益项目为“残疾生活补助费”．而2004月
5月1日开始实施的《最高人民法院关于审理人身
损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称
《人损赔偿司解》)进一步突出了人身损害侵权“赔
偿”特性，将该项目规定为“残疾赔偿金”，对《民法通
则》的规定进行了赔偿标准、考虑参数的明确，是目
前一般人身损害残疾赔偿的具体依据。
《条例》第50条第5项对医疗事故损害赔偿的残
疾生活补助费及《人损赔偿司解》第25条对一般
人身损害中的残疾赔偿金规定比较表1。
可以看出，《条例》对医疗事故赔偿责任的规定
极力在保障患者的权利与考虑医疗活动的特殊性之
间寻找平衡。
[作者简介]王晓燕(1973一)，女，汉族，江苏南通人，讲师，法律硕士，主要从事医事法律、知识产权法学研究。
法
律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)
表1 医疗事故损害赔偿残疾生活补助费与一般人身损害中的残疾赔偿金比较
· 245 ·
赔偿标准 最长赔偿年限 考虑因素 计算公式
一般人身损害中的残疾
赔偿金(a)
人均可支配收入(城镇)
人均纯收入(农村)
生医 活专补 助费(偿b1 中的残疾年平均生活费。
<60岁，2o年；
6o一75岁，(20一n)年 伤残等级；
(n为比6o岁增加的年龄)； 侵权人责任程度
i>75岁．5年
<60岁．3o年： 医疗事故等级 ；
6o～7o岁，15年； 侵权人责任程度；
a=人均年收入×2o年
×伤残赔偿比例
×侵权责任比例
b=人均年生活费×3o年
×伤残赔偿比例
i>70岁，5年 事故损害后果与原有疾病间关系x侵权责任比例@
注：a=一般人损的残疾赔偿金：b=医疗事故损害赔偿的残疾生活补助费
1．赔偿标准较低。《条例》以平均生活费为标准，赔偿的是残疾“生活补助”费，即认为患者因医疗事
故致残后，劳动能力减少或丧失，必导致其生活来源
丧失，因而应当赔偿其生活补助费，使其生活来源能
够恢复。
2．赔偿年限较长。考虑到上述赔偿标准较低，不
能救济受害人的全部损失，《条例》规定了最长3o年的赔偿年限。这与因触电事故、道路交通事故以及其
他一般人身损害产生的赔偿责任相比，赔偿年限是
最长的。
二、“残疾生活补助费”与“残疾赔偿金”的定量
比较
《条例》自2002年9月1日实施后就引起了广
泛的讨论，其中《条例》与《民法通则》的究竟孰优适
用争议犹盛。④ 因为，通常认为，“构成‘医疗事故’的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；不构
成‘医疗事故’的，却可以适用民法通则和最高法院
关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更
高”。[31然而实际情况是否果真如此?
以2007年在天津发生的一起医疗事故为例，该
事故等级：一级乙等(对应患者一级伤残)，医院承担
全责，则按《民法通则》及《人损赔偿司解》规定计算的一般人身损害残疾赔偿金和按《条例》计算的医疗事
故损害赔偿的残疾生活补助费分别见表2。⑤
所以以天津为例，在于通过对全国各省市的相
关数据进行统计后，发现这一地区的数据较典型地
反映了一般人损的残疾赔偿金(a)与医疗事故损害
赔偿的残疾生活补助费(b)之间的如下特征：
1．医疗事故损害赔偿的残疾生活补助费并不一
定低于一般人损的残疾赔偿金．有时甚至还要高出
相当比例(对60岁以下的天津城镇居民来说，前者
比后者高lo．8％)。
2．医疗事故损害赔偿的残疾生活补助费低于一
般人损的残疾赔偿金的情形主要发生在农村居民中
(对6o岁以下的天津农村居民来说．前者比后者低
27．7％)，统计显示，2006年河南、山西、河北、山东、① 目前各种统计公报中与之相对应的数据被称为“城镇居民人均消费性支出”或“农村居民人均生活消费支出”，参见国家统
计局网站：http：／／www.xiexiebang.com／tjsj／ndsj／2oo5／indexch．htm
② 《医疗事故分级标准(试行)》规定：医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级；伤残赔偿比例按伤残等级一至十
级分别赔偿10o％一1o％。
③ 侵权责任比例按侵权人是全责、主要责任、同等责任、次要责任、轻微责任分别赔偿100％、70％左右、50％、30％左右、10％左
右。
④ 对这个问题的讨论还深入至对上位法与下位法、特别法与普通法等概念的甄别。
⑤ 其中14283、7942、10548、3829分别为2o06年天津市城镇居民可支配收入、农村居民可支配收入、城镇居民人均消费性支
出、农村居民人均生活消费支出。
· 246 ·
天津五个省市60岁以下农村居民在同样的伤残情
况下因医疗事故获得的赔偿小于依一般人损计算的赔偿数额。[
413．对于老年人，无论哪一年、哪一省区、城镇还
是农村居民，存在着以下同样的结论：(1)70岁以上的居民，一般人损的残疾赔偿金fa)总是高于医疗事
故损害赔偿的残疾生活补助费fb)，因为人均收入总
是高于人均消费支出；60岁～65岁的居民(n≤
5时)，同样如此，也是一般人损的残疾赔偿金为高；
(2)对于超过65岁不满70岁的居民，情况较为复
杂。当人均消费支出接近于人均收入且当受害者接
近70岁时，医疗事故损害赔偿的残疾生活补助费
(b)与一般人损的残疾赔偿金(a)差距最大，前者要比
后者多出平均生活费的近5倍。
三、“残疾生活补助费”规定的现实困境
以上医疗事故损害赔偿中“残疾生活补助费”的规定面临着如下三大困境：
(一)与立法目的的偏差
除前述以“平均生活费”这一较低标准赔偿残疾
“生活补助”费外。从设定的其他赔偿项目和赔偿标
准也可以看出，《条例》制定之时较明显地考虑了医
疗行为的特殊性，具有对医疗事故实施限额赔偿的意图。首先，因医疗事故死亡的，《条例》未有医疗机
构应支付死亡赔偿金的规定，完全忽略了受害者家
庭因患者死亡导致的其未来生存年限收入的损失，而这一赔偿项目是一般人身损害致死，受害人近亲
属获赔损失的主要组成部分。其次，就误工损失而
言，《条例》规定医疗事故损害误工赔偿不得超过事
故发生地上一职工年平均工资3倍。而并不如
《人损赔偿司解》规定按照实际减少的收入计算。第三，《条例》规定被扶养人生活费以居民最低生活保
障而非如《人损赔偿司解》规定以消费性支出为赔偿
标准，且未成年人只抚养到16周岁而非18岁。类似的规定还有很多，正如《条例》出台后，人们普遍评
价，其较之前的《医疗事故处理办法》是一大进步，但
仍带有较明显的对医疗行业、医疗行为的保护性倾
向。[
51然而，从前面稍显繁复的计算明显可以看出：虽
然医疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费的计算标
准较低，但由于增加了计算年限，从最后金额上看，在考虑相同因素时，与一般人损残疾赔偿金互有高
低，甚至很多情况下较一般人身损害残疾赔偿金要
高，无法实现现阶段对医疗机构、医疗行业的倾斜性
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
保护。因此就《条例》考虑医疗行为的特殊风险性、不
致对医疗机构以过高赔偿义务的立法目的而言。适
用《条例》中残疾生活补助费的规定很多情况下是与
此初衷在背道而驰了。
(二)与现行人身损害赔偿制度的冲突
在对人身损害赔偿的基本制度已经统一采用
“人均可支配收入(纯收入)”标准的情况下，因医疗
事故致害的赔偿标准仍采用《条例》规定的“平均生
活费”标准已属不妥。医疗事故损害赔偿引起的是民
事法律关系，受到侵害的是患者的生命健康权，无疑
应受民事法律规范的调整。问作为规范卫生行政管
理活动领域的行政法规，《条例》规定了民事赔偿的项目和标准，实有僭越之嫌。
当然，对医疗事故损害赔偿，就司法解释中“参
照”适用《条例》的表述，也有认为，这恰恰赋予了人
民法院在比较不同赔偿规定后对法律适用的选择
权。甚至对赔偿数额的自由裁量权。
例如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害
赔偿纠纷案件若干问题的意见》(2005年)第21条
规定，确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《条例》的规定，但如果参照《条例》处理将使患者所受损失无
法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司
法解释的规定适当提高赔偿数额。应该说，在那些医
疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费与一般人损残
疾赔偿金偏差过大的情形下，兼顾医患双方的利益，从公平的角度进行适当的调整是合理而且必要的。
然而。这种人民法院基于自然公平理念采取的衡平之举也不可避免地带来了法律适用的统一性与
救济效果的平等性之间的冲突。若各地都统一适用
《条例》，则受害患者得到的赔偿不一样— — 可能农
村患者所获的赔偿较据一般人身损害赔偿标准低，而城镇居民患者所获的赔偿较据一般人身损害赔偿
标准高，两者不统一，若都统一适用《人损赔偿司
解》，情形亦是如此；而若各地都统一采取较高的赔
偿方案来进行赔偿，则同一地区的农村与城镇居民
之间及不同地区的居民之间势必可能出现法律适用
上的不统一。
因此，《条例》对目前实行统一的人身损害赔偿
制度实在是一个尴尬的存在。它甚至使得一些补救
措施也面临难以避免的困境。
(三)在妥善保护患者利益方面的缺陷
如前所述，医疗事故损害赔偿中的残疾生活补
助费从最后金额上看，在相同情况下与一般人损残
法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)
疾赔偿金互有高低。因此也许不能如此建议：为了更
好地保护患者的权益。在医疗事故中应适用一般人
损残疾赔偿金的规定。同样，对医疗事故致残适用
《条例》中残疾生活补助费的规定，也不能妥善保护
最普遍患者的利益。
对于6o岁以下的城镇居民，残疾生活补助费普
遍高于一般人损残疾赔偿金，在目前的司法解释及
司法实践更倾向于支持医疗事故损害赔偿适用《条
例》的情况下，可以预见的是，要将赔偿额向低一些的人损赔偿标准靠拢是困难的。然而，残疾生活补助
费低于一般人损残疾赔偿金的情形主要发生在农村
居民或6o岁以上的老年居民中，作为医疗事故患方
中相对更加弱势的两类对象，若适用《条例》较之适
用人身损害的赔偿规定要少到27．7％，则显然与关
注弱者的立法价值取向背道而驰，也有违平等原则。
① 《条例》的规定对于最需求的人群并没能实现有效的救济。
四、结论与建议
应该说，《条例》关于医疗事故损害赔偿制度的规定反映了医疗行业的特殊性。然而，一方面，作为
人身损害的一种。其赔偿规定尚游离于现有制度之
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外。损害了法制的统一性；另一方面，医疗事故损害
赔偿项目、赔偿项目标准与一般人身损害赔偿等制
度相比。在实践中既不能妥善实现立法的本意，又不
能周全地保障患者权益，其实践价值也值得置疑。
因此，即使只考虑在残疾损害赔偿方面的缺陷，本文也赞成应对《条例》进行必要的修订。但针对有
关制定《医疗纠纷处理法》的立法建议，【7j至少有一
点是必须谨慎注意的，即在司法实践中，《条例》确定的医疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费在相同情
况下与一般人身损害残疾赔偿金相比，不存在确定的孰高孰低结论。
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(收稿：2007一o4—23)
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