香港法律中医疗事故过失判定问题研究

第一篇：香港法律中医疗事故过失判定问题研究

【摘要】医疗过失是医疗事故赔偿责任成立的一项关键要件。由于医疗事故案件的案情纷繁且涉及复杂的医

学专业知识，如何判定医疗机构或医务人员的过失成为法院必须面对的棘手问题。本文围绕香港法律中医疗事故的过失判定问题，考察其医疗过失的标准、医疗过失的一般判定方法和特殊判定方法(即鲍勒姆判定方法)和与医疗过

失证明相关的事实自证法则。以期为我国的司法实务和学理发展提供比较法意义上的参考。

【关键词】医疗过失标准；医疗过失判定方法；鲍勒姆判定方法；事实自证法则

【中图分类号】d918．9

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)02—0102—1

4study on breach of duty in medical negligence law of hong kong．ding chun-yan．law faculty,the univers of

hongkong．

【abstract】breach of duty of care is a vital requirement for establishment of medical negligence liability．given that

medical negligence cases involve various facts and complex med ical knowledge，it becomes an intractable task for the

court to determine whether the medical institution or the medical professional in question has breached duty of care． this

article focuses on legal rules of breach of duty in medical negligence law of hong kong．it first examines the standard of

care in medical negligence，then analyses the general test and the special test，i．e．bolam test，to determine breach of du·

ty．finally it discusses the principle of res ipsa loquitur regarding proving breach of duty in medical negligence．this arti·

cle is expected to provide a useful comparative reference for china’s judicial practice and academic development in the

field of medical negligence．

【key words】standard of care in medical negligence，test to determine breach of duty in medical negligence，bolam test，res ipsa loqu itur

一、导言

香港法律制度移植于英国法。其属于普通法系。

根据《中英联合声明》和《香港基本法》第8条的规

定，香港在回归中国后仍然保留原有法律，即普通法

(判例法)、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除非与

《香港基本法》相抵触或者经香港的立法机关做出修

改。虽然于1997年之后发生的英国判例已经不能直

接对香港产生约束力，但其仍然是香港法院在审理

类似案件时的重要参考。①

不同于中国内地，香港并没有制定专门规范医

疗事故的特别的成文法。法院审理医疗事故纠纷时

所适用的主要是涉及侵权法规则的判例法，尤其是

“过失侵权”(the tort of negligence)的相关规则。而

在香港法下，医患关系是否适用合同法规则，取决于

患者的就诊场所。② 如果患者到政府的公立医院就

诊．通常认为患者与公立医院或为其诊疗的医务人

员之间并不成立医疗服务合同关系。在雷诺兹诉健

康第一医疗组织(reynolds v the health first medi．

cal group)③案中，英国法院认为，国民健康服务

(national health service)制

第二篇：医疗事故损害赔偿问题研究（2）

【关键词】 医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、医疗事故损害赔偿

医疗事故损害赔偿是把医疗单位的民事责任和

患者或者家属的合法权益具体量化，反映着加害人承

担民事

责任的程度和受害人合法民事权益受保护的程

度。《民法通则》划定了赔偿范围，却没有明确赔偿的具

体方法。《条例》对此虽做了相关规定，但与《最高人民

法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《最高人民

法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释)》(以下简称《精神损害赔偿解释》)相比，却不

尽如人意。笔者认为，在确定医疗事故损害赔偿的具体

数额问题上．首先应明确赔偿范围及标准．即哪些项

目的费用应当赔偿以及按照什么标准来赔偿。

(一)医疗事故损害赔偿范围和标准

按照民法一般原理．有损害即有赔偿，“实际损失

实际赔偿”。因此根据价值规律与公平原则的要求，全

面赔偿原则已是各国司法实践的通例．也是现代民法

理论中的基本原则之一。笔者赞同此种观点。全面赔

偿原则即对侵害行为不论行为人主观上是否出于故

意还是过失．也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均

应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事

赔偿的范围．它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿

间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿精神损害。

①正是通过对损害的全面赔偿．使责任人负担某种不

利益．在补偿受害人的损失、维护其权利的同时，制裁

责任人的过错行为．从而充分起到民事责任制度应有的作用。按照《条例》的规定，赔偿只是针对人的伤、· 69 ·

· 学位论文·

残、亡已经引起的和即将引起的物质损失．不能认为

是生命健康的一种价值或价格。除直接物质损失外，对可能造成的间接损失，如就业、升学、住房等问题不

在赔偿之内。《条例》规定赔偿的项目主要包括：医疗

费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助

费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住

宿费、精神损害抚慰金和参加医疗事故处理的患者近

亲属所需交通费、误工费、住宿费 这12个赔偿项目

应按照实际情况确定，并一次性结算。需要指出的是，继续治疗费是将来可能发生的费用，一般情况下．应

待将来实际发生后另诉。

《条例》关于赔偿的规定，改变了《办法》规定的一

次性限额赔偿办法．扩大了赔偿的范围．提高了赔偿

标准．且对医疗事故受害人是否实行精神损害赔偿做

出了定论。然而该赔偿范围比最高人民法院《关于审

理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以

下简称为《人身损害赔偿解释》)规定的范围要窄。两

相比较．后者比前者增加了必要的营养费、必要的康

复费、康复护理费、适当的整容费等4项费用，而且赔

偿标准要比《条例》规定的标准高，即使是限额赔偿的《国家赔偿法》，其赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准

高。如误工费赔偿，规定最高赔偿为医疗事故发生地

上一职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定的5倍降低了2倍。致人死亡的，仅赔偿丧葬费和相

当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金，而

《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一职

工平均工资的20倍。造成患者残疾的．仅赔偿3年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳

动能力的要赔偿10—20倍的职工年平均工资。‘国

家赔偿是有限赔偿．其赔偿数额本来就是各种赔偿中

比较低的。而现在《条例》所规定的各种项目的赔偿标

【作者简介】武毅(1970一)，男，山西大学法学院2004届法律硕士，山西省运城市盐湖区人民法院庭长。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飞，《论医疗事故中民事责任的若干问题》。载于http：／／www.xiexiebang.com／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》。载于《人民法院报)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《医疗纠纷民事诉讼中适用(医疗事故处理条例)若干问题探讨》。载于《中国卫生事业管理)2002年第12期(总第174期)第736页。

⑥ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 杨立新，《医疗事故处理条例三论》。载于http：／／www．yanglx．tom。

法律与医学杂志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一块斑秃．主治医师在既未让其挂号亦未

书写病历的情况下，私自收取了患者60元的治疗费

后(未出具收款凭据)，在患者斑秃处注射了一针“甲

强龙”(当时告知患者为“生发宁”)四五天后，患者周身毛发全部变白而后脱落，后又长出毳毛。患者以此

为由起诉索赔，但医疗事故鉴定结论认为：医师诊断

正确；治疗行为符合医疗原则；患者损害与治疗行为

无因果关系；不构成医疗事故。鉴于上情，人民法院审

理中认为被告主观上有过错，医师没有尽到谨慎注意

义务同时还侵犯了患者的知情权，且医师所在医院疏

于防范(医师未作病程记录，即无病历)，故被告应承

担相应赔偿责任

从上述法理分析和案例分析可得出结论：生命健

康权是公民最基本的权利，是公民享受其他一切权利的基础，我国《宪法》、《民法通则》对此权利的保护都

作了相应的规定。而医疗事故所侵害的正是患者的生

命健康权，这种权利必须依法保护，而且这种保护只

能是在实际获得赔偿的基础上才能得到真正落实，只

有这样对受害者来说才是公正的，所以“对于鉴定机

构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构

确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民

法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关

于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责

任，以保护患方的合法权益”。①

(三)惩罚性赔偿规则在医疗事故损害赔偿中的适用

惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性

赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害赔偿的数额，它具有补偿受害人遭受的损失、惩

罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法

中采用，不过它的发展不仅对美国法产生了影响，而

且对英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。

②一般认为，惩罚性赔偿制度主要适用于侵权案件，但是近年来也逐步扩展到合同纠纷。

1．惩罚性赔偿的源流、功能与特点

惩罚性赔偿是英美法系中普通法的一种法律救

济措施，它最远可以追溯到《出埃及记》描述的宗教法

中，《出埃及记》记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别

· 71 ·

人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头

牛或四只羊。”⑧也有学者认为该制度起源于古巴比

伦的法律，还有的学者认为多倍的赔偿早在两千多年

前的古希腊、罗马已经采用。④自19世纪以来，惩罚

性赔偿转向制裁和遏制不法行为，不仅适用于侵权案

件，也适用于合同案件。20世纪以来，惩罚性赔偿逐

渐使用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高

惩罚性赔偿具有不同于填补性赔偿的明显特征，主要表现在：

一是加害人实施了一定程度的恶性行为．这种行

为是受到法律和伦理否定的，具有反社会性和道德上的可归性。因为惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过

失非常大的，为社会所不容的行为，被课以惩罚性赔

偿的对象，在主观上应该是有意的、随意的、放任的。

否则就不能适用惩罚性赔偿。

二是从赔偿的数额来看，并非限于受害人的实际

损失，而是高于受害人的实际损失。法官在确定数额

时。主要考虑的是受害人的实际损害和加害人的财产

状况。

主观故意的主观归责特征和高于受害人实际损

害的赔偿标准使得惩罚性赔偿不仅具有补偿的功能，还同时具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的损失可以通过这一赔偿而得到补

偿。由于惩罚性赔偿是在填补性赔偿的基础上又对加

害人课以更大的赔偿数额，因此受害人可以通过侵权

之诉，使其损失得以弥补。

二是制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对那些具有

不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是

要对故意的恶意的行为实施惩罚，从而达到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分为一般的遏制和特别的遏

制，前者是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般

人产生遏制作用，后者是指对加害人本身的威吓作

用。

2．医疗事故损害赔偿适用惩罚性赔偿的可行性

首先，具有“欺诈”性质的医疗事故损害赔偿可适

用惩罚性赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称

《消法》)第49条规定：“经营者提供商品或者服务有

① 黄松有，《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》。载于《民事审判指导与参考)2003年第2卷(总第l4卷)第17页。

② 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2ooo年第4期。

③ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第107页。

④ 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)20oo年第4期。

· 72 ·

欺诈行为的．应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失．增加赔偿的金额为消费者购买商品的价值或

接受服务的费用的一倍”，该法条是我国立法史上第一次对惩罚性赔偿所作的规定。

对该法条的理解重点是在“欺诈”。欺诈是指一方

当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情

况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。它有4个

特征，一是经营者实施了告知消费者虚假情况或者向

消费者隐瞒真实情况的行为。二是经营者主观方面是

故意。即明知自己的行为会导致消费者产生错误的意

思表示，却希望或放任这种结果的发生。三是经营者的欺诈行为与消费者的错误意思表示之间有因果关

系。四是消费者的意思表示不真实。①因此笔者认为

医疗机构采用欺诈手段向患者提供药品或者医疗服

务给患者造成了严重损失，形成了医疗事故，且患者

提出了增加赔偿其受到的损失要求时，该损害赔偿可

适用《消法》中惩罚性赔偿的规定。

其次，主观上具有故意的医疗事故，可适用惩罚

性赔偿。

在我国的侵权行为法中，医疗过错是专家责任的一种。随着社会的发展．人们对正义和公平的理解也

发生了实质性的变化。现代民法理念已由以往的形式

正义转向实质正义，医疗事故纠纷的价值取向也越来

越注重保护患者的合法权益。②医务人员作为“具有

专门知识或专门技能”的专家在医疗活动中如果存在主观过错，就应当承担更加严格的责任。民法典草案的《人大建议稿》与《社科院建议稿》对此均作了专门的规定，“因此学者们认为医疗过错中医疗机构所承

担的实际上是一种严格责任”。③

由于我国的损害赔偿大都是采取的填补性赔偿

原则(也称同质赔偿原则)，所以现有法律对医疗机构

及其医务人员的故意行为所导致的医疗事故最多只

能进行填补性赔偿．但这已不能适应当前的形势。一

是填补性赔偿对患者的救济严重不足。患者在请求救

济时，诉讼的时问延长、诉讼成本增加、胜诉的风险加

大．以至于获得赔偿被戏称为“幸运中彩”．以致患者

因与其利益与诉讼成本相比较，实际获得的赔偿较

少。二是填补性赔偿不足以体现侵权行为法对医疗机

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

构及其医务人员的制裁功能。“侵权赔偿责任不仅要

补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人”．④“只

有个人的财产被认为是赔偿的主要来源．威慑的鞭子

才能结结实实、无可闪避地打在责任人的身上”。⑤

因此对于主观上具有故意的医疗事故，应当适用

惩罚性赔偿。正是基于上述的原因，《社科院建议稿》

第1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具

有感情意义的财物的，法院得在赔偿损害之外判决加

害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金” ⑥

四、医疗事故鉴定

医疗事故损害赔偿纠纷是一类技术性很强的案

件，由于涉及专门的医学知识，行政处理者或者司法处

理者对医学知识往往不甚了解，因此医疗事故鉴定就

显得极为重要，甚至可能成为案件胜负的决定性因素．

这就决定了医疗事故损害赔偿纠纷案件的医疗机构和

患者都不能不对此给予高度的重视。但是我国在医疗

事故的鉴定问题上，却存在着相当多的问题．诸如鉴定的效力、多头鉴定等，下面笔者谈谈自己的看法。

(一)医疗事故鉴定评析

医疗事故的鉴定，是指对医疗事故做出技术审

定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指

导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关

系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。《条例》

第20条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组

织．并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次

鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国

有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。针对司法实

践中的主要问题，笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴

定效力作如下分析：

1．医学会鉴定不存在最终鉴定

《条例》第21条规定：“设区的市级地方医学会和

省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会

负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直

辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中

华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都

不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例

① 金多才，《关于医患纠纷的法律思考》。载于《人民司法)2000年第8期。

② 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2000年第4期。

⑤ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第11o页。

⑥ 梁慧星负责的课题《中国民法典草案建议稿》。法律出版社，2003年5月版第325页。

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

外。若当事人不服，仍愿意委托医学会鉴定的话，就存

在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行

新的鉴定．当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。《规定》第29条规定：“审判人

员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内

容：..”。由此可见，法官对医疗事故鉴定结论有审

查权．可以审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事

故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性．从而做出自己的判断，以准确认定案件事实。对于不符合上述4个“合法性”

要求的医疗事故鉴定结论不予采信，可以通过法庭，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，做出准

确的鉴定结论来。①

2．医疗事故鉴定是否必须

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅伤后

入住被告某市医院治疗．同年12月2日发现其食管

破裂并已严重感染．12月4日患者死亡。司法鉴定认

为李某系气管、食管、胸导管破裂，并发感染、失血性

休克，致呼吸、循环衰竭死亡。2002年3月7日中级

法院刑事判决以此为由，认为医院漏诊有责，判令刑

事被告人承担刑事责任和部分民事责任，死者家属作

为附带民事原告人上诉后高级法院维持原判。死者家

属遂以医院漏诊为由提起医疗事故损害赔偿诉讼，诉

讼中医学会以被告无违规、无过失为由，认定被告的行为不构成医疗事故。法院民事判决在此基础上认定

了司法鉴定的效力．对医疗事故鉴定结论未予采信，遂判令医院赔偿相应损失。

从上述案例可以看出：医疗事故鉴定在诉讼中只

是证据的一种，其性质是专家证言，也不是人民法院

处理医疗事故纠纷的惟一依据。在诉讼中，如果没有

进行医疗事故鉴定而凭借其他证据就能分清责任的话．医疗事故鉴定就不是必需的了。在我国现行的医

疗事故纠纷民事诉讼中，作为解决纠纷的证据使用的还有一种鉴定，即医疗事故纠纷的司法鉴定，也称医

疗过错鉴定。二者在鉴定的法律依据、鉴定机构、鉴定的目的和范围、鉴定工作的委托方式、受理鉴定的权

限上均不一样。

进行司法过错鉴定的前提条件有以下4种情况：

一是医疗事故鉴定结论不合法的；二是有证据证明医

疗事故鉴定存在漏项，且当事人申请涉及该漏项的；

· 73 ·

三是医疗事故鉴定部门以该纠纷超过鉴定申请期等

理由不予鉴定．而人民法院必须依据相关鉴定结论才

能定案的：四是医疗事故鉴定结论为不属于医疗事

故．而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责

任及程度进行司法鉴定的。②由此可见，在诉讼中当

事人可以选择进行医疗事故鉴定或者医疗过错鉴定，医疗事故鉴定并非必不可少。

3．重复鉴定、多头鉴定的认定

审判实践中，应如何分析、认定鉴定结论的效力

呢?笔者认为应区分不同情况认定：

(1)因医疗事故鉴定书在诉讼中所起的作用是证

据．案件审理中只有医学会立案前出具的鉴定结论

时，应重视其鉴定效力。由原被告双方进行质证，如果

双方对鉴定结论均无异议，鉴定就成为划分责任、解

决争议的重要依据。如一方当事人不服医学会的鉴定

结论，可适用《规定》第25条，即由不服的一方在法院

指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费，逾期

则法院对医学会鉴定结论予以认定；若双方均不服医

学会鉴定，则适用《规定》第26条，即由双方共同协商

或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。

(2)案件中出现立案前的重复鉴定或多头鉴定结

论时．诉讼中可组织双方当事人参加听证会，当事人

对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定，是否法院指定或当事人单

方委托。若当事人达不成共识．不能认可某个鉴定．则

适用《规定》第26条，由当事人共同协商或由法院指

定重新鉴定(包括司法鉴定)。应当注意的是：为减少

重新鉴定引起的诉累，听证会上或庭审中应邀请各个

鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原

因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询。另外，当事

人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出

庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定

人之间互相询问、对质。

(3)进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门

作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，除了《规

定》第27条第1款规定的4种情形之外，应不予准

许。若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质

证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定。

(二)医疗事故网上鉴定的构想

随着科学技术的发展，网上购物、网上就医、电子

(下转80页)

① 潘善斌，《医疗事故诉讼若干问题探讨》。载于：《安徽农业大学学报》(社会科学版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高级人民法院民一庭，《当前医疗纠纷的特点、难点及审判对策》。载于《民事审判指导与参考》，2003年第2卷(总第l4卷)148页。

· 8o ·

关节功能评定．后足部分须拍侧位片，前足、中足部分

拍前后位片。(见表16)

十、各种评定方法复合原则及下肢评定步骤

1、仔细检查患者和诊断疾病；

2、确证下肢损伤或疾病已医疗终结：

3、检查下肢各解剖区域功能障碍情况，对照表

1～16功能评定标准及表17选择合适的标准进行评

定．注意不能重复计算；

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17进行复合，表中两项交叉如为“×”

表示不能复合。每处损伤如可用不同方法评定，结果

有差异的，取数值最大的评定方法。然后将下肢功能

障碍转换为全身功能障碍值．最后将同一下肢各处功

能障碍的值进行ab复合。

5、如两下肢均有功能障碍，将两下肢分别评定．

然后再用ab复合双侧全身功能障碍值。

表17 各种评定方法复合肢体长度

步态分析

肌肉萎缩

肌力

关节活动

关节炎

截肢

疾病损伤

外周神经

肢体长度 步态分析 肌肉萎缩 肌力 关节活动 关节炎

×

疾病损伤 外周神经

举例2：女性，35岁，被高空坠物砸伤双下肢，右踝关节骨折，右踝关节活动障碍，跖屈8o，背伸5。，并发创伤性关节炎，x线显示关节间隙为

2mm．右小腿肌肉萎缩较对侧少3cm；左足第3、4、5趾从跖趾关节缺失。诊断：右踝关节骨折并发创伤性关节炎，左足第3、4、5趾缺失

计算：

右下肢．可用关节活动度、肌肉萎缩、关节炎方法评定．查表3关节活动度丧失占下肢功能障碍比例为15％+7％=22％，查表8肌肉萎缩占下肢

功能障碍的13％。查表16关节炎x线分级占下肢功能障碍的15％，根据表17，三者不能相互复合，取其中最大值，则右下肢功能障碍碍为22％，转

换为全身功能障碍为9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾从跖趾关节缺失，每个足趾缺失占全身功能障碍的1％，则左下肢功能障碍占全身功能的3％。

再将双下肢复合，则双下肢功能障碍占全身功能为12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73页)

合同、网络银行已经屡见不鲜，那么医疗事故鉴定可

否实行网上鉴定呢?20o0年2月23日的《法制日

报》、2o01年10月19日的《人民法院报》等都对此作

了深入探讨，笔者对此深有同感。下面借鉴其他学者的观点将‘网络鉴定”的实施设想详述如下：

(1)网络“双盲”鉴定制度。发送者在发送电子邮

件时隐去医患双方的姓名(包括诊治医生的姓名)；通

过相应技术处理，使邮件发送者也无法知道邮件接收

者的姓名、地址；参与鉴定专家由电脑随机选择，避免

掺杂人为因素。

(2)建立网络专家库制度。将众多医学专家按专

业详细分组。专家不仅应该具有相应的技术水平，而

且还应具有廉洁、公正等基本素质。同时，网上的医学

专家不应仅限于国内，对于罕见病种的学科，应吸收

国外专家参与。

(3)先立案后鉴定制度。避免由于鉴定迟滞，患者

① 乔世明，《医疗事故网上鉴定》。载于《人民法院报》2oo1年1o月19日。

投诉无门而酿成的种种事端．减少不安定的因素。网

络鉴定由法院主持。法院配备既精通电脑、又具有医

学知识的专人调取专家、发送电子邮件。邮件的内容

不仅应包括病历，而且还应包括患方的陈述．以及经

法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料。

(4)异地专家鉴定制度。即在排除本省、市、自治

区专家的前提下，由电脑随机选择足够数量的异地专

家进行鉴定的制度。

(5)网络鉴定监督制度。网络鉴定依据少数服从

多数的原则做出结论，结论报告应签署鉴定专家的姓

名．一定时期后，对鉴定专家进行“业绩”核查，对于错

鉴次数较多者，应取消其鉴定成员的资格。

(6)网络有偿鉴定制度。对于参与网络鉴定的专

家．给予较为优厚的报酬。此笔酬金由申请鉴定者预

先支付，结案后由败诉方承担。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)

第三篇：医疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费问题研究（定稿）

医疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费问题研究

——从与一般人身损害赔偿比较的角度

【摘要】与我们通常的认识不同，因医疗事故致残的，患者获赔的残疾生活补助费与一般人身损害赔偿的残

疾赔偿金在金额上互有高低。就残疾生活补助费项目而言。现行的医疗事故损害赔偿规定既与现行人身损害赔偿制

度不相吻合。又背离了立法

目的。亦无法实现对患者的妥善保护，必须加以修订。

【关键词】医疗事故；人身损害赔偿；残疾生活补助费；残疾赔偿金

【中图分类号】d91

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2007)04—0244—0

4study on life allowance of disability compensation in medical m alpractice-compared to the conlluon personal in—

jury compensation system．wang xiao-yan,nantong university,nantong,226019

【abstract】the statistical data shows that the amount of the disability compensation in accordance with regulations

on handling medical malpractice is higher or lower than it with the common personal injury compensation system．the

article demonstrates that the disab ility compensation for medical malpractice fonnulated by the regulations is deviated

from the legislative aims．inconsistent th the current common personal injury compensation system，and can’t protect the

interest of patients．so the regulations must be amended immediately．

【key words】medical malpractice，life allowance of disability compensation，common personal injury compensa—

tion，compensation for damages

根据《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动

中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事

故。2003年《最高人民法院关于参照(医疗事故处理

条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，医疗事

故损害赔偿参照《条例》，而因医疗事故以外的原因

引起的其它医疗赔偿纠纷适用《民法通则》的有关规

定。司法解释如此规定的原因在于：《条例》确定的医

疗事故损害赔偿标准，尤其是残疾生活补助费项目，与一般人身损害赔偿有着极大的区别。《条例》实施

已近5年．我们有条件从与一般人损赔偿比较的角

度更实务地讨论医疗事故损害赔偿中的残疾生活补

助费问题

一、《条例》与一般人身损害赔偿制度对残疾赔

偿的不同规定

受害人因为医疗事故或因为一般人身损害而导

致残疾．导致了某种利益的丧失，可能是预期可得收

入的丧失．而对尚无收入的受害人残疾后因劳动能

力受到减损也致使未来收益的可能性及金额降低，因此应进行弥补，[1]《条例》与一般人身损害赔偿制

度对此都做出了规定。一般人身损害赔偿根据《民法

通则》及最高法院执行《民法通则》的司法解释，侵权

人应支付“残疾者生活补助费”，《条例》一脉相承地

称此逸失利益项目为“残疾生活补助费”．而2004月

5月1日开始实施的《最高人民法院关于审理人身

损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称

《人损赔偿司解》)进一步突出了人身损害侵权“赔

偿”特性，将该项目规定为“残疾赔偿金”，对《民法通

则》的规定进行了赔偿标准、考虑参数的明确，是目

前一般人身损害残疾赔偿的具体依据。

《条例》第50条第5项对医疗事故损害赔偿的残

疾生活补助费及《人损赔偿司解》第25条对一般

人身损害中的残疾赔偿金规定比较表1。

可以看出，《条例》对医疗事故赔偿责任的规定

极力在保障患者的权利与考虑医疗活动的特殊性之

间寻找平衡。

[作者简介]王晓燕(1973一)，女，汉族，江苏南通人，讲师，法律硕士，主要从事医事法律、知识产权法学研究。

法

律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)

表1 医疗事故损害赔偿残疾生活补助费与一般人身损害中的残疾赔偿金比较

· 245 ·

赔偿标准 最长赔偿年限 考虑因素 计算公式

一般人身损害中的残疾

赔偿金(a)

人均可支配收入(城镇)

人均纯收入(农村)

生医 活专补 助费(偿b1 中的残疾年平均生活费。

<60岁，2o年；

6o一75岁，(20一n)年 伤残等级；

(n为比6o岁增加的年龄)； 侵权人责任程度

i>75岁．5年

<60岁．3o年： 医疗事故等级 ；

6o～7o岁，15年； 侵权人责任程度；

a=人均年收入×2o年

×伤残赔偿比例

×侵权责任比例

b=人均年生活费×3o年

×伤残赔偿比例

i>70岁，5年 事故损害后果与原有疾病间关系x侵权责任比例@

注：a=一般人损的残疾赔偿金：b=医疗事故损害赔偿的残疾生活补助费

1．赔偿标准较低。《条例》以平均生活费为标准，赔偿的是残疾“生活补助”费，即认为患者因医疗事

故致残后，劳动能力减少或丧失，必导致其生活来源

丧失，因而应当赔偿其生活补助费，使其生活来源能

够恢复。

2．赔偿年限较长。考虑到上述赔偿标准较低，不

能救济受害人的全部损失，《条例》规定了最长3o年的赔偿年限。这与因触电事故、道路交通事故以及其

他一般人身损害产生的赔偿责任相比，赔偿年限是

最长的。

二、“残疾生活补助费”与“残疾赔偿金”的定量

比较

《条例》自2002年9月1日实施后就引起了广

泛的讨论，其中《条例》与《民法通则》的究竟孰优适

用争议犹盛。④ 因为，通常认为，“构成‘医疗事故’的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；不构

成‘医疗事故’的，却可以适用民法通则和最高法院

关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更

高”。[31然而实际情况是否果真如此?

以2007年在天津发生的一起医疗事故为例，该

事故等级：一级乙等(对应患者一级伤残)，医院承担

全责，则按《民法通则》及《人损赔偿司解》规定计算的一般人身损害残疾赔偿金和按《条例》计算的医疗事

故损害赔偿的残疾生活补助费分别见表2。⑤

所以以天津为例，在于通过对全国各省市的相

关数据进行统计后，发现这一地区的数据较典型地

反映了一般人损的残疾赔偿金(a)与医疗事故损害

赔偿的残疾生活补助费(b)之间的如下特征：

1．医疗事故损害赔偿的残疾生活补助费并不一

定低于一般人损的残疾赔偿金．有时甚至还要高出

相当比例(对60岁以下的天津城镇居民来说，前者

比后者高lo．8％)。

2．医疗事故损害赔偿的残疾生活补助费低于一

般人损的残疾赔偿金的情形主要发生在农村居民中

(对6o岁以下的天津农村居民来说．前者比后者低

27．7％)，统计显示，2006年河南、山西、河北、山东、① 目前各种统计公报中与之相对应的数据被称为“城镇居民人均消费性支出”或“农村居民人均生活消费支出”，参见国家统

计局网站：http：／／www.xiexiebang.com／tjsj／ndsj／2oo5／indexch．htm

② 《医疗事故分级标准(试行)》规定：医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级；伤残赔偿比例按伤残等级一至十

级分别赔偿10o％一1o％。

③ 侵权责任比例按侵权人是全责、主要责任、同等责任、次要责任、轻微责任分别赔偿100％、70％左右、50％、30％左右、10％左

右。

④ 对这个问题的讨论还深入至对上位法与下位法、特别法与普通法等概念的甄别。

⑤ 其中14283、7942、10548、3829分别为2o06年天津市城镇居民可支配收入、农村居民可支配收入、城镇居民人均消费性支

出、农村居民人均生活消费支出。

· 246 ·

天津五个省市60岁以下农村居民在同样的伤残情

况下因医疗事故获得的赔偿小于依一般人损计算的赔偿数额。[

413．对于老年人，无论哪一年、哪一省区、城镇还

是农村居民，存在着以下同样的结论：(1)70岁以上的居民，一般人损的残疾赔偿金fa)总是高于医疗事

故损害赔偿的残疾生活补助费fb)，因为人均收入总

是高于人均消费支出；60岁～65岁的居民(n≤

5时)，同样如此，也是一般人损的残疾赔偿金为高；

(2)对于超过65岁不满70岁的居民，情况较为复

杂。当人均消费支出接近于人均收入且当受害者接

近70岁时，医疗事故损害赔偿的残疾生活补助费

(b)与一般人损的残疾赔偿金(a)差距最大，前者要比

后者多出平均生活费的近5倍。

三、“残疾生活补助费”规定的现实困境

以上医疗事故损害赔偿中“残疾生活补助费”的规定面临着如下三大困境：

(一)与立法目的的偏差

除前述以“平均生活费”这一较低标准赔偿残疾

“生活补助”费外。从设定的其他赔偿项目和赔偿标

准也可以看出，《条例》制定之时较明显地考虑了医

疗行为的特殊性，具有对医疗事故实施限额赔偿的意图。首先，因医疗事故死亡的，《条例》未有医疗机

构应支付死亡赔偿金的规定，完全忽略了受害者家

庭因患者死亡导致的其未来生存年限收入的损失，而这一赔偿项目是一般人身损害致死，受害人近亲

属获赔损失的主要组成部分。其次，就误工损失而

言，《条例》规定医疗事故损害误工赔偿不得超过事

故发生地上一职工年平均工资3倍。而并不如

《人损赔偿司解》规定按照实际减少的收入计算。第三，《条例》规定被扶养人生活费以居民最低生活保

障而非如《人损赔偿司解》规定以消费性支出为赔偿

标准，且未成年人只抚养到16周岁而非18岁。类似的规定还有很多，正如《条例》出台后，人们普遍评

价，其较之前的《医疗事故处理办法》是一大进步，但

仍带有较明显的对医疗行业、医疗行为的保护性倾

向。[

51然而，从前面稍显繁复的计算明显可以看出：虽

然医疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费的计算标

准较低，但由于增加了计算年限，从最后金额上看，在考虑相同因素时，与一般人损残疾赔偿金互有高

低，甚至很多情况下较一般人身损害残疾赔偿金要

高，无法实现现阶段对医疗机构、医疗行业的倾斜性

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

保护。因此就《条例》考虑医疗行为的特殊风险性、不

致对医疗机构以过高赔偿义务的立法目的而言。适

用《条例》中残疾生活补助费的规定很多情况下是与

此初衷在背道而驰了。

(二)与现行人身损害赔偿制度的冲突

在对人身损害赔偿的基本制度已经统一采用

“人均可支配收入(纯收入)”标准的情况下，因医疗

事故致害的赔偿标准仍采用《条例》规定的“平均生

活费”标准已属不妥。医疗事故损害赔偿引起的是民

事法律关系，受到侵害的是患者的生命健康权，无疑

应受民事法律规范的调整。问作为规范卫生行政管

理活动领域的行政法规，《条例》规定了民事赔偿的项目和标准，实有僭越之嫌。

当然，对医疗事故损害赔偿，就司法解释中“参

照”适用《条例》的表述，也有认为，这恰恰赋予了人

民法院在比较不同赔偿规定后对法律适用的选择

权。甚至对赔偿数额的自由裁量权。

例如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害

赔偿纠纷案件若干问题的意见》(2005年)第21条

规定，确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《条例》的规定，但如果参照《条例》处理将使患者所受损失无

法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司

法解释的规定适当提高赔偿数额。应该说，在那些医

疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费与一般人损残

疾赔偿金偏差过大的情形下，兼顾医患双方的利益，从公平的角度进行适当的调整是合理而且必要的。

然而。这种人民法院基于自然公平理念采取的衡平之举也不可避免地带来了法律适用的统一性与

救济效果的平等性之间的冲突。若各地都统一适用

《条例》，则受害患者得到的赔偿不一样— — 可能农

村患者所获的赔偿较据一般人身损害赔偿标准低，而城镇居民患者所获的赔偿较据一般人身损害赔偿

标准高，两者不统一，若都统一适用《人损赔偿司

解》，情形亦是如此；而若各地都统一采取较高的赔

偿方案来进行赔偿，则同一地区的农村与城镇居民

之间及不同地区的居民之间势必可能出现法律适用

上的不统一。

因此，《条例》对目前实行统一的人身损害赔偿

制度实在是一个尴尬的存在。它甚至使得一些补救

措施也面临难以避免的困境。

(三)在妥善保护患者利益方面的缺陷

如前所述，医疗事故损害赔偿中的残疾生活补

助费从最后金额上看，在相同情况下与一般人损残

法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)

疾赔偿金互有高低。因此也许不能如此建议：为了更

好地保护患者的权益。在医疗事故中应适用一般人

损残疾赔偿金的规定。同样，对医疗事故致残适用

《条例》中残疾生活补助费的规定，也不能妥善保护

最普遍患者的利益。

对于6o岁以下的城镇居民，残疾生活补助费普

遍高于一般人损残疾赔偿金，在目前的司法解释及

司法实践更倾向于支持医疗事故损害赔偿适用《条

例》的情况下，可以预见的是，要将赔偿额向低一些的人损赔偿标准靠拢是困难的。然而，残疾生活补助

费低于一般人损残疾赔偿金的情形主要发生在农村

居民或6o岁以上的老年居民中，作为医疗事故患方

中相对更加弱势的两类对象，若适用《条例》较之适

用人身损害的赔偿规定要少到27．7％，则显然与关

注弱者的立法价值取向背道而驰，也有违平等原则。

① 《条例》的规定对于最需求的人群并没能实现有效的救济。

四、结论与建议

应该说，《条例》关于医疗事故损害赔偿制度的规定反映了医疗行业的特殊性。然而，一方面，作为

人身损害的一种。其赔偿规定尚游离于现有制度之

· 2 7 ·

外。损害了法制的统一性；另一方面，医疗事故损害

赔偿项目、赔偿项目标准与一般人身损害赔偿等制

度相比。在实践中既不能妥善实现立法的本意，又不

能周全地保障患者权益，其实践价值也值得置疑。

因此，即使只考虑在残疾损害赔偿方面的缺陷，本文也赞成应对《条例》进行必要的修订。但针对有

关制定《医疗纠纷处理法》的立法建议，【7j至少有一

点是必须谨慎注意的，即在司法实践中，《条例》确定的医疗事故损害赔偿中的残疾生活补助费在相同情

况下与一般人身损害残疾赔偿金相比，不存在确定的孰高孰低结论。

参考文献

【1】黄松有．最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用【m】．

北京：人民法院出版社，2004．317

【2】王利明，杨立新．侵权行为法【m】．北京：法律出版社，1996．353

【3】梁彗星．医疗损害赔偿案件的法律适用问题【n]．人民法院报，2005—07～06：b1

【4】王晓燕．论医疗事故损害赔偿中的残疾损害赔偿金删．南京医科大

学学报(社会科学版)．2007．6：129—133

【5】钱亚芳，王国平．《医疗事故处理条例》法律困境及处理对策删．中

国卫生事业管理，2006，5：286～287

『6]祝铭山．医疗损害赔偿纠纷[m]．北京：中国法制出版社，2003．21

【7】丁艳玲．论医疗事故的损害赔偿【d]．对外经济贸易大学，2004．32

(收稿：2007一o4—23)

第四篇：医疗事故损害赔偿问题研究（1）

【摘要】 本文以《医疗事故条例》与民事法律、法规及司法解释的冲突为切人点，首先从医疗事故的构成要件着手

分析，将医疗事故界定为“医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规

范、常规，过错造成患者人身损害的事故”，拓宽了医疗事故的范围，并在此基础上着重强调医疗机构的谨慎注意义务．缩

小了医疗事故的免责事由。其次，经过分析认为医疗事故损害赔偿责任的性质是侵权责任与违约责任的竞合。在实践中应

根据当事人意思自治原则区别对待，适用不同的归责原则，同时指出了赔偿范围与标准以及医疗事故鉴定的不足．批驳了

“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”的错误观点，论证了惩罚性赔偿原则在医疗事故损害赔偿纠纷中适用的可行性．提

出了医疗事故网上鉴定的设想。最后为了强化对患者的司法救济，分散医疗机构的风险．消化医疗机构的损失。平衡医患

双方的利益冲突，构筑完整的医疗事故损害赔偿体系，对医疗责任保险的保险范围、除外责任提出了自己的看法．同时提

出医事法律应借鉴其他法律的相关规定，对医疗责任保险做出强制投保规定的设想。

【关键词】医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险

【中图分类号】d922．16； r0

5【文献标识码】a

【文章编号】 1007—9297(2004)04—0308一o8

research into compensation for damages in medical accidents．wu yi．sde lake direct of yuncheng c shanxi province，044000

【abstrad】，i1his paper demed with the pmblem of compensation for damages in medical accidents．it is a topic of general

interest as well as a dificulty in trials．，i1he author emphasized the measures for handing medical accidents，the civil laws，reg—

ulations and iudicature interpretions．an medical accident was defined as breaking the law of health，administrative regulations，branch rules，and rules for medical care，medical organization and it is the people working in the organization causes the dam—

ages．therefore this definition widens the region of medical accident，emphasizes the liability of acting cautiously，and narrows

the reason for free liability．，i1he nature of medical accident is the existence of liability for tort and liab ility for breach of the con—

tract．in practice，it should be dealt with according to the autonomy of diferent parties，use dife rent rules to determine duties．，i1he author pointed out the region and standard of compensating and the shortcomings of determ ination．it is wrong that compen—

sation is not needed if a medical accident is not determ ined．，i1he author discussed the practice of rules for compensating in the

dispute and suggested online determ ination of medical accidents．in order to strengthen the legal relief to the wounded，cater the

medical organization’s risk and remove their losses，balance the benefit conficts of the physician s and suferer，build a complete

system of compensation，the author described his view about obligation of freeing from liability，medical insurance region，and li—

ability insurance for medical accidents according to other laws and regu lations．

【key words】medical accidents；compensation for damages；identification of the accident；liability insurance

引 言

我国现行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)

与1987年颁布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办

法》)相比，在医疗事故的性质、技术鉴定、举证责任、赔

偿制度等方面均做出了较为准确的规定，这为正确处

理医疗事故，保护医患双方的合法权益起到了积极的保障作用。但是在司法实践当中，该《条例》的规定与民

事法律及其司法解释之间仍然存在诸多冲突，由此给

人民法院的审判工作带来许多新的课题，加之近年来

医疗事故案件逐年上升。成为社会关注的热点，该类案

件已成为人民法院审判工作的难点。特别是在《最高人

民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规

定》)确立了医患纠纷案件适用举证责任倒置的规则

后，医学界、法学界对此更是见仁见智，所以笔者结合多年来的审判实践以及需要解决的问题，对此进行分

析研究，试图为我国的医疗事故赔偿纠纷的处理提供

[作者简介] 武毅(197o一)，山西省运城市盐湖区人民法院庭长，山西大学法学院2004届法律硕士。

tel：+86—359—2025i25 e-ma11：ycfywu@yahoo．con1．cn。wy516688@s1 na．com

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

有益的理论探索。

一、医疗事故界定

(一)比较法研究

在日本，著名法学家松仓丰治认为：“除去医疗设

施上出现的事故以外，凡是在医生诊断、治疗、判定预

后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生意外的恶化或者未能预测的不良后

果，可统称为医疗事故。”①可见日本对医疗事故定义

为：医疗事故是指在与医疗有关的场合，包括诊断、检

查、治疗等医疗的全过程中的医疗行为的接受者一一患

者作为被害人发生的一切人身事故。c 中医疗行为之

外的，如患者从病房的窗户坠下、器具缺陷导致患者负

伤等医院处理方面发发生的事故也包括在内。不考虑

发生原因及责任所在，而是作为一种社会现象的指称。

它相当于我国医疗纠纷一词，既包括医生在对患者实

施诊疗作为时违反业务上必要的注意义务，存在医疗

上的疏忽、过失从而引起对患者生命、身体的危害，致

死伤结果的医疗过错，也包括患者在医疗场合医生没

有医疗上的疏忽或过失发生的人身事故。

在美国，医疗事故(medical—malpractice)是指所有

具有赔偿可能的医疗事件，具体是指“医疗服务的提供

者(healthcare—provider)造成伤害的一般过失”。@美国

在立法上把凡是具有赔偿可能的医疗事件都称为医疗

事故，尽管它的形成可能有各种各样的原因。美国把医

疗事故分成3个等级：一等医疗事故是治疗和处理的不良后果。它包括由于治疗和处理过程中，在诊断上或

治疗上所发生的不正常情况，也包括在代理的医疗处

理中的不良后果，它着重于不良后果的本身，而不论其

处理过程是什么理由。例如外科手术的伤口感染、药物

过敏反应等。二等医疗事故是诊断不正确或治疗不当

产生的后果。它包括由于研究或处理，在期望结果与证

明结果之间的脱节而发生新的不正常情况。还包括实

现期望结果的失败。而期望结果是以最出色的能力，即

基本功训练有素的专家，在最理想的情况下，完成多数

病例中预期的治疗结果为判断的根据。实质上是应该

适用医疗过程中最一般的标准，它包括医疗处理中的作为和不作为。三等医疗事故是指预防和护理不完善的结果。它包括预防和护理不完善而引起的不正常情

况．是关于在适当的保健处理的标准下能预见和预防

· 309 ·

而不预防所发生的不正常情况。例如口服镇静剂的病

人，在医院的病床上跌下而造成的残废。④

在英国，只承认有医疗过失的医患纠纷才是医疗

纠纷，排斥无过失的医疗纠纷。在法律上医疗过失与其

他任何类型的过失并无不同之处，但法院对医务人员

较其他类型有过失的被告采取同情和宽大措施，这可

能是出于对医务人员职业上的同情。医疗过失属于一

种比较难以解释的侵权行为，属于民事上的责任，为了

证明任何一种医疗上的过失，必须具备以下表现：(1)被

告(医务人员)应当向原告(病人)履行关心的职责；(2)被

告违反这个职责；(31结果使原告遭到损害。⑤

由此可见，世界各国由于经济、文化、科学技术，特

别是医学科学技术发展的不同以及各国对公民人身权

利保护程度的不同，表现在立法上各国对医疗事故的界定也不一致，在内涵与外延上都有很大差异。与此相

联系，对医疗事故的处理也大相径庭。但一般来说，国

外对医疗事故的界定和处理也具有共同的特点。一是

将“医疗过错”和“损害后果”作为医疗事故的实质要

件。也就是说只要医疗机构的诊疗行为存在过错，违反

了注意的义务，给病人造成了危害后果，即为医疗事

故。二是一般将医疗事故作为民事侵权行为或违约行

为追究民事责任，主要是一种经济赔偿责任。三是对医

疗事故界定的范围较广，只要医方违反了注意义务造

成损害后果的都是医疗事故，美国甚至包括实现预期

诊疗结果的失败，注重对医患关系中弱者一方即患方的法律保护。

(二)《条例》定义之不足

《条例》第2条规定：“本条例所称的医疗事故，是

指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫

生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规，过失造成患者人身损害的事故”。《条例》对医疗事

故的这一界定，克服了《办法》对医疗事故界定的不足，但也仍然存在缺陷。

以下笔者可结合《条例》界定的医疗事故的构成要

件进行分析。

一是医疗事故的主体。医疗机构及医务人员作为

医疗事故的主体自是无可厚非的，然而医疗行为属群

体性工作，医务人员在诊断、治疗疾病过程中，离不开

医疗单位其他人员．如行政管理人员、后勤工作人员的① 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljcs3．htm

(刘小宁，《“医疗事故”界定的立法比较研究》。载于《荆州师范学院学报》，2002年第6期(社会科学版)，第6o页。

(刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．$0800．net／trouble／yljf33．htm

(李运午，《医疗纠纷》。天津：南开大学出版社，1978出版，第16～17页。

(刘小宁，《“医疗事故”界定的立法比较研究》。载于《荆州师范学院学报》，2002年第6期(社会科学版)，第6o页。

· 31u ·

配合。通常理解的医务人员是指医生、护士、药剂、化

验、检验人员．而不包括行政管理人员和后勤工作人

员。口因这些人员的不负责任的原因，在医疗活动中

造成了病人严重的人身损害事故，是否是医疗事故呢?

在实践中，因手术突然断电，电工擅离职守．无法及时

恢复线路，导致手术患者死亡事故的发生．已屡见不

鲜。②医疗机构作为责任主体是否对医疗机构内所有工

作人员在诊疗过程中造成患者人身损害的所有事故承

担责任?如果承担，那么作为医疗事故的主体应为“医

疗机构及其工作人员”，如果不承担责任．那么医疗机

构在医疗活动中因医疗管理人员、后勤服务人员的过

错造成患者人身损害则不属于医疗事故。对于此类事

故应如何处理，《条例》未作明确规定，因而缺乏明确的法律依据

二是行为的违法性。《条例》规定的违法性指医疗

机构及其医务人员在医疗活动中．必须违反了医疗卫

生管理法律、法规、部门规章、诊疗护理规范、常规。《条

例》这样规定，从表面上看，似乎是对《办法》中医疗事

故界定的缺陷(《办法》规定的是“诊疗护理过失”)的弥

补．明确了衡量医疗行为有责性的客观标准，便于医务

人员、医疗事故的处理者准确把握什么属于“医疗过

失”、什么叫医疗行为的“违法性”。其实不然，这一规定

正是《条例》对医疗事故界定的一个缺陷所在。依据《条

例》的这一规定，“医疗事故的违法性” 可做这样的理

解：作为医疗事故．其责任主体或责任人在诊疗活动中

必须是违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规。反之，若医务人员在医疗活动

过程中没有违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规，即使主观上存在疏忽大意、过于

自信的过失，或者完全是由于自身技术水平低、经验不

足的技术过失，造成患者严重的人身损害结果．也不属

于医疗事故，这个结论是十分荒谬的。因为并非只要医

务人员遵守了这些规定，就能够完全避免医疗损害行

为的发生。其原因有3：(1)医疗卫生管理法律、行政法

规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不可能将每一个

医疗行为规范化、细节化；(21即使我国医疗卫生立法、规范工作十分完善，医务人员严格遵守，也不可能完全

避免医疗事故的发生，因为医疗技术水平、医疗经验也

是影响医疗质量的重要因素．实践中往往有许多的医

疗事故正是这一因素造成，若忽视这个实际情况．必然

法律与医学杂志2004年第1 1卷(第4期)

导致将大量的技术性事故排斥在医疗事故之外，得不

到处理；(3)医疗事故从性质上讲，既是一种侵权行为又

是一种违约行为，无论属哪种行为，只须具有一般的违

法性。作为侵权行为这种违法性可能表现为侵犯他人

权利．也可能表现为直接同法律相抵触，从而违反了法

律规定的作为或不作为的义务．或表现为违反社会公

共道德准则。作为违约行为．其违法性则表现为间接的违法性，即对医疗合同确定的合同义务的违反。作为医

疗合同，勤勉注意的义务是医疗机构及其医务人员应

履行的最重要的义务。可见，因医疗损害行为导致的医

疗事故，无论是作为侵权行为，还是作为违约行为．其

违法性并不一定表现为对医疗卫生管理法律、行政法

规、部门规章和诊疗护理规范、常规的直接的违反 只

要医疗机构及其医务人员未尽勤勉注意义务．存在医

疗损害行为，给病人造成了人身损害，即具有违法性

三是主观过错。根据民法的基本理论，过失与故意

是过错的两种形式。过错是人们对违反义务的行为人

主观状态的一种推断，是法律对违反义务行为的否定

性评价 如果人们通过外在的行为而推断行为人的主

观状态是希望或放任，就是故意的过错；如果通过外在行为而推断行为人的主观状态并非希望或放任，而是

由于疏忽大意或过于自信就称为过失的过错。④

医疗过失作为医疗事故的构成要件，《条例》已作

出规定．这里不再赘言，下面看看医疗故意能否作为医

疗事故的又一主观构成要件。医疗故意是指医疗方故

意违反其法定或约定的义务给患者造成损害后果的医

疗事件或行为。这种损害的主要表现为侵害患者的生

命健康权、尸体或者器官处分权等。④医疗故意包括医

疗机构的故意和医务人员的故意。医务人员履行职责的故意行为表现很多，例如私自生产、配置未经国家专

门检验批准的药物，给患者造成误诊及医源性疾病；购

买不合格或废旧的医疗器械使患者造成误诊及医源性

疾病；擅自采集或使用未经检验的血液及血制品：使用

过期药品或明令禁止使用的废止药物等。这些行为如

系单位授权，则为医疗机构的故意。

笔者认为，医疗事故的过错形式，虽然主要是过

失，但决不仅限于过失，而且应包括故意，不能因为医

务人员的故意行为而绝对地排斥医疗机构的赔偿责

任。有学者认为：“医疗损害更主要是由于过失造成的．

因为医学伦理道德要求医师‘视病如亲’，‘永不存损害

① 吴思罕，《(医疗事故处理条例)的进步与争议》。载于《法律与医学杂志》，2002年第9卷(第4期)第197～199页。

(吴思罕，《(医疗事故处理条例)的进步与争议》。载于《法律与医学杂志》，2002年第9卷(第4期)第197～199页。

③ 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljf33．htm

(汪治平，《(医疗事故处理条例)在民事审判中的运用》。载于《法律适用》，2004年第1期(总第214期)．第7~8页。

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

妄为之念’．当然不排除有医师为打击报复而故意造成患者的损害。对于医师故意造成患者的损害的情况，如

果未达到负刑事责任的程度，则对患者造成损害应负

与过失情况下相同的责任，此可谓举轻明重之法理

也”。(就是说医疗机构应就医务人员的故意及其本

身的故意承担损害赔偿责任，因为医患法律关系本质

上应是医疗机构和患者之间的关系．不是医务人员和

患者之间的关系。《(中国民法典·侵权行为法编)草案

建议稿》(梁慧星课题组，以下简称《社科院建议稿》)第1564条第1款规定：“加害人或者加害人的法定代表

人承担行政责任或者刑事责任，不得因此免除或者减

轻加害人的民事赔偿责任”。‘断以不论是医疗单位的故意还是医务人员的故意．不论其是否承担刑事责任

或者行政责任，在民事责任上只要构成了医疗事故．就

要承担相应的民事责任。否则就可能出现法律真空，造

成后果较《条例》规定情节还要严重的刑事附带民事诉

讼中的民事赔偿部分没有专门法律可依的尴尬局面。

所以笔者建议借鉴前面谈到的国外立法例，将医疗事

故的主观要件界定为“过错”。

四是损害后果，即造成了患者的人身损害。《条例》

第2条规定．医疗事故必须是造成患者人身损害的事

故，这是对《办法》重大不足的弥补，使得作为专门处理

医疗损害事故的法律规定与《民法通则》第106条的规

定相衔接．既有利于患方权利的保护．也保证了法律的统一。但《条例》对医疗事故“不良后果”的规定仍略有

不足。《条例》第4条将最低一级医疗事故(四级医疗事

故)界定为“造成患者明显人身损害的其他后果的”。这

一规定，不仅与《条例》第2的对规定相矛盾，而且“明

显”一词是一个相对概念．在实践中人们可有不同的理

解与认识．易造成概念混淆、争议，导致定义不准确。另

一方面。将医疗事故局限于“造成患者明显人身损害”

这一范围，既违背了侵权行为法原理，又与我国《民法

通则》第106条的规定相左．限定了医疗事故的范围，使一些已造成人身损害的事故依然得不到赔偿。与美

国“凡是具有赔偿可能的医疗事件” 的损害后果相比

较．范围有些过窄，不利于司法的国际接轨。如果不久的将来．国外医疗机构在国内执业，一旦出现医疗事

故．可能会造成医疗事故损害后果界定的冲突。

五是医疗行为与损害后果之间的因果关系。《办

· 311 ·

法》对医疗事故的界定中，特别强调“直接造成病员死

亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”，即强调医务人

员的医疗过失行为与患者功能障碍等严重的损害后果

之间必须具有直接的因果关系。事实上．很多问题仅仅

适用直接因果关系作为确定责任的根据并不科学。在英美法中有法律上的因果关系与事实上的因果关系的划分．大陆法系侵权行为法一般只规定事实上的因果

关系． 目前关于事实上的因果关系在大陆法系占主导

地位的学说是经过改良的相当因果关系说．在英美法

系占主导地位的学说则是近因关系说。二者在具体运

用上十分接近。@牛目当因果关系说主张“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中．与行为时吾人

智识经验一般可得而知及行为人所知的情事为基础．

而且其情事对于其结果为不可或缺的条件，一般的有

发生同种结果之可能者．其条件与结果为相当因果关

系”。‘虽然中国对相当因果关系理论的运用是首先由

法院予以突破的”，‘ 订后的《条例》吸收了“相当因果

关系”理论．在医疗事故的界定中删除了“直接”一词，使得医疗事故的概念更为准确。即行为构成损害后果

发生的适当条件，即成立因果关系，不需行为与损害后

果之间一定存在直接的因果关系。这是《条例》的一大

进步。

(三)医疗事故免责事由评析

按照《条例》第33条的规定，不属于医疗事故的情

形共有6种．分别是：(1)在紧急情况下为抢救垂危患

者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；(2)在医

疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生

医疗意外的；(3)在现有医学科学技术条件下，发生无

法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感

染发生不良后果的：(5)因患方原因延误诊疗导致不良

后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。下面逐一进

行评析。

1．医疗意外与不可抗力

根据《民法通则》第153条之规定，不可抗力是指

不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。除法律另

有规定外． 因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。意外事故是指非故意或非过失引

起的事故。在民法上，除法律另有规定或当事人另有约

定外．一般不承担民事责任。所以，将不可抗力和意外

① 龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第116页。

(粱慧星负责的课题，《中国民法典草案建议稿》。北京：法律出版社，2003年5月版，第309页。

③ 张新宝．《(中国民法典·侵权行为法编草案建议稿>理由概说》(一)。载于http：／／www．osue．corn／detail．asp．9 id：617

(龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251页。

(龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251页。

· 312 ·

事故列入免责事由自不待言。但是值得注意的是，《条

例》规定的医疗意外作为医疗事故，应当仅指因患者病

情异常或体质特殊，而非医务人员故意或者过失引起的人身损害。不能理解为凡患者病情异常或体质特殊，发生了人身损害就是医疗意外而予免责。因为．患者病

情异常或体质特殊亦并不必然导致医疗意外的发生，故并不当然构成免责事由。如医务人员未尽应尽的注

意义务而导致患者人身损害．即使患者病情异常或体

质特殊，仍不属医疗意外而应属医疗事故．不得免责。

2．现有医学科学技术条件限制

因受现有医疗科学技术条件的限制，医疗单位对

有些医疗行为的后果无法预料，或者即使预料了也是

无法防范的，表明行为人不存在过错，故将其列为免责

事由。但是该条在具体操作中存在一个以何地医学科

学技术条件作为认定标准的问题。因为医学科学技术

条件不仅因不同的历史阶段而异，而且也因各国、各地

区医学发展水平的不同存在差异。那么，对于不良后果的无法预料和不能防范，是在全国划出统一的医学科

学技术条件标准，还是对各地定出不同的标准加以认

定?依后者则会出现不同地区标准各异的情况．依前者

则会出现技术条件先进与落后地区之间标准客观上不

统一的实际情况。

3．无过错输血感染

无过错输血感染的免责，应该是指全过程。如在决

定输血及输血护理的过程中，医疗单位均无过错，然而

因为所使用的血浆不合格，由此造成感染仍为有过错，应属医疗事故，可由医疗单位先予赔偿之后再向血站

追偿。又如一切正常的输血，如对某种特殊体质者可能

会造成感染，则医疗单位就应尽到特殊的注意义务，而

非一般注意。因此对此项规定中的无过错应该有一个

明确的界定，以免产生歧义。

4．紧急情况

紧急情况下，并不意味着医务人员就可以不尽注

意义务而草率行事。在紧急情况下救死扶伤，对医务人

员来说是经常面临的状况，这就要求医务人员养成紧

张有序的工作习惯，尤其是在抢救生命垂危的患者时，医务人员稍有不慎就会使患者失去生命。因此在紧急

情况下，更不允许医务人员有丝毫的过失，草率采取某

种紧急医学措施。所以笔者认为在紧急情况下．医务人

员未尽到在当时情况下应尽的注意义务，对该病危患

者草率采取了紧急医疗措施而造成不良后果的，应承

法律与医学杂志2004年第1 1卷(第4期)

担医疗事故的责任。

5．患方原因

患方原因能否作为医疗事故的免责事由，不能一

概而论。如果该不良后果完全是患方造成的，医疗单位

毫无过错可言，自不待言。如果该不良后果的产生除了

患方原因以外．医疗单位也存在过错的话，则医疗单位

不得免责。可依据《民法通则》第1 13条之规定，由双方

按照各自的过错承担相应的责任。①

综上所述．笔者认为医疗事故的定义应界定为：

“医疗机构及其工作人员在医疗活动中．违反医疗卫生

法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过错

造成患者人身损害的事故”。其中的医疗活动是指实施

医疗行为的活动，具体是指“对疾病的预防、诊断、治

疗、护理、对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医

学技术为行为的准则直接作用于人体，导致人体的形

态或功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称 ”②

现有《条例》作为我国处理医疗事故的专门行政法规，对医疗事故的界定决定了医疗事故的范围，但其与我国民事基本法律的有关规定衔接不紧密，应以司法解

释的形式或在将来的《医疗损害赔偿法》中加以完善。

二、医疗事故损害赔偿责任的性质及归责原则

关于医疗事故的法律责任之性质，有3种观点。一

是合同责任说，认为医疗单位或医生与病人之间存在诊疗合同关系，因此医疗事故责任应为合同责任。这种

观点在大陆法系一些国家较为盛行。二是侵权责任说，认为导致医疗事故的医护人员的过失行为应是一种侵

权行为，英美法系国家普遍持此观点。三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有合同上的损害

赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害

人可以在两种请求权之间选择使用。美国一些法院认

可这种观点，吓面详述之。

(一)医疗事故损害赔偿责任是侵权责任

医疗事故侵权责任，是指医疗机构或医务人员因

医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权利

造成损害，形成医疗事故，应承担的民事赔偿责任。医

疗事故侵权责任的前提是医疗侵权行为，“它是指医疗

机构或医务人员违反规章制度、诊断护理常规等，不法

侵害病员生命健康权的失职行为。其具体表现形式可

以是多种多样的，如误诊、漏诊、开错药方、滥用药品、擅离职守等”。④

医疗事故作为一种侵权责任，应当具备一般侵权

① 洪莉萍，《医疗事故的界定及相关问题探析》。载于《法学》，2003年第2期，第76～77页。

② 藏冬斌，《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》。载于《甘肃政法成人教育学院学报》，2003年第2期(总第49期)。

(张新宝，《中国侵权行为法》。北京：中国社会科学出版社，1998年版，第421页。

(王利明，《民法·侵权行为法》。北京：中国人民大学出版社，1993年版．第528页。

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

责任的4个构成要件．即违法行为、损害结果、因果关

系和加害人的过错。也有人主张5个构成要件．即在上

述4个要件之外再加上“医疗事故的主体”。①

关于医疗事故损害赔偿责任作为侵权责任的构成要件，本文前面已作了详细论述，这里就不再赘述。

(二)医疗事故损害赔偿责任是违约责任

这种观点认为医患关系是一种民事合同关系．即

医疗服务合同关系，医疗事故损害赔偿责任是一种违

反合同的违约责任。“医疗合同是医方受患者的委托或

者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检

查等服务的合同”。c 合同的履行中．医疗机构由于未

尽到谨慎注意义务而在医疗活动过程中出现过错或差

错，导致医疗事故的发生，因而应当承担相应的合同违

约责任。

1．医疗服务合同的订立

医疗服务合同是如何订立呢?具体地说．医患双方

哪一方是要约方，哪一方是承诺方呢?笔者认为：医疗

机构的开业行为是医疗机构要约邀请的意思表示．患

者为要约方，即患者的挂号行为，“向医务人员递交病

历或者明确向医务人员要求诊治时．急诊中患者被抬

进急诊室．在注射时向护士递交注射单时等”，要约

行为．而医疗机构接受患者并予以治疗的行为是承诺。

现实中．医院在各自不同的位置向病人(也包括潜

在的病人)发出要约邀请，虽然要约邀请的内容并没有

在街面上张贴出来．但医院可通过向人们昭示自己是

几级医院、自己的医疗设备、特色、服务的质量和价格

(如挂号费等)等方面让别人了解自己能提供何种、何

质的医疗服务以及服务费用．进一步让人们了解这里的医生是否可满足自己的要求。如果病人到此挂号，就

说明病人能接受此医院的各方面条件．同时也说明病

人有承担因自己的选择而可能带来风险的心理准备。

于是患者作为要约方．医院作为承诺方．双方都对标的(医院提供的医疗服务行为)、价格、地点等没有异议，即对合同的主要条款达成共识。患者在医方处挂号后

或者医院在接受患者时，医患双方缔结医疗合同．他们

之间的合同关系成立。

2．医疗服务合同的主体

在医疗服务合同中，尽管对患者进行诊疗护理的是医护人员，但他们并非医疗服务合同的一方当事人．

作为与患者相对的另一方当事人是医疗机构(或个体

· 313 ·

医师)，因为依我国现行《民法通则》与《合同法》的理

论，医疗机构应对其医护人员的医疗过错承担转承责

任，个体诊所可作为个体工商户被列为独立的民事主

体，业主对组织内成员的行为也要承担民事责任。所

以，当患者到个体诊所就医时．依法登记的业主即成为

医疗服务合同的另一方当事人。

3．医疗服务合同的内容

主要包括医疗服务合同的标的和医患双方的权利

义务。

(1)医疗服务合同的标的：医疗服务合同的标的是

医疗机构通过自己的医护人员向患者提供的医疗服

务，这种医疗服务水平、质量通过医院的等级、坐落地、挂号费等一些明示或暗示的条款表现出来。除合同双

方有特殊约定外，在一般情况下，医院并不保证治愈疾

病。④

(2)医患双方的权利义务：医疗机构的权利主要有

收费的权利、管理的权利、默示的权利、终止履行的权

利；医疗机构的义务主要有遵守诊疗常规和操作规范的义务，及时合理诊治患者的义务．保护患者私隐的义

务，抚慰患者的义务，告知的义务，保护患者健康的义

务，经济的义务；患者的权利主要有知情权、请求权；患

者的义务主要有交费的义务，陈述病情的义务，配合的义务．接受管理的义务。⑤

4．医疗服务合同的形式

一般情况下．医疗服务合同没有书面的或el头的合同形式。在实行挂号制的医院中，患者挂号，即表示

合同成立．不实行挂号制的医院．医院一旦有对患者治

疗的意思表示即成立合同关系。据此可以认为医疗服

务合同是通过医患双方默示的行为表现出来的。

5．医疗服务合同的性质

医疗行为是履行合同义务的行为．医生履行义务的范围是由医疗服务合同的性质决定的．笔者认为医

疗服务合同的性质是属近似委托合同的非典型合同。

它是以医护人员的诊疗护理义务与患者的给付报酬义

务为内容的双务有偿合同．但医护人员的诊疗护理义

务，并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人病状

尽其可能之诊疗护理义务。

(三)医疗事故损害赔偿责任是侵权责任和违约责

任的竞合责任竞合的理论渊源：盖尤斯的《法学阶梯》中第① 王利明，<民法·侵权行为法》。北京：中国人民大学出版社，1993年版，第532页。

(梁慧星负责的课题，《中国民法典草案建议稿》。北京：法律出版社2003年5月版，第262页。

③ 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。

(宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。

⑤ 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。

· 314 ·

三编88条说：“现在我们来谈谈债。它划分为两个基本

类型：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第182条又说：“我们现在谈谈因私犯而产生的债，比如：

某人盗窃、抢劫财物，造成损害，实施侮辱；在所有这些

情况中，债都是一种，⋯⋯ ”以这一理论为基础，进而将

债权法分为合同法及侵权行为法。从而产生了侵权责

任和违约责任。正如王利明先生所论述：“违约责任和

侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产

生的。这种分离在早期罗马法中即有体现。以后为盖尤

斯的《法学阶梯》所明确肯定。尽管两大法系在合同诉

讼与侵权诉讼中存在明显的区别，但在法律上都接受

了‘盖尤斯分类法’。” 观各国的立法例。大致有允许

竞合、限制竞合与禁止竞合3种模式。我国属允许竞合的国家之一

我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反

合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公

民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人

财产、人身的。应当承担民事责任。”该条规定确认了两

种不同性质的民事责任，即违约责任与侵权责任。在实

践中．也有一种特殊情况：即违约责任与侵权责任的竞

合。“它是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约

行为和侵权行为的双重特征。从而在法律上导致了违

约责任和侵权责任的共同产生”。“因不法行为人的行

为的多重性。使其具有多种性质的违法行为而产生的多重请求权”。即请求权的竞合。“责任竞合与请求权的竞合是同一问题的两个不同方面”。②

对侵权责任与违约责任竞合的处理。根据民诉法的基本原理。基于一个法律事实，只能产生一个诉，只

能有一个诉权。所以。1989年6月12日最高人民法院

在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪

要》中指出：“两个诉因并存的案件的受理问题，一个法

律事实或法律行为有时可以同时发生两个法律关系。

最常见的是债权关系与物权关系并存。或者被告的行

为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者

之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。但当事人不得

就同一法律事实或法律行为。分别以不同的诉因提起

两个诉讼。”1999年l0月1日实施的《合同法》第12

2条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

产权益的．受侵害方有权选择依照本法要求其承担违

约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。王利

明等专家课题组提出的《(中国民法典·侵权行为法编)

草案建议稿》(以下简称《人大建议稿》)第9条第1款

规定：因侵害他人的财产、人身应当承担侵权责任，同

时亦构成违约责任的．受害人有权选择依照本法要求

行为人承担侵权责任，或者依照《中华人民共和国合同

法》要求行为人承担违约责任。第3款规定：受害人在做出选择之后，不得再行选择。

按照上述理论。医疗事故的受害人只能提起一种

诉，要么是侵权之诉，要么是违约之诉，二者是相互排

斥的，不能在一个诉讼中既要求侵权损害赔偿。又要求

违约损害赔偿。因为二者在归责原则、举证责任、义务

内容、诉讼时效、责任构成要件和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等诸多方面存在较大的差异，故“是依合同法提起合同之诉，还是依侵

权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。并严

重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制

裁”。‘ 以患者依据“当事人自愿原则”在起诉时应当

慎重选择。因为患者的“任何一个请求权(违约责任请

求权或侵权责任请求权)满足后，另一个请求权因此而

消灭” ④f旦患者的任何一个请求权未能实现的(其原因

可能是已经超过诉讼时效或败诉等)，患者仍可基于另

一请求权提起诉讼，⑤不过是加大了不必要的诉讼成本

而已。

f四)医疗事故损害赔偿责任的归责原则

所谓归责原则。是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。

关于医疗事故损害赔偿责任的归责性质。理论上

也众说不一：有过错责任原则说，严格责任原则说，公

平责任原则说及过错推定责任原则说。笔者认为，医疗

事故损害赔偿责任属于侵权责任与违约责任竞合的情

形。患者如果以侵权责任来起诉，则应当适用《条例》与

《规定》确立的过错推定原则，如果以违约责任来起诉的话，则应当适用《合同法》所确立的严格责任原则。

一般认为，过错推定理论是由l7世纪的法国法官

多马(domat)创立的。晰谓过错推定原则，就是在行为

人不能证明他们没有过错的情况下，推定其行为有过

① 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第333页。

② 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第329页。

(王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，1996年版，第284页。

(李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著，《合同法理解与适用》。北京：新华出版社，1999年版，第510页。

(李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著，《合同法理解与适用》。北京：新华出版社，1999年版，第510页。

⑥ 王利明，《侵权行为法归责原则研究》。北京：中国政法大学出版社2003年1月版，第6o页。

法律与医学杂志2004年第l1卷(第4期)

错．即应承担损害赔偿责任。行过错推定，患者不承

担证明医疗机构存在医疗过错的责任，法官直接推定

医疗机构有过错。如果医疗机构主张自己无过错，则须

自己举证证明．证明成立的，免除其责任；不能证明的，则过错推定成立。由于在医疗事故侵权诉讼中实行了

因果关系推定和过错推定．医疗事故鉴定结论当然应

由医疗机构来提供。因为它是医疗机构一方希望证明

自己的医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关

系，或者是医疗机构的医疗行为不存在过错的证据。而

患者在诉讼中无需提供证据证明因果关系和主观过错

这两项侵权构成要件的成立。②医疗事故侵权损害赔偿

责任采用过错推定原则已逐渐被大多数国家所接受．

成为一种主导趋势。

严格责任原则有的学者也称之为无过错责任原

则，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错．也

不考虑受害人过错的一种法定责任形式．其目的在于

· 315 ·

补偿受害人所受的损失。3锇国《合同法》就采用了这一

归责原则，④《合同法》第107条规定“当事人一方不履

行合同义务或者履行合同义务不符合约定的．应当承

担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责

任”。按此原则．患者只要能证明在医疗过程中确实有

人身伤亡或者财产损失．不论医疗机构有无过错．均有

权要求赔偿。第l12条规定：“当事人一方不履行合同

义务或者履行合同义务不符合约定的．在履行义务或

采取补救措施后．对方还存在其他损失的，应当赔偿损

失”，该条款将患者的赔偿范围扩大到《民法通则》第l19条规定的范围之外，在实践中有些个案把精神损

害赔偿也包括在内，这就更有利于保护患者的权利了。

是在无过错责任原则之下．是不能实行因果关系推

定的，对于患者而言，这将举步维艰。

(收稿：200

第五篇：中国内地和香港反腐法律比较研究

中国内地和香港反腐法律比较研究

作者：徐岱

【摘 要】在反腐败的法律渊源方面，香港主要有《防止贿赂条例》、《选举(舞弊及非法行为)条例》、《廉政公署条例》;内地的是刑法典第八章的贪污贿赂罪及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第三节妨害对公司、企事业的管理秩序罪中所规定的公司、企事业人员受贿罪和向公司、企事业人员行贿罪。在机构设置方面，香港是廉政公署，内地主要以反贪污贿赂局为主。内地反腐败的法律应该在犯罪主体、贿赂物的认定、反贪机构的独立性、举报人的保护等方面借鉴香港的制度。

腐败是各国和地区着力治理的社会问题，也是一个永恒的国际性话题，澳大利亚学者John Girling提出，随着国家的进步和现代化的发展，腐败不会消逝。相反，其会产生新的三元现代腐败体系:经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。香港作为我国的一个特别行政区，其反贪污贿赂的成效有目共睹，并一直在地区和全球的廉洁调查中名列前茅。透明国际(Transparency International)2004年和2005反贪排行榜，香港一直列为亚洲第二个最廉洁的地方(亚洲第一个最廉洁的国家是新加坡)，在全球接受调查的146个国家和地区中，香港分别位于第16位和第13位。香港政府的廉洁形象保证了其在国际社会经济交往中的地位，其反贪举措也成为各国追逐的热点。中国内地近年来对贪污贿赂亦重打严惩，腐败大案频频曝光，反贪成效只见丝微，其中应反思的地方很多，包括立法性的规定、反贪机构的设置和运作。本文试图剖析香港反贪贿赂法律的规定和适用并以此为鉴，希有助于促进内地反贪成效的提高。

一、内地和香港关于反贪污贿赂法律规定的衡量

腐败即为个人得益而对公共职位诚信的滥用，腐败犯罪，即利用特定的职务行为作为或不作为特定义务而使社会或市民受到利益侵害的严重行为。中国内地和香港因所属法系不同，腐败犯罪所涉及的范围差异较大:中国内地在刑事法律方面秉承大陆法系的立法习惯，在1997年刑法典中对腐败犯罪做了明确的规定，即刑法典第八章的贪污贿赂罪及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第三节妨害对公司、企事业的管理秩序罪中所规定的公司、企事业人员受贿罪和向公司、企事业人员行贿罪，所以，中国内地的腐败犯罪既包括贪污犯罪也包括贿赂犯罪;香港承袭英美法系的传统，在法律上并无贪污罪的规定，但在使用上则一般认为，贪污一词是行贿、受贿行为的统称，贿赂是指提供或收受利益以获取做出公事上回报的行为。香港针对受贿和行贿行为而产生的法例主要有三个:一是《防止贿赂条例》(香港法例第201章，PRE-VENTION OF BRIBERY ORDINANCE(CAP.201))，二是《选举(舞弊及非法行为)条例》(香港法例第55章，ELECTIONS(CORRUPTION AND CONDUCT)ORDINANCE(CAP.554))，三是《廉政公署条例》(香港法例第204章，INDEPENDENTCOMMISSION AGAINSTORDINANCE(CAP.204))。在香港，若出现如内地刑法中规定的比较典型的贪污行为，即国家公职人员利用职务的便利，侵吞、窃取公共财物的行为时，则直接援引《盗窃罪条例》(香港法例第210章)的规定，进行检控。为建立沟通和比照的平台，本文所指称的腐败犯罪只限于各种受贿罪和行贿罪，而不包括中国内地刑法贪污贿赂犯罪中所规定的贪污罪的挪用公款罪。

英美法系是以经验主义法律观为基础而逐渐建立起来的普通法体系即判例法体系，“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉，甚至法官和他们的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多少个世纪的发展史，不能把它们看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，将来是什么。”[1]基于这样的理念而创设的英美法精细、具体，具有适用于个案的针对性。香港主要源于英国法律，在1997年回归后仍保留着原有的法律传统，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条规定:“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改者外，予以保留。”其中关于腐败犯罪的法律规定的表现形式是条例，即香港的主要法律渊源之一的成文法，与中国内地的相关法律比较而言，显见精细、周全，适用性强之优点。

(一)关于贿赂罪的犯罪主体

根据香港《防止贿赂条例》的规定，香港关于贿赂犯罪的罪行包括:向公职人员行贿罪、公职人员受贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及合约之受贿罪、代理人受贿罪、向代理人行贿罪、代理人舞弊罪、官方雇员受贿罪、与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪和持有来历不明财产罪等[2]，另外香港《选举(舞弊及非法行为)条例》也涉及几个与贿赂有关的犯罪行为(罪行):贿赂候选人或准候选人的舞弊行为、在选举中贿赂选民或其他的舞弊行为、在选举中向他人提供茶点或娱乐的舞弊行为。

中国内地的刑法关于贿赂犯罪罪名主要有:受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪、向公司企事业人员行贿罪、公司企事业人员受贿罪及巨额财产来源不明罪。罪名的数量虽然少于香港刑法的规定，但适用起来却存疑较多。

秉承英美法系的特点，香港《防止贿赂条例》开宗明义将关于构成贿赂犯罪的主体的身份进行了立法性的释义，主要分为二类主体:公职人员(public servant)和代理人(agent)，做到明确、具体，不宜造成混乱。

第一，公职人员。《防止贿赂条例》主要适合于公职人员和代理人的贿赂行为，特别强调:不论该雇员、人员或成员属临时或永久性质，或是否有酬劳，只要从事特定公务，即为公职人员，但任何人不会只因以下情况而成为公职人员:在一间属公共机构的公司持有股份或在一个属公共机构的会社或协会的会议上有投票资格的。以此为前提再对公职人员加以规定。公职人员是指订明人员及公共机构的雇员，订明人员(prescribed officer)为担任一些单位辖下的受薪职位的人，不论该职位属永久或临时性质;及任何根据《基本法》而委任的政府主要官员，及根据《外汇基金条例》(香港法例第66章)第5A条委任的金融管理专员及根据该条例第5A(3)条委任的公务员叙用委员会主席;廉政公署的任何职员;担任于《司法人员推荐委员会条例》(香港法例第92章)附表1中所指明的司法职位的司法人员和由终审法院首席大法官委任的司法人员，以及司法机构的任何职员。

公共机构是指政府、行政会议、立法会、各区议会及各类委员会和其他机构，而公共机构的雇员是公职人员的一种，包括前述公共机构的雇员，及香港联合交易所有限公司、香港期货交易所有限公司、香港中央结算有限公司、香港联合交易所期权结算所有限公司、香港期货结算有限公司、香港交易及结算所有限公司等。公共机构的干事、该公共机构中或委以或管理该机构事务的责任的各类委员会或其他团体的成员;会社或协会中担任干事的成员、或赋予责任处理或管理该机构的成员;属于由条例设立或藉条例存续的教育院校，亦指该院校的人员，以及指该院校辖下的各类委员会或其他团体的成员，而该委员会或团体本身亦属于公共机构，或由或根据与该院校有关的条例设立者、或赋予责任处理或管理该院校的事务者(纯社群、康乐或文化性质的事务除外)。

第二，代理人。根据香港《防止贿赂条例》的规定，代理人是指包括公职人员及受雇于他人或代他人办事的人。从一定程度上说，公职人员都是公共机构的雇员或代理人，反过来说，公共机构是公职人员的雇主，在这个意义上说，公共机构和公职人员之间也是一种代理关系。可以看出，代理人包括公职人员在内。香港《防止贿赂条例》旨在从多方面规制公职人员的行为，以遏制腐败的发生。

与代理人相关的一个概念是主事人(principal)。主事人是授予代理权的人或机构，即被代理人。根据香港《防止贿赂条例》的规定，主事人包括:雇主、信托受益人、信托产业(犹如该产业是一个人)、享有遗产实益权益的人、遗产(犹如该遗产是一个人)、及(就公共机构的雇员而言)有关的公共机构。之所以有主事人的规定，原因在于若代理人经主事人的同意而接受利益或接受利益后得到主事人的认可，代理人可免除腐败的罪责。

(二)关于贿赂物的界定

利益(advantage)是腐败贿赂犯罪中的关键之点，如何确认某一财物或权益是否属于法律所规定的利益，对犯罪嫌疑人罪行的认定至关重要。内地刑法将贿赂物界定在财物上，其规定的范围明显窄于香港法例的规定。

香港法例《防止贿赂条例》和《选举(舞弊及非法行为)条例》分别在条文释义中对利益进行了规定，涵盖的范围大致相同。比较而言，《防止贿赂条例》的释义更具体，主要指:任何馈赠、贷款、报酬或佣金，其形式为金钱、任何有价证券或任何种类的其他财产或财产权益;任何职位、受雇工作或合约;将任何贷款、义务或其他法律责任全部或部分予以支付、免却、解除或了结;任何其他服务或优待(款待除外)，包括维护使免受已招致或料将招致的处罚或资格丧失，或维护使免遭采取纪律、民事或刑事上的行动或程序，不论该行动或程序是否已经提出;行使或不行使任何权利、权力或职责;有条件或无条件提供、承诺或答应给予前述所指称的任何利益。但利益的范围不包括《选举(舞弊及非法行为)条例》所指的选举捐赠，因若属于选举捐赠，则该捐赠的详情已在提交有关主管当局的选举申报书内予以载明。

香港法例中的利益完全符合《联合国反腐败公约》中所规定的贿赂是指“财产或财产性利益”的内涵，可以说，既包括物化的利益又包括抽象的利益，既指已得到的利益也指期待性利益，既可以是腐败犯罪的诱因也可以是腐败犯罪的结果，“任何代理人无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为他作出以下行为的诱因，或由于他作出以下行为而索取或接受任何利益，即属犯罪”，涉及的范围相当广泛，在法例中因没有定量方面的限定，易于把私人间的馈赠和私人交往中的一般性款待混同于非法利益，存在扩大对腐败犯罪的打击范围之嫌。鉴于此，为执行香港《防止贿赂条例》第3条所规定的“任何订明人员未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪”，行政长官已于2004年1月9日颁布《2004接受利益(行政长官许可)公告》，规定可接受币值的上限是:只可在特别场合如生日接受不超过港币2000元或400元的礼物、机费、船费和车费。同时，一些行业准则在《防止贿赂条例》基础上，将私人得益尽可能量化，以达实用。如《1986年银行业(行为守则)指引》规定，银行职员只能接受但不得索取如下私人利益:正常的酬劳，例如普通的膳食;习惯在过节时馈赠的礼物，但价值不超过一千元;亲属和姻亲的私人馈赠;和工作无关的私交好友的馈赠，而价值不超过二千元。

另外，为使利益的范围更加明确，香港法例明确规定，利益不包括款待。款待是指供应在当场享用的食物或饮品，以及任何与此项供应有关或同时提供的其他款待。因款待不是利益的一种，故接受款待不会触犯《防止贿赂条例》。不过，公务员事务规则和各部门内部指引对公务员接受过度奢华及频密的款待都是有制约的，以免他们日后在处理公务时出现尴尬的情况，即避免在有利益冲突时公职人员不能无所顾忌地正常处理公务。

二、中国内地和香港反贪污贿赂机构的设置

中国内地和香港反贪污贿赂的机构设置有很大的相近之处，前者主要以反贪污贿赂局为主，后者则是香港的廉政公署，都履行着打击、防贪、教育等功能。比较而言，香港的廉政公署的独立性更强，执法力度更加彻底。

(一)香港廉政公署

20世纪60年代末70年代初，香港经济开始高速发展，随之而来的是贪污、贿赂犯罪的大量发生，且成为一种公开的交易手段。1971年5月总金额高达10亿港元，连汇丰银行都自愧弗如，港英当局发布《防止贿赂》:负责香港反贪污工作的是英国皇家警察的反贪污部，但警务部门恰恰是当时贪污、受贿之渊薮，各警所在辖区内收取“保护费”，允许妓院、赌场公开经营，保护费按警衔高低分配，反贪污部的工作未能取得令人满意的成效，令广大市民不满，受到社会的谴责。由此，总督采纳特别调查委员会的建议，于1974年2月香港立法通过了《总督特派专员公署条例》，据此，总督特派廉政专员公署即廉政公署作为打击贪污行为的一个独立机构，正式成立并获得法律赋予的权力。

香港廉政公署是于1974年2月15日成立的，是直接隶属于香港特别行政区行政长官的独立的政府机构，专门负责处理已成为社会公害的贪污贿赂犯罪问题。香港被世界喻为“廉洁之都”，成功扭转了昔日贪污腐败的风行，营造了廉洁高效的政府服务和公平的经商环境，在很大程度上有赖于廉政公署的成功运作，廉政公署在三十多年的执法过程中，形成了独立、高效、制衡三管齐下的对抗贪污贿赂的运作体系。

1.廉政公署职权的独立性

廉政公署的独立性体现在其所处的行政地位和法律所赋予的职责权限上。廉政公署是一个直接隶属于香港特别行政区行政长官的独立机构。廉政公署由廉政专员负责管理和指挥。廉政专员、副廉政专员由香港特别行政区行政长官管理委任。廉政专员依特别行政区行政长官的命令行事，直接向特别行政区行政长官一人负责。除特别行政区行政长官外，廉政专员不受任何人士的指挥和管辖。其主要职责为:一是接受及考虑指控贪污行为的举报，并在其认为可行的范围内进行调查;二是调查任何指控或涉嫌触犯廉政公署条例、防止贿赂条例或舞弊及非法行为条例规定的罪行及任何指控或涉嫌串谋触犯防止贿赂条例的罪行，以及政府雇员被指控或涉嫌因滥用职权而触犯勒索罪名的行为;三是如廉政专员认为某政府雇员的任何行为与贪污有关或者导致贪污，即有权进行调查，并将结果向特别行政区行政长官报告;四是审查政府部门及公共机构的工作惯例程序，以便揭发贪污行为和设法将认为可能导致贪污行为的工作方法或程序修改;五是接受任何人士的要求，就消除贪污方法给予指导、建议和协助;六是向政府部门或首长建议，在配合这些部门或机构有效地执行其职责的情况下，向他们提出更改不良的工作惯例或程序的建议，以尽量减少贪污的可能;七是教育市民贪污的危害;八是宣传和鼓励市民参加和支持反贪污的工作。

廉政公署的法定职权很大，包括:(1)凡政府公务员拥有的财富及生活消费水平与官职收入不相称的，又不能合理地解释财富来源的，廉政公署即可认定该公务员犯法，并通过律政司将其交付法庭审判;(2)在廉政专员的书面授权下，廉政公署的人员可以对任何政府部门或社会、私营机构及人员进行各项查询或调查，有权查询政府任何雇员保存的与政府部门工作有关的一切记录、手册及文件;(3)廉政公署工作人员在等待任务时，如果有理由怀疑某人触犯法例涉嫌贪污受贿，或者某人身为政府雇员因滥用职权而犯勒索罪的，可以在没有办理拘捕令时将其拘留，必要时可以使用武力;(4)搜查、检查及扣押任何认为可以作为物证的物品;(5)有权处理任何涉嫌贪污者的银行帐户和保险箱，并限制其对财产的处理;(6)在裁判司的书面授权下扣留任何嫌疑犯的护照及私人文件;(7)有权进入任何政府楼宇及要求任何政府雇员答复与其职务有关的问题，并可要求其出示任何与职责有关的内部通令、批示工作手册或训令等文件;(8)廉政公署可以要求任何人士提供廉政公署在反贪工作中所需要的任何资料，包括要求涉嫌人提供宣誓书和书面证词，列举其私人财产数额种类、开支、负债数字以及调离香港的任何款项和财物;(9)如有理由怀疑某人有贪污行为时，廉政公署人员有权对该涉嫌者进行搜查。

2.廉政公署职权行为的广泛性和高效性

廉政公署人员在调查涉嫌触犯《防止贿赂条例》或《选举(舞弊及非法行为)条例》的案件时，如发现嫌疑人犯有另一项罪行时，根据《廉政公署条例》的规定，调查员亦有权采取拘捕行动，以保证对嫌疑人的贪污贿赂及其相关罪行进行处理，提高案件的处理效率。

该另一项罪行可以是与该贪污贿赂行为无涉的，但廉政公署人员若合理地怀疑某人已经犯该另一项罪行时，其无需抵手令即可将该人逮捕。

廉政公署人员合理地怀疑该另一项罪行若与《防止贿赂条例》或《选举(舞弊及非法行为)条例》所定罪行有关联，或是直接或间接因涉嫌犯《防止贿赂条例》或《选举(舞弊及非法行为)条例》所订罪行而引致的，其无需抵手令即可将该人逮捕。

该另一项罪行属于如下罪行时，廉政公署人员亦无需抵手令即可将该人逮捕:破坏或妨害司法公正罪;《盗窃罪条例》(香港法例第210章)所规定的盗窃罪、勒索罪、欺诈罪、以欺骗手段取得财产罪、以欺骗手段取得金钱利益罪、以欺骗手段取得服务罪、以欺骗手段逃避法律责任罪、不付款而离去罪、在某些纪录内促使虚假记项罪、伪造账目罪，《刑事诉讼条例》(香港法例第221章)所规定的协助犯罪者罪，《选举管理委员会条例》订立并正有效的规例所订的任何罪行。

3.廉政公署的权力制衡

廉政公署的权限如此巨大，亦必保证廉政公署人员在任何情况之下不得公权私用，因而廉政公署的运作受到一套严谨的监察与制衡制度(system of checks and balances)的规制。

第一，廉政公署无检控权。廉政专员直接对行政长官负责，并定期向行政会议汇报重要的政策事项，但不具有检控权。廉政公署只具有调查和收集证据的权力，但无权指控与《防止贿赂条例》和《选举积弊非法行为条例》有关的任何罪行，所有的调查材料必须交由律政司全权决定是否进行检控。这一程序保证了廉政公署不致滥用权力。

第二，廉政公署某些权力的行使须经法庭许可。对某一贪污贿赂案的判决由法庭进行，在做出判决前，廉政公署会听取法庭因顾及其调查所用的方法而提出的意见和批评，从而谨慎地研究并对执行程序予以检查，同时如实施扣留涉嫌人的旅行证件等行为时，须经法庭批准，目的是将滥用权力的机会降到最低。

第三，廉政公署的社会监督和自我监督机制。廉政公署由三个主要部门组成，即执行处、防止贪污处和社区关系处，由此形成了针对三大部门及负责审议廉政公署整体政策的四大独立的自我监督委员会，即负责审议廉政公署政策的贪污问题咨询委员会、负责监察执行处工作的审查贪污举报咨询委员会、负责各项防贪研究并向廉政公署建议处理程序的防止贪污咨询委员会、负责对市民传播反贪信息，提供意见，争取公众支持，打击贪污的社会关系市民咨询委员会。四个咨询委员会的40名成员来自社会各阶层，包括一些议员和社会知名人士(香港称其为太平绅士，或社会贤达)，也包括政府部门首长和廉政公署的成员。这些咨询委员会的成员，均由香港特别行政区行政长官任命，具有权威性。为确保运作独立和公正，各咨询委员会主席职位均由官方人士出任。四个咨询委员会每年均提交工作报告，有关报告亦须向市民公开，便于市民监督各咨询委员会的运作。除四个独立的委员会外，廉政公署内部还设有廉政公署事宜投诉委员会，专司监察及检查任何对廉政公署的工作程序或廉政公署人员所作的投诉，若市民对廉政公署或其人员有所不满，可直接向该委员会投诉。

廉政公署的社会监督机制体现在传媒监督。香港是一个新闻民主和新闻自由程度相当高的社会，市民可以通过多方位的传媒了解廉政公署的工作，以此增加廉政公署的透明度(transparency)。[3]廉政公署通过职权独立、广泛及权力行使中的制衡，使自身产生了对贪污贿赂犯罪较高的免疫力，在查处贪污贿赂犯罪案件中使自身远离腐败事项，反过来，廉政公署自身免疫力的存在，有助于其执法过程中的独立性和高效性的提升。

(三)中国内地的反贪污贿赂机构

内地的反贪机构可以说是由党、政和司法协力组成的有层次的结构，包括检察机关的反贪机构、党内的纪律检查委员会和政府的监察委员会，三者各司其职。内地的反贪局是由当时检察机关内设的机构经济检察厅演变而来的，1989年7月，最高人民检察院经济检察厅率先改名为贪污贿赂局。1989年8月18日全国第一个反贪局在广东省人民检察院成立，随后，全国各级检察院成立了这一专门机构，1995年11月10日，最高人民检察院将贪污贿赂检察厅更名为指导全国范围内的反贪污贿赂总局。其负责受理举报中心移送的经济案件;侦查贪污、贿赂等重大经济罪案;分析贪污贿赂等经济犯罪的情况、规律及主要犯罪发展趋势;研究侦查贪污贿赂等经济犯罪的措施和手段;制定侦查工作的有关规定。其后为进一步加强对贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的预防，在检察机关内部设立了职务犯罪预防机构，其职责是结合查办职务犯罪，及时对作案环节和作案手法进行分析研究，掌握犯罪的特点、规律及发生的原因，帮助案发单位汲取教训，堵漏建制，加强防范。根据实际情况，制订预防职务犯罪的基本和个人具体措施，向案发单位及时提出切实可行的检察建议;围绕检察机关法律监督职能，宣传及介绍检察机关开展预防职务犯罪工件的做法和对策，推动全社会职务犯罪预防工件的开展;与有关部门联系和配合，建立专门预防和系统预防、检察机关预防与社会预防相结合的预防职务犯罪机制，有效遏制和减少职务犯罪。

纪律检查委员会(纪委)是中国共产党内负责党纪的委员会，除中央设有纪律检查委员会外，在内地各级党组织亦有纪委。其职权是:检查中央直属各部门、各级党组织、干部及党员违反党的纪律的行为;受理、审查并决定中央直属各部门、各级党组织、干部及党员违反党的纪律的处分。

在行政部门，国务院下设有监察部，在各级地方政府设有监察厅和监察局，其职责是:检查国家各级行政机关人员及其工作人员，及在企事业单位中由国家行政机关任命的领导干部执行国家政策、法律法规、国民经济和社会发展计划的情况;调查处理违法违纪行为，以保证政府廉洁;防止腐败，改善和加强行政管理，提高行政效能。监察机关主要是对一些有违法行为但未构成犯罪的国家工作人员进行行政处分。在调查中如发现有犯罪行为，则会移送公安机关或检察院依法处理。

由此可见，中国内地和香港反贪机构的最大差别是独立性的强弱，香港廉政公署是与其他司法机关并列，直接对香港最高行政长官负责的完全独立的唯一的反贪污机构，而内地的反贪污贿赂总局则是隶属于检察机关，且与中国共产党的纪委委员会、国务院内的监察部并列的三大反贪污贿赂职能部门之一。

三、中国内地反贿赂犯罪工作的提升和新举措

世界经济基金(WEF)曾对102个国家的经济领导人关于“贿赂对政府决策的影响”进行调查，17%的国家认为贿赂在经济往来中是普遍或非常普遍的。内地对贪污贿赂犯罪的打击严而贯之，但民众对此一直颇有微词。其中既有现实的原因，也有法律本身的缺失。而对贪污贿赂犯罪的惩治必须依法进行，惟有从法律上进行调整和完善，才是正途，也是惩治的根本。借鉴于香港的反贪经验，中国内地反贪污贿赂犯罪的新举措应从法律的实体规定和程序规定两个方面着力提升，以利于应对腐败暗流。

(一)减少贿赂犯罪主体的多元性规定

中国内地对贿赂犯罪的主体适用有明确的法律规定，根据1979年刑法典第93条、刑法分则相关罪名及相关立法解释和司法解释的规定，构成受贿罪的主体是国家工作人员、准国家工作人员及虽不具有国家工作人员身份但受委托履行特定职务的人(即委托型)，以此区别国家工作人员受贿行为和公司、企事业人员(非国有公司、企事业人员，若是国有公司企事业人员，则构成受贿罪)受贿行为。成文法的细化规定目的是使犯罪之人受到与其罪行相当的刑罚，国家工作人员与公司、企事业人员相比较而言，其贿赂行为的法益侵害更为严重，所以构成受贿罪的法定刑高于公司、企事业人员受贿罪。但因成文法本身的机械性和抽象性，及内地经济发展过程中经济成份和经济主体的多样性，如何理清非典型的国家工作人员法律的适用是非常棘手的事情，特别是在A(国家工作人员)和B(公司、企事业人员)共同接受贿赂的情况下，对他们如何确定罪名争议颇大，而且影响了司法效率，徒加疑难案件或悬案的数量。

这一症结在香港的法律适用中显然不是问题，原因在于《防止贿赂条例》将贿赂犯罪的主体明确规定为公职人员(订明人员)和代理人，即无论是公职人员还是公司企事业人员，只要“未得行政长官一般许可或特别许可而索取或接受任何利益，即履犯罪”，即使是在公职人员和代理人共谋共同实施(conspire)贿赂犯罪时，也依照该条例进行定罪处罚即可。以此为鉴，中国内地刑法典第384条和第163条规定的受贿罪和公司、企事业人员受贿罪，在实行行为模式设定上是一致的，只是法定刑及其幅度的不同;行为人若是国有公司、企事业人员的，同样构成第384条的受贿罪，只有除国有公司、企事业人员以外的公司、企事业人员才符合第163条所规定的主体资格，所以两类主体的区别是由行为人所在单位的性质决定的，这不符合法律本身的要求。理性的做法应是在刑法分则中明确将贿赂犯罪统一在一个法条内或一个章节内，在理顺犯罪主体的前提下，才能使罪名的适用合法、合理、恰当。

(二)扩充贿赂物的范围

根据大英百科全书对贿赂物范围的解释:关于给予或接受的金钱或好处的性质，主要的问题是把贿赂限于那些以金钱或财产作为诱饵的案件，还是把贿赂罪扩展到包括给予或许诺任何的利益或方便的案件。

大多数制定法属于后一种形式。对任何关于贿赂罪的指控的一个限制是，必须暗含或证实有某种「腐化的目的」的因素。因此，出于一般的友谊或感谢而向一位文职官员赠送礼物或赏金，但不带有影响他的公务行为的意图，就不能以贿赂罪论处，尽管可以用别的限制腐化行为的立法加以禁止。

中国内地的刑事法典把贿赂对象明确界定为“公私财物”，即承认物化的利益而把非物化的利益排除在法律规制之外，这一立法例最大的益处在于可以根据刑法典第383条的规定，对犯罪嫌疑人的犯罪数额进行量化处理，但弊端在于:一是不符合联合国《反腐败公约》所规定的贿赂物既指财物也包括财产性利益的范围，范围过窄，无法和世界接轨，也不利于对受贿者和行贿者的打击;二是不符合一般制定法国家的立法例，即使是属于英美法系的香港，也同样将贿赂物扩充至物以外的利益;三是不符合社会现实对法律规定的需求。在内地，因许多人了解法律关于贿赂物只限于“财物”的规定，出现了许多规避法律的事例，如行贿人向受贿者提供金钱和财物以外的其他利益，包括提供性服务、包办出国度假、包办子女出国留学等等，而这种社会危害并不亚于实物的贿赂，甚至超出实物贿赂的危害。鉴于此，中国内地贿赂范围的扩充迫在眉睫，应从现在规定的财物的范围扩充至财产或财产性利益，但应参考香港法例的规定，将财产或财产性利益与公民之间的馈赠区别开来，合理界定贿赂犯罪的犯罪圈。

(三)赋予检察机关中的反贪机构以独立的职权

中国内地的反贪机构呈现三位一体的结构，隶属于检察机关的反贪污贿赂机构虽有法定的权力对贪污贿赂案件进行侦查，但受制于许多因素:一是常常作为纪检部门的协办力量，给予配合，二是在处理与相对行为人贪污贿赂案件有间接关系或无关系的非职务行为罪行时，无明确的法定依据，造成案件在检察机关和公安机关之间的推诿，无形中影响了诉讼期限，成为超期羁押的一个原因。鉴于此，应借鉴香港廉政公署职权广泛性、高效性的模式，赋予检察机关中反贪污贿赂机构独立的职权，即反贪污贿赂人员在证据充分、事实清楚的情况下，对因侦查某一贪污贿赂行为而涉及到行为人另一宗刑事罪行时，可以独立查办而不需移转到公安机关，若需要公安机关的协助时，公安机关应予以配合。以此提高并案后的诉讼效率。

(四)对举报人的保护

香港廉政公署每年平均接获4000多宗贪污投诉，其中约70%来自于市民的举报，且是具名举报。市民之所以以正常、无忧的心态进行举报，在于香港的法例规定了较为完备的对举报人的保护制度。香港《防止贿赂条例》第30A规定，就本条例所订罪行而获得的资料，不得在民事或刑事程序中接纳为证据;在任何民事或刑事程序中，如曾就本条例所订罪行向专员举报资料的人或曾就该罪行向专员提供任何协助的人并非该程序中的证人，则该程序中的任何证人无须披露该举报人或协助人的姓名或地址、或回答任何问题，如该问题的答案会致使或可能致使该举报人或协助人的姓名或地址被披露。

另外，在任何民事或刑事程序中，作为证据或可受查阅的任何簿册、文件或字据，如载有材料的包含该举报人或协助人的姓名或描述，或可能致使其身份被披露，则法庭为保护该举报人或协助人免其身份被披露，须著令将该材料的一切有关部分遮掩或涂去。但存在例外的情况:为本条例所订罪行崦进行法律程序的法庭经全面讯问该个案后，如信纳举报人在要项上故意作出明智或相信为虚假或不相信为真实的陈述，或在其他法律程序中，法庭认为如不披露举报人或曾协助专员的人的姓名，会令该程序的当事人不能得到完全公正的处理，则有关法庭可准许查询及可要求详尽披露有关该举报人或协助人的事项。

香港因对举报人规定如此周详的保护法令，举报贿赂才能市民化。而中国内地在诉讼程序中较为欠缺的就是对相关举报人的保护，导致举而不报、报而不实、实不敢报、报后担忧境况的产生，且多数是匿名式的举报，检察机关在接到举报后因一些情况无法落实，调查只能止于中途，导致某些贪污贿赂案件无法查处。所以中国内地在惩办贪污贿赂案件时，首要之举在于建立较为完备的举报人保护制度，排除举报人的后顾之忧，以利于从源头上正本清源。

(五)加强与香港地区间的司法合作

腐败犯罪最大的一个恶果就是引发其它犯罪的发生，而且所涉猎的空间已打破国别的界限，形成跨国犯罪样态，如洗钱犯罪、赌博犯罪。所以，打击腐败犯罪已不仅仅是某一个国家的事情，需要与其他国家或国际组织联手，共同惩治腐败犯罪。就中国内地和香港地区的腐败犯罪而言，因两地历史传统的传承、社会体制的有别和经济发展的需求，腐败犯罪也是藕断丝连扭缠在一起的，这就需要两地携手，加强司法合作，共同惩治腐败。内地和香港于1983年首次接触以来，特别是1997年香港回归后，内地反贪污机构一直和廉政公署保持联系，并达成彼此个案协查共识，合作范围已涵盖各省。1988年—2004年间，内地派员赴香港469次调查内地的贪污案件及会见868名证人;香港廉政公署派员赴内地搜集证据276次及为396名证人录取口供。个案合作是两地司法合作的初始阶段，随着案件的增加及合作的深入，两地应建立系统化和制度化的协查机制，以利对腐败犯罪加以打击。