婚姻法律存在的问题及对策研究

第一篇：婚姻法律存在的问题及对策研究

婚姻法律存在的问题及对策研究

——以亲属法体系的完善为视角

李洪祥 吉林大学法学院 教授 , 王春莹

 2012-06-30 10:38:48

来源：《当代法学》2012年第2期

关键词: 体系化 婚姻法 亲属法结构

内容提要: 从1950年《中华人民共和国婚姻法》问世至今，新中国婚姻家庭制度已走过60载，其历史功绩毋庸置疑，然而由于社会发展及其本身的局限性，其不足之处也不容忽视。从亲属法体系完善的视角，指出现行法存在的不足，提出具有科学性、体系性和前瞻性的体系结构，并列出应予研究和完善的十个问题。

从1950年《中华人民共和国婚姻法》顶着新中国第一部基本法的光环登上历史舞台，到年第二部婚姻法问世，再到2001年和2003年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》的两次司法解释，新中国婚姻家庭制度已走过60载，其在社会主义法治建设中的重要性和起的巨大作用是不言而喻的。时至今日，由于社会发展及法律本身的局限性等种种原因，婚姻法再次引起了社会各界的广泛关注，本文即是从完善亲属法体系的视角对其进行的研究，以期抛砖引玉。

一、从体系化视角看现行婚姻法的不足

现行婚姻法，即1980年婚姻法（经2001年婚姻法修正案修正），是在1950年婚姻法的基础上，结合我国当时婚姻家庭制度的发展和司法实践需求制定的。经过十年历史浩劫，民主法治遭到很大破坏，法律虚无主义也曾一度盛行，婚姻家庭法领域也不例外，建国初期彻底废除的一些封建陋习也借机死灰复燃，1980年婚姻法正是诞生于这种历史背景之下，我国婚姻家庭立法的重心也开始从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭制度建设上来，[1]其所肩负的历史使命就是为我国婚姻家庭法律制度构建基本的体系框架。该法颁行后，为婚姻家庭法领域注入了一股清新的力量，施行之初，各部门通力合作，深入贯彻执行，在文化大革命中深受破坏的婚姻家庭法制渐渐走上了健康发展的道路。总体来讲该法的颁行还是比较适合当时我国国情的，一定程度上满足了婚姻家庭法领域的现实需要，保护了公民婚姻家庭方面的权利，[2]其历史功绩毋庸置疑。

趁改革开放之际，本是1980年婚姻法实现婚姻家庭法律制度完善的绝佳机会，但是由于当时需要拨乱反正的政治大背景，立法者更多地倾向于关注如何恢复被破坏的婚姻家庭法律关系，进而对不完善的法律体系进行补充修改，而法律本身所应具有的科学性、系统性和前瞻性却没有得到应有的注意。而且，社会发展日新月异，立法理念也发生了重大转变：指导思想由“粗放型”原则转变为“细密型”规范；立法重心由人身关系移转到财产关系；利益衡量由对共同利益的关注向个体利益倾斜；立法基调也从强调管制发展到尊重私权、注重保护公民的自由和自治权利；价值追求也从形式平等向实质平等过渡。而婚姻家庭立法理念的变革正是婚姻家庭制度嬗变的基础与前兆。[3]鉴于上述种种变化，2001年和2003年最高人民法院曾两次对1980年《婚姻法》作出司法解释，实际上是对2001年婚姻法修正案进行了修正和补充，但是由于法律体系化本身存在严重的硬性缺失等原因，面对层出不穷的婚姻家庭问题，其依然突显出其力不从心的一面。具体而言，现行婚姻法的不足主要体现在以下几方面：

首先，从名称上讲，有名不副实之嫌。1950年，以新中国第一部基本法的身份登上历史舞台的《中华人民共和国婚姻法》采取的便是“婚姻法”的称谓，这在1980年又被延续。其实此称谓是否合适的讨论一直都存在，但由于理论界和实务界都已经习惯了“婚姻法”之名，所以直到现在依然使用。但习惯并不代表正确，而且也不应该以习惯的理由阻止科学的进步与发展。如果一直固步自封，习惯着这种并不合理的习惯，那么婚姻法的发展也将一直受到阻碍，法律本身的科学性、系统性将继续被忽视。正确的做法就是科学理性地分析到底该采用何种称谓，然后确定下来，让理论和实务界都去习惯正确的规则，而不是一再沿用错误的习惯。从逻辑层面看，一个合适的法律名称应该与其自身所包容和限定的词源内涵、该名称所代表的法律规范确认和调整的社会关系的特定范围及其内在联系、以及归属于该名称下的法律规范体系的结构外延（即它实际涵盖的现有内容）相一致。[4]而婚姻法有狭义和广义之分，狭义的婚姻法专指调整婚姻关系的法律，其内容不涉及夫妻以外的其他家庭成员，而广义的婚姻法所调整的对象不以婚姻关系为限，还包括基于婚姻关系而产生的家庭关系。[5]我国婚姻法即采其广义定义，但家庭关系的产生不仅限于婚姻关系，还可基于血缘和法律拟制而形成，因此即使广义的婚姻法也无法涵盖我国现行婚姻法的内容，但这并不是说“婚姻家庭法”就是合适的名称，因为对于超出婚姻家庭之外的亲属制度仍是其无法涵盖的。而古代罗马私法中所采用的“亲属法”称谓不仅可以解决上述问题，而且还便于与国际接轨——德国、日本等大陆法系国家民法典都采用亲属编的称谓。

其次，概括性、原则性强是1980年婚姻法的一大优势和特点。在“宜粗不宜细”的立法思想指导下，整部《婚姻法》从形式到内容都是提纲契领式的，适应了当时拨乱反正的政治大背景，抽象、笼统、原则便成为《婚姻法》的典型特征。但事物是不断发展变化的，当年的优势很可能就成为今天发展的桎梏。正如上文所述，立法思想已发生重大变化，粗放型原则已不再符合现代社会法制化及法律自身价值的要求，法条表述的高度概括性也悖离了法律规范性、明确性和具体性的内在意旨，这种宽泛的纲领性幅度造成了大量的立法空白，现实中出现的许多婚姻家庭问题找不到与之相对接的法律制度，使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位。过于笼统和抽象造成的模糊性，使得法律规范极具伸缩性，实践中出现的具体问题很难落实到空洞的法条表述上，可操作性极差。而且部分制度仅适用于立法当时的社会条件，社会的发展使得其已经不能适应现在社会的需求；还有一些制度没有集中到同一个范畴内规定，而是分散于不同的章节，既缺乏统一整合性，又没有清晰的层次把握。这难免有重复、繁琐之嫌，运用中也是“只见树木不见森林”。这在实践中往往容易造成公民的权利难以得到保障，义务不能履行，法律秩序的约束机制流于法条形式，难以发挥其应有的作用与效果，结果只能是徒有其文，不见其实。这也再一次证明了，一部缺乏科学性、前瞻性、制度性和体系性的法律注定无法做到与时俱进，因此为缺失的制度预设新的轨道、细化法律条文便是其正确的前进方向。

再次，法律渊源的多元多层化造成婚姻家庭领域法律规定的分散化结构态势。除了《婚姻法》以外，诸如《继承法》、《收养法》、《民法通则》、《母婴保健法》等法律，《婚姻登记条例》以及最高人民法院的相关司法解释等中都有对婚姻家庭制度的相关规定，这种分散化的规定虽然一定程度上也可以满足不断发展的社会需求，但难免会有冗杂、体系化不完善的缺陷，而且在适用上也容易造成混乱，以及由于对同一问题的不同层级的规定，带来不必要的效力体系的衡量，这都与法律的稳定性与统一性背道而驰。而且这也将《婚姻法》推到了一个被超越、被分解、被替代的衰微和让位的尴尬境地。正是由于《婚姻法》的体系化不够完善、内容不够完整，才给了婚姻家庭制度法律渊源多元多层化带来了可乘之机。风雨六十载的生命历程决定了今天亲属法的走向：一部体系化的亲属法既要肩负起整合、重构、完善、发展的新生历史命运，又要为亲属法向民法典归位奠定基础，这是承前启后、继往开来的时代选择和历史产物，也是我们今天研究的方向和趋势之所在。

总之，无论是现行婚姻法内部自身的不足，还是其在婚姻家庭制度中的尴尬地位，反观其种种力不从心，很大程度上就是因为其缺乏科学性、前瞻性和体系性，因此以完善亲属法体系为研究进路，或许可以为上述问题找到其完满的解决方案。

二、从体系化视角看亲属法的结构

现行婚姻法共分为总则、结婚、家庭关系、离婚、救助措施与法律责任和附则六章，正如上文所述，这种体系或许在立法当时还是可以适应我国国情的，但随着改革开放的不断推进，社会条件发生巨大变化，原本适宜现行婚姻法生长的土壤也随之而变，修改便提上了议事日程。任何一部法律的修改都是一项严谨慎密的科学活动，更是一项复杂浩大的系统工程，是在已有历史经验的基础上映照现实、预期未来的继往开来的伟大事业。《亲属法》所调整的法律关系的重要性就进一步决定了对现行《婚姻法》修改的关注度。

在2001年婚姻法修改之际的《婚姻家庭法试拟稿》和《婚姻家庭法专家建议稿》中提出的体系结构为总则、亲属、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、监护、扶养、法律责任、附则（包括涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用）等十一章。[6]也有学者认为，亲属法的体系架构应为通则、亲属、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、扶养等八章。[7]本文以为采总则、亲属、结婚、夫妻、分居与离婚、父母子女、收养、监护、扶养、附则（包括涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用）等十章的规定更为妥当。

其一，在民法典创制目标的指引下，我国的民法学研究进入了繁荣发展的阶段，而民法典不仅是新中国几代民法学人的梦想，更是适合我国国情的最佳选择。[8]在这以和谐为时代要求的大环境下，亲属法的体系也受到很大影响，不同位阶的制度也该有其适当的归属。

对于收养制度，我国现行《婚姻法》仅规定，国家保护合法的收养关系。而具体制度如收养关系成立、效力和解除等则以《收养法》为单行法的方式作出详细规定。但是收养制度作为亲属关系的一种法律拟制，也是家庭关系产生的一种方式，在我国社会发展的进程和现实生活中一直发挥着十分重要的作用，其本身就属于亲属法，回归到《亲属法》的体系之下也是理所当然。

对于监护制度，我国是在《中华人民共和国民法通则》中进行规定的，其在第二章公民（自然人）中设专节用四个条文作出的原则性规定，即规定了监护人的设立、监护人的职责和监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权利的法律责任等内容。民法通则中以民法基本法的形式对监护制度作出了规定，一定程度上弥补了婚姻法的缺憾，为不具有完全民事行为能力的未成年人和成年人的人身和财产利益的保护提供了基本的法律依据。除此之外，还有《收养法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保护法》、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》和《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的司法解释中也对监护制度的相关问题作出了进一步的规定。但正如上文所述，这既造成了《亲属法》体系和法律位阶的混乱，又使得法律渊源多元多层化带来的弊病难以解决。因此，监护制度由民法典作总体规定、亲属法作具体规定似乎是更合适的归位。

现行婚姻法将救助措施与法律责任单列一章，以第43－49条共七个条文的方式对其作出了规定。如明确规定了在婚姻家庭领域中出现家庭暴力或虐待行为时受害人的救济请求权和社会救治责任与渠道；又如在因一方过错违法行为而导致的离婚案件中，引入民事责任制度，赋予无过错方民事损害赔偿请求权；再如对于在离婚中经常发生的侵犯夫妻共同财产权的行为，规定了民事处理的方式，纳入了民事制裁范畴等等。现行婚姻法这种专章规定的方式一定程度上方便司法适用，但本文以为将其放在各制度中分别规定更符合体系化的要求，而且有助于对一项制度的整体把握，更符合法律的规范性。

其二，体系化的要求势必拒绝分散零乱，重要的制度专章规定既利于制度的统一整合，又便于清晰地层次把握。

首先，恩格斯曾说过，父母、子女、兄弟、姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。[9]作为最普遍最亲密的社会关系，亲属关系是婚姻家庭关系的基础。[10]但是对于如此重要的亲属制度，现行婚姻法却缺乏相应系统的规定，而其他法律如刑法、刑事诉讼法、劳动法、继承法却都涉及到对亲属问题的规定，但其规定并不完全一致。如近亲属范围在不同的法律部门便有相异的界定。《刑事诉讼法》第82条第6款规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这就将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女排除在近亲属之外；而《最高人民法院关于适用＜民法通则＞若干问题的意见》第12条规定，《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这种不统一势必造成司法实践中的混乱和立法资源的浪费，而且也使得对该种社会关系的调控能力大打折扣，更与体系化的要求不相符合。除此之外，诸如亲属的概念、种类、亲系、亲等及法律效力等问题，也都应该属于亲属法调整的范围。因此，无论从亲属制度本身的重要性，还是司法实践的需求，增设亲属制度通则专章规定实为完善亲属法的一个重要方面。

其次，现行婚姻法对夫妻制度的规定主要集中在第三章家庭关系中，以第13－20条八个法律条文的方式作出规定。但夫妻作为婚姻关系的主体，其重要性不言而喻，这样的规定是十分不完善的。主要表现为：已有的一些重要制度存在缺失，其内容又无法涵盖现在社会中出现的种种新情况。而且家庭关系包含的范围及其广泛，正如现行婚姻法将夫妻关系、父母子女关系都放在第三章予以规定，使得第三章有如一个大包裹般囊括全部，这样的规定一方面容易有所遗漏，而且与体系化要求也是背道而驰。因此将夫妻制度单列一章对其作出明确规定不仅是制度化、体系化的要求，更利于发挥法律的指导性和预防性作用，一定程度上减少此类纠纷的发生。

再次，如上文所述，现行婚姻法对父母子女关系法律制度即亲子法制度的规定也是集中在第三章家庭关系中，其规定还不够完善、系统，一些重要制度如亲生子女的推定与否认制度和生父母对亲生子女的认领制度等都缺乏相应的规定。尤其是我国，一个有着几千年封建专制统治的国家，做到从观念上真正尊重子女的人格、权利，实现父母子女之间的民主平等绝不是一蹴而就的。父母子女作为最本源的亲属关系，无论是其本身的重要性，还是我国现实国情的需要，都决定了应对其单列一章予以完善，并为缺失的上述重要制度预设相应的轨道。

最后，越来越核心化的“421家庭模式”成为当今时代的主流，扶养制度也因此而备受关注。其作为亲属间养老育幼、互相扶助传统美德的重要载体，它的完善不仅反映一国立法技术的成熟与完备，还体现了家庭功能的完善和人间亲情的升华。作为婚姻家庭法中的一项重要制度，该制度的完善对弘扬家庭美德，保障老幼和残弱、贫困者的生活，稳定家庭关系，维护和谐文明的亲属关系，从而维护社会的安定团结都具有十分重要的意义。因此，单列一章对其进行规定正是彰显与时俱进的选择。

此外，在用语上，“总则”的称谓不仅符合我国立法的一概传统，而且也易与亲属一章对亲属通则的规定在层级上有所区分。

三、从体系化视角看亲属法应完善的十个问题

如上所述，现行婚姻法的历史功绩和作用是巨大的，不容否认的。但是，也不应忽视其存在的问题，现行婚姻法的规定还远未达到完善的境界。因此，本文从体系化的视角提出如下十个问题进行研究，以待完善。

第一，总则。作为一部法律的统领，总则一章应对亲属法的指导思想、立法依据、调整对象和适用范围、基本原则等作出明确规定，这不仅是一部符合体系化要求的法律应该具备的，也是统率、指导分则部分具体制度的必然要求。

第二，亲属通则。作为婚姻家庭关系的基础，亲属关系的重要性在上文已有所阐述，而现行婚姻法的规定却远不能发挥其应有的调控力。本文以为，应对亲属制度作出一般性、通则性的规定。如亲属的定义、种类、亲系、亲等及其计算方法等都应由亲属法作出明确规定。目前，在我国现行法律体系下，采用“近亲属”和“关系密切的其他亲属”等概念来确定权利义务的主体，这些称谓不仅本身内涵模糊不定，而且还需要各部门法分别予以规定，这既容易造成司法的不统一，又是一种立法资源的浪费。而根据亲等来统一规定法律调整的亲属关系范围，既可以节省立法资源，又解决了司法不统一的问题。

第三，结婚。第一，结婚的条件。结婚的条件又分为必备条件和禁止条件。现行婚姻法对禁止条件的规定有待完善。一方面，如直系养亲、继亲亲属关系解除后，直系姻亲，表兄弟姐妹绝育后，四亲等内不同辈分的旁系姻亲能否结婚，亲属法应当予以明确规定。另一方面，对于禁止结婚的疾病，亲属法应明确界定不得结婚的疾病、暂缓结婚的疾病、可以结婚但不能生育的疾病以及可以结婚但限制生育的疾病范围。第二，结婚的程序。对此现行法中不同位阶法律的规定并不一致。如《结婚登记条例》对婚前健康检查采取自愿原则，不再强制婚检，而《母婴保健法》仍要求强制婚检，对此应注意上位法与下位法的对接问题。第三，事实婚姻、非婚同居的规制。对于事实婚姻的认定和处理，我国婚姻法律经过了四个阶段，对事实婚姻的效力分两种情形处理。但现行婚姻法律对于事实婚姻的效力、解除等并未予明文规定。现代社会非婚同居现象越来越多，而现行婚姻法律却未予规定，使得非婚同居一直尴尬地徘徊于法律大门之外，造成很多纠纷难以解决。因此，亲属法应将其纳入法律规制的体系之下。第四，无效婚姻与可撤销婚姻。根据现行婚姻法第10、11和12条的规定可知，我国采用的是无效婚姻与可撤销婚姻的双轨制，但该规定尚存在明显缺憾，对无效婚姻的形式、请求主体范围、程序，宣告无效婚姻的机关、限制、同居期间财产关系的性质等都未作出规定，亲属法应予完善。

第四，夫妻。第一，配偶权。现行婚姻法第13－16条对夫妻间权利义务的规定，实为对配偶权的规定，只是没有采用配偶权的概念。但这些权利义务如果不用配偶权来统一和概括，就会成为散乱的权利义务群，而没有一个法定的权利作为其统帅。[11]因此，应该引入配偶权的概念，并对其性质、内容作出明确规定，尤其是对于同居义务、忠实义务应如何规定，这都是亲属法应当予以回答的问题。第二，夫妻财产制。婚姻家庭关系是身份关系与财产关系的统一，由于立法理念等的转变和社会主义市场经济发展的现实需求，对财产关系的关注似乎也更多些，而且财产关系也是婚姻家庭得以延续发展的物质基础，也是夫妻关系的核心内容之一。但现行婚姻法对夫妻财产制的规定结构不是很完整，仅仅有《婚姻法》第17条、18条和19条对常规情形下夫妻财产制进行规制，对非常态的夫妻财产问题、不同情形下财产制度的推定和转化等却缺乏规定。现实生活中，婚姻家庭方面的纠纷繁杂多样，即使在婚姻关系存续期间，由于一方虐待、遗弃，滥用财产的共同管理权，一方从事合伙经营发生破产，或者双方发生分居等原因，都可能出现现有夫妻财产制难以应对的情形，亲属法应该对夫妻财产制度作出通则性的规定，增设非常法定夫妻财产制度，同时对现行婚姻法已规定的夫妻财产制进一步予以完善。如此既可以为上述问题提供解决之道，维护夫妻双方以及相关第三人的利益，保障家庭、社会关系的和谐稳定，又可以完善夫妻财产制度的体系。第三，夫妻之间有关财产关系和人身关系的协议的类型、性质、效力应进一步研究并由立法加以明确。

第五，分居与离婚。第一，分居制度。法律对离婚的控制，只能选择弹性控制的方法，而不能硬性地给离婚设置法律障碍。分居制度就是法律为了给离婚抹上一层理性色彩而设置的一种弹性控制方法。[12]这既可以使离婚问题获得必要的谨慎对待，又不致于过多干涉当事人的婚姻自由。但我国现行婚姻法仅有第32条将“因感情不和分居满二年的”作为判决离婚的法定理由之一，而没有将分居作为一项制度予以规定。如此，夫妻在婚姻关系存续期间的财产就难以得到分割，换言之，夫妻财产分割的前提就是婚姻关系的终止。但实践中，有的夫妻只是想进行财产方面的分割，并不一定想终止婚姻关系，可是现在我国没有分居制度的规定，就只能走上离婚之路，一定程度上剥夺了当事人行使权利的自由和选择的余地。而且事实上，分居制度的缺失，对夫妻关系存续期间一方当事人对个人财产完整物权的行使也造成了许多阻碍。所以，亲属法应该引入此制度，并对分居的体例、形式、条件、法律效力和终止的情形等作出明确规定。第二，例示的离婚理由与审判实践脱节。从现行婚姻法第32条例示的内容来看，过错主义离婚的色彩仍比较浓厚，而对于婚姻目的无法实现不能共同生活的情形列举较少，这与审判实践中反映出的离婚理由很不相符。也就是说，法律没有将实践中最常见、数量最多的离婚理由例示出来。[13]甚至有的学者认为，这种模式本身就是立法的倒退。因此，亲属法应对离婚理由重新考量并作出规定。第三，协议离婚。现行婚姻法没有明确协议离婚包括在婚姻登记机关的行政程序的协议离婚和在人民法院诉讼程序的协议离婚两种程序。行政程序的离婚没有规定考虑期，容易造成轻率离婚。这就造成了法律规定与现实之中的某些做法的不统一，对此亲属法都应予以明确。[14]第四，离婚救济制度。现行婚姻法规定了三种离婚救济制度：离婚损害赔偿、离婚经济补偿和离婚经济帮助。但由于经济补偿制度的适用条件和我国现实的差距，离婚经济补偿的实现几乎为零；而离婚经济帮助的性质等自身理论存在的缺陷，也造成其在实践中的困难。有学者提出建立离婚后扶养费给付制度，这或许可以为维护离婚时各自合法权益提供一种新的思路，可予以采纳。[15]

第六，父母子女。第一，亲权。现行婚姻法第21－27条的规定即是对亲权内容的规定，但是并未采用亲权的概念，也没有亲权制度的规定。立法当时考虑到我国深受封建家族权、父权和夫权思想的影响，以防一些父母以此类推亲权概念而成为其滥施亲权的借口。[16]然而，时至今日，我国法治建设的不断推进，亲权制度的建立不仅是体系化的要求，更是社会实践的需要。第二，亲生子女的推定与否认制度。现行婚姻法第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。也就无需再区分婚生子女与非婚生子女，而统称亲生子女即可。现行婚姻法没有亲生子女的推定与否认制度也是不合理的。一般而言，母亲的身份可以直接确定，但父亲的身份需要推定，因此也会发生否认的情形，亲属法应对其作出明确规定。第三，生父母对亲生子女的认领制度。认领制度分为自愿认领和强制认领两种形式，但现行婚姻法却没有规定，这对子女利益的保护极为不利。因此，亲属法应对认领的程序、效力、认领的无效及撤销等都作出明确规定。

第七，收养。第一，将收养制度纳入亲属法单列一章，其具体规定可以参照现行收养法。但有些规定也应予以修改。如“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差周岁以上”的规定则有违男女平等原则。应改为“无配偶的公民收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。”第二，收养成年人。考虑到计划生育及该制度操作比较复杂等原因，现行法律并未对其作出规定。但目前我国社会老龄化现象越来越严重，“421家庭模式”越来越核心化的发展，而我国的社会保障体系还远未达到完善的境界，如果允许收养成年人，可以使上述问题得到缓解。经过利益衡量，亲属法也应作出明智的选择。

第八，监护。尽管亲权与监护有趋同之走势，但从其社会功能等方面看，二者仍有差异，故应对其分别立法，亲属法应对其各自的内容及二者如何衔接都作出明确规定。作为一项重要的民事法律制度，监护也是婚姻家庭法的一项重要制度。如前文所述，目前我国是在《民法通则》中对其作出规定的，但由民法典作总体规定、亲属法作具体规定似乎是监护制度更合适的归位。具体而言，可以将未成年人的监护和无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的监护作为两节分别予以规定，对监护的设置、监护人资格及欠格、监护人的职责和费用、监护权的中止与丧失、监护监督人及其职责、监护的终止等作出明确规定。

第九，扶养。第一，该章应将现行婚姻法中使用的“抚养”、“扶养”和“赡养”统一为“扶养”。第二，应对扶养关系的主体范围、行使权利义务的顺序、扶养的程度、方式以及扶养的变更与消灭等都作出明确规定。第三，如上文所述，对夫妻间的扶养，应区分婚姻存续期间的扶养和离婚后的扶养分别予以规定。

第十，附则。现行婚姻法对涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用并未规定，但随着国门的打开和区际交流的增多，我国亲属法应规定对外国人和无国籍人均应适用，对外国婚姻家庭法和国际条约、国际惯例的适用和各制度的准据法也应在此章作出明确规定。

注释:

[1] 参见杨大文：《关于完善婚姻家庭立法的建议和设想》，载巫昌祯、杨大文主编：《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第10页。

[2] 参见杨大文：《1998年：活跃在立法前沿的婚姻家庭法学》，《法学家》1999年第1－2期，第64页。

[3] 参见巫昌祯、夏吟兰：《改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变》，《中华女子学院学报》2009年第1期，第17页。

[4] 参见曹诗权：《中国婚姻法的基础性重构》，《法学研究》1996年第3期，第100页。

[5] 参见李洪祥：《关于民法典（草案）亲属编若干问题的完善》，《行政与法》2003年第12期，第104页。

[6] 参见杨大文：《2000年婚姻立法和婚姻法学回眸》，《法学家》2001年第1期，第62页。

[7] 参见孔祥瑞、李黎：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年版，第14页。

[8] 参见王利明、周友军：《民法典创制中的中国民法学》，《中国法学》2008年第1期，第127页。

[9] 参见《马克思恩格斯选集》第21卷，人民出版社1965年版，第40页。

[10] 参见巫昌祯：《进一步完善婚姻法的几点思考——纪念婚姻法修改五周年》，《金陵法律评论》2006年第1期，第5页。

[11] 参见杨立新：《完善我国亲属法律制度的六个基本问题》，《重庆社会科学》2008年第6期，第16页。

[12] 参见何平：《婚姻法的几个理论问题———以婚姻关系存废为中心的比较研究》，《国际法与比较法论丛》第4辑，中国方正出版社2003年版，第266页。

[13] 参见马忆南：《婚姻法第32条实证研究》，《金陵法律评论》2006年第1期，第24页。

[14] 参见前引[5]，李洪祥文，第105页。

[15] 参见蒋月、庄丽梅：《我国应建立离婚后扶养费给付制度》，《中国法学》1998年第3期，第50页。

[16] 参见陈明侠：《关于父母子女、祖孙和兄弟姐妹关系制度的完善》，《中华女子学院学报》2002年第4期，第22页。

第二篇：新疆少数民族传统婚姻存在的问题及对策

新疆少数民族传统婚姻存在的问题及对策

摘要

长期以来，由于生产条件、生活方式、文化宗教传统、风俗习惯的差异，新疆少数民族的传统婚姻很有其自身特色。婚姻法在新疆少数民族地区适用时，形成了一些与当地少数民族婚姻习惯相冲突的矛盾。认真解决新疆少数民族传统婚姻中存在的问题，对构建和谐新疆有很大的作用。

关键词： 少数民族；传统婚姻；问题

新疆的维、哈、回、乌孜别克、塔吉克等民族均是深受伊斯兰婚姻文化影响的几个民族。由于 经济、文化等各方面的影响，使新疆少数民族的传统婚姻习惯有其自身特点。婚姻 法律 制度在整个伊斯兰文化中占有很重要的地位。伊斯兰婚姻法深深地渗透到这些少数民族的日常生活中，如我国现行的《中华人民共和国婚姻法》以及《新疆维吾尔自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》均规定了凡 中国 公民均适用一夫一妻制原则，而传统的伊斯兰婚姻法则规定凡伊斯兰教徒可以最多娶四个妻子，实行一夫多妻制。由于我国新疆有许多民族信奉伊斯兰教，这就造成了传统的伊斯兰婚姻法文化与我国现行的婚姻法及补充规定之间的冲突。这就导致了许多事实上存在着的一些问题，认真研究和解决新疆少数民族传统婚姻存在的这些问题，对构建和谐新疆有着十分重要的意义。

一、新疆少数民族传统婚姻存在的问题

1、一夫多妻制

根据伊斯兰婚姻法规定，成年的男女都必须结婚，男人和女人都不应当为单身。圣训云：结婚是信仰的一半，男人应当有妻子，女人必须有丈夫，这才是正常的人类生活，来建立信仰和文明的基础。伊斯兰的教义鼓励一夫一妻的家庭生活，但因为特殊的理由男子容许多妻，限度是最多娶四个，这些特殊的情况，如战争和灾难之后，男子死亡太多，孤女和寡妇人数超过男人，她们需要有人负责扶养和保护，或者第一位妻子因疾病、性无能、不孕等原因。谈到不孕，这不禁让笔者想到了中国古代传统婚姻法中的观念，“子不孝，无后为大”，“七出，三不去”等规定。“七出”之一就有不孕，无后代，男方可以休妻。从这一点就可以看出，伊斯兰婚姻法的一些规定与中国传统的儒家婚姻文化也有一丝相通之处。解放前，根据新疆有关部门的调查报告，在南疆各少数民族中，男女比例不协调，贫富分化不均，又由于经济文化水平的落后，女子的身体条件等因素，女子在社会上生存面临着很多的压力。解放后，随着新中国婚姻法的颁布，再加上《新疆维吾尔自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》的颁布实施，通过对少数民族的宣传与普法 教育，在一定程度上约束了他们的婚姻习惯，这样在解放后的新疆少数民族地区的重婚现象与一夫多妻已比较少见。

2、男女地位不平等

我国是一个经历过漫长封建社会的国家，深受封建宗法制度的影响。在传统的家庭教育中，男人是一家之主，封建的“三从四德”一直被某些男人所发扬，这种现象在 农村 较为严重。直到现在农村的家庭仍认为养儿防老。在儿子家会很心安理得，因为儿子在家理应说了算。因此农村的计划生育工作一直是计划生育部门的重点。

由于新疆少数民族中，大多数均信仰伊斯兰教，传统的伊斯兰婚姻法文化对其思想观念有着深刻的影响。“男主外，女主内”的思想特别严重。这样，家庭暴力现象在新疆的少数民族家庭中时有发生。如何切实保障新疆少数民族妇女的合法权益，不仅需要新疆自治区有关部门加强这方面的立法，提供强有力的法律支持，也需要新疆妇联的努力工作，下到基层去切实维护与保障少数民族妇女的合法权益，还需要社会各阶层去多多关心新疆少数民族妇女的合法权益保障问题，出谋划策，有钱的出钱，有力的出力，为新疆社会的稳定与 发展、民族团结做出自己应有的贡献。

3、严禁民汉通婚

在新疆，民汉通婚问题主要是指信仰伊斯兰教的少数民族与不信仰伊斯兰教的汉族之间的相互通婚问题。由于新疆的少数民族大多信仰伊斯兰教，而新疆也有大量的汉族生活在这片广阔的疆域上。爱情是很奇妙的东西，少数民族与汉族之间有时也会产生爱情，有的甚至步入婚姻的殿堂。这些现象在当今新疆社会中已屡见不鲜。在笔者的身边就有许多这样的例子：一个民族小伙子（姑娘）爱上了一位汉族姑娘（小伙子），并且走上了红地毯。笔者就有一位回族女性好朋友，其丈夫是汉族，诚然其夫皈依了伊斯兰教，放弃了自己原有的信仰和民族习惯，每天都要做乃玛子（礼拜）。由于伊斯兰教严禁与异教徒通婚，由此造成了许多悲剧。有的虽然最终步入了婚姻的殿堂，但由于生活习惯的差异，也导致了这些家庭的不稳定、不幸福。

4、婚姻登记观念淡薄

新疆的少数民族一般都不重视结婚登记，只注重是否按照他们本民族的风俗举行了结婚仪式。由于新疆的少数民族大多信仰伊斯兰教，按照他们的习俗，他们的婚礼一般由德高望重的阿訇主持。结婚仪式完之后，男女双方就是名义上的夫妻了。新疆少数民族离婚，也不重视到行政职能部门办理离婚手续。新疆少数民族早婚早育现象的形成，除了 历史 传统、风俗习惯等原因外，更重要的原因是经济基础较差。婚姻登记观念淡薄也在一定程度上，给早婚早育铺设了一个温床。根据新疆自治区的婚姻补充条例规定，法定结婚年龄，男子20岁，女子18岁即可。而事实上，在少数民族的日常生活中，一般比这个年龄限制还要早上一两年，严重的还要早好几年。这就严重的违背了我国婚姻法及新疆自治区的婚姻补充条例的规定。

二、新疆少数民族传统婚姻存在问题的原因分析

1、伊斯兰婚姻习惯法的影响

新疆地区伊斯兰教的传入时间，是在公元10世纪末及11世纪初喀喇汗王朝时期。它首先由喀喇汗王朝入喀什噶尔，继而入叶尔羌、和阗。从公元12世纪到公元13世纪初，伊斯兰教逐渐从喀什、和阗地区向阿克苏、库车等地发展，从吉木萨尔到喀什噶尔的大片土地，已成为伊斯兰教区域。从公元10世纪末到公元18世纪，伊斯兰教在新疆的传播和发展，大约经历了七八百年的时间，终于被维吾尔、哈萨克等民族群众所接受。

新疆民族分布十分众多，主体民族为十三个，除汉族之外，其余的少数民族中大多数民族均全部信仰伊斯兰教。因此伊斯兰习惯法对这些少数民族的日常生活产生着十分重要的影响。婚姻又是老百姓生活中十分重要的事情，信奉伊斯兰教的这些少数民族也不例外。在伊斯兰教的基础上所形成的伊斯兰婚姻法对新疆的少数民族婚姻制度产生深刻的影响。根据传统的伊斯兰婚姻习惯法的规定：人民在力所能及的平等对待妇女的前提下，容许一夫多妻，但最多不能超过四个。《古兰经》云：“你们可以择娶你们爱悦的女人，各娶两妻，三妻、四妻，如果你们恐怕不能公平地对待她们，那么，你们只娶一妻，或以你们的女奴为满足，这是更近于公平的。”在新疆信奉伊斯兰教的民族中，尤其是在南疆偏远地区的维吾尔族中，一男子如果家庭条件相对殷实，可以娶两个以上妻子，有的甚至已经六七十岁了，仍然可以去娶十七八岁的姑娘，当地人也普遍能够接受。由此可以看出，伊斯兰婚姻习惯法给新疆少数民族的民族心理打上了深深的烙印。

2、少数民族的生活方式和生活环境的影响

在新疆，相对来说，经济水平低下，文化比较落后，交通 也十分不便，信息闭塞，生活的 自然 环境也比较恶劣，尤其是南疆地区，干旱少雨。信仰伊斯兰教的哈萨克族主要生活在北疆，分布在伊犁、塔城、阿勒泰这一带，主要以放牧为生。他们已经习惯了游牧的生活方式，一般逐水草而居。生活在城市的哈萨克族相对比较少，收入状况较为稳定。由于哈萨克族为游牧民族，主要以放牧为生，而牧人则以男子为主，男人的劳动是家庭收入的主要来源，经济基础决定上层建筑，就导致了家庭中男女地位的不平等。维吾尔族在历史上曾经也是游牧民族，随着时间的推移，逐渐转变为了农耕民族，他们的生活方式是建立在绿洲文明的基础之上的，尤其是南疆，干旱少雨，沙漠面积广大，唯有借助绿洲，维吾尔族才能不断生存与发展。新疆拥有一百六十多万平方公里的面积，几乎占了国土面积的六分之一。新疆人少地多，由于疆域辽阔，这就给行政职能部门对老百姓的管理带来了许多不便。特殊的生活环境造就了特殊的生活方式，也就形成了一些独特的问题，需要我们努力的去解决。

3、传统民族文化的作用

传统的民族文化对新疆少数民族的婚姻习惯也有着深刻的影响。维吾尔族在历史上曾信仰过萨满教、祆教、摩尼教、佛教等多种宗教。从16 世纪皈依伊斯兰教至今, 伊斯兰教的影响深深渗透于维吾尔族的经济、政治、文化之中。维吾尔族的服饰文化折射出伊斯兰宗教的文化精神, 也在不同程度上保留着早期宗教信仰的痕迹, 呈现出以伊斯兰宗教文化为主的多种宗教文化的涵义，形成了伊斯兰文化和维吾尔族文化相融的独特文化。哈萨克等民族历史上最早接受的是萨满教，其日常生活习惯受着萨满教的深刻影响，同时作为佛教、基督教的一个分支的景教与摩尼教也在一定范围内进行传播，这些不同的宗教都在哈萨克族人民的生活习惯中留下了印痕。直到13—14世纪，伊斯兰教才在哈萨克族中占据了统治地位，在15—18世纪的哈萨克汗国时期，哈萨克人民则整个皈依了伊斯兰教。在此基础上形成了伊斯兰文化与哈萨克族文化相结合的独特文化。但是，随着伊斯兰教的传入，取代这些宗教之后，伊斯兰文化就逐渐给新疆信奉伊斯兰教的少数民族的日常生活打下了深深的烙印。如根据伊斯兰教的规定，信奉伊斯兰教的教徒不得与异教徒结婚，男子一般不得娶异教徒，而女子也坚决不能外嫁给异教徒等。至今，这些少数民族都在一定程度上保留着这些传统的宗教习俗，对其饮食、服饰、道德等方面产生着深远的影响。

三、解决新疆少数民族传统婚姻存在问题的对策

1、强化民族区域自治地区的法制建设，严格执法

在进一步解决新疆少数民族的传统婚姻中存在的问题的过程中，一定要加快立法进程，加大立法力度，完善 法律 制度体系、结构。首先要做到有法可依。针对新疆少数民族婚姻法律制度中所存在的一些问题，首先应出台一些相关的法律法规，切实做到出现了问题，有法可依，及时解决。现在在这方面的法律和地方性法规是十分不完善和不健全的。要进一步结合新疆少数民族的实际，结合新疆少数民族的传统文化去加强这方面的立法。在有完备的法律法规的基础上，执法者应该具有较高的素质，应遵守相关的法律法规，严格执法，以维护法律的神圣和社会的公平与正义。出现了违法的现象要及时、切实做到违法必究，不能放过任何一个违法者。当然，也应具体问题具体分析，在合法与合理之间平衡法与道德之间的利益。新疆少数民族众多，且大多数信仰伊斯兰教，在处理一夫多妻、重婚、民汉通婚等问题时，要切实照顾少数民族兄弟的民族情感，宗教信仰，经济 状况等各方面因素。

2、强化婚姻登记管理制度

当今，在我国婚姻登记制度体系很不健全与完善。在内地，就拿笔者老家湖北来说，在湖北 农村 地区，结婚的成立条件就是摆一场宴席，宴请双方的亲戚，就算两人已经结为夫妻，根本就不去什么婚姻登记管理部门领结婚证。在他们内心深处根本就没有婚姻登记这个概念。由于新疆地处边疆，这种结婚不登记的现象更为普遍。在少数民族中也比较多。他们仍然固守传统婚姻缔结习俗，按照本民族的风俗习惯，喜结连理，也不去婚姻登记管理机关领什么结婚证，更不用进行什么婚前体检。结婚完全成了两个人或两个家族之间的事情，似乎与国家法律，与社会公序良俗无关。因此笔者认为，在新疆就更应加强婚姻登记管理制度，严把登记关。加强事前防卫，做好婚前体检工作，保证下一代的优生优育。

3、进一步加强宣传与 教育

宣传与教育似乎在人们生活各个方面都能发挥作用。加强法律法规的宣传，尤其是婚姻法，民法，刑法的宣传，加强对少数民族的法律观念的教育，对新疆这样一个民族众多的地区来说，会起到事半功倍的效果。文化制度、法律文化素质的培养，对新疆少数民族的经济 发展，生活水平的提高也会产生巨大的推动作用。文化就似乎是一个软武器一样，不需要动刀动枪，只需要慢慢渗透到其日常生活中，改变其思想，用先进的文化思想去取代那些早已陈腐的糟粕。邓小平同志说，科学 技术是第一生产力。科学技术属于文化的一个具体方面，用知识、用文化去武装头脑，各民族同胞都应为新疆的开发与建设贡献力量。用先进技术、先进文化去创造美好的新疆，美好的明天。要切实加强对少数民族家庭中实施的家庭暴力的一方进行教育，灌输男女平等的思想。在民族通婚方面，尽量少的去干涉子女的婚姻自由，加强各民族之间的团结，共建和谐新疆。

4、促进少数民族传统文化与 现代 文明的融合

少数民族的婚姻习惯法与现代 中国 的婚姻法及新疆的补充规定之间有许多冲突的地方，我们应协调相互之间的利益，做到共赢、双赢，以更好的维护新疆少数民族的利益，新疆的繁荣稳定，快速发展，实现全面建设小康社会的目标。对于哈萨克族来说，作为新疆的传统游牧民族和作为农耕民族的汉族相比，游牧文明与现代农耕文明之间有很多不同之处，与现代文明也有脱节之处。我们应加快游牧区的现代化进程，普及现代科学知识，加大技术及资金支持，提高游牧区的少数民族的生活水平，使之融合于美好的中华民族大家庭之中，共享现代文明的优秀成果。对于维吾尔族来说，以前是游牧民族，随着时间的推移，现在已经属于农耕民族，以种地、经商为主。加快维吾尔族文化现代文明的融合，势在必行。无论是对维护维吾尔族兄弟的利益还是国家的整体利益都是十分重要的。

四、结语

我国是一个统一的多民族国家，生活在新疆的少数民族十分众多。而婚姻问题不仅是我国法律生活中的一个重要问题，也是全国人民社会生活中的一个重大问题。解决与处理好新疆少数民族传统婚姻中存在的问题，必将有利于新疆社会的稳定和各族人民生活水平的提高。在此，笔者希望新疆各族兄弟之间能更加团结共进，为美丽新疆的开发与建设作出自己应有的贡献！

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第三篇：农村土地流转存在问题及对策研究

农村土地流转存在问题及对策研究

李瑞刘兴姝

(陕西省地产开发服务总公司陕西西安710075)

【摘要】当前，我国农村土地流转处于较低层次的发展阶段，在其发展过程中存在着农民缺乏依法转让意识、流转过程不够规范等系列问题，因而，要实现农村土地合理合法流转，政府就必须建立规范有序的土地流转机制，严格保护农民的合法权益，建立健全社会保障制度。

【关键词】农村；土地流转；权益；社会保障机制

一、农村土地流转的内涵

农村土地流转又叫农村土地使用权流转，它是指在不改变农村土地基本用途的前提下，按照市场经济自愿、有偿、依法的原则，由拥有土地承包经营权的用户将土地的使用权让渡给其他农户或经营组织的过程。它是实现农村资源优化配置的有效形式，促进了土地承包经营权在流转过程中与生产要素的紧密结合，实现农业生产的精细化和现代化。农村土地流转的范围既包括耕地、荒地、鱼塘、山地等其它农业用地。其主体是土地承包方，客体是土地经营权，流转方式是多种多样的，流转的原则是自愿平等协商。它是土地承包经营权在流转过程中与其他生产要素相结合，实现农业生产利润最大化的一种重要方式和途径。

二、当前农村土地流转存在的问题

1、农村土地流转程序不规范

农村土地流转在我国虽然经历了一些岁月，但无经验和规律可循，在摸索中进行，因此在实际土地流转的过程中往往出现流转程序不规范等问题。一方面，农民缺乏依法转让意识，大多数流转的土地往往进行的是口头协议，因而流转双方容易发生争执和纠纷。另一方面，我国虽然颁布了《农村土地承包法》等法律，允许农民依法流转土地，但对农村土地的流转的程序价格和管理缺乏明确的规定，这样就导致许多经营户虽然签订了合同，但合同内容和条款不明晰，流转双方缺乏在责、权、利关系上的明确规定，为以后的合同纠纷留下了许多隐患。

2、在农村土地流转过程中，权益保护意识不强

当前，在农村土地流转过程中，随意改变土地承包关系，破坏土地经营权。有些地方政府将土地流转作为增加收入的手段或作为地方“政绩”的形象工程，严重地损害了农民的利益，更有甚者，有些地方政府为了短期利益，在农民不知情的情况下，引入商户或大户进行经营，如当前很多外来农家乐的经营，使得失地农民的基本生活和生产失去了保障。

3、土地“惜转”现象较为普遍

在我国，由于根深蒂固的思想束缚，农民普遍存在“离土不离地”等现象。这样就使得很大一部分农民人不在，但不愿意放弃土地的经营权，一方面，农民无精力经营土地造成土地的大量荒废也不愿意流转，另一方面，有能力经营土地的人又缺乏经营的土地，存在着土地资源的大量破坏和浪费。“惜转”现象普遍存在。这种现象严重制约着农村生产力的发展，制约着土地资源的优化配置。

4、土地收益较低，招商引资困难较大

和工业相比，农业投资大，但收益较小，所以即使很多农民自愿出让土地，也未必有大量企业承包，尤其是一些边远山区，更是少有人问津。此外，由于我国农村环境和城市相比相对较差，软硬环境的不具备使得土地在实际流转的过程中困难重重，招商引资更是难上加难。

5、土地流转的社会保障体系不健全

在农村，土地是农民赖以生存的生命线。因此，政府一方面呼吁和倡导农民进行土地流转，但另一方面，失地农民的社会保障体系却不健全，这样农民的收入单纯依靠租赁土地来维持，严重影响着农民的收入，制约着社会的发展。

三、对农村土地合理流转的建议

1、转变政府职能，保护农民合法权益

在农村土地流转的过程中，必须尊重市场规律，保护农民合法权益。而要实现这些就要求政府转变自身职能，克服其在土地流转中的“越位”、“缺位”、“错位”等现象，政府要充分发挥其有形的手的作用，引导农民，将土地流转纳入市场，让其参与竞争，同时也要为农民提供有效的信息，使其能随时洞悉市场，更好地把握市场形势，实现土地资源利用的最大化。同时，政府还应该发挥其监督者的作用，监督土地流转的程序是否合法、土地流转的合同是否规范、土地流转的行为是否合理。禁止一些以土地流转为名义的随便改变农地用途和违背农民意愿强制流转的不良行为。

2、大力发展第三产业，加快剩余劳动力的转移

土地流转最实质的变化是农民土地使用权的让渡。通过转让，这样就使得一部分农民成为闲置人口，由于其自身素质和文化水平相对较低，较难适应现代工业化的发展。因此，要让失地农民能像以前一样安居乐业，就必须加大第三产业的发展，尤其是跟农业相关的第三产业的发展，这样不仅有利于产业结构的调整，更有利于剩余劳动力的转移。

3、建立健全规范有序的土地流转机制

农村土地要能实现合理流转，必须有相应的流转机制作保障，如土地交易系统平台，宏观上汇总和把握信息，克服传统的信息零散、易丢失等管理性失误。同时，还需要加大管理信息化的建设，加强土地流转的信息公开化、透明化，实现其他农村产权流转和投融资服务，从而将零散的农村业务统一起来，方便管理。

4、完善土地流转下的农村社会保障制度

土地是农民最基本的生存保障，在土地流转的过程中如何实现流转土地但不失去生存保障是农村土地流转的难题。我国农村土地流转的过程中尚未形成统一的城乡社会保障体系，养老保险、失业保险等基本保险仍然处于低级阶段，甚至有些农村依然处于空白状态。因此，在农村土地流转前，需要建立完善与流转制度和政策相适应的农村社会保障制度。首先，为了鼓励土地流转，对已经实行土地流转的农民实施补贴，以解除其生存的后顾之忧。其次，扩大失地农民的社会保障范围，设计一种符合失地农民需要的保障制度，突破传统的局限，使农民真正得到实惠。最后，加快农村社会保障制度和城市社会保障制度的融合，以实现城乡一体化、和谐化。

5、培养市场化的土地流转模式

农村土地流转要实现可持续发展，就必须从开始就纳入市场体制，让其参与竞争，在市

场经济中接受检验。因此，就要以科技为龙头，普及和推广科技兴农，提高农民科学种田，促进资源的优化利用。同时，农村要改善自身环境，加大投资力度，实现企业和农户合作的模式，探索多形式的土地流转模式，培育多样化的土地经营方式，加快土地流转的速度和质量。

综上所述，农村土地流转是促进农业现代化，增加农民收入的重要方式和手段，是实现农业资源优化配置的有力武器。随着时代的发展和农业的不断进步，农业土地流转成为大势所趋。因此，只有适应时代发展，不断健全和完善农村社会保障制度，规范土地流转的程序和机制，才能推动农村土地流转的健康可持续发展。

【参考文献】

[1]钟威.农村土地流转制度的法律思考[J].法制与社会，2009.6

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[4]陈昊.农村土地承包经营权流转现状问题与思考[J].四川农业科技，2008.5

【作者简介】

李瑞（1971-）女，陕西西安人，现工作于陕西省地产开发服务总公司，主要从事土地开发整理及行政管理工作。

刘兴姝（1980-）女，陕西西安人，现工作于陕西省地产开发服务总公司，主要从事土地开发整理工程相关工作。

第四篇：(事实婚姻弊端法律对策)

目 录

摘 要...................................................3 引言.....................................................1

一、事实婚姻概述..........................................1

（一）事实婚姻的界定...................................1

（二）事实婚姻的特征...................................1

（三）事实婚姻相关的概念...............................2 1.可撤销婚姻与事实婚姻..............................2 2.无效婚姻与事实婚姻................................3 3.非法同居与事实婚姻................................4

二、我国事实婚姻现状及原因分析............................5

（一）我国事实婚姻的现状...............................5

（二）形成原因分析.....................................6

三、我国事实婚姻法律制度现状..............................7

（一）承认事实婚姻的必要性.............................7

（二）我国事实婚姻立法存在的问题.......................8 1.补办登记制度的问题................................8 2.认定条件的问题...................................10 3法律效力的问题....................................10

（三）我国事实婚姻司法实践存在的问题..................11

四、完善我国事实婚姻立法的建议...........................12

（一）建立事实婚姻自动转正制度........................12

（二）适度完善事实婚姻认定条件........................13

（三）加强事实婚姻法律效力体系建设....................13 总结....................................................15 参考文献.................................................16 2

我国事实婚姻制度的弊端与法律对策

摘 要

事实婚姻是婚姻法中一种较为特殊的婚姻形式，建立事实婚姻制度对于完善婚姻法具备较大意义，但同时，事实婚姻制度存在的不足也会对事实婚姻关系中的正当权益保护或弱势群体保护产生不利影响。本文以我国事实婚姻制度为研究对象，从法学角度，对事实婚姻的界定、特征及相关概念加以论述。对我国事实婚姻的现实情况及产生原因进行分析，进而对我国事实婚姻现状基础上的事实婚姻制度的演变进行介绍，明确当前实施婚姻立法存在的缺陷以及完善事实婚姻制度的必要性。针对当前我国事实婚姻制度的缺陷构建针对性解决方案，以期能够在一定程度上完善我国事实婚姻制度，更好的发挥法律效力维护事实婚姻中的正当权益和弱势群体权益等。

关键词：事实婚姻；法律规制；立法缺陷

引言

在我国古代以聘为婚，注重婚姻仪式的风俗影响下，我国社会存在大量的事实婚姻关系，这类婚姻关系符合婚姻法对法律婚的实质要件，但是缺少形式要件，没有经过正式结婚登记，其婚姻关系的维护与纠纷处理存在一定问题。这就需要从婚姻法的角度，结合立法现状寻找更好的规制事实婚姻关系，维护当事人合法权益并且维护婚姻法权威的相关对策。

一、事实婚姻概述

（一）事实婚姻的界定

合法婚姻的形成必须具备法定婚姻的实质要件与形式要件，缺少法定结构构成要件的婚姻关系都不是合法的正常婚姻关系。事实婚姻从广义上来说就是结婚具备实质要件或缺少结婚实质要件的双方未经结婚登记就以夫妻名义共同生活，群众也将其看做夫妻关系的客观现实。狭义上的事实婚姻则是符合婚姻关系构成要件的男女双方未经登记长久的以夫妻名义共同生活和持久同居的一种婚姻形式。根据我国2001的婚姻法司法解释，事实婚姻就是男女符合结婚实质要件，但是缺少形式要件的长久同居关系。根据目前我国婚姻法规定，我国的事实婚姻是狭义的事实婚姻制度，从法理角度而言，事实婚姻关系只要补办结婚登记手续则同样具备合法婚姻的法律效力。

（二）事实婚姻的特征

事实婚姻具备如下特征：

第一，事实婚姻符合婚姻法对合法婚姻的实质要件规定，包括结婚意愿自由、达到法定结婚年龄、符合一夫一妻制、无近亲结婚或禁止结婚的事由。事实婚姻的合法实质，与无效婚姻或可撤销婚姻存在很大的差异，其法律处理方式及结果也存在显著差异。

第二，事实婚姻欠缺法定形式要件，也就是缺少正规结婚登记手续。在我国婚姻法规定中，采取实质审查制度确立合法婚姻关系，其实质要件是婚姻关系构成的目的，而形式要件是婚姻关系合法的唯一手段。如果符合法定婚姻事由实质要件规定的双方缺少法定登记程序，则该婚姻关系不能够形成法律上的夫妻关系，游离于婚姻制度外，形成事实婚姻。

第三，事实婚姻具备婚姻关系的本质特征。事实婚姻被成为婚姻，是因为其具备与法定婚姻相似的婚姻关系本质特征，也就是男女双方以具备婚姻意愿和长久共同生活为目的和事实一同生活。如果男女双方是处于恋爱阶段或同居生活，不以夫妻名义共同生活，则不构成事实婚姻。这种共同生活必须是精神、肉体、经济的结合，并且是一种长久性的结合。在外观上，事实婚姻双方以夫妻关系生活，这是夫妻长久共同生活目的的一种表现，也是事实婚姻的重要特征。

（三）事实婚姻相关的概念

1.可撤销婚姻与事实婚姻

可撤销婚姻实质已经形成法定婚姻关系，但是因为婚姻关系的形

成是建立在某些违反婚姻自愿和自由原则基础上形成的，对此情形已经形成的法定婚姻关系可以由当事人或利害第三方向法院提请撤销婚姻关系。在我国《婚姻法》第11条中，对婚姻的可撤销事由进行了规定，提出一方因受到胁迫形成的非自愿婚姻，违背了婚姻自由的原则，受胁迫的一方有权向婚姻登记部门或人民法院请求形式撤销权撤销该婚姻，其权利行使必须在登记日起一年内进行。对于被非法限制人身自由而结婚的情形，应该在被迫害者恢复人身自由之日起一年内行使撤销权。

事实婚姻与可撤销婚姻不同，事实婚姻只是在现实生活中被视为正式婚姻关系，但是并不具备法定婚姻的构成要件。事实婚姻只能够通过弥补登记程序等补偿性手段转变为法定婚姻，但是在转变之前并不具备法定婚姻的全部权利和义务，事实婚姻关系的结束并不需要经过法定离婚程序或者法律诉讼。而可撤销婚姻具备婚姻法对婚姻构成要件的规定，但是其构成要件的实现是建立在违反婚姻法规定基础上的，因此，该婚姻合法但是违反婚姻自由的原则，可以由当事人提请撤销。

2.无效婚姻与事实婚姻

无效婚姻是不具备法律效力的婚姻关系，其形成情形主要是存在法律规定的婚姻无效情形或者缺少婚姻成立要件等。无效婚姻有两个主要特点，第一，男女结合时并不符合婚姻法对法定结婚要件或程序的规定；第二，男女以夫妻名义生活甚至举行公开仪式，在现实生活中被看做夫妻关系。根据《婚姻法》第10条的规定，无效婚姻的法定

情形如下：第一，存在重婚情节，该婚姻违反我国一夫一妻的婚姻家庭制度，违反社会道德风尚并影响家庭和社会稳定，冲击计划生育过程等问题，是法定无效婚姻；第二，存在亲属（三代以内）关系禁止结婚的情节，不符合婚姻法禁止近亲结婚，违背传统伦理道德的婚姻关系，应该视为无效；第三，婚前一方或双方患有医学上认为不适宜结婚的疾病且婚后并未治愈的，包括严重遗传性疾病、特定传染病、精神病及其他医学中不宜结婚的疾病，可能引发家庭或社会矛盾等问题的婚姻无效；第四，没有达到法定最低结婚年林限制的，婚姻关系中双方无法正常履行家庭义务承担家庭责任，会给家庭及社会带来较大压力的婚姻无效。第五，有胁迫非自愿结婚的情形视为无效婚姻。

从婚姻法规定中可以看出，无效婚姻制度缺少法定婚姻的实质要件，该婚姻关系违反婚姻法对合法婚姻构成要件中实质要件的要求，即便部分婚姻具备法定形式要件，也视为无效。无效婚姻制度中的一方或双方可能是在违反婚姻法规定的基础上组建婚姻关系，该婚姻制度的撤销中可能涉及到民事或刑事诉讼。而事实婚姻制度中，男女双方都符合婚姻法规定的合法婚姻实质要求，其婚姻关系在补办登记后转变为有效婚姻，同样受到法律保护，并且事实婚姻关系中双方均为善意，并不存在民事或刑事诉讼的问题。

3.非法同居与事实婚姻

非法同居是男女双方或一方有配偶，双方不以夫妻名义同居生活，或者均无配偶但是不符事实婚姻条件的双方结合，都是缺少法定婚姻实质要件和形式要求的同居关系，这种同居关系不符合婚姻法对婚姻 的实质和形式规定，从哪个角度而言都是非法关系。事实婚姻与非法同居的实质区别就是双方是否具备法定婚姻的实质要件。在2001年的婚姻法规定中，非法同居关系的名词从婚姻法中解除，非法同居这一阶段性的概念已经不在沿用。从当前法学界的研究中，同居关系中未登记但以夫妻名义共同生活的行为已经构成法律行为，应该在我国婚姻法的司法解释中增加同居行为内涵和外延的界定，在当前非婚同居不断增多的情况下，在法律解释或条文中明确同居关系调整范畴，更能够提升法律对事实的尊重和当事人权益的维护。目前西方一些国家的法律将非婚同居关系看做事实婚姻，但是从目前我国司法实践中来看，未登记同居的关系，缺乏法律婚姻有效构成的必要条件，因此应该纳入无效婚姻或可撤销婚姻条例中，适度增加当事人请求权，并规定在撤销前予以补办结婚登记并不存在违反婚姻法条例的情形应该将其转变为合法婚姻。

二、我国事实婚姻现状及原因分析

（一）我国事实婚姻的现状

事实婚姻的形成与发展在我国具备较为普遍和广泛大量的特征。在我国的城乡或者南北方，不同区域不同范围内均存在事实婚姻关系。随着社会的不断发展，事实婚姻也逐步覆盖老年人到年轻人群体，尤其是随着婚姻观念的转变，越来越多的年轻人在事实婚姻关系下共同生活，缺少正规的登记手续，虽然其婚姻关系符合法定实质要件，但是其受法律保护的程度还存在不足。在2002年我国妇联对全国各地区 的民众抽样调查中，已婚但是未办理登记的成年人达到4.2%，在已婚者中占4.6%的比重。这一数据在农村已经达到6.9%和7.5%。在高达15%的城乡居民中认为结婚没有登记的必要或者没有登记行为，这就使得事实婚姻关系在我国现实生活中大量存在。在1990年民政部的信息统计中，我国当时的婚姻关系30%是事实婚姻，在偏远地区该婚姻关系尤为突出。在此情况下，我国事实婚姻普遍存在，并且逐步产生事实婚姻和无效婚姻并存的局面，有效的区分事实婚姻和无效婚姻的法定事由和法律处理方式，对于维护法律公平公正原则形成对婚姻关系的有序管理非常重要。这在当前我国结婚登记率较低的现实情况下尤为重要。

（二）形成原因分析

在我国，事实婚姻制度的形成有着较为复杂的原因：

第一，事实婚姻在我国古已有之，中国古代以聘为婚，经过下聘礼和举行结婚仪式的婚姻关系就形成古代的合法婚姻。这一制度中，国家公权力并不设定登记部门对其进行登记管理，户籍的变更在结婚关系中发生并不构成结婚要件。几千年的历史传承下，当今我国社会仍然保有相当一部分以聘为婚的理念，在一般百姓心中，下聘礼和办婚宴是比结婚登记更加重要的环节，虽然近年来关于结婚登记的意识有所改善，但是每年结婚登记的人群仍然没有显著提高，并且相当一部分结婚登记的实现是当事人或双方父母急于办酒席等而形成的。因此，在我国历史文化的影响下，办酒席等公开的婚姻仪式是大众眼中较为重要的婚姻构成形式，而相对忽视结婚登记的问题。

第二，在我国事实婚姻长期存在，其根源就在于社会上一些人缺少婚姻合法的理念，一些人并不希望通过登记形成完全合法的婚姻关系而是希望长久同居满足自己的家庭和其他欲望。在此情况下，一部分人由于传统观念和法律意识不足的影响，缺少主动进行结婚登记的行为。而随着同居关系的社会认可和宽容，越来越多的年轻人选择同居而不是登记来完成其实质婚姻。

第三，事实婚姻的存在与我国婚姻等级制度存在一定的关系。在婚姻法改革之前，我国一些地方的婚姻登记机关对登记者索取的费用和手续较多，这使得部分居民怕麻烦或者不想承担费用而逃避登记。在目前的婚姻登记体系下，婚姻法、行政法与刑法等存在不协调的法律问题，事实婚姻关系的法律处置不完善，促使已经存在事实婚姻关系的双方没有主动补办登记或者是完成合法婚姻形式要件的积极性，这就使得事实婚姻在我国逐步增多。

从上述分析可以看出，在我国，事实婚姻关系的存在古已有之，这一关系的形成有着深刻的历史、现实原因，涉及到居民的观念、法律的宣传以及法律体系的构建等多个方面。有效的完善法律中事实婚姻的立法内容并完善对实施婚姻的法律处置情形，能够更好的在尊重我国历史现实的基础上，形成对婚姻法的完善，维护法律权威，并发挥司法效力维护正当利益。

三、我国事实婚姻法律制度现状

（一）承认事实婚姻的必要性

在我国事实婚姻大量广泛存在的现实条件下，承认事实婚姻具备较强的必要性。一方面，事实婚姻是我国传统文化风俗的传承产物，事实婚姻的大量存在要求法律必须对其进行完善有序的规定，做到公正和保护并重，不能绝对承认或者绝对否认，也必须清楚承认与否认的具体情节和处理方法，才能够在尊重历史现实的情况下，发挥立法权威。另一方面，在目前国外的很多国家，也都对事实婚姻的法律效力进行明确规定，并且注重以法律保护善意当事人权利。在此情况下，如果我国婚姻法对事实婚姻的保护与管理不到位，回避事实婚姻立法，则很难实现婚姻法与国际法的接轨，对于涉外婚姻关系的处理会存在诸多问题，这对于维护国内居民的婚姻权益不利。此外，婚姻法是私法体系中极为重要的一部分。事实婚姻当事人的意愿表达应该在其财产分割等方面得到维护和体现，这就对我国事实婚姻处置中婚姻效力不完善的问题提出新要求，必须对现行婚姻法及司法解释中的事实婚姻进行有效立法规制，才能够更好的维护事实婚姻关系中的合法权益。

（二）我国事实婚姻立法存在的问题

1.补办登记制度的问题

补办登记是我国婚姻法规定的事实婚姻合法处置的最主要环节，根据2001年婚姻法第8条内容规定：男女双方必须亲到婚姻登记部门进行登记结婚才符合法定登记结婚要件，取得结婚证的构成法定夫妻关系。没有办理结婚登记的应该补办登记。但是，补办登记制度实际上体现立法中对事实婚姻处置的矛盾，没有实现立法技术的提升，也衍

生出一些问题：

第一，补办登记的法律效力存在问题，取得结婚证就确立夫妻合法关系，则办理登记与正常办理没有任何差异，在补办之前婚姻为无效婚姻，补办后极为合法婚姻，则实际上事实婚姻的处置被割裂为补办登记前后的不同婚姻制度，对于事实婚姻仍然没有准确独立的立法技术。

第二，补办登记的可行性不足。一般情况下，现实生活中的未登记而同居的关系发生都有一定的原因。如果男女双方共同生活期间没有较大纠纷一般不会主动补办登记，往往是在发生纠纷并进行诉讼的时候才会根据法院告知补办登记。补办登记前后双方分别为同居关系和合法婚姻关系，则其关系的解除处置差异非常大，这就使得在纠纷中一方会主张补办登记，而另一方为逃避合法婚姻共同财产分割等问题而拒不补办，在此情况下，补办登记很难做到法定的自愿亲自登记的要求，其科学性存在问题。

第三，补办登记实际上将婚姻构成要件中实质要件置于形式要件之后，这对于保护弱势一方的权利不利。在婚姻关系中，事实婚姻关系是实质要件形成在前，但是婚姻法关于补办登记的规定存在漠视婚姻实体和忽视家庭及弱势群体权益保护的问题，如果一方当事人不补办登记，则以同居关系处置，则对弱势一方，尤其是妇女及子女的权益维护非常不利。虽然以1994年2月1日为分割点，对事实婚姻进行区别处理，但是实际上如果一段事实婚姻发生于1994年2月1日之后，出现一方故意不补办或恶意不补办结婚登记的问题，在双方婚姻关系

解除时采取同居关系处理，则弱势一方所受到的损害更加严重，这是婚姻法公平保护原则不能实现的重要因素，也是我国婚姻法对事实婚姻规制存在的重要缺陷。

2.认定条件的问题

我国现行婚姻法对于事实婚姻的规定实际上只是初步界定，婚姻法中并没有对事实婚姻进行统一明确的规定，因此，事实婚姻虽然完全按照狭义意义上的事实婚姻处置，但是却难以在立法基础上形成司法上对事实婚姻的统一确认，事实婚姻界定不明会给司法处置带来较大困难。同时，婚姻法中对事实婚姻的认定条件规定变化较多，在不同阶段的处置结果差异很大，在此情况下，司法执行中婚姻法的权威很难得到维护。此外，在目前我国婚姻法中，对事实婚姻与相似概念的区分和处置差异并没有完全得到体现，这就使得事实婚姻的处理存在偏重或者权益保护不到位的问题，不利于婚姻法权威的体现。

3法律效力的问题

婚姻法对事实婚姻法律效力的规定不足，主要体现在几个方面：第一，婚姻法对事实婚姻的遗产处理存在问题，根据目前司法解释的规定，未按婚姻法规定登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡则另一方以配偶身份主张享有继承权。该继承权根据婚姻法司法解释第5条规定的事实婚姻形成时间是在1993年2月1日之前还是之后区别对待。也就是说，对于1994年2月1日之后事实婚姻关系中一方死亡的情形，另一方面没有继承权，但是法律也没有任何补救措施，在此

情况下，当事人生前遗产分配意愿得不到法律保护，另一方的合法权益也很难维护。第二，在财产权的分割处置上存在缺陷，目前事实婚姻处置中没有提及财产权的分割，只是根据共同所得区分财产分割原则，很难实现对共同所得和一般所得的公平划分，并且很难维护当事人财产权的正当维护。第三，在抚养请求权方面，婚姻法并没有对事实婚姻中一方无法独立生存而另一方并不愿意承担其抚养义务的情形进行规定，缺少事实婚姻中弱势一方抚养请求权的规定，这就很难保护事实婚姻中弱势一方权益。

（三）我国事实婚姻司法实践存在的问题

在2001年开始，我国在婚姻法的修正案中规定，根据婚姻法要求，男女双方必须亲自到结婚登记机关进行结婚登记，取得结婚证放构成合法婚姻。未登记结婚的应该补办登记。根据最高人民大院对婚姻法的司法解释，男女双方根据婚姻法第八条规定补办登记结婚的，其婚姻关系从婚姻法规定的该婚姻实质要件确立时算起。在婚姻法司法解释第五条中补充规定，未进行登记的男女双方，在符合事实婚姻构成要件的，其法律处理以事实婚姻为准。在1994年2月1日之前的事实婚姻采取事实婚姻处理，在1994年2月1日自后的婚姻关系中，男女双方符合实质婚姻要件但是并未根据法院规定补办登记手续，则以同居关系处理。

从这一法律规定的角度，在司法实践中，对于1994年2月1日之前男女双方是否存在实质婚姻构成要件的认定成为判定事实婚姻的核心因素。但是，由于在1994年之前的司法取证相比于当前技术条件下 的实地取证困难更大，加上在近年来我国城市化发展与经济社会发展影响下，各地居民的流动性加大。受到1994年之前社会技术、行政管理等技术不足的影响，即便是当前符合实质婚姻构成要件的事实婚姻的取证举证也非常困难，这就很难发挥法律权威维护对应权利人的利益，不利于事实婚姻的司法实践。

四、完善我国事实婚姻立法的建议

（一）建立事实婚姻自动转正制度

事实婚姻的合法化不应该完全以登记制度为准，正如上文所属，如果一方故意不登记或拖延登记，则事实婚姻中另一方善意当事人的权益很难得到维护。在此情况下，应该补充事实婚姻自动转正制度。应该在婚姻法对事实婚姻的处置中增加，事实婚姻关系下的夫妻名义共同生活时间达到一定年限或于同居期间生育共同子女，则该事实婚姻自动转为有效婚姻，具备合法婚姻效力，发生纠纷时，无论一方是否恶意拖延登记，则另一方善意当事人权益和弱势一方权益都能够得到法律维护。对于具体的同居年限，应该根据我国不同地区的社会差异和文化差异进行确认，一般来说两年较为符合我国的实际情况。当事人同居两年后，其双方当事人的关系一般已较为稳定且感情较融洽，转正也有利于双方之间婚姻关系的稳定。对于以夫妻名义共同生活期间生育共同子女的，应该不区分同居时间长短，在纠纷处置中都作为合法婚姻处置，加强对事实婚姻关系中妇女及儿童的合法权益保护。

（二）适度完善事实婚姻认定条件

完善我国事实婚姻立法，必须确定事实婚姻立法的合理形式，在目前登记为主的立法基础上，以法律婚姻为主导，采取立法与司法相配合的模式，以立法原则为主，司法解释为辅的方式，对事实婚姻进行更完善的立法规定。同时，补充单独登记制度的缺陷，更多的提升法律婚姻的主导地位，反应事实婚姻和法律婚姻的差异处置，更好的提升婚姻法对事实婚姻与其他婚姻关系的区别处置，提升法律婚姻地位的同时引导事实婚姻当事人积极补办登记，更好的降低社会上事实婚姻的比重。这样的立法形式能够更好的保护婚姻当事人意思自治的原则，并保证婚姻关系质量，维护法律权威和国家对婚姻的管理监督权利等。

婚姻法应该是标榜法律混，并合理配置婚姻关系中男女双方权利和义务，并且对双方正当权益进行保护的。在我国事实婚姻普遍存在的现实情况下，发生纠纷的处理必须考虑女方及子女作为弱势群体可能受到的物质和精神损害，以及同居老人纠纷中社会地位和权益等受到影响的问题。在事实婚姻关系解除时，应该注重增加对弱势群体的保护救济制度，例如增加对女方或弱势群体在关系解除后的抚养请求权制度，或增加对弱势一方精神损害赔偿等相关救济制度，降低其在事实婚姻中遭遇的精神和物质损害，更好的维护弱势一方权益。

（三）加强事实婚姻法律效力体系建设

事实婚姻当事人实际上以夫妻名义和身份共同生活，彼此之间应该具备一定的夫妻权利和义务，在婚姻法中对其权利和义务进行规定，能够更好的完善事实婚姻法律效力，避免效力规定不足产生的后续问题。第一，应该对事实婚姻的同居关系进行规定，明确男女双方同居是事实婚姻的本质特征和基础构成要件。第二，对于男女双方的忠诚义务进行规定，基于社会善良风气的要求，应该维护男女感情上的相互忠诚。第三，加强相互抚养权利和义务的规定，注重在当事人意思自治的基础上，明确双方相互享有的抚养权利和义务，在一方出现经济生活困难或其他无法独立生活的困难时，应该有抚养请求权，要求另一方对其承担抚养义务或者承担子女抚养义务等。第四，应该明确相互继承权的规定，在那些善意的事实婚姻关系中，如果一方死亡，但是根据其生前意愿，遗产应该归属生前同居当事人或事实婚姻中的配偶的情形，应该明确未亡人的继承权利，维护事实婚姻关系中善意当事人的继承权并尊重私法自治的原则。第五，对共有财产权进行明确规定，对双方当事人于共同生活期间所取得财产依据当事人约定进行分配，对于没有约定的共有财产由双方公平分配，在尊重意思自治的基础上维护法律权威。第六，增加互有家事代理权利的规定，被代理方需要对代理方的日常家事行为产生一定债务并承担连带责任，也可以推定双方当事人应该发生的权利和义务。第七，应该将事实婚姻关系期间的共同子女作为婚生子女对待，维护子女的合法权利。

总结

综合全文分析，事实婚姻是我国社会发展中遗留下来的重要婚姻，在婚姻法中合理的界定和构建事实婚姻制度，对于稳定社会秩序、维护社会公序良俗有着重要的意义。虽然经过我国婚姻法和司法解释的多次完善，事实婚姻制度在我国逐步确立，但是关于事实婚姻的立法还存在一定的缺陷，只有全面的完善事实婚姻的法律界定、明确事实婚姻的转正制度，并对事实婚姻的法律效力进行构建，更好的维护事实婚姻中善意当事人和弱势群体的利益，才能够更好的发挥法律权威维护社会善良风气。完善事实婚姻制度，也是我国法律规定尊重历史风俗和社会现实，发挥法律权威，维护私法自治和弱势群体保护的重要措施，是当前个婚姻法及私法发展中必须注重解决的问题。

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第五篇：六盘水市重大项目建设存在问题及对策研究

六盘水市重大项目建设存在问题及对策研究

〔内容摘要〕近年来，我市重大项目建设有力地拉动了全市经济增长，使经济保持高速增长势头。本文通过对目前存在困难和问题的分析，提出进一步完善机制、加强重点项目管理等对策建议。

〔关 键 词〕 重大项目 建设 对策研究

〔作者简介〕 六盘水市发展和改革委员会

近年来，六盘水市按照“能快则快，能超则超”的要求，积极抢抓西部大开发和国家扩大内需政策机遇，加快产业结构优化升级步伐，全市经济社会得到了快速的发展。特别是结合市委市政府提出的“抓大项目、大抓项目”思路，一批批重大项目的陆续上马，为“十一五”期间完成900亿元固定资产投资规模的目标打下坚实的基础。

一、“十一五”以来重大项目建设情况

2006以来，我市相继启动、实施并建成了一批重大项目，涉及工业、农业、能源、水利、交通、城建、教育、卫生、服务业、社会保障等多个领域。这些项目的实施为我市经济社会的发展作出了突出贡献。

（一）从效果上看，投资效益显著

一是成为全市固定资产投资的主要构成部分，有力地拉动了全市经济增长，使我市经济保持了高速增长势头。如“十一五”以来相继开工和建成的盘南电厂、发耳电厂、野马寨电厂、发耳煤矿、格目底煤矿、松河煤矿、响水煤矿等项目的实施对调整我市的工业布局、增加企业产能和技术含量、特别是提升能源开发综全利用水平方面作出贡献，也成为“十一五”以来全市固定资产投资重要支撑；二是交通基础设施不断完善，公路网络等级进一步提高，铁路枢纽作用进一步发挥，不仅带动了沿线地区的经济发展，也为产业项目的建设和营运提供了良好的外部环境，为经济发展奠定良好基础。沪昆高速公路镇胜段即将全线通车、水盘高速公路建设加快、六盘水经六枝至镇宁高速公路将于年内开工、红威公路和玉马公路等一批二级公路也将于年内完工，一批通乡油路、运煤公路和通村公路建成投入使用、六沾铁路复线及六盘水枢纽工程正在紧张施工、六盘水机场即将开工建设、中寨码头和野钟码头建设工程启动；三是社会事业项目投入力度加大，教育、医疗卫生、文化和社会福利体系等得到进一步完善，对促进经济社会科学、协调、可持续发展产生积极作用，市一中双水校区、市三中凤凰校区都在今年实现了招生，六盘水师范学院校园改扩建项目，六盘水职业技术学院一期、二期工程相续启动，市人民医院综合住院楼项目基本完成主体；四是城市基础设施进一步改善，城市面貌焕然一新，城市功能逐步完善，不但提高了城市品位，也为成功打造“凉都”品牌创造了有利条件。凉都大道改造完成、人民路各段改造工程相继启动，城市防洪工程、排污工程以及污水垃圾处理工程建设步伐加快。五是一批保障性民生工程建设，促进了构建和谐社会进程，城乡困难群众在重点项目建设中得到直接实惠。近年来，全市相继建设了一批经济适用房、廉租住房，并改造了一批农村危房，有效解决了大部分采煤沉陷区受灾群众的住房困难问题，下一步，还将启动煤矿棚户区改造工程，这些项目的实施为全市低收入人群创造了更好的保障条件。

（二）从项目总量上看，呈逐年加大的趋势

从纳入省、市重点项目名单的项目个数看，2006年是25个，2007年是51个，2008年是104个，2009年是115个，项目个数逐年增加。从项目投资总额上看，2006年重点项目总投资约950亿元、2007年重点项目总投资1116亿元、2008年重点项目总投资超过1700亿元，2009年重点项目总投资超过1900亿元，投资规模也不断扩大。说明我市大项目建设力度在逐年加大，尤其在“十一五”以来取得较大突破，建设项目之多，投资规模之大、投资范围之广前所未有，标志我市发济发展进入新一轮的腾飞阶段。

（三）从产业结构调整上看，重大项目的实施使我市的产业结构不断得到优化，产业链不断延长“十五”期间，我市重大项目的投资主要集中在煤、电、交通等行业，虽然投资量较大，但结构相对单一。进入“十一五”，盘县红果循环经济型煤化工、盘县煤钢电一体化建设项目、响水水电站、泥猪河水电站、盘县四格坡上风力发电项目等一批煤化工、水电、风力发电等大项目的提出和实施，在经济总量持续增长的同时，我市产业结构也在不断的调整中逐步优化，产业链得到有效延伸，在当前这个工业化初级阶段向中级阶段的重要转轨时期，我市正从以煤炭、钢铁、建材、电力为支柱的单一型产业结构向多种

产业共同发展转变，为全市经济快速健康发展打下良好基础。

（四）从制度建设上看，逐步建立和完善重点项目管理的有效机制

近年来，市委市政府先后出台了《六盘水市政府性投资基本建设项目管理暂行办法》、《六盘水市市级政府性投资建设项目代建制管理暂行办法》、《六盘水市推进重点项目的意见》等一系列管理制度和办法，使我市项目建设和管理工作不断向规范化和制度化迈进。

二、主要困难和问题

（一）项目审批手续办理难

一是由于部分项目单位重视不够，前期工作有关资料达不到深度要求，因此在审查时不能顺利通过。二是由于我市的工业化进程加快，项目集中上马，建设用地严重紧张曾一度成为影响项目建设的重要制约因素之一，2008年底以来针对扩大内需项目，国家和省相继出台了一些政策措施，有效缓解了重点项目用地难问题，但仍有少部分项目建设用地难落实。三是由于个别部门工作人员服务意识不强、业务素质不高，不能为项目单位提供优质高效服务，使相关审批工作增加难度。四是由于大项目涉及范围广，前期工作程序多而复杂，对项目单位相关工作人员综合素质提出较高要求，容易使业主产生畏难情绪，从而影响审批手续的办理速度。

（二）征地拆迁工作难

一是拆迁安置遗留问题较多。部分项目在实施完成后，安置尚未完全解决，致使该部分拆迁户生活条件较差，从而导致在进行新项目拆迁时得不到群众信任，使拆迁工作难以开展并影响和谐社会的建设。二是土地被征用的农户后扶力度不够，返贫可能性大。大部分农户除从事农业生产外无其它生产技能，一旦失去土地，今后的生产生活难以得到保证，拆迁工作争取群众支持难度大。三是同一区域不同项目的征地和拆迁补偿标准往往不统一，致使征地拆迁工作陷入被动，并导致部分群众抵触情绪严重，加大了工作的难度。四是由于宣传力度不到位，部分群众不理解重点项目建设的重要意义，出现了阻工的现象，甚至出现少数别有用心的人想借机进行敲诈，影响了项目的顺利实施。五是少数项目在实施过程中，存在“抢种抢修”现象，增加了拆迁工作的投入。六是由于项目建设周期长，其间政策发生变化，同一个项目补偿标准前后不一，致使享受低标准的群众难以接受，进而使拆迁工作难度加大

（三）资金筹措难

一是近年来我市加大了城建、交通、教育和水利等基础设施的建设力度，集中上马了一批政府性投资项目，但由于财力有限，致使项目建设资金筹措困难。二是在“十一五”初期受国家适度从紧的货币政策影响，企业融资困难，影响项目进度。三是融资平台搭建工作效果不明显，近年来虽然我市已成立了开投公司、交通建设公司等平台，但受各种因素影响，融资情况远不能满足实际需要。四是由于投资手段和渠道单一，没有一套行之有效的手段很好的吸引社会资金投入基础设施建设机制，使政府在短期内资金压力过大，影响项目建设。五是进入2008年下半年以来，由于全球金融危机影响，许多企业经营状况受到严重冲击，投资能力下降，投资者呈观望状态，投资欲望明显下降，致使部分重点项目建设停滞不前或进展缓慢。

（四）项目管理工作存在缺位

在近年来、国家、省、市和县各级各部门开展的各类检查和督查中，经常查出不认真执行基本建设项目管理程序、不认真坚持项目法人责任制、项目招投标制、项目监理制、项目合同制等“四制”、没有做到投资、进度、质量“三控制”等问题；资金管理不规范，个别重点项目还出现了财会人员携带巨额公款潜逃的严重刑事案件；不按批准内容和建设标准施工，擅自变更内容、提高标准，不仅导致资金缺口大，还拖延了工期；工程层层转包，暗箱操作等等。这些问题的查出充分说明，我市的重点项目管理工作极需加强。

三、措施建议

（一）完善机制，明确职责

一是继续坚持重点项目调度、提醒和问责机制，根据各级各部门工作职责，将分解细化的工作目标和任务落实到人，便于落实和跟踪。建立和完善重大项目联席会议制度。通过定期召开联席会议的形式，帮

助项目单位协调解决好项目前期工作和建设过程中存在的困难和问题，推进项目建设进度。二是建立重大项目责任追究机制。通过借鉴其他行业或地区的先进经验，建立重大项目建设责任追究机制，将项目建设各阶段的任务责任分解到相关部门，落实到人，并纳入目标考核。三是建立重大项目综合考核和后评价机制。对在建重大项目的某一个建设阶段或已完工重大项目的建设过程、投资效益和后续影响等，择时邀请中介机构或专家作出客观、科学的评价，对项目建设好坏作出合理分析和判断,深刻挖掘存在的问题和原因,及时总结经验与教训，真正做到奖优罚劣。

（二）加强项目前期工作力度

一是加大项目前期工作的投入力度，保证项目前期工作的质量和深度。近年来全市各级财政对前期工作的投入力度有所加强，特别是国家扩大内需拉动经济增长政策出台后，为积极抢抓发展机遇，各级都投入了大量财力开展项目前期工作，初步统计，2009年市县两级财政投入前期工作经费的总额已超过8000余万元，但仍有一些项目受财力影响，前期经费紧张，下步应继续调整财政支出结构，增加前期工作经费比重，使项目前期工作得到财力保障。二是加强项目库建设，做好项目储备工作，超前谋划储备一批市场前景好、对经济社会发展影响大、符合国家产业政策的项目。三是各级各有关部门要努力提高服务意识、不断提升业务水平，为项目单位做好协调服务工作，同时进一步加大与上级有关部门的沟通协调力度，积极争取对我市重大项目建设的支持，特别是在土地、环保、资金等方面争取予以倾斜；四是各项目单位要加强工作力度，克服畏难心理，积极努力地做好各项工作的衔接和沟通，找准困难和问题，及时协调及时解决，使项目前期工作做到高质高效。

（三）千方百计筹措资金

一是切实转变政府管理职能，确立社会和企业的投资主体地位，鼓励和引导社会投资，对一些具有盈利性质的项目采取BOT、TOT、BT等方式建设；二是进一步积极争取国家和省支扭亏为盈，做好项目和资金的争取和申报工作；三是进一步加大招商引资力度，鼓励民营资本投资基础设施项目，政府采取相应措施保证投资方的合理收益，招商引资工作要做到有的放失，提高成功率，首先要做好项目的包装策划和市场推介，让更多的项目有吸引力；其次是充分利用好各种招商引资平台，通过内引外联、资产整合等各种方式,将那些经营困难、生产规模小但又有市场前景和一定技术力量的企业积极向外推荐；再次是要依托外来企业的资金、技术和管理努力将小项目做大做强。四是大力推行资本金制，政府积极帮助具有盈利性质的项目筹集资本金，用资本金争取贷款，减少政府性投资在项目建设资金中的比例。五是拓宽建设项目的融资渠道，充分利用好现有的融资平台，抢抓国家适度宽松货币政策机遇，加大融资力度，千方百计落实建设资金。

（四）及时解决征地拆迁工作中存在的问题

一是对全市所有项目的拆迁安置进行清理，统一做好安置区规划，及时协调落实安置区土地，千方百计筹措安置区建设资金，兑现对拆迁户的承诺，尽快解决拆迁安置的遗留问题。在安置区建设完工前，落实拆迁户的生活保障，帮助拆迁户解决生产和生活中的实际困难。同时，各级各部门要提高认识，做好维护社会稳定工作。二是适当提高征地拆迁和安置补偿标准，以增强征地拆迁安置工作的可操作性；三是在拆迁工作中要做到加强群众宣传、及时兑现补偿资金，在保证征地拆迁工作顺利开展的同时，不能损害群众利益，使拆迁工作逐渐步入良性循环。

（五）加强重点项目的管理

一是加强项目调度，随时掌握项目动态，及时总结经验教训，为各级决策提供可靠依据。二是要切实加强项目实施过程中的管理。特别是政府性投资的基本建设项目要严格执行“四制”，搞好“三控制”。项目法人单位必须按照批准的可行性研究报告、初步设计、概算投资的有关要求，遵循“有多少钱办多少事”的原则，对项目进行限额设计和严格管理。不得先超后报，搞既成事实，形成投资缺口；不得以漏项为名增加投资。确需增加建设内容、变更设计、提高建设标准、扩大建设规模和调整概算的，必须事前报原审批单位批准。因设计漏项、隐蔽工程增加引起概算增加的，必须按先报审后执行的原则，经原审批单位批准再执行。三是严格项目建设资金管理，项目建设单位要按照相关法律法规和有关政策加强项目建设资金管理，做到专账管理、专款专用，严禁挪作他用，并严格做到按合同拨付工程款。同时项目法人单位

要对施工单位发放民工工资情况实行合同管理，保证民工能及时足额领到工资，严禁拖欠。四是认真做好督促检查。重点加强政府性投资项目的检查，监察、财政、审计、发展改革等相关部门要结合各自工作职责，搞好项目资金、进度、基本建设程序和有关法律法规执行情况的检查。对检查中发现的问题限期整改，严重的应认真追究有关责任人的责任。