我国客户保证金法律归属问题研究

第一篇：我国客户保证金法律归属问题研究

摘要：客户与券商之间的资金关系在法律上为行纪关系，在金钱为种类物的特殊性质下，客户把客户保证金交付给券商后，便丧失了了对于保证金的所有权相应的获得了对券商的债权，而券商却获得了的保证金的所有权。在客户保证金归券商所有的情况下，会产生诸如券商挪用客户保证金、央行承担对客户保证金的垫付而致中央财政负担增加等风险，针对上述风险我国现行立法所进行的防范仍不能解决根本的问题。现行规定已经为客户保证金独立的存管及存管的信托化作了应有的铺垫，在借鉴国外的经验的基础上，进行制度创新，设立独立的证券金融公司，确立客户保证金进行独立存管及信托化的存管模式。在这种模式下，才能更好地解决客户保证金归券商所有下的风险问题，客户的利益将会获得应有的法律保障。

关键字：客户保证金归属风险独立存管信托

引言

我国证券法第32、33条分别规定：“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。”“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。”另外，第103条又规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。”在这样的法律规范下，我国的证券交易采用的是二级结算制度。①即投资者买卖证券必须通过在证券交易所取得会员资格的证券公司（以下简称“券商”）进行，而券商直接和交易所进行统一结算，投资者再与券商进行个别结算。这样，投资者如若买卖证券，必须在券商处开立有帐户。由于我国证券帐户的开立要求投资者直接到证券交易所之证券登记结算机构或证券登记结算机构或者其授权的代理机构办理，故在券商处开立的帐户指的是资金帐户。投资者开立资金帐户有两种方法：一是直接在所选定的券商开立资金帐户。其运作方法是投资者开户存入的资金（是否有下限额，由券商自行规定）、证券交易后资金的交收及资金余额情况、全部存储在该券商独立的电脑系统中，并反映在资金帐户存折上，投资者资金帐户内的资金，由该券商以活期储蓄的形式代为转存于银行，利息自动划入该帐户；二是证券投资者直接在券商指定的银行开立通存通兑帐户，由投资者持有磁卡或存折，将想要使用的资金存入活期帐户，然后，客户在券商处开立资金帐户，使用磁卡或存折将活期帐户的资金转入券商的资金帐户。在证券帐户和资金帐户开立后，投资者就可以买卖证券了。1

这样看来，我国的投资者如若买卖证券，必须委托券商进行。而投资者在发出委托指令时，必须在券商处存放有一定数量的资金，此项资金就是通常所说的客户保证金。另外，投资者出售证券所得，而准备用于下一次买卖证券的资金，也被称为保证金。不过在国外和我国香港、台湾地区，证券交易允许使用信用交易的方式，他们所谓的保证金的含义特指客户向券商支付一定数量的资金，作为交易中向券商融资融券的担保。1998年通过的证券法也许是为了避免我国法上的客户保证金与国外法上的保证金的误解，在表述上采用了“客户交易结算资金”的概念。本文为了让广大投资者和券商明确在我国此项资金的归属，仍然遵循交易习惯，采用客户保证金的表述进行分析。

一、从法律关系的角度分析客户保证金的归属

经过上述的分析，可知保证金是客户存放在券商处的资金。虽然客户的保证金存入券商的帐户后，券商对客户开立有帐户，但是，在我国目前的清算体系中，中国证券登记结算有限公司实行法人结算制度，即每个券商以法人名义申请加入登记公司结算系统，成为结算系统参与人，开立结算帐户后开通资金结算业务。每个结算系统参与人以一个净额与登记公司进行资金结算，那么在这一制度下，客户保证金的清算须通过券商的名义进行。然而在结算环节券商自有资金和客户资金却是混在一起的。2这时，如果说券商与证券登记结算机构是一个独立外部的法律关系的话，那么，客户与券商之间的这种“内部资金关系”也应该是一个独立的法律关系，那么这种法律关系的性质是什么呢？在对此作进一步的分析之前，我们认为需要厘清楚客户与券商之间的法律关系。

关于券商和客户法律关系的认识，我国理论界、实践中观点各异，归纳起来主要有三种：一是代理说；二是居间说；三是行纪说。3

1.代理说认为券商与客户之间是一种代理关系，券商为客户的代理人，在代理权限内为客户进行证券买卖。先前颁布的《股票发行与交易暂行条例》、《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均持有此观点。在代理问题上需要说明的是，大陆法系的代理与英美法系的代理制度区别较大。大陆法系采用的是狭义的代理概念，“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也（民法第103条、德民第164条、日民第99条、瑞债第32条、俄民第39条）”。4我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”而我国证券法上，券商是以自己的名义在证券交易所进行证券交易的，而非以客户的名义进行的，所以“代理说”应不成立。英美法系的代理并不关心代理人究竟是以自己的名义还是以本人的名义与第三人为法律行为，它关心的是最终由谁来承担代理人与第三人所为法律行为的后果。这样看来，英美法系的证券公司受客户委托买卖证券最终由客户承受风险的行为就是代理行为。因我国传统上是大陆法系国家，所以在当前的法律框架下，代理说是站不住脚的。

2.居间说。居间是一种古老的商业现象，在古希腊时代即已出现。在我国古代，居间人被成为“互郎”，是指促进双方成交而从中取酬的中间人。5我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在证券交易中，券商不仅向客户提供信息，而且还要通过其本身与交易对方订立证券买卖合同来实现客户的委托意旨，故而客户与券商的关系不是居间关系。

3.行纪说。我国《合同法》第414条对行纪合同进行了界定，“行纪人以自己名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。行纪人一般是专门营业人，他们以自己的名义对外发生交易关系，委托人则得以利用其信用、资金、经验及特殊的身份地位，从事交易活动。行纪人享有报酬请求权、介入权等权利。从客户与券商之间的交易关系的实质分析，采用行纪说较为妥当。6首先，券商是专门营业人，具有经营资格和交易席位的交易会员这一特殊地位。其次，券商是以自己的名义为客户从事证券买卖活动，其后果由自己首先承担的。第三，对交易过程中所发生的一切证券事故，客户只能向接受其委托的券商提出，而不能直接向第三人提出，即使其了解交易对手仍是如此。第四，券商有权按证券交易所核准的标准收取报酬――佣金，这是券商向客户行使报酬请求权的体现。第五，券商受客户委托实施证券买卖行为时，可以自己的名义介入买卖活动，即可以作为双方当事人的受托人分别为买卖的行为。对于作为委托人的客户而言，券商行使了介入权。

由于客户与券商之间的资金关系是两者之间法律关系的一部分，所以客户与券商之间的资金关系的实质亦是行纪关系。客户是委托人，券商使客户资金的行纪人。在双方这种行纪法律关系的前提下，我们来分析客户保证金的法律归属。

有学者认为，“保证金在法律上属于客户的资产，虽然这个资产是种类物，客户不能证实哪一部分货币属于自己，但保证金在总的权利概念上只能属于客户，从有关物权和债权法理的依据和有关证券管理法规的内容来看，保证金的权属归客户，从哪个角度上看都能不归券尚享有或与客户共同享有。”7此观点值得商榷，它没有从有关物权和债权法理的角度指出保证金归客户所有的具体理由。我们认为，客户与券商之间委托买卖证券的关系为行纪关系，客户将保证金存入券商指定的商业银行或券商处，则客户便向券商履行了交付行为。依照普遍的民法原理，金钱为种类物，一旦交付，则物之所有权便发生了转移，即由券商享有了保证金的所有权，而客户丧失了金钱的所有权，相应的获得了对于券商的债权，即请求券商向其交付其委托买卖的证券及剩余保证金余额的请求权。在委托卖出证券时，券商因受托卖券所得资金，在未交付给客户之前，其所有权仍归券商所有，也就是券商在卖出证券获得金钱后，并不立即在客户的资金帐户进行登记，客户只拥有请求券商交付资金的债权。金钱作为种类物的特征，券商并不负有交付所取得的原金钱的义务，只要交付同等数额的金钱即为已足。由此可见，客户保证金的所有权归券商所有，在所有权下，券商享有对保证金的管理和处分权。

此时，也许有学者会提出疑问，既然客户保证金归券商所有，那么为什么《股票发行与交易暂行条例》、《证券法》却又禁止券商挪用客户保证金，且后者又规定客户保证金与券商资金分户管理的制度呢？券商对于自己的资金还没有自由支配权吗？这岂不是与所有权的理论相冲突了吗？这时，我们需要对于客户与券商之间的行纪关系作进一步的分析。在客户委托券商买入或卖出证券时，券商应本着与客户的行纪合同，依诚实信用原则，忠实的履行自己作为行纪人的义务，即在客户请求支付保证金和买入证券时，券商应具有支付能力且应为及时、妥当的给付。然而，在券商挪用客户保证金的情况下，对于客户要求支付保证金的请求，他们往往致自己或迟延给付或部分给付或给付不能。这时客户对于券商的信用就会产生怀疑，可能会引起挤兑风潮，引起证券市场的萎缩，导致金融秩序的不稳定，严重的情况下会导致社会的动荡。因此可以说，客户保证金一方面在法律上归属于券商所有，另一方面，券商又负有诚实信用义务，依照客户的指令谨慎、勤勉的履行履行行纪合同的义务。那么，券商挪用客户保证金的做法便是为法律所不允了。

二、对客户保证金归券商所有的风险考量

客户保证金的归属问题是证券市场清算制度安排的一项重要内容，当今世界上存在两种作法：一是将其划归商业银行，由银行负责清算和管理，大部分国家都是如此；二是把保证金交由券商，由券商组织清算和对保证金进行管理，这种作法为我国所独有。8

决策者之所以设置前述的法律制度，把保证金划归券商，主要是出于分离银行业和证券业的考虑。为避免银行资金进入证券市场，出现类似美国1930年代的大危机，我国一贯坚持两业分离的原则，而分业中以美国的防火墙制度最为典型，其核心是使银行业与证券业的风险与收益分开，努力使二者中其一发生危机不致传递到另一行业中去，主要方式是机构内部分离和外部隔开，基本作法就是从资金、财务、人员上将两业分离。

在现实中，虽然券商以年利率0（72（活期存款支付给投资者，但是券商基于对客户保证金享有的所有权，可以从银行处获得按金融机构同业存款利率年1.89（的利息，这样券商便可以获得1（17（的无风险息差收入。据《经济观察报》的采访，“按照一般的估计，保证金数量基本上在5000亿元左右，即使以3300亿计算，券商的息差收入也在38亿左右。”9应当说，在我国目前禁止融资融券交易的情况下，息差对于券商在当前资本市场上的生存和发展客观上起了积极的支持作用。

（一）客户保证金归券商所有的不利影响

对于客户保证金归券商所有的问题，我们要辩证的分析，一方面要看到它在证券市场发展初期的积极作用，另一方面，也要看到它的消极影响。我们认为，对于客户保证金归券商所有，容易产生以下问题：

其一，券商作为客户保证金的所有权人，并未给投资者以充分的对价便获了1.17（的利差收入，使广大投资者的利益受到了损失，对投资者而言这是不公平的。

其二，券商作为客户保证金的所有权人，导致其具有挪用客户保证金的冲动。近年来，出现的“四川证券公司挪用客户保证金案”、“国信证券公司挪用客户保证金案”等案件，券商擅自挪用保证金用于放贷吃息、配股余额包销、自营业务或投资实业。一方面损害了广大投资者的利益，另一方面在这种违规操作获得可观回报的表象下，券商变得不思进取，传统的投资银行和新的创新业务得不到开拓，从而使得券商的素质与我国证券市场的发展步伐和国有企业的股份制改造进程严重脱节，更谈不上向发达国家的证券公司看齐了。

其三，券商作为客户保证金的所有权人，客户对券商享有的是对保证金的债权。在券商破产或发生支付危机时，投资者的债权便处于风雨飘摇之中。如果投资者不能收回保证金债权，他们极容易对证券市场失去信心，然而投资者的信心则是证券市场健康发展的基石。近年来股市的持续低迷不振的重要原因就是投资者对于市场的信心不足。

最后，也许是对上述风险的考虑，2004年11月4日，四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》①，在第六部分规定：“收购个人储蓄存款和客户证券交易结算资金的款项全部由中央政府负责”，“中央政府负责筹集的收购资金在存款保险制度及证券投资者补偿机制建立之前，由人民银行用再贷款垫付，承贷主体由人民银行与监管部门协商确定。”然而，问题证券公司的客户保证金由央行再贷款解决，这一方案显然不是最优方案，除了给中央财政增加负担外，还容易引发道德风险。据有关媒体报道，2002年8月，鞍山证券被撤销，鞍山证券挪用客户保证金和个人债券余额将近40亿元，关闭鞍山证券总共要动用大约15亿元的央行再贷款，用以垫付客户保证金。10由中央政府为问题券商买单的方案，也许是现实无奈的悬着，但显然不是我们改革的方向。不过，我们需要进一步的探索和改进。

第二篇：我国问题银行法律处置措施完善研究

摘要:完整的商业银行监管体系包括市场准入监管、进入市场后的持续性监管以及针对出现问题银行的处置措施。本文作者着重指出了我国目前有关问题银行法律处置措施和破产清算制度方面存在的问题与不足,并就如何加以改进与完善提出了自己的建议。关键词:问题商业银行;市场退出;破产清算我国目前处置问题银行法律由下述具体制度构成:早期介入制度、接管制度、重组制度、停业整顿制度、撤销制度(吊销营业执照)、破产清算制度。但上述制度均存在一定的问题,以下详述之,并就如何改进提出笔者的建议。

一、接管制度和早期介入制度方面存在的问题首先是法律规定的接管标准不尽合理。《商业银行法》第六十四条和《银行业监管法》第三十八条规定,商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。这种立法方式固然能够给予监管机关根据所面临的实际情况而相机处置的自由裁量权,但由于缺乏较为明确的标准,可能导致监管者不能公平对待被监管的银行机构,还可能导致监管者过度乐观而迟迟未能采取有力的监管措施。实际也表明,银行监管部门采取监管行动往往不是太早,而是太晚。而拖延与犹豫不决是监管者在处理问题银行时的大忌,问题得不到及时有效矫正往往可能酿成更大的系统风险。因此一些国家改变了立法规定,这其中以美国1991年“联邦存款保险公司改进法”fdicia第38节所确立的“立即纠正行动”(prompt corrective action/pca,pca制度又被称为“结构性早期干预与解决措施”structured early intervention and resolution/seir)为代表,即监管机构根据银行资本充足率等的不同情况,将银行分成五档,分别为资本充足率良好的银行,资本充足银行,资本不足银行,资本明显不足银行,资本严重不足银行,并对其采取相应的监管措施,从而为监管机关采取监管行动设置了明确的标准。其中某家银行若被列入资本严重不足一档,则在不迟于90天内,监管机构必须向该银行派出接管官员接管该银行。有学者提出seir制度过度依赖资本充足率的计量。而要准确地测度一家银行的资本充足率是一件困难的事情,而且虽然资本充足率是审慎监管措施的一个重要方面,但引发银行倒闭的原因不仅限于资本不足,其他诸如低劣的银行管理、银行面临的欺诈以及宏观经济发生不利的突变等也可能引发银行问题。但seir制度仍有积极的一面。这一制度意味着监管机关须更频繁地对被监管对象实施检查,这样可能及早发现问题,防患于未然。另一方面这一制度也促使被监管的银行必须经常注意本身的资本充足率。此外,它还使监管机关的监管行为建立在公平、公开、有据可循的客观基础上。因此比较合理的立法应当既不是授予监管机关在采取监管行动时以完全的自由裁量权,也不是将监管行动完全建立在诸如seir的基础上,而应当是兼顾两者,既授予监管机关一定的自由裁量权,同时要求其行使监管权力时参照诸如seir的标准。我国《银行业监管法》第三十七条确立的银监会早期介入制度,实际上就借鉴了前述的监管经验。如中国银监会2004年2月颁布的《商业银行资本充足率管理办法》就借鉴了前述美国的pca制度,该办法根据银行的资本充足率,将我国境内的商业银行分成资本充足银行、资本不足银行和资本严重不足银行,对这三类银行授权银监会分别采取不同的监管措施。其中对于资本严重不足的银行,该办法授权银监会可对其采取接管措施。这与前述《商业银行法》的相关规定并不一致。因此笔者建议,首先应当对我国《商业银行法》和《银行业监管法》所规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”——即“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”予以修改完善。例如可以将前述《商业银行资本充足率管理办法》中对于资本严重不足的银行,可授权银监会对其采取接管行动的规定从“行政规章”的位阶上升为法律,成为《商业银行法》和《银行业监管法》中规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”,同时仍保留“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”的规定作为接管行动的“触发点”,这样的规定可以使得银行监管机关在采取接管行动时既享有一定的自由裁量权,同时这一裁量权也受到一定的客观标准的约束。其次,《商业银行法》和《银行业监管法》对于接管后的接管措施规定不明。尤其是对于在接管期届满时,银行没有恢复经营能力时监管机关应当如何处理没有规定。一般而言,倘若出现这种情形,合理的选择应当是启动最终的破产清算程序,最终消灭银行法人资格。再次,《银行业监管法》中有关早期介入制度的规定也存在不足之处。该法第三十七条规定,问题银行经过整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。但该条没有规定整改的期限,也没有规定整改后如果仍然没有符合有关审慎经营规则,应该如何处理该银行。按通常理解,银行整改后仍然没有符合审慎经营规则的,如果符合接管、撤销、破产条件的,应该按接管、撤销和破产处理;如果不符合接管、撤销、破产的条件,应该对其继续适用早期介入措施。

二、法律所规定的针对问题银行的监管措施存在不协调首先是对于银行接管的原因,《商业银行法》与《银行业监管法》的规定不尽相同,前者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益;而后者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,后者比前者多了一个“其他客户合法权益”。在停业整顿方面,《商业银行法》和《银行业监管法》某些规定彼此也存在着不协调。根据《商业银行法》第七十五条第三项,只要银行未遵守资本充足率、存贷比例等有关资产负债比例管理的规定(这些规定可以视为审慎经营规则的具体体现),逾期未改正的,银监会就可以责令其停业整顿。而根据《银行业监管法》第四十五条第五项的规定,只有在银行严重违反审慎经营规则,逾期未改正的情况下,银监会才可以责令其停业整顿。尽管何为“严重”很难界定,但《银行业监管法》毕竟以“严重与否”作为适用停业整顿的条件,因而,一旦实践中银行出现了违反审慎经营规则逾期未改正的,无论是否严重,银监会责令其停业整顿似乎都是有法律依据的。在银行被吊销经营许可证从而导致被撤销方面以及银行违反审慎经营规则方面,《银行业监管法》与《商业银行法》都存在明显的不协调。

三、有关商业银行破产清算方面的具体规定存在法律缺位我国《商业银行法》第七十一条仅就引发商业银行破产的条件、破产的主管机构以及破产债权的偿还顺序作了规定。至于银行破产清算人实施清算时应当遵循的原则、清算组应当由哪些机构与人员组成、清算费用应当如何支付、清算人在清算过程中享有的权利(包括否认权、抵销权、解除权等)和义务、对银行债权人的通知与公告程序、与银行破产相关利益人所享有的权利(知情权和异议权)等都没有规定,可以称得上一片空白。笔者认为,银行清算人实施破产清算时应当遵循的原则与一般企业破产时的清算原则有一定区别。后者实施清算时应当以破产企业清算价值最大化为目标,并且严格遵守“公平偿债”原则;而前者在实施清算时则应当将防止金融风险扩大化、系统化以及优先保护社会公众存款人和中小债权人债权权益为首要原则,并在此前提下兼顾其他债权人包括大债权人的利益,做到公平偿债。国务院制定的《金融机构撤销条例》规定,金融机构被撤销时,由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组,清算组向人民银行负责并报告工作。笔者认为清算组在破产清算过程中起着关键作用。因此,银行清算组构成人员应当主要体现中立性及专业性的特点。要求清算组人员具有中立性,是指清算组人员应当与破产银行及其债权人之间不存在利害关系。同样破产银行的清算涉及诸多专业问题,因此清算组人员中应当有一定数量的律师、会计师、资产评估师、税务师、银行金融界从业较长时期的专才等专业人员。

第三篇：农村土地归属问题

农村土地95%属于村民小组占地时村民小组说了算

农村土地到底归谁所有？对此农民朋友存在很多误区。有人认为是国家所有，有人认为是村委会所有，还有人知道是集体所有，但具体怎么个集体所有就不清楚了。土地管理法第10条对于这个问题有明确的规定，但很多人看到其表述仍然是一头雾水，甚至会曲解其含义。就连法律工作者，也十有八九搞不明白。有一次我参加一个会议，当我问到有关土地是归村民小组农民集体还是村农民集体所有时，北京某有名律师过来质问我“哪有什么村民小组，村民小组不是一个主体。”我在办理土地所有权争议的案件时至少两次碰到县级国土局的主管副局长称“村民小组根本不是一个土地所有权主体，只是村委会的下级。村民小组与村委会产生土地所有权归属争议，就好比儿子与老子打官司”。

由此种种现实笑话使我不得不想，怪不得农民的土地受到这样那样的侵害如此严重，社会各界，特别是农民自身缺乏土地所有权的概念是一个重要原因。本来属于村民小组的土地，但大家都不清楚这一点，又怎么去维护土地权利呢？就好比本来是你的手机，但你还以为是别人的，你还会关心和维护好它的权利吗？

有鉴于此，我要大声疾呼并再三强调一个基本常识和现实存在：农村的土地属于农民集体所有。其中95%以上属于村民小组农民集体所有；有少量归村级农民集体所有；极少数归乡级农民集体所

有。人民公社时期所概括的“三级所有，队为基础”基本没有改变。只不过生产小“队”的称谓变成了村民小“组”而已。

土地维权首先应该从掌握这个基本概念开始，土地是你这个村民小组（几户或几十户）农民的，不是全村所有人的，更不是属于村委会乡政府的。一旦要征收占用，有说话决定权的是你们小组，取得补偿的也只能是你们小组的农民。有关政府部门和执法司法部门更应该清楚这一点。不要占地征地拆迁，都让村委会说了算，却把主人甩到一边。

附：

1、《土地管理法》第10条：“ 第十条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

2、2001年11月9日国土资源部在国土资发〔2001〕359号《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》中明确指出“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界线，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有。”

集体土地所有权

《土地管理法》（2004年8月28日修正）第八条：土地所有权归属，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年3月11日 ﹝1995﹞国土﹝籍﹞字第26号自1995年5月1日起施行）第十九条规定：集体土地所有权，“土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有；实施《六十条》时确定为集体所有的土地，属农民集体所有。”

第四篇：抚养权归属问题

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抚养权归属问题

一、抚养权是权利还是义务？

㈠、抚养权的性质及产生基础

对于抚养权问题，一般多作为义务对待，但是它也是一种权利，而且是和人身密切相关的权利，它基于血亲（包括拟制血亲）而产生。

㈡、权利和义务不对等

民法上的权利义务关系一般都是对等的，但抚养权是例外之一，生父母不对子女尽抚养义务，其亲生子女不能以此为理由不承担赡养义务，抚养权的权利和义务是基于血亲而产生的。

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二、我国立法上关于抚养权的缺憾

对抚养权没有明确的定义，至于哪些主体有资格抚养，抚养权人之间的优先顺序，抚养权人的范围，抚养条件等我国的法律都没有明确规定，只有《婚姻法》规定了“有利于子女的身心健康，保障子女的合法权益。”这样一个总的基本原则。

三、父母离婚后，未成年人由谁抚养？

㈠、两周岁以下的子女，属于哺乳期内，为保证婴儿的发育成长，一般应随母方生活。除非母方有下列情形：

① 母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病（如癌症），子女不宜与其共同生活；

② 母方有抚养条件不尽抚养义务（指对子女有遗弃、虐待行为），而父方要求子女随其生活；

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③ 因其他原因（如母方被判刑、被劳教、有严重残疾、母方经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，母亲品行不端如有赌博、吸毒、乱搞两性关系等恶习的），子女确无法随母生活的；

④ 父母双方协议2周岁以下子女随父方生活的，并对子女健康成长无不利影响的。

㈡、两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，主要考虑：经济状况、个人素质、生活环境、对子女的责任感、以及与子女的感情亲密程度等，但一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

① 已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，《妇女权益保障法》第46条有明确规定；

② 子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

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主要指夫妻长期两地分居的情况。

③ 无其他子女，而另一方有其他子女的；

其他子女指另一方的婚生子女、非婚生子女、养子女及有抚养关系的继子女等。

④ 子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活；

⑤ 一方离婚后再婚困难的，可以作为优先因素加以考虑；

⑥ 子女单独随（外）祖父母共同生活多年，且（外）祖父母要求并有能力协助照顾（外）孙子女；

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⑤-⑥不是法定的优先抚养子女的情况。

㈢、十周岁以上的未成年子女随父随母生活发生争议的，应考虑子女本人的意见。

㈣、父母双方可协议轮流抚养子女。

三、继父母的对继子女的抚养权

生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父母不愿意继续抚养的，认为抚养关系已经解除，该子女仍由生父母抚养。

继父母和继子女之间的关系和一般的父母子女关系不同，具有姻亲关系和教育抚养关系，但不具备血缘关系，这种权利和义务是可以解除的，由此推论：生父与继母或生母与继父离婚时，生父（母）和继母（父）都要求抚养该子女的，抚养权归生父母所有。

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五、养父母对养子女的抚养权

养父母离婚时候，双方都同意收养的，参照第三点，一方擅自收养的，且收养后一直不为对方认可的，由收养一方单独抚养，对方不承担抚养费。单方收养实质上是一种无效收养行为。

六、（外）祖父母对（外）孙子女的抚养权

⒈ 父母双方或一方具有抚养能力的，由父母抚养；

⒉ 父母双方都去世的，或都无抚养能力的，可以由（外）祖父母抚养；

⒊ 父母离婚后，抚养方去世的，另一方可以主张抚养权，该抚养权不属于去世方的父母。

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七、原协议流产但却出生的子女的抚养问题

夫妻双方或有男女关系的双方经过协商，在女方已怀孕的情况下协商流产的，但是时候女方反悔将孩子生育下来的，男方不得以为女方违反协议要求对方一人承担抚养责任。因为是否生育子女是女方的特殊的人身权利，协议流产对怀孕妇女无任何法律约束力，《妇女权益保障法》第47条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。

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整

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2018

第五篇：第一章归属问题

第一章归属问题：我的梦想是否真的是我的？

1.不管你想什么，确定那是你所想的；

不管你要什么，确定那是你想要的；

不管你感觉如何，确定那是你所感受的。

——T·S·艾略特

2.当你看到有人在中年时改变自己的事业时，那你几乎可以肯定，他们以前一直都在实现别人的梦想而迷失了自己。

3.梦想是一幅激动人心的未来画卷，它能够使你的意识、意志和情感充满力量，让你尽全力去实现它。

4.正如诺贝尔文学奖获得者乔瑟夫·布罗德斯基所说，“一个人的首要任务在于掌控属于他自己的生活，而不是外界给他强加或规定的生活，不管那种生活表面上看起来有多高贵。因为人的生命只有一次，如果把这仅有一次的生命耗费在别人的表象和经验上，那只会让我们悔恨万分。”

5.我认为许多人没有实现他们的梦想的原因之一，是他们没有对自己负责。

6.梦想不需要很远大，只需要属于你就可以了。

7.大的不总是最好的，梦想的意义并不在于它的大小。

8.小说家乔治·艾略特说得对，“成为你可能成为的人，永远都来得及。”

9.如何拥有你的梦想

如果你想迈出那一步——开始拥有你的梦想——那就按照下面的步骤开始吧：⑴愿意拿自己当赌注

①如果别人都不相信你，你仍然有可能成功；但是如果连你自己都不相信自己，那你

就永远不可能成功。

② 如果你想成功，你就必须相信你能。如果你想看到你的梦想成真，你就必须拿自己

当赌注。

⑵要主导你的生活，而不仅仅是被动接受

① 选择主导而不仅仅是被动接受生活，对于拥有梦想来说至关重要。大屠杀幸存者埃利·威塞尔在《燃烧的灵魂》一书中写道，死后你去见造物主时，他不会问你为什么没有成为救世主，或者为什么没有找到治疗癌症的方法。他会问你，“你怎么没有变成你该成为的样子呢？你怎么没有变成全部的你呢？”要想发挥上帝赋予你的潜能，你就必须对自己和自己的生活承担起责任。

② 绝不要忘记你是一个奇迹，你是独一无二的，你拥有别人都没有过或许永远都不会有的才华、经验和机会。你有责任成为你该成为的人，不仅为了自己，也为了他人。⑶喜欢你做的事，做你喜欢的事

① 成功的人之所以能够成功，是因为他们关注他们真正是谁这个问题——再将此与他们真正喜欢的事情联系在一起。（然后就去做，释放出他们从来都没有想到过的大量富有创造力的能量。）

② 惠普公司前主席和首席执行官卡莉·菲奥莉纳建议，“做你喜欢做的事情，否则就

不要去做。无论是在事业上还是在生活中，都不要去做选择，因为这只是在取悦他人，或者只是在别人看来很成功„„做某些事情是因为那些事情能够让你全身心地投入。”

③ 不要成为别人梦想的奴隶。因为一旦你拥有了梦想，梦想也就拥有了你。

⑷不要拿自己（或者自己的梦想）去和别人作比较

① 我知道每个人都想成功，但几乎所有人对成功的定义都不相同。

② 成功，就是在生活中，无论你的起点在哪儿，你都会用你所拥有的东西去全力奋斗。

③ 作家朋友乔伊斯·迈尔明智地说，“上帝会帮助你成为你该成为的人，但他绝不会帮助你成为其他人。”如果因为去和别人比较，而把注意力过多地集中在你不是谁上，那你就会忽视你该成为谁。

⑸即使别人不理解你，你也要相信自己对未来的梦想

① 如果成功并不符合你的想法，尽管这种成功在别人看来很好，而你内心感觉却并不好，那么这根本就不是成功。

② 每个人都有能力过上不平庸的生活。就像罗伯特·克里格尔和路易斯·派特勒在《如果还没被打破„„就去打破它！》一书中写道的，“我们不知道人的极限在哪里。世界上所有的测试、秒表和终点线都无法测出人类的极限。当人们在追求梦想时，会超越似乎是自己极限的范围。我们的潜能是无限的，并且大部分都还没被开发出来„„当你考虑极限的时候，你就应该去创造极限。”

10.《弗兰肯斯坦》一书的作者玛丽·雪莱谈到，“我的梦想全都是我自己的。我不会和任何人解释。当我烦恼时，它们是我的避风港；当我空闲时，它们是我最大的快乐。”

11.诗人约翰·格林利夫·惠蒂尔写道，“人们说出或写出的最悲伤的话莫过于‘本来或许可以’”。

第一章归属问题后续

你能否肯定地回答梦想的归属问题：我的梦想是否真的是我的？

如果你对梦想的归属问题不能响亮地回答“是”，那你就需要做两件事情：（1）更好地联系自己和自己的梦想；（2）培养足够的自信去拥有梦想。回答下面的问题，从而更好地了解自己：

如果我不受任何限制，我会做什么？

如果我的生命只剩下5年，我会做什么？

如果我拥有无限的资源，我会做什么？

如果我知道自己不会失败，我会做什么？

如果你深思过，并且真诚地回答了这些问题，那么花一些时间安静地反思一下，从而更好地了解你的梦想。当你相信你已经发现了自己的梦想时，你就去向人们证明：你的梦想与你的天赋、才能和经历是相符的。但是要注意！如果你身边都是一些看不到你潜能的消极的人，那他们也许不适合去评判你的才能。

如果你的问题是自信不足，那就听听演讲者、前俄亥俄州议员莱斯·布朗在他的《实现梦想》一书中提出的建议：

我的天赋是什么？

我喜欢自己的5个原因是什么？

什么人会让我觉得特别？

我记忆中获得个人成功是在什么时候？

他相信，通过问这些问题，人们会获得更多的自信。“明白你想要什么并且去追求它，就像你的生命不能缺少它一样，”布朗说。“为什么呢？因为确实如此。”

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第三篇：农村土地归属问题

第四篇：抚养权归属问题

第五篇：第一章归属问题

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