工伤损害赔偿若干问题研究(黄 军)

第一篇：工伤损害赔偿若干问题研究(黄 军)

工伤损害赔偿若干问题研究

黄

军 上传时间:2004-1-22

随着我国社会主义市场经济的发展，工业化程度日益提高，生产技术日益复杂，人们在享受生产力飞速发展所带来的物质文明的同时，也在承受着与日俱增的工伤事故所带来的痛苦和损失。由于工伤事故损害赔偿方面的法律法规还不很完善，因而司法实践中对工伤案件的处理在许多情况下存在着混乱和争议。笔者在此将自己在审判实践中所遇到的有关工伤事故损害赔偿案件方面的一些困惑作一力所能及的探讨。由于个人能力的欠缺，文中定会存在着许多肤浅之处，尚乞方家教正。

一、劳动争议仲裁办公室出具的工伤赔偿调解协议的性质和效力

随着工伤事故的日益增多，有些市一级的劳动仲裁机构为了减轻工作负担，同时也为了方便群众、及时地审理和调解工伤争议而设置了镇一级的劳动争议仲裁办公室作为其派出机构，这些仲裁办公室不对工伤争议作出裁决，但其却有格式化的调解协议书，工伤事故争议当事人就争议问题达成了一致意思时，仲裁办公室就会出具这种格式化的的调解协议书，上面写明当事人的协议内容，有当事人的签名，还有仲裁办公室工作人员的签名，盖有仲裁办公室的公章。对于这种调解协议的性质和效力，实践中存着争议。

比如：原告欧某是被告顺德市某建筑工程有限公司雇请拆卸建筑吊笼的工人。l999年6月l0日，原告在工作时不慎从高处坠下受伤。事故发生后，原告被送入顺德市第一人民医院治疗，住院期间的医药费共计74637.8l元由被告支付，被告另支付了原告几千元的生活费用。在治疗过程中，原告的兄长欧某某三次与被告协商一次性赔偿的事情。原告于1999年11月l8日出院。2000年3月l5日，顺德市劳动能力鉴定委员会根据原告的伤情评定原告为二级伤残、大部分护理依赖。评残后，原被告再次协商一次性补偿的问题。2000年3月l5日，原告的委托代理人欧某某与被告的委托代理人甄某、于某在顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室达成协议，并签订了《工伤补偿调解协议书》。该协议书约定：

一、原被告双方同意在2000年3月l5日起终止劳动关系。伤者亲属欧某某在200O年3月l5日前向被告及甄某所借到的现款不再退还，所有借据也同时作废。

二、被告根据有关规定给予原告计发一次性残疾补偿金和一次性残疾退休金、护理费、回家安置的车费等共计人民币150000元。

三、伤者欧某签收上列补偿金后，即与用工单位终结工伤保险关系，今后双方互不追究由此引起的一切责任，此案终结。该工伤补偿调解书后由欧某某拿给原告欧某签名认可，而顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室作为调解部门在该协议书上加具了公章。在签订调解协议当日，被告即支付原告人民币150000元。2001年7月9日，原告欧某以自已的伤还没有治好，自已是被迫医疗终结、被迫签定调解协议书为由向法院提起诉讼，要求被告继续预付医疗费、护理费200000元。另查明，原被告没有签订劳动合同，被告雇请原告拆卸建筑吊笼属临时工性质，按件计酬，原告是第一天开工，双方没有签订过关于报酬的书面协议，原告也没有领取过工钱。本案中，对《工伤补偿调解协议书》（以下简称《协议书》）的性质和效力即存在争议。在性质上，有人认为其是由劳动争议仲裁部门所制作并由双方当事人签收的劳动争议调解书，但有人认为它是当事人私下达成的调解协议；在效力上，有人认为该份《协议书》 1 具有强制执行的效力，有人认为它是一份普通的民事协议，应根据它的生效要件来审查它的效力。

对前一个问题的正确把握，是正确处理本案的前提。因为如果该《协议书》是由劳动争议仲裁部门所制作并由双方当事人签收的劳动争议调解书的话，其就具有和未起诉的仲裁裁决书同等效力，当事人便不能将已经受具有强制执行效力法律文书约束的争议再一次提请人民法院以民事诉讼的方式作出裁判，即本案已不属人民法院民事诉讼的受案范围，如果人民法院已经受理了该案，则应以裁定的形式驳回原告的起诉。

关键是该《协议书》是否是我国《企业劳动争议处理条例》第二十八条规定的情形，即“调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。”有人认为该《协议书》不是仲裁机关制作的调解书，不具有强制执行的效力，首先是因为该《协议书》制作的主仲不适格，仅盖有顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室的公章，而按照我国《企业劳动争议处理案例》第十二条的规定，我国仅在县、市、市辖区设立劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件，而镇一级的行政机构是无权设立劳动争议仲裁机构处理劳动争议的。二是因为该案的劳动争议根本未进入仲裁程序，顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室在该《协议书》上加盖公章的行为仅具有见证的意义，即对当事人所达成合意的真实性、合法性进行见证。所以，该《协议书》不具有强制执行的效力。笔者认为，顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室不是独立的仲裁机构，而是顺德市劳动争议仲裁委员会的派出机构，其所从事的仲裁活动就是顺德市劳动争议仲裁委员会的仲裁活动，其所出具的法律文书亦就是顺德市劳动争议仲裁委员会出具的法律文书，而顺德市劳动争议仲裁委员会是依法设立的仲裁机构，所以，主张制作该《协议书》的主体不适格而否认其是仲裁机关就本案的工伤赔偿争议所制作的调解书，理由是不充分的。认为顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室在该《协议书》上加盖公章的行为仅具有见证的性质，该种主张更不能成立，因为我国有关劳动法律法规从未规定劳动争议仲裁机构具有对劳动争议当事人所达成的调解协议进行见证的职能，而仅是规定劳动争议仲裁机构对劳动争议案件具有调解或裁决的职能，事实上，顺德市大良镇劳动争议办公室也是将这样的《协议书》当作其出具的调解书来看待的，而并非是对当事人所达成的协议进行见证，这一点可以从其对《协议书》的编号看出来，其编号都是（XXX）调字第XX号。所以，笔者认为，本案的《协议书》是仲裁机关依法制作的调解书，该调解书经当事人签收后即具有法律效力，这种法律效力是强制执行的效力，即使当事人认为该《协议书》有不公平之处，也不能向法院提起民事诉讼，因为我国《劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《企业劳动争议处理条例》第二十八条规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议的内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。”从以上法律法规可以看出，只有对仲裁裁决不服才可以向法院起诉，对签收后的调解书是不能向法院起诉的，如果法院受理了这样的案件，则应以裁定的形式驳回原告的起诉。也许有人会担心这样会使得确实遭受了明显不公平的当事人没有了救济的手段。事实上，这种担心是多余的。根据1996年7月25日劳动部《关于劳动争议仲裁程序的复函》的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据证明其调解违反自愿原则的，或者调解协议的内容违反法律的，当事人可再次向作出调解协议的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经劳动争议仲裁委员会审查属实的，应按 2 监督程序重新处理。

以上仅为笔者一己之见，不敢妄言正确，目的是作引玉之砖，期望能引起更多的讨论。假如以上观点不正确，该《协议书》仅仅是当事人就工伤赔偿所达成的合意的话，那么，该合意效力如何？这仍然是一个值得讨论的问题。毫无疑问，当事人签订该《协议书》的行为是一个民事法律行为，法律行为之所以不同于事实行为和非法行为，就是因为法律行为会发生当事人在行为时所意欲追求的后果，而事实行为和非法行为虽然也会发生一定的法律后果，但这种法律后果不是根据当事人的意愿而是根据法律的直接规定而产生的，比如，人身伤害行为是一种非法行为，其会发生人身损害赔偿的法律后果，无因管理是一种事实行为，其会发生受益人须向管理人支付必要的管理费用的法律后果，不当得利亦是一种事实行为，同样也会发生不当得利人须返还不当得利的法律后果，但以上法律后果均不是行为人在行为时所意欲追求的，即不是根据行为人的意思而产生的，而是根据法律的直接规定而产生的。根据我国民法，法律行为是否有效，也即行为人行为时的意思是否能转化成现实的后果，取决于三个方面：一是行为人具有相应的行为能力；二是意思表示真实；三是内容不违反法律或社会公共利益。本案中，当事人签订协议的行为明显符合第一个方面和第三个方面的条件，在此不作讨论。关键是第二个方面，即意思表示是否真实。一般来讲，意思表示不真实的民事法律行为是一种无效的或者是可撤销的民事法律行为。如果是因为一方采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使另一方在违背自己真实意思的情况下从事民事行为，则该种民事行为是无效的民事行为；如果行为人在行为时因重大误解而导致意思表示不真实，则是一种可撤销的民事行为。当然，行为人在行为时之所以有重大误解，也有可能是因为另一方采取欺诈的手段，即故意告知其虚假情况或者故意隐瞒事实情况而使其发生重大误解的。构成可撤销民事行为的重大误解，是指行为人因自己的原因而发生错误认识，这种错误认识包括对当事人的错误认识，比如误将甲认识为乙而将财产赠与甲；包括对行为性质的错误认识，比如事实上是一个租赁合同，却错误地理解为借用合同；对标的物的错误认识，比如误将一张很普通的画当作价值连城的名画予以购买。正是因为这种错误认识使得行为后果与行为人的意思相违背，而且这种错误认识须到一定的严重程度才构成重大误解，比如，在赠与中，如果赠与人误将甲认识为乙而为赠与，可谓重大误解，但如果在买卖合同中，出卖人误将甲认识为乙而为买卖，则不构成重大误解，因为出卖人的根本目的是将货物出卖获得价金，而将货物卖给谁不会影响其根本目的的实现。

本案中，原告认为签订《协议书》不是其真实意思表示，但其并未以重大误解作为理由，而是主张签订该《协议书》是被迫的。但无论如何，双方当事人订有《协议书》，各自签名确认，按一般生活经验，签名确认的行为，意思表示真实是常态，意思表示不真实是非常态，按照证明责任理论，主张常态者不负举证责任，主张非常态者负举证责任。本案的上诉人认为签订《协议书》不是其真实意思表示，对此其应当提供证据证明，本案中其对此无法证明，则应由其承担举证责任中的结果责任，即由其承担自己的主张得不到支持的法律后果。法院应认定当事人签订《协议书》是各方的真实意思表示，签订《协议书》的行为是有效的民事法律行为，应发生相应的法律后果，这个法律后果就是该份《协议书》的内容应受法律保护，双方当事人因工伤而发生的损害赔偿法律关系应受该《协议书》的约束，享有请求权的一方只能根据该份《协议书》向另一方主张其请求权。由于该份《协议书》已履行完毕，故根据 3 该《协议书》的约定和现实的履行情况，本案的原告对被告已经没有实体上的工伤损害赔偿请求权，对原告的诉讼请求，法院应判决予以驳回。

不过，如果将该份《协议书》不作为仲裁机关制作的已发生法律效力的调解书而仅作为当事人私下达成的合意的话，会遇到一个尴尬的程序问题。因为劳动争议仲裁机构对劳动争议的处理是法院受理劳动争议案件的前置程序，而法律上只将劳动仲裁机关所作出的不予受理决定、仲裁裁决和调解视作对劳动争议案件的处理。如果该《协议书》不是仲裁机关的调解书，则说明本案未经过劳动仲裁机关处理，如此，则该案还不符合法院受理的条件。

二、当事人私下达成的工伤赔偿协议的效力问题

实践中，大部分当事人在工伤赔偿争议发生之后会到劳动仲裁机构寻求解决，但也有部分当事人私下就争议问题进行协商并达成协议的。在达成了协议之后，当事人又反悔，又到劳动仲裁机构申诉进而到法院起诉，此种情况下如何认定该种协议的效力，是一个值得探讨的问题。

我们首先要探讨该种协议在程序上的效力，即该种协议是否具有中止或中断仲裁时效的效力。根据我国《劳动法》的规定，劳动争议当事人应在争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，只有在无不可抗力或其他正当理由的情况下，人民法院才对因为超过六十日仲裁时效导致仲裁机构不予受理的案件予以驳回诉讼请求，而《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十条则明确将劳动者和用人单位对劳动争议进行协商或曾达成和解的情形认定为正当理由。所以，在工伤事故损害赔偿纠纷中，当事人私下达成的赔偿协议应具有中止或中断仲裁时效的效力。

问题在于，工伤赔偿当事人在达成了赔偿协议之后，他们之间的关系是否转变为一般的债权债务关系？笔者认为，对该问题的把握应以当事人的主张为依据，如果工伤赔偿义务方在签订赔偿协议后，拒不按协议赔付，而劳动者要求义务方按照协议履行赔偿义务时，此种纠纷即属于一般的债权债务纠纷，该种纠纷可不经过劳动仲裁机关的仲裁而直接由法院以一般的债权债务纠纷予以受理。但是，如果在签订赔偿协议后，当事人认为协议存在无效或可撤销的情形而主张按有关劳动法律法规来处理他们之间的工伤赔偿争议，则该种纠纷则属于劳动争议，应按有关劳动争议案件的程序处理，即先裁后审。

实践中，大多都是劳动者主张赔偿协议无效，且是以存在欺诈、协迫或重大误解或显失公平为由主张赔偿协议无效。笔者认为在工伤赔偿案件中，劳动者之所以主张协议无效，一般都是因为该协议使他遭受了明显的不利益，其无论是以欺诈、协迫为理由主张赔偿协议无效还是以重大误解或显失公平为理由主张协议无效，其目的都是为了得到其应得的利益。所以，笔者认为，在司法实践中对该赔偿协议是否认定为无效，都要看该协议的结果是否造成了当事人之间利益的明显不公平，而不必去考虑是否存在欺诈、协迫或重大误解的情形，而且，当事人对是否存在欺诈、协迫或重大误解也难以举证，法院也难以查清。如果是显失公平的，则认定无效；如果并非是显失公平的，则应如前文所述认定为有效，当事人之间的工伤赔偿以此种协议为依据。另外，在有的赔偿协议中，双方订有“从此之后双方互不追究由此引起的一切责任”的条款，对这样的条款，因为未涉及到具体赔偿数额，有人认为它很难说是显失公平的条款。笔者认为，如果协议的赔偿数额显失公平的话，则可认定该条款也是 4 显失公平的，因为如果按该条款执行，则会造成显失公平的后果。至于当事人之间的利益失衡达到何种程度才构成显失公平，则是一个法官自由裁量的问题，法官应可按照一般的社会经验及其内心良知进行判断

不过，劳动仲裁机构能否审查工伤赔偿协议的效力，能否以协议为依据来处理工伤赔偿事宜则是一个值得讨论的问题，因为按一般理解，劳动仲裁机关只应是根据劳动法律法规处理劳动争议，不应按照民法的基本原理和原则审查一个民事协议的效力。

三、雇工在工作过程中发生伤亡事故的归责原则、责任主体和责任方式

根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，《劳动法》的适用对象是在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。可见，作为劳动争议的工伤损害赔偿，其另一方必须是企业或个体经济组织。而个人作为雇主的雇佣关系严格上讲不是劳动关系，不应适用有关劳动法律法规进行处理。所以，雇工的伤亡事应按一般的人身损害赔偿处理，但是，其毕竟是在工作过程中发生的，从广义上讲仍然属于工伤事故，因而笔者也将雇工伤亡的赔偿问题纳入工伤损害赔偿范畴加以探讨。

比如：廖某欲将自建房屋拆除，遂将房屋的清拆工程发包给无相应乡村建筑资质的王某。王某在承包后，又将该工程转包给亦无建筑资质的外地人李某。李某雇佣周某等几个人进行施工。在施工过程中，周某被一从上掉下的钢筋击中头部，造成二级伤残。事故发生后，李某为逃避责任而不知去向，屋主廖某将周某送至医院，并垫付医疗费30000多元。

在本案即存在如下争议。在归责原则上，有人认为雇主李某承担的是无过错责任，无须考虑雇主李某是否已经为雇工提供了安全的劳动条件、是否已对雇工进行了有效的监督管理，只要客观上发生了雇工伤亡的事故，雇主即应承担赔偿责任，除非伤者对自己的受伤是出于故意和重大过失。有人认为雇主李某承担的仍然是过错责任，雇主承担责任的基础是其未为劳动者提供安全的劳动条件、未对雇工进行有效的监督管理，雇主主观上因而具有过错。在责任主体上，有人认为除了雇主李某要承担责任以外，屋主廖某和承包人王某均应承担一定责任，因为如此才能充分保护伤者的利益；有人认为只应由雇主李某一人承担责任，屋主廖某、承包人王某和伤者周某不存在雇佣关系，根据报偿责任理论和危险责任思想，屋主和承包人没有从雇工周某的劳动中获得利益，同时他们也无法控制雇工在劳动中发生的危险，故他们不应承担责任。在责任方式上，有人认为屋主廖某、承包人王某、雇主李某应在按份责任的基础上承担连带责任，有人认为屋主和承包人应承担补充清偿责任。

在雇主责任的归责原则上，我国法律和司法解释未有明确规定，故在此问题上存在不一致的认识，存在着无过错责任和过错责任的争论。在无过错责任论者看来，雇员在经济上处于明显的劣势地位，其所处的地位决定了其很难证明雇主对损害的发生有过错，而且很多时侯雇主也确实是没有任何过错，如不实行无过错责任将不利于保护雇员的利益，而且雇主承担无过错责任也是现今世界各国之通例。过错责任论者则认为，在民事责任的归责原则上，过错责任是一般原则，无过错责任是例外，只有在法律明确规定的情况下才可适用无过错责任，而我国法律并未明确规定雇主对雇工的损害承担无过错责任，故雇主只能承担过错责任。笔者认为，无论是无过错责任论者还是过错责任论者，都强调对属于弱者的雇员的保护，强调对损害的填补，过错责任论者尽管主张只有在雇主对雇员的人身安全未尽注意义务的情况下才承担责任，雇员对自己的人身安全亦负一定的注意义务，但同时也认为由于雇员在经济 5 实力、支配能力、知识水平等方面均处于劣势地位，故雇主和雇员注意义务的标准应有很大的不同。对雇主的注意义务应界定得范围极广、程度极高，对雇员的注意义务应界定得范围极窄、程度极轻，通过这种法律的技艺，同样可以有效地保护雇员的利益。但这种对雇员注意义务的严历要求，实质上使雇主所承担的责任几尽于无过错责任，雇主承担无过错责任还是过错责任对雇员利益的保护并无多少差别，事实上，在司法实践中，法官要求雇主承担责任大多也是从雇主有过错的角度进行分析的，同样也很好地保护了雇员的利益。所以，争论雇主应承担无过错责任还是过错责任并无多少实际意义。不过，雇主对雇工的损害承担无过错责任毕竟已是世界各国之通例，在世界经济一体化的趋势下，外国人成为国人的雇主或雇员的情况必将日益普遍，为使有一个统一的法律习惯，将来我国在立法上应以雇主承担无过错责任为宜。

关于责任主体的问题，笔者认为，如果雇主之成为雇主在法律上没有任何缺陷、是完全合理的，则应由雇主一人承担责任。但本案的情况并非如此，李某成为雇主在法律上存在着缺陷，因为李某不具备从事本案工程的资质，按照有关法律法规，其本不应从事此项工程。此种情况下，对李某不恰当地成为了雇主存在过错的人就应承担相应的责任，即屋主廖某和承包人王某应承担相应的责任。因为按照有关法律法规，屋主廖某不应将工程发包给不具备相应建筑资质的王某，王某更不应将工程转包给同样不具备建筑资质的李某，所以，屋主和承包人尽管不是伤者周某的雇主，但他们却使李某不恰当地成为了伤者的雇主，使伤者周某置身于一种不能充分享受安全的劳动条件的危险境地（在法律上，应认为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动者提供安全的劳动条件，不管事实上到底是否如此），这种导致了损害的过错行为无疑应承担相应的责任。那种认为与伤者不存在雇佣关系的屋主和承包人无须承担责任的观点不仅在理论上不适宜，也会给司法裁判带来尴尬，给受害人造成不公。比如，本案中如果法院认定屋主廖某无须承担责任而仅由雇主李某承担责任，则屋主廖某对其已垫付的30000多元医疗费在法律上便有权要求返还，但李某已逃匿不知去向，法院要求李某承担责任的判决对受害人来讲并无多少实际意义，这样，受害人除得不到应得的赔偿外，反而面临着被追索已花费的30000多元医疗费的危险，这对受害人来说难言公平。另外，如果廖某起诉要求返还，法官也面临着在良心上不允许自己下判的尴尬。所以，本案屋主和承包人无疑是要承担责任的，但承担何种责任则值得探讨。有人认为为有效地保护雇工的利益，屋主、承包人应和雇主一起承担连带责任。笔者认为此种观点不合理。因雇工受伤而发生的民事责任仍然是一种侵权的民事责任，只有对损害的发生具有共同过错的人才承担连带责任。而本案中屋主、承包人和雇主承担责任的基础却是不同的，屋主和承包人要承担责任是因为他们过错地使本不应该成为雇主的人成为了雇主，而雇主李某之所以要承担责任是是因为其没有为劳动者提供安全的劳动条件，没有对劳动者进行有效的管理和保护（过错责任），甚至仅仅因为其是雇主（无过错责任）。所以，要求以上三人承担连带责任在理论上不恰当。另外，从衡平原则考虑，该观点没有兼顾到屋主和承包人的利益。因为雇工不是他们雇请的，他们事实上甚至不认识雇工周某，无法对雇工进行监督管理、为雇工提供安全的劳动条件，所以，要求他们承担连带责任太过严历。屋主和承包人的过错仅在于使本不应该为雇主的人成为了雇主，故仅应承担与该种过错相适应的责任。笔者认为，屋主和承包人以承担补充清偿责任为宜，即由雇主李某对雇工周某的受伤承担赔偿责任，在雇主李某无力赔 6 偿偿时，由屋主廖某和承包人王某连带地承担补充清偿责任。这样即有效地保护了雇工的利益，同时也兼顾了屋主和承包人的利益，因而是相对合理的。

四、关于一审法院以工伤损害赔偿为由适用劳动法律法规处理雇工伤亡事故的问题

实践中，很多雇工在受伤之后以工伤损害赔偿纠纷为由向法院起诉，要求按工伤损害赔偿标准进行赔偿。法院在受理后，很多情况下也认定雇工的受伤为工伤、适用有关劳动法律法规进行裁决。上诉到二审法院后，二审法院便遇到了一个难题。如前文所述，双方都是自然人的雇佣关系并不属于劳动法的调整对象，雇工的伤亡事故而引起的损害赔偿关系并不属于工伤损害赔偿，而属于一般的人身损害赔偿，由于二者所适用的法律不同，因而在归责原则、责任主体、赔偿项目和赔偿标准等方面均存在差异。在一审法院以工伤损害赔偿进行处理的情况下，如果二审法院直接以一般人身损害赔偿进行改判的话，则有一审终审、剥夺当事人的上诉权之嫌。比如，工伤损害赔偿案件的法律法规没有精神损害费的规定，而一般的人身损害赔偿案件却有精神损害费的规定。如果原审法院适用劳动法律法规按工伤损害赔偿案件处理，则不会涉及精神损害费的问题，而二审法院如果直接以一般人身损害赔偿案件进行改判的话，则必然涉及到精神精害费的问题。这样，二审法院对精神损害费的处理就变成了一审终审，当事人如果对此项处理不服的话则无法上诉。但是，如果不直接改判而发回重审的话，则又会拖延当事人之间纠纷解决的时间，这对急需得到赔偿的劳动者来说是不幸的。实践中，有很多人正是基于对劳动者受到的伤害进行及时补救、防止案件欠拖不决的理由而主张对此类案件直接改判。笔者认为，对此类案件只能按法律规定以认定事实错误为由发回重审。为了避免此类案件被发回重审，及时解决当事人之间的损害赔偿纠纷，使劳动者受到的损害及时得到补救，原审法院应及时对此类案件进行释明，即当发现当事人起诉的争议并非是工伤损害赔偿纠纷而是一般的人身损害赔偿纠纷时，应及时告知当事人改变诉由，变更诉讼请求。

五、关于当事人不服仲裁裁决向法院起诉的问题

按照民事诉讼“不告不理”原则，法院的审理范围应以原告的起诉为依据，原告起诉什么法院审理什么，如果原告起诉有理，则支持原告的诉讼请求，判决被告向原告履行义务。在没有反诉的情况下，一般不会判决原告向被告履行义务。但是，这一原则在工伤损害赔偿案件中却存在例外情况，不仅法院的审理不应受原告诉讼请求的限制，而且法院的判决结果也存在要求原告向被告履行义务的情况。这是由于，工伤赔偿纠纷属劳动争议案件，劳动仲裁是法院受理案件的前置程序，而劳动仲裁裁决只有在裁决书送达之日起十五天内未有当事人向法院起诉的情况下才能发生法律效力，才能成为执行的依据，只要有一方当事人在法定的十五天内向法院起诉，该仲裁裁决即不发生法律效力，不管法院的审理结果如何，该仲裁裁决均不存在恢复法律效力的问题。所以，法院在受理案件之后，如果仅对原告的诉讼请求作出审查和处理，则有可能会使当事人之间的工伤赔偿争议得不到真正的解决。比如，工伤损害赔偿案件经过劳动仲裁裁决后，厂方不服，认为劳动者是故意造成损害，法院审理后查明劳动者并非是故意造成损害、劳动者的受伤应为工伤，此种情况下如果法院仅驳回厂方的诉讼请求，由于原来的仲裁裁决未发生法律效力，所以，当事人之间的纠纷并没有得到司法解决，特别是劳动者无法请求司法机关强制厂方履行其工伤赔偿义务。所以，此种情况下，法院的审理范围不应受原告诉讼请求的限制，而是应对整个劳动争议进行审理。否则，即没 7 有解决当事人之间的争议，有违民事诉讼的根本目的。

六、当事人起诉后撤诉，另一方当事人能否请求法院强制执行仲裁裁决的问题

如前文所述，只要有一方当事人在法定的十五天内向法院起诉，劳动仲裁机关所作出的仲裁裁决即不发生法律效力。但如果当事人在起诉后又撤诉，那么仲裁裁决是否发生法律效力、当事人能否申请法院强制执行仲裁裁决？实际中，有这样一个案例：王某是一私营家具厂的员工，从事锯木工作，在工作过程中被飞出的木屑击中右眼，构成八级伤残。该家具厂在支付了王某的医疗费后一直不愿再支付工伤赔偿。王某无奈，只好向劳动仲裁机关申请仲裁。劳动仲裁机关裁决该家具厂向王某支付工伤赔偿金共55000元。该家具厂不服，向法院起诉，认为王某是故意违章造成损害，其不应支付工伤赔偿金。但两个月后在法院即将宣判前，该家具厂向法院申请撤回了其起诉。笔者认为，根据法理，撤回起诉视同未起诉，该家具厂撤回了其起诉，则表明未有当事人就该劳动争议向法院起诉，仲裁机关就本案所作出的裁决应发生法律效力，当事人可据此向法院申请强制执行。

第二篇：生态环境损害赔偿磋商问题研究

生态环境损害赔偿磋商问题研究

【摘 要】根据中共中央、国务院印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，首次提出生态损害赔偿磋商制度。磋商制度对环境公益诉讼与生态环境损害鉴定评估起到衔接的重要作用，为我国日益增长的生态环境损害赔偿案件提供一个可行的解决路径与制度保障。本文通过对磋商制度的合理性和必要性等法律性质分析，以及其功能、内容、程序等实证分析，探讨磋商制度对生态环境损害赔偿的意义，为生态环境损害赔偿磋商提出构想。

【关键词】生态环境损害赔偿；磋商制度；制度构想

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2018）07-0202-02

一、问题的提出

近年来，我国环境生态破坏事件不仅对社会公民健康和财产安全产生威胁，而且对生态环境造成严重损害。2015年，全国共发生突发环境事件330起，较2014年减少141起，其中重大事件3起，较大事件5起，一般事件322起。①根据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，生态环境损害赔偿制度中首次提出生态环境损害赔偿磋商制度，作为一项新制度，为生态环境损害赔偿传统解决途径提供新的思路。我国虽在国家层面上已经具备相应的政策，试点省份也出台了相关的法规，但是对生态环境赔偿磋商协议的法律属性应如何界定、生态损害发生后如何尽快达成磋商协议以实现生态损害的修复，以及磋商机制程序与司法诉讼如何衔接等未作出具体规定。在《试点方案》规定中，对磋商行为未作恰当阐释且规定过于简单概括，面对日益增长的生态环境损害，亟待理论完善与制度保障。

二、生态环境损害赔偿磋商的合理性必要性及法律属性分析

（一）磋商的合理性及必要性。从理论分析，生态环境资源属于国家所有，国家对环境进行保护，之前的国家公权力至上，权力自上而下，逐渐向协商合作发展，转为倒逼的模式，权力机关代表人民行使公共权力。磋商并不是随心所欲的，从效益的角度分析，行政执法资源有限，需要通过生态环境损害赔偿磋商，促进损害赔偿的履行，环境修复工作的有效开展。从价值分析，首先按照哈贝马斯的法律哲学观点，法律的核心是公共意志在公共领域的体现，协商的正义强调通过相互的对话和理性的协商，对法律事件达成一致意见，形成法律规则，需要公众的沟通对话与参与。其次契约理念中包含的平等互利思想，能够促进磋商过程中赔偿义务人双方主动的履行赔偿义务。最后在法庭之外找到高效的替代性纠纷解决方案。

随着我国社会的高速发展，生态环境损害日益增多，环境诉讼案件的迅猛增长，环境诉讼举证难、责任主体认定难、赔偿数额高等难题，使得诉讼制度不能满足生态环境损害纠纷处理。而生态环境的救济通常以行政或者刑事救济为主，忽视受损生态环境本身的修复，重处罚轻生态环境利益。需要通过磋商建立一种以恢复生态环境损害为目的的救济模式。建立磋商制度可以在达成磋商协议后，督促赔偿义务人履行义务，即使未能达成磋商协议，赔偿权利人也可以利用在磋商过程中收集的相关证据，为诉讼提供便利。

（二）磋商的法律属性。磋商的主体，一是国务院授权的省级政府，省级政府可以根据国务院授权相应的环保部门进行索赔；二是对生态环境损害负有赔偿责任的。磋商本质上是民事性质的协议或者合同，在磋商的法律关系中，赔偿权利人应当作为生态环境与公共利益的代表者同另一方进行磋商，避免传统的行政命令式治理生态，通过平等协商的方式确定生态损害赔偿协议和修复方案。

磋商协议带有行政色彩，协议一方当事人就是行政机关，其自身负有生态环境管理修复的职能。在委托鉴定评估、选择磋商范围、修复生态环境范围的确定等方面行政部门起到主导作用。

三、国内外生态损害赔偿磋商的实践探索

（一）国内生态环境损害磋商的政策与实践――以贵州为例。依照《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》对生态环境损害赔偿磋商制度的定义，磋商机制即发生生态环境损害后，由行政机关主导调查评估，制定修复和赔偿方案，与赔偿义务人进行磋商，达成一致意见后形成损害赔偿磋商协议。贵州省作为生态环境损害赔偿的试点省份，出台了《贵州省生态环境环境赔偿磋商方案（试行）》，方案明确对生态环境损害赔偿磋商遵循的原则、磋商的主体、磋商程序的启动条件、磋商程序及内容、生态环境损害赔偿协议司法登记确认、保障措施等重大问题进行规定。在试点的过程中，贵州省某非法倾倒泥渣损害生态环境事件，涉案企业两家，贵州省环保厅作为贵州省政府授权的赔偿权利人，与赔偿义务人进行了磋商，达成一致，签订了赔偿协议，并向当地人民法院申请了司法确认。②

（二）国外生态环境损害磋商实践――以俄罗斯、美国为例。俄罗斯联邦《环境保护法》第1条规定，?⒁蚧肪澄廴径?造成的自然生态系统退化或自然资源衰竭作为一类独立的损害，称为“环境损害”。③俄罗斯的生态环境损害赔偿的立法比较完备，在《俄罗斯环境保护法》中明确规定不仅利用自然者付费，而且损害环境者也要赔偿。对因为生态环境损害造成的人身财产和生态环境本身造成的损害都需要赔偿。其主要通过诉讼程序进行追偿，由国家机关、检察机关、公民、法人等提起赔偿诉讼，由法院对起诉进行审理。除了诉讼，俄罗斯环境保护法还探索诉讼外的途径，并在 《俄罗斯环境保护法》中进行规定。④

在美国《油污染法》中也提供了生态环境损害赔偿的法律依据，但将其称为自然资源损害，并且明确自然资源损害的界定与自然资源的范围。《油污染法》同样为大部分的自然资源保护提供了强有力的保障。美国的生态环境损害赔偿机制主要通过三种方式进行追偿，一是诉讼的途径；二是联邦政府等公共机构作为受托人对生态环境损害向污染责任人索赔；三是美国的超级基金法。美国在生态环境损害赔偿实践中大量采用了磋商与和解的方式，涉及生态环境的各个领域。

四、生态环境损害赔偿磋商制度的构想

（一）磋商制度的原则。磋商的原则包括合法性、自愿性、有限性、平等性。合法性要求磋商的内容，程序等符合相关法律规定；自愿性要求磋商应当自愿的参与；对于行政机关代表国家行使索赔权，不能单纯追求磋商的结果而忽略有限适用的原则。这里所指的平等性应当界定为形式上的平等性，在整个磋商过程中，是否启动磋商程序、损害赔偿的方案等具体工作的推进都由行政机关主导。

（二）磋商协议的内容以及程序。在坚持磋商规则原则的情况下，为了使磋商制度有效发挥作用并保障磋商工作的顺利进行，必须遵循一定的程序。

首先，赔偿义务人对于赔偿权利人或者有关部门的调查评估结论有异议并有证据证明，磋商的双方当事人可以就鉴定评估结论和损害事实认定进行讨论，鉴定评估机构应当对鉴定评估中有异议的结论作出解释性说明，必要时委托其他鉴定机构重新进行鉴定；经过调查评估后，对受损害的生态环境需要修复和赔偿且能够确定赔偿义务人，赔偿权利人应当依职权主动启动磋商程序。

其次，通知生态环境损害赔偿义务人参加磋商，生态环境损害赔偿专业性强，责任主体难以确认，赔偿的数额量化困难等诸多难题，需要赔偿义务人和赔偿权利人对磋商内容等相关事项充分的讨论和协商，赔偿权利人可以事先以书面形式将磋商事由、磋商范围、磋商时间、地点、意见反馈方式等事项事前告知赔偿义务人。另外赔偿权利人与赔偿义务人在进行磋商的过程中应当重视时效性，如果经过第一次磋商没有达成一致意见而磋商双方仍有意愿进行磋商的，赔偿权利人应当在不违反相关程序的情况下组织开展进一步磋商，需要注意的是应当控制磋商次数，不能反复磋商，否则将会影响整个赔偿和修复工作的开展。如果赔偿义务人不同意磋商，赔偿权利人应当立即终止磋商，改为诉讼途径解决。

最后，磋商达成一致意见，应当签订磋商协议。磋商的协议应当包括生态环境损害赔偿金的赔付方式、赔付的期限以及生态环境损害修复方案。确定修复启动时间后应当严格按照修复工作迅速有效开展，对于生态环境损害范围较广的，根据环境污染和生态破坏程度等具体情况，协商确定修复时间、修复办法。赔偿权利人和赔偿义务人可综合考虑生态环境恢复方案的工作量、工作难度、工作所需时间、修复受生态损环境的成本、现有的技术水平等因素进行磋商，形成磋商协议；根据赔偿义务人经营状况、主观过错、支付能力等，明确赔付的具体时间，酌情考虑分期赔付，探索赔偿金赔付与环境公益劳动的结合模式。赔偿权利人和赔偿义务人磋商协议的确认可分为两种方式，一种按照诉调对接的模式，由法院来出具民事调解书；另一种由基层法院出具司法确认书。

磋商虽然对于处理生态环境损害赔偿纠纷简便快捷，但也存在不足，即签订的磋商合同或协议不具有法律强制执行力，如果赔偿义务人不履行合同或协议约定的义务，法院无法强制执行。因此在制度设计时，对于磋商协议的执行和赔偿诉讼的提起，经过法院确认后可申请执行。在磋商未达成一致或者赔偿协议司法确认前赔偿义务人反悔拒不履行赔偿协议的，相关生态环境保护职能部门可以依法采取代履行等行政强制措施，确保生态环境得到及时有效修复，由法律规定的机关和有关组织提起诉讼，具体的管辖法院参照环境公益诉讼的相关规定。

五、结语

生态环境损害赔偿的目的在于生态环境的修复而非处罚，生态环境损害赔偿履行困难，对于损害评估的专业性强要求高，受损的环境修复难等问题，需要在生态环境损害赔偿中引入磋商机制，由省政府授权的有关行政部门作为赔偿权利人与损害赔偿义务人进行磋商，一方面可以解决法院对于审理生态环境损害赔偿案件专业性不强的问题；另一方面还能有效节约司法资源的问题。由于生态环境损害的复杂性、多样性、不确定性，需要对磋商制度进行不断地探讨与实践。

注?：

①环境保护部.2015年突发环境事件基本情况.http：///2017-04/10/content58283.htm

③马骧聪译.俄罗斯联邦环境保护法和土地法典[M].北京：中国法制出版社，2003，2-3.④秘明杰.俄罗斯环境损害赔偿法律制度探究[J].中国石油大学学报（社会科学版），2014，30（4）：55-59.参考文献：

[1]竺效.生态损害的社会化填补法理研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007.[2]杨朝霞.论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性―以环境权理论为基础的证立[J].法学评论，2011（2）.

第三篇：医疗事故损害赔偿问题研究（2）

【关键词】 医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、医疗事故损害赔偿

医疗事故损害赔偿是把医疗单位的民事责任和

患者或者家属的合法权益具体量化，反映着加害人承

担民事

责任的程度和受害人合法民事权益受保护的程

度。《民法通则》划定了赔偿范围，却没有明确赔偿的具

体方法。《条例》对此虽做了相关规定，但与《最高人民

法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《最高人民

法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释)》(以下简称《精神损害赔偿解释》)相比，却不

尽如人意。笔者认为，在确定医疗事故损害赔偿的具体

数额问题上．首先应明确赔偿范围及标准．即哪些项

目的费用应当赔偿以及按照什么标准来赔偿。

(一)医疗事故损害赔偿范围和标准

按照民法一般原理．有损害即有赔偿，“实际损失

实际赔偿”。因此根据价值规律与公平原则的要求，全

面赔偿原则已是各国司法实践的通例．也是现代民法

理论中的基本原则之一。笔者赞同此种观点。全面赔

偿原则即对侵害行为不论行为人主观上是否出于故

意还是过失．也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均

应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事

赔偿的范围．它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿

间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿精神损害。

①正是通过对损害的全面赔偿．使责任人负担某种不

利益．在补偿受害人的损失、维护其权利的同时，制裁

责任人的过错行为．从而充分起到民事责任制度应有的作用。按照《条例》的规定，赔偿只是针对人的伤、· 69 ·

· 学位论文·

残、亡已经引起的和即将引起的物质损失．不能认为

是生命健康的一种价值或价格。除直接物质损失外，对可能造成的间接损失，如就业、升学、住房等问题不

在赔偿之内。《条例》规定赔偿的项目主要包括：医疗

费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助

费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住

宿费、精神损害抚慰金和参加医疗事故处理的患者近

亲属所需交通费、误工费、住宿费 这12个赔偿项目

应按照实际情况确定，并一次性结算。需要指出的是，继续治疗费是将来可能发生的费用，一般情况下．应

待将来实际发生后另诉。

《条例》关于赔偿的规定，改变了《办法》规定的一

次性限额赔偿办法．扩大了赔偿的范围．提高了赔偿

标准．且对医疗事故受害人是否实行精神损害赔偿做

出了定论。然而该赔偿范围比最高人民法院《关于审

理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以

下简称为《人身损害赔偿解释》)规定的范围要窄。两

相比较．后者比前者增加了必要的营养费、必要的康

复费、康复护理费、适当的整容费等4项费用，而且赔

偿标准要比《条例》规定的标准高，即使是限额赔偿的《国家赔偿法》，其赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准

高。如误工费赔偿，规定最高赔偿为医疗事故发生地

上一职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定的5倍降低了2倍。致人死亡的，仅赔偿丧葬费和相

当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金，而

《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一职

工平均工资的20倍。造成患者残疾的．仅赔偿3年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳

动能力的要赔偿10—20倍的职工年平均工资。‘国

家赔偿是有限赔偿．其赔偿数额本来就是各种赔偿中

比较低的。而现在《条例》所规定的各种项目的赔偿标

【作者简介】武毅(1970一)，男，山西大学法学院2004届法律硕士，山西省运城市盐湖区人民法院庭长。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飞，《论医疗事故中民事责任的若干问题》。载于http：／／www.xiexiebang.com／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》。载于《人民法院报)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《医疗纠纷民事诉讼中适用(医疗事故处理条例)若干问题探讨》。载于《中国卫生事业管理)2002年第12期(总第174期)第736页。

⑥ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 杨立新，《医疗事故处理条例三论》。载于http：／／www．yanglx．tom。

法律与医学杂志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一块斑秃．主治医师在既未让其挂号亦未

书写病历的情况下，私自收取了患者60元的治疗费

后(未出具收款凭据)，在患者斑秃处注射了一针“甲

强龙”(当时告知患者为“生发宁”)四五天后，患者周身毛发全部变白而后脱落，后又长出毳毛。患者以此

为由起诉索赔，但医疗事故鉴定结论认为：医师诊断

正确；治疗行为符合医疗原则；患者损害与治疗行为

无因果关系；不构成医疗事故。鉴于上情，人民法院审

理中认为被告主观上有过错，医师没有尽到谨慎注意

义务同时还侵犯了患者的知情权，且医师所在医院疏

于防范(医师未作病程记录，即无病历)，故被告应承

担相应赔偿责任

从上述法理分析和案例分析可得出结论：生命健

康权是公民最基本的权利，是公民享受其他一切权利的基础，我国《宪法》、《民法通则》对此权利的保护都

作了相应的规定。而医疗事故所侵害的正是患者的生

命健康权，这种权利必须依法保护，而且这种保护只

能是在实际获得赔偿的基础上才能得到真正落实，只

有这样对受害者来说才是公正的，所以“对于鉴定机

构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构

确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民

法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关

于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责

任，以保护患方的合法权益”。①

(三)惩罚性赔偿规则在医疗事故损害赔偿中的适用

惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性

赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害赔偿的数额，它具有补偿受害人遭受的损失、惩

罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法

中采用，不过它的发展不仅对美国法产生了影响，而

且对英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。

②一般认为，惩罚性赔偿制度主要适用于侵权案件，但是近年来也逐步扩展到合同纠纷。

1．惩罚性赔偿的源流、功能与特点

惩罚性赔偿是英美法系中普通法的一种法律救

济措施，它最远可以追溯到《出埃及记》描述的宗教法

中，《出埃及记》记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别

· 71 ·

人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头

牛或四只羊。”⑧也有学者认为该制度起源于古巴比

伦的法律，还有的学者认为多倍的赔偿早在两千多年

前的古希腊、罗马已经采用。④自19世纪以来，惩罚

性赔偿转向制裁和遏制不法行为，不仅适用于侵权案

件，也适用于合同案件。20世纪以来，惩罚性赔偿逐

渐使用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高

惩罚性赔偿具有不同于填补性赔偿的明显特征，主要表现在：

一是加害人实施了一定程度的恶性行为．这种行

为是受到法律和伦理否定的，具有反社会性和道德上的可归性。因为惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过

失非常大的，为社会所不容的行为，被课以惩罚性赔

偿的对象，在主观上应该是有意的、随意的、放任的。

否则就不能适用惩罚性赔偿。

二是从赔偿的数额来看，并非限于受害人的实际

损失，而是高于受害人的实际损失。法官在确定数额

时。主要考虑的是受害人的实际损害和加害人的财产

状况。

主观故意的主观归责特征和高于受害人实际损

害的赔偿标准使得惩罚性赔偿不仅具有补偿的功能，还同时具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的损失可以通过这一赔偿而得到补

偿。由于惩罚性赔偿是在填补性赔偿的基础上又对加

害人课以更大的赔偿数额，因此受害人可以通过侵权

之诉，使其损失得以弥补。

二是制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对那些具有

不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是

要对故意的恶意的行为实施惩罚，从而达到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分为一般的遏制和特别的遏

制，前者是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般

人产生遏制作用，后者是指对加害人本身的威吓作

用。

2．医疗事故损害赔偿适用惩罚性赔偿的可行性

首先，具有“欺诈”性质的医疗事故损害赔偿可适

用惩罚性赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称

《消法》)第49条规定：“经营者提供商品或者服务有

① 黄松有，《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》。载于《民事审判指导与参考)2003年第2卷(总第l4卷)第17页。

② 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2ooo年第4期。

③ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第107页。

④ 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)20oo年第4期。

· 72 ·

欺诈行为的．应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失．增加赔偿的金额为消费者购买商品的价值或

接受服务的费用的一倍”，该法条是我国立法史上第一次对惩罚性赔偿所作的规定。

对该法条的理解重点是在“欺诈”。欺诈是指一方

当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情

况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。它有4个

特征，一是经营者实施了告知消费者虚假情况或者向

消费者隐瞒真实情况的行为。二是经营者主观方面是

故意。即明知自己的行为会导致消费者产生错误的意

思表示，却希望或放任这种结果的发生。三是经营者的欺诈行为与消费者的错误意思表示之间有因果关

系。四是消费者的意思表示不真实。①因此笔者认为

医疗机构采用欺诈手段向患者提供药品或者医疗服

务给患者造成了严重损失，形成了医疗事故，且患者

提出了增加赔偿其受到的损失要求时，该损害赔偿可

适用《消法》中惩罚性赔偿的规定。

其次，主观上具有故意的医疗事故，可适用惩罚

性赔偿。

在我国的侵权行为法中，医疗过错是专家责任的一种。随着社会的发展．人们对正义和公平的理解也

发生了实质性的变化。现代民法理念已由以往的形式

正义转向实质正义，医疗事故纠纷的价值取向也越来

越注重保护患者的合法权益。②医务人员作为“具有

专门知识或专门技能”的专家在医疗活动中如果存在主观过错，就应当承担更加严格的责任。民法典草案的《人大建议稿》与《社科院建议稿》对此均作了专门的规定，“因此学者们认为医疗过错中医疗机构所承

担的实际上是一种严格责任”。③

由于我国的损害赔偿大都是采取的填补性赔偿

原则(也称同质赔偿原则)，所以现有法律对医疗机构

及其医务人员的故意行为所导致的医疗事故最多只

能进行填补性赔偿．但这已不能适应当前的形势。一

是填补性赔偿对患者的救济严重不足。患者在请求救

济时，诉讼的时问延长、诉讼成本增加、胜诉的风险加

大．以至于获得赔偿被戏称为“幸运中彩”．以致患者

因与其利益与诉讼成本相比较，实际获得的赔偿较

少。二是填补性赔偿不足以体现侵权行为法对医疗机

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

构及其医务人员的制裁功能。“侵权赔偿责任不仅要

补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人”．④“只

有个人的财产被认为是赔偿的主要来源．威慑的鞭子

才能结结实实、无可闪避地打在责任人的身上”。⑤

因此对于主观上具有故意的医疗事故，应当适用

惩罚性赔偿。正是基于上述的原因，《社科院建议稿》

第1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具

有感情意义的财物的，法院得在赔偿损害之外判决加

害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金” ⑥

四、医疗事故鉴定

医疗事故损害赔偿纠纷是一类技术性很强的案

件，由于涉及专门的医学知识，行政处理者或者司法处

理者对医学知识往往不甚了解，因此医疗事故鉴定就

显得极为重要，甚至可能成为案件胜负的决定性因素．

这就决定了医疗事故损害赔偿纠纷案件的医疗机构和

患者都不能不对此给予高度的重视。但是我国在医疗

事故的鉴定问题上，却存在着相当多的问题．诸如鉴定的效力、多头鉴定等，下面笔者谈谈自己的看法。

(一)医疗事故鉴定评析

医疗事故的鉴定，是指对医疗事故做出技术审

定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指

导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关

系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。《条例》

第20条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组

织．并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次

鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国

有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。针对司法实

践中的主要问题，笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴

定效力作如下分析：

1．医学会鉴定不存在最终鉴定

《条例》第21条规定：“设区的市级地方医学会和

省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会

负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直

辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中

华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都

不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例

① 金多才，《关于医患纠纷的法律思考》。载于《人民司法)2000年第8期。

② 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2000年第4期。

⑤ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第11o页。

⑥ 梁慧星负责的课题《中国民法典草案建议稿》。法律出版社，2003年5月版第325页。

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

外。若当事人不服，仍愿意委托医学会鉴定的话，就存

在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行

新的鉴定．当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。《规定》第29条规定：“审判人

员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内

容：..”。由此可见，法官对医疗事故鉴定结论有审

查权．可以审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事

故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性．从而做出自己的判断，以准确认定案件事实。对于不符合上述4个“合法性”

要求的医疗事故鉴定结论不予采信，可以通过法庭，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，做出准

确的鉴定结论来。①

2．医疗事故鉴定是否必须

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅伤后

入住被告某市医院治疗．同年12月2日发现其食管

破裂并已严重感染．12月4日患者死亡。司法鉴定认

为李某系气管、食管、胸导管破裂，并发感染、失血性

休克，致呼吸、循环衰竭死亡。2002年3月7日中级

法院刑事判决以此为由，认为医院漏诊有责，判令刑

事被告人承担刑事责任和部分民事责任，死者家属作

为附带民事原告人上诉后高级法院维持原判。死者家

属遂以医院漏诊为由提起医疗事故损害赔偿诉讼，诉

讼中医学会以被告无违规、无过失为由，认定被告的行为不构成医疗事故。法院民事判决在此基础上认定

了司法鉴定的效力．对医疗事故鉴定结论未予采信，遂判令医院赔偿相应损失。

从上述案例可以看出：医疗事故鉴定在诉讼中只

是证据的一种，其性质是专家证言，也不是人民法院

处理医疗事故纠纷的惟一依据。在诉讼中，如果没有

进行医疗事故鉴定而凭借其他证据就能分清责任的话．医疗事故鉴定就不是必需的了。在我国现行的医

疗事故纠纷民事诉讼中，作为解决纠纷的证据使用的还有一种鉴定，即医疗事故纠纷的司法鉴定，也称医

疗过错鉴定。二者在鉴定的法律依据、鉴定机构、鉴定的目的和范围、鉴定工作的委托方式、受理鉴定的权

限上均不一样。

进行司法过错鉴定的前提条件有以下4种情况：

一是医疗事故鉴定结论不合法的；二是有证据证明医

疗事故鉴定存在漏项，且当事人申请涉及该漏项的；

· 73 ·

三是医疗事故鉴定部门以该纠纷超过鉴定申请期等

理由不予鉴定．而人民法院必须依据相关鉴定结论才

能定案的：四是医疗事故鉴定结论为不属于医疗事

故．而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责

任及程度进行司法鉴定的。②由此可见，在诉讼中当

事人可以选择进行医疗事故鉴定或者医疗过错鉴定，医疗事故鉴定并非必不可少。

3．重复鉴定、多头鉴定的认定

审判实践中，应如何分析、认定鉴定结论的效力

呢?笔者认为应区分不同情况认定：

(1)因医疗事故鉴定书在诉讼中所起的作用是证

据．案件审理中只有医学会立案前出具的鉴定结论

时，应重视其鉴定效力。由原被告双方进行质证，如果

双方对鉴定结论均无异议，鉴定就成为划分责任、解

决争议的重要依据。如一方当事人不服医学会的鉴定

结论，可适用《规定》第25条，即由不服的一方在法院

指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费，逾期

则法院对医学会鉴定结论予以认定；若双方均不服医

学会鉴定，则适用《规定》第26条，即由双方共同协商

或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。

(2)案件中出现立案前的重复鉴定或多头鉴定结

论时．诉讼中可组织双方当事人参加听证会，当事人

对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定，是否法院指定或当事人单

方委托。若当事人达不成共识．不能认可某个鉴定．则

适用《规定》第26条，由当事人共同协商或由法院指

定重新鉴定(包括司法鉴定)。应当注意的是：为减少

重新鉴定引起的诉累，听证会上或庭审中应邀请各个

鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原

因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询。另外，当事

人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出

庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定

人之间互相询问、对质。

(3)进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门

作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，除了《规

定》第27条第1款规定的4种情形之外，应不予准

许。若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质

证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定。

(二)医疗事故网上鉴定的构想

随着科学技术的发展，网上购物、网上就医、电子

(下转80页)

① 潘善斌，《医疗事故诉讼若干问题探讨》。载于：《安徽农业大学学报》(社会科学版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高级人民法院民一庭，《当前医疗纠纷的特点、难点及审判对策》。载于《民事审判指导与参考》，2003年第2卷(总第l4卷)148页。

· 8o ·

关节功能评定．后足部分须拍侧位片，前足、中足部分

拍前后位片。(见表16)

十、各种评定方法复合原则及下肢评定步骤

1、仔细检查患者和诊断疾病；

2、确证下肢损伤或疾病已医疗终结：

3、检查下肢各解剖区域功能障碍情况，对照表

1～16功能评定标准及表17选择合适的标准进行评

定．注意不能重复计算；

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17进行复合，表中两项交叉如为“×”

表示不能复合。每处损伤如可用不同方法评定，结果

有差异的，取数值最大的评定方法。然后将下肢功能

障碍转换为全身功能障碍值．最后将同一下肢各处功

能障碍的值进行ab复合。

5、如两下肢均有功能障碍，将两下肢分别评定．

然后再用ab复合双侧全身功能障碍值。

表17 各种评定方法复合肢体长度

步态分析

肌肉萎缩

肌力

关节活动

关节炎

截肢

疾病损伤

外周神经

肢体长度 步态分析 肌肉萎缩 肌力 关节活动 关节炎

×

疾病损伤 外周神经

举例2：女性，35岁，被高空坠物砸伤双下肢，右踝关节骨折，右踝关节活动障碍，跖屈8o，背伸5。，并发创伤性关节炎，x线显示关节间隙为

2mm．右小腿肌肉萎缩较对侧少3cm；左足第3、4、5趾从跖趾关节缺失。诊断：右踝关节骨折并发创伤性关节炎，左足第3、4、5趾缺失

计算：

右下肢．可用关节活动度、肌肉萎缩、关节炎方法评定．查表3关节活动度丧失占下肢功能障碍比例为15％+7％=22％，查表8肌肉萎缩占下肢

功能障碍的13％。查表16关节炎x线分级占下肢功能障碍的15％，根据表17，三者不能相互复合，取其中最大值，则右下肢功能障碍碍为22％，转

换为全身功能障碍为9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾从跖趾关节缺失，每个足趾缺失占全身功能障碍的1％，则左下肢功能障碍占全身功能的3％。

再将双下肢复合，则双下肢功能障碍占全身功能为12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73页)

合同、网络银行已经屡见不鲜，那么医疗事故鉴定可

否实行网上鉴定呢?20o0年2月23日的《法制日

报》、2o01年10月19日的《人民法院报》等都对此作

了深入探讨，笔者对此深有同感。下面借鉴其他学者的观点将‘网络鉴定”的实施设想详述如下：

(1)网络“双盲”鉴定制度。发送者在发送电子邮

件时隐去医患双方的姓名(包括诊治医生的姓名)；通

过相应技术处理，使邮件发送者也无法知道邮件接收

者的姓名、地址；参与鉴定专家由电脑随机选择，避免

掺杂人为因素。

(2)建立网络专家库制度。将众多医学专家按专

业详细分组。专家不仅应该具有相应的技术水平，而

且还应具有廉洁、公正等基本素质。同时，网上的医学

专家不应仅限于国内，对于罕见病种的学科，应吸收

国外专家参与。

(3)先立案后鉴定制度。避免由于鉴定迟滞，患者

① 乔世明，《医疗事故网上鉴定》。载于《人民法院报》2oo1年1o月19日。

投诉无门而酿成的种种事端．减少不安定的因素。网

络鉴定由法院主持。法院配备既精通电脑、又具有医

学知识的专人调取专家、发送电子邮件。邮件的内容

不仅应包括病历，而且还应包括患方的陈述．以及经

法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料。

(4)异地专家鉴定制度。即在排除本省、市、自治

区专家的前提下，由电脑随机选择足够数量的异地专

家进行鉴定的制度。

(5)网络鉴定监督制度。网络鉴定依据少数服从

多数的原则做出结论，结论报告应签署鉴定专家的姓

名．一定时期后，对鉴定专家进行“业绩”核查，对于错

鉴次数较多者，应取消其鉴定成员的资格。

(6)网络有偿鉴定制度。对于参与网络鉴定的专

家．给予较为优厚的报酬。此笔酬金由申请鉴定者预

先支付，结案后由败诉方承担。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)

第四篇：合同解除损害赔偿基础问题研究

合同解除损害赔偿基础问题研究1999年11月9日，南京市易发房地产公司与南京洋霸保温材料有限公司（原名为南京兴成保温材料有限公司，1999年12月6日经南京市工商行政管理部门批准，变更为现名）签订《全同书》，约定洋霸公司购买易发公司开发的座落于本市虎踞南路44号601室商品房一套，购房款及代办费等合计418695元。洋霸公司支付易发公司现金108695元，易发公司将房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保温材料冲抵。若因屋面保温材料质量问题或供货不及时造成易发公司损失，由洋霸公司承担全部经济损失，并承担由此引起的全部后果。若一方违约，应承担20%的违约金，并承担全部经济损失。合同签订后，洋霸公司于当日给付易发公司购房款及代办费计108695元。易发公司在同年11月8日给洋霸公司出具领取房屋钥匙的凭据。在合同签订后，为支付房款，洋霸公司向建设银行南京分行贷款10万元；洋霸公司为购买房屋装璜材料，南京金盛装饰城签订装璜材料买卖合同，并支付了3万元定金，由于房价不断上涨，易发公司后悔房屋卖价较低，故迟迟不交钥匙给洋霸公司。同年11月25日易发公司销售部给公司报送《关于解除我公司与南京市兴成保温材料有限公司合同书的请示》一份，其主要内容为：经工程部审核兴成公司未能提供屋面保温材料及完整的产品样本，亦未能提供产品行业及国家标准。现兴成公司提出解除合同，并退还已付房款108695元，请公司领导予以考虑退款。洋霸公司法定代表人陈可君在该请示报告上签名，但未作任何意思表示。同日，易发公司法定代表人鲁顶在该请示报告上签字同意用转帐支票退房款。易发公司销售部经理在洋霸公司持有的《合同书》上打叉，并注明作废。易发公司于同年11月30日、12月2日分两次退还购房款108695元，洋霸公司出具了收据。后洋霸公司诉至南京市建邺区法院，要求易发公司赔偿洋霸公司为履行房屋买卖合同而向银行贷款的利息损失、被易发公司占用资金的利息损失及因房屋买卖合同解除而导致购买装璜材料的定金损失共计41869.50元。南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。

一、合同解除所生损害赔偿概述众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济。[1]现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。笔者认为合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿，由于对合同解除的定义认识不同，必然对合同解除损害赔偿的范围认识不同，而且对合同解除与损害赔偿能否并存的不同认识更加会影响本文讨论命题的成立。不过令本人欣喜的是合同解除与

损害赔偿可以并存的观点已经稳占上风，这一点在后面将有专门论述这里无须多谈。要想进一步理解合同解除损害赔偿的概念，必须对合同解除作进一步的细化，关于合同解除的定义目前存在争议。我国多数学者认为合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权、债务归于消灭的行为，也是一项法律制度。它可分为法定解除与约定解除。[3]我国民法学者王利明、崔建远等均持此观点。但我国也有学者反对这种观点，主张协议解除是无解除权的当事人合意的结果，它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，其效力应依新合同而定，而不能适用民法关于合同解除的规定。因而，协议解除不应属于合同解除的范畴。[4]也有人认为协议解除是合同自由的应有之意。无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围，是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。[5]我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为：

1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。

2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。

二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别

（一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为：契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。认为二者主要的区别就在于此。[8]笔者认为，合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。合同的解除依其本义应发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不需要再履行合同义务，因此，也是向将来发生效力的。而合同终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，故当事人不发生恢复原状的义务。而且合同解除与合同终止的情形也不一样的。我国以前的《涉外经济合同法》第29条规定：有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：

一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；

二、是一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；

三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；

四、合同约定的解除合同条件已经出现；第31条规定，有下列情形之一的，合同即告终止：

一、合同已按约定条件得到履行；

二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；

三、双方协商同意终止合同。而从我国合同法的规定来看，我国合同法第九十一条规定：有下列情形之一的、合同权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务。而对合同解除的情形同《涉外经济合同法》，相比变化不大。由此可见，合同终止与合同解除的适用范围仍然在合同法中规定不同。从《合同法》第九十一条规定看，除第九十一条

（二）项规定外，合同终止的意义等同于债的消灭。这可与外国的立法规定比较看出。如法国民法典第1234条规定，债有下列情形之一即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典在债的关系的消灭这一标题下列出四种原因：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典在德国民法典的基础上增加了第（5）项：混同。我国台湾民法典与日本法对此规定相同。可见我国《合同法》合同终止的含义等同于债的消灭。而合同解除虽可导致合同的消灭，但并不足以导致合同之债的消灭，可能转化为损害赔偿之债，在司法实践中，合同解除导致债的消灭的情形很少，只有在双方互免债务或履行情况正好平衡时才可能出现。可见合同解除应不同于合同终止。但我国《合同法》对合同解除与合同

们的目的是使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作赖利益。（the reliance interest）再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺了的履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益（the expectation interest）。三种利益并未给司法干预提供同等的理由，可以说司法干预之必要依列举三种利益之顺序而减弱。对返还利益司法干预力最强，法律之所以对信赖利益进行保护，富勒认为是补救和预防因信赖所致之损害的需要，及增进对商事协议之信赖的需要。富勒还认为，期待是一种可计算的现存的价值，并且法律对期待给予保护。富勒的理论被美国《合同法重述》第2版采纳，具体体现为第2版新增加的第344条中。虽然信赖利益赔偿对法律的安定性提出了挑战，但这正是法律妥当性的要求，是近代民法向现代民法转变的体现。15 对合同信赖利益进行赔偿也是诚实信用原则的要求和法律道德化的结果，笔者认为对合同信赖利益，不应局限于合同未成立时，在合同成立履行完毕前，合同信赖利益仍应存在，信赖利益不仅应包括消极利益，还应包括积极利益，即信赖合同成立后为合同履行作出的积极付出。我国台湾学者认为信赖利益限于消极利益或消极的契约利益的观念需要修正。16 而且从富勒的论述看，合同上的信赖利益并不局限于消极利益，对于积极付出产生的损害仍属信赖利益赔偿的范围。信赖利益是当事人为获得期待利益而支出的费用和代价，因此，不管是否发生违约，一方当事人对另一方将要履行合同产生信赖，都会支付此种代价，即使不发生违约，此种代价也是必不可少的，不支付此代价就不能获得对方的履行和利润。17 正如科宾所指出的，这些费用并不是因为违约而造成的，它们是因为信赖合同本身而支付的，因为违约的发生而使此种费用不能得到补偿。18 合同解除后的责任、给付不能的责任、不履行合同的责任都适用信赖利益赔偿。19 从我国《合同法》第一百一十三条规定看，我国《合同法》上损害赔偿的范围既包括既有损失，又包括可得利益。实际上已经包括了信赖利益赔偿在内。所以基于非违约场合合同解除产生的损害赔偿的依据在于信赖利益说，符合我国《合同法》的规定。

四、小结本文所讨论的案例中，洋霸公司因易发公司提出解除合同而产生的损害赔偿，实际上是洋霸公司与易发公司在协商解除合同产生的，它不是基于法定解除权的合同解除产生的损害赔偿，不是一方明显违约产生的，而是在洋霸公司无过错情况下产生的损害赔偿，易发公司虽与洋霸公司协商解除合同，但易发公司作为首先提出解除合同的一方应赔偿洋霸公司因信赖合同将要履行所支付的代价及费用。洋霸公司要求易发公司赔偿的损失是因合同解除所产生的损失，而且包括信赖利益的赔偿问题，属于合同解除损害赔偿的范围，符合广义合同解除损害赔偿的情形。

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第五篇：医疗事故损害赔偿问题研究（1）

【摘要】 本文以《医疗事故条例》与民事法律、法规及司法解释的冲突为切人点，首先从医疗事故的构成要件着手

分析，将医疗事故界定为“医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规

范、常规，过错造成患者人身损害的事故”，拓宽了医疗事故的范围，并在此基础上着重强调医疗机构的谨慎注意义务．缩

小了医疗事故的免责事由。其次，经过分析认为医疗事故损害赔偿责任的性质是侵权责任与违约责任的竞合。在实践中应

根据当事人意思自治原则区别对待，适用不同的归责原则，同时指出了赔偿范围与标准以及医疗事故鉴定的不足．批驳了

“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”的错误观点，论证了惩罚性赔偿原则在医疗事故损害赔偿纠纷中适用的可行性．提

出了医疗事故网上鉴定的设想。最后为了强化对患者的司法救济，分散医疗机构的风险．消化医疗机构的损失。平衡医患

双方的利益冲突，构筑完整的医疗事故损害赔偿体系，对医疗责任保险的保险范围、除外责任提出了自己的看法．同时提

出医事法律应借鉴其他法律的相关规定，对医疗责任保险做出强制投保规定的设想。

【关键词】医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险

【中图分类号】d922．16； r0

5【文献标识码】a

【文章编号】 1007—9297(2004)04—0308一o8

research into compensation for damages in medical accidents．wu yi．sde lake direct of yuncheng c shanxi province，044000

【abstrad】，i1his paper demed with the pmblem of compensation for damages in medical accidents．it is a topic of general

interest as well as a dificulty in trials．，i1he author emphasized the measures for handing medical accidents，the civil laws，reg—

ulations and iudicature interpretions．an medical accident was defined as breaking the law of health，administrative regulations，branch rules，and rules for medical care，medical organization and it is the people working in the organization causes the dam—

ages．therefore this definition widens the region of medical accident，emphasizes the liability of acting cautiously，and narrows

the reason for free liability．，i1he nature of medical accident is the existence of liability for tort and liab ility for breach of the con—

tract．in practice，it should be dealt with according to the autonomy of diferent parties，use dife rent rules to determine duties．，i1he author pointed out the region and standard of compensating and the shortcomings of determ ination．it is wrong that compen—

sation is not needed if a medical accident is not determ ined．，i1he author discussed the practice of rules for compensating in the

dispute and suggested online determ ination of medical accidents．in order to strengthen the legal relief to the wounded，cater the

medical organization’s risk and remove their losses，balance the benefit conficts of the physician s and suferer，build a complete

system of compensation，the author described his view about obligation of freeing from liability，medical insurance region，and li—

ability insurance for medical accidents according to other laws and regu lations．

【key words】medical accidents；compensation for damages；identification of the accident；liability insurance

引 言

我国现行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)

与1987年颁布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办

法》)相比，在医疗事故的性质、技术鉴定、举证责任、赔

偿制度等方面均做出了较为准确的规定，这为正确处

理医疗事故，保护医患双方的合法权益起到了积极的保障作用。但是在司法实践当中，该《条例》的规定与民

事法律及其司法解释之间仍然存在诸多冲突，由此给

人民法院的审判工作带来许多新的课题，加之近年来

医疗事故案件逐年上升。成为社会关注的热点，该类案

件已成为人民法院审判工作的难点。特别是在《最高人

民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规

定》)确立了医患纠纷案件适用举证责任倒置的规则

后，医学界、法学界对此更是见仁见智，所以笔者结合多年来的审判实践以及需要解决的问题，对此进行分

析研究，试图为我国的医疗事故赔偿纠纷的处理提供

[作者简介] 武毅(197o一)，山西省运城市盐湖区人民法院庭长，山西大学法学院2004届法律硕士。

tel：+86—359—2025i25 e-ma11：ycfywu@yahoo．con1．cn。wy516688@s1 na．com

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

有益的理论探索。

一、医疗事故界定

(一)比较法研究

在日本，著名法学家松仓丰治认为：“除去医疗设

施上出现的事故以外，凡是在医生诊断、治疗、判定预

后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生意外的恶化或者未能预测的不良后

果，可统称为医疗事故。”①可见日本对医疗事故定义

为：医疗事故是指在与医疗有关的场合，包括诊断、检

查、治疗等医疗的全过程中的医疗行为的接受者一一患

者作为被害人发生的一切人身事故。c 中医疗行为之

外的，如患者从病房的窗户坠下、器具缺陷导致患者负

伤等医院处理方面发发生的事故也包括在内。不考虑

发生原因及责任所在，而是作为一种社会现象的指称。

它相当于我国医疗纠纷一词，既包括医生在对患者实

施诊疗作为时违反业务上必要的注意义务，存在医疗

上的疏忽、过失从而引起对患者生命、身体的危害，致

死伤结果的医疗过错，也包括患者在医疗场合医生没

有医疗上的疏忽或过失发生的人身事故。

在美国，医疗事故(medical—malpractice)是指所有

具有赔偿可能的医疗事件，具体是指“医疗服务的提供

者(healthcare—provider)造成伤害的一般过失”。@美国

在立法上把凡是具有赔偿可能的医疗事件都称为医疗

事故，尽管它的形成可能有各种各样的原因。美国把医

疗事故分成3个等级：一等医疗事故是治疗和处理的不良后果。它包括由于治疗和处理过程中，在诊断上或

治疗上所发生的不正常情况，也包括在代理的医疗处

理中的不良后果，它着重于不良后果的本身，而不论其

处理过程是什么理由。例如外科手术的伤口感染、药物

过敏反应等。二等医疗事故是诊断不正确或治疗不当

产生的后果。它包括由于研究或处理，在期望结果与证

明结果之间的脱节而发生新的不正常情况。还包括实

现期望结果的失败。而期望结果是以最出色的能力，即

基本功训练有素的专家，在最理想的情况下，完成多数

病例中预期的治疗结果为判断的根据。实质上是应该

适用医疗过程中最一般的标准，它包括医疗处理中的作为和不作为。三等医疗事故是指预防和护理不完善的结果。它包括预防和护理不完善而引起的不正常情

况．是关于在适当的保健处理的标准下能预见和预防

· 309 ·

而不预防所发生的不正常情况。例如口服镇静剂的病

人，在医院的病床上跌下而造成的残废。④

在英国，只承认有医疗过失的医患纠纷才是医疗

纠纷，排斥无过失的医疗纠纷。在法律上医疗过失与其

他任何类型的过失并无不同之处，但法院对医务人员

较其他类型有过失的被告采取同情和宽大措施，这可

能是出于对医务人员职业上的同情。医疗过失属于一

种比较难以解释的侵权行为，属于民事上的责任，为了

证明任何一种医疗上的过失，必须具备以下表现：(1)被

告(医务人员)应当向原告(病人)履行关心的职责；(2)被

告违反这个职责；(31结果使原告遭到损害。⑤

由此可见，世界各国由于经济、文化、科学技术，特

别是医学科学技术发展的不同以及各国对公民人身权

利保护程度的不同，表现在立法上各国对医疗事故的界定也不一致，在内涵与外延上都有很大差异。与此相

联系，对医疗事故的处理也大相径庭。但一般来说，国

外对医疗事故的界定和处理也具有共同的特点。一是

将“医疗过错”和“损害后果”作为医疗事故的实质要

件。也就是说只要医疗机构的诊疗行为存在过错，违反

了注意的义务，给病人造成了危害后果，即为医疗事

故。二是一般将医疗事故作为民事侵权行为或违约行

为追究民事责任，主要是一种经济赔偿责任。三是对医

疗事故界定的范围较广，只要医方违反了注意义务造

成损害后果的都是医疗事故，美国甚至包括实现预期

诊疗结果的失败，注重对医患关系中弱者一方即患方的法律保护。

(二)《条例》定义之不足

《条例》第2条规定：“本条例所称的医疗事故，是

指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫

生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规，过失造成患者人身损害的事故”。《条例》对医疗事

故的这一界定，克服了《办法》对医疗事故界定的不足，但也仍然存在缺陷。

以下笔者可结合《条例》界定的医疗事故的构成要

件进行分析。

一是医疗事故的主体。医疗机构及医务人员作为

医疗事故的主体自是无可厚非的，然而医疗行为属群

体性工作，医务人员在诊断、治疗疾病过程中，离不开

医疗单位其他人员．如行政管理人员、后勤工作人员的① 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljcs3．htm

(刘小宁，《“医疗事故”界定的立法比较研究》。载于《荆州师范学院学报》，2002年第6期(社会科学版)，第6o页。

(刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．$0800．net／trouble／yljf33．htm

(李运午，《医疗纠纷》。天津：南开大学出版社，1978出版，第16～17页。

(刘小宁，《“医疗事故”界定的立法比较研究》。载于《荆州师范学院学报》，2002年第6期(社会科学版)，第6o页。

· 31u ·

配合。通常理解的医务人员是指医生、护士、药剂、化

验、检验人员．而不包括行政管理人员和后勤工作人

员。口因这些人员的不负责任的原因，在医疗活动中

造成了病人严重的人身损害事故，是否是医疗事故呢?

在实践中，因手术突然断电，电工擅离职守．无法及时

恢复线路，导致手术患者死亡事故的发生．已屡见不

鲜。②医疗机构作为责任主体是否对医疗机构内所有工

作人员在诊疗过程中造成患者人身损害的所有事故承

担责任?如果承担，那么作为医疗事故的主体应为“医

疗机构及其工作人员”，如果不承担责任．那么医疗机

构在医疗活动中因医疗管理人员、后勤服务人员的过

错造成患者人身损害则不属于医疗事故。对于此类事

故应如何处理，《条例》未作明确规定，因而缺乏明确的法律依据

二是行为的违法性。《条例》规定的违法性指医疗

机构及其医务人员在医疗活动中．必须违反了医疗卫

生管理法律、法规、部门规章、诊疗护理规范、常规。《条

例》这样规定，从表面上看，似乎是对《办法》中医疗事

故界定的缺陷(《办法》规定的是“诊疗护理过失”)的弥

补．明确了衡量医疗行为有责性的客观标准，便于医务

人员、医疗事故的处理者准确把握什么属于“医疗过

失”、什么叫医疗行为的“违法性”。其实不然，这一规定

正是《条例》对医疗事故界定的一个缺陷所在。依据《条

例》的这一规定，“医疗事故的违法性” 可做这样的理

解：作为医疗事故．其责任主体或责任人在诊疗活动中

必须是违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规。反之，若医务人员在医疗活动

过程中没有违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规，即使主观上存在疏忽大意、过于

自信的过失，或者完全是由于自身技术水平低、经验不

足的技术过失，造成患者严重的人身损害结果．也不属

于医疗事故，这个结论是十分荒谬的。因为并非只要医

务人员遵守了这些规定，就能够完全避免医疗损害行

为的发生。其原因有3：(1)医疗卫生管理法律、行政法

规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不可能将每一个

医疗行为规范化、细节化；(21即使我国医疗卫生立法、规范工作十分完善，医务人员严格遵守，也不可能完全

避免医疗事故的发生，因为医疗技术水平、医疗经验也

是影响医疗质量的重要因素．实践中往往有许多的医

疗事故正是这一因素造成，若忽视这个实际情况．必然

法律与医学杂志2004年第1 1卷(第4期)

导致将大量的技术性事故排斥在医疗事故之外，得不

到处理；(3)医疗事故从性质上讲，既是一种侵权行为又

是一种违约行为，无论属哪种行为，只须具有一般的违

法性。作为侵权行为这种违法性可能表现为侵犯他人

权利．也可能表现为直接同法律相抵触，从而违反了法

律规定的作为或不作为的义务．或表现为违反社会公

共道德准则。作为违约行为．其违法性则表现为间接的违法性，即对医疗合同确定的合同义务的违反。作为医

疗合同，勤勉注意的义务是医疗机构及其医务人员应

履行的最重要的义务。可见，因医疗损害行为导致的医

疗事故，无论是作为侵权行为，还是作为违约行为．其

违法性并不一定表现为对医疗卫生管理法律、行政法

规、部门规章和诊疗护理规范、常规的直接的违反 只

要医疗机构及其医务人员未尽勤勉注意义务．存在医

疗损害行为，给病人造成了人身损害，即具有违法性

三是主观过错。根据民法的基本理论，过失与故意

是过错的两种形式。过错是人们对违反义务的行为人

主观状态的一种推断，是法律对违反义务行为的否定

性评价 如果人们通过外在的行为而推断行为人的主

观状态是希望或放任，就是故意的过错；如果通过外在行为而推断行为人的主观状态并非希望或放任，而是

由于疏忽大意或过于自信就称为过失的过错。④

医疗过失作为医疗事故的构成要件，《条例》已作

出规定．这里不再赘言，下面看看医疗故意能否作为医

疗事故的又一主观构成要件。医疗故意是指医疗方故

意违反其法定或约定的义务给患者造成损害后果的医

疗事件或行为。这种损害的主要表现为侵害患者的生

命健康权、尸体或者器官处分权等。④医疗故意包括医

疗机构的故意和医务人员的故意。医务人员履行职责的故意行为表现很多，例如私自生产、配置未经国家专

门检验批准的药物，给患者造成误诊及医源性疾病；购

买不合格或废旧的医疗器械使患者造成误诊及医源性

疾病；擅自采集或使用未经检验的血液及血制品：使用

过期药品或明令禁止使用的废止药物等。这些行为如

系单位授权，则为医疗机构的故意。

笔者认为，医疗事故的过错形式，虽然主要是过

失，但决不仅限于过失，而且应包括故意，不能因为医

务人员的故意行为而绝对地排斥医疗机构的赔偿责

任。有学者认为：“医疗损害更主要是由于过失造成的．

因为医学伦理道德要求医师‘视病如亲’，‘永不存损害

① 吴思罕，《(医疗事故处理条例)的进步与争议》。载于《法律与医学杂志》，2002年第9卷(第4期)第197～199页。

(吴思罕，《(医疗事故处理条例)的进步与争议》。载于《法律与医学杂志》，2002年第9卷(第4期)第197～199页。

③ 刘劲松，《医疗事故的性质及构成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljf33．htm

(汪治平，《(医疗事故处理条例)在民事审判中的运用》。载于《法律适用》，2004年第1期(总第214期)．第7~8页。

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

妄为之念’．当然不排除有医师为打击报复而故意造成患者的损害。对于医师故意造成患者的损害的情况，如

果未达到负刑事责任的程度，则对患者造成损害应负

与过失情况下相同的责任，此可谓举轻明重之法理

也”。(就是说医疗机构应就医务人员的故意及其本

身的故意承担损害赔偿责任，因为医患法律关系本质

上应是医疗机构和患者之间的关系．不是医务人员和

患者之间的关系。《(中国民法典·侵权行为法编)草案

建议稿》(梁慧星课题组，以下简称《社科院建议稿》)第1564条第1款规定：“加害人或者加害人的法定代表

人承担行政责任或者刑事责任，不得因此免除或者减

轻加害人的民事赔偿责任”。‘断以不论是医疗单位的故意还是医务人员的故意．不论其是否承担刑事责任

或者行政责任，在民事责任上只要构成了医疗事故．就

要承担相应的民事责任。否则就可能出现法律真空，造

成后果较《条例》规定情节还要严重的刑事附带民事诉

讼中的民事赔偿部分没有专门法律可依的尴尬局面。

所以笔者建议借鉴前面谈到的国外立法例，将医疗事

故的主观要件界定为“过错”。

四是损害后果，即造成了患者的人身损害。《条例》

第2条规定．医疗事故必须是造成患者人身损害的事

故，这是对《办法》重大不足的弥补，使得作为专门处理

医疗损害事故的法律规定与《民法通则》第106条的规

定相衔接．既有利于患方权利的保护．也保证了法律的统一。但《条例》对医疗事故“不良后果”的规定仍略有

不足。《条例》第4条将最低一级医疗事故(四级医疗事

故)界定为“造成患者明显人身损害的其他后果的”。这

一规定，不仅与《条例》第2的对规定相矛盾，而且“明

显”一词是一个相对概念．在实践中人们可有不同的理

解与认识．易造成概念混淆、争议，导致定义不准确。另

一方面。将医疗事故局限于“造成患者明显人身损害”

这一范围，既违背了侵权行为法原理，又与我国《民法

通则》第106条的规定相左．限定了医疗事故的范围，使一些已造成人身损害的事故依然得不到赔偿。与美

国“凡是具有赔偿可能的医疗事件” 的损害后果相比

较．范围有些过窄，不利于司法的国际接轨。如果不久的将来．国外医疗机构在国内执业，一旦出现医疗事

故．可能会造成医疗事故损害后果界定的冲突。

五是医疗行为与损害后果之间的因果关系。《办

· 311 ·

法》对医疗事故的界定中，特别强调“直接造成病员死

亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”，即强调医务人

员的医疗过失行为与患者功能障碍等严重的损害后果

之间必须具有直接的因果关系。事实上．很多问题仅仅

适用直接因果关系作为确定责任的根据并不科学。在英美法中有法律上的因果关系与事实上的因果关系的划分．大陆法系侵权行为法一般只规定事实上的因果

关系． 目前关于事实上的因果关系在大陆法系占主导

地位的学说是经过改良的相当因果关系说．在英美法

系占主导地位的学说则是近因关系说。二者在具体运

用上十分接近。@牛目当因果关系说主张“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中．与行为时吾人

智识经验一般可得而知及行为人所知的情事为基础．

而且其情事对于其结果为不可或缺的条件，一般的有

发生同种结果之可能者．其条件与结果为相当因果关

系”。‘虽然中国对相当因果关系理论的运用是首先由

法院予以突破的”，‘ 订后的《条例》吸收了“相当因果

关系”理论．在医疗事故的界定中删除了“直接”一词，使得医疗事故的概念更为准确。即行为构成损害后果

发生的适当条件，即成立因果关系，不需行为与损害后

果之间一定存在直接的因果关系。这是《条例》的一大

进步。

(三)医疗事故免责事由评析

按照《条例》第33条的规定，不属于医疗事故的情

形共有6种．分别是：(1)在紧急情况下为抢救垂危患

者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；(2)在医

疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生

医疗意外的；(3)在现有医学科学技术条件下，发生无

法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感

染发生不良后果的：(5)因患方原因延误诊疗导致不良

后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。下面逐一进

行评析。

1．医疗意外与不可抗力

根据《民法通则》第153条之规定，不可抗力是指

不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。除法律另

有规定外． 因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。意外事故是指非故意或非过失引

起的事故。在民法上，除法律另有规定或当事人另有约

定外．一般不承担民事责任。所以，将不可抗力和意外

① 龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第116页。

(粱慧星负责的课题，《中国民法典草案建议稿》。北京：法律出版社，2003年5月版，第309页。

③ 张新宝．《(中国民法典·侵权行为法编草案建议稿>理由概说》(一)。载于http：／／www．osue．corn／detail．asp．9 id：617

(龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251页。

(龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251页。

· 312 ·

事故列入免责事由自不待言。但是值得注意的是，《条

例》规定的医疗意外作为医疗事故，应当仅指因患者病

情异常或体质特殊，而非医务人员故意或者过失引起的人身损害。不能理解为凡患者病情异常或体质特殊，发生了人身损害就是医疗意外而予免责。因为．患者病

情异常或体质特殊亦并不必然导致医疗意外的发生，故并不当然构成免责事由。如医务人员未尽应尽的注

意义务而导致患者人身损害．即使患者病情异常或体

质特殊，仍不属医疗意外而应属医疗事故．不得免责。

2．现有医学科学技术条件限制

因受现有医疗科学技术条件的限制，医疗单位对

有些医疗行为的后果无法预料，或者即使预料了也是

无法防范的，表明行为人不存在过错，故将其列为免责

事由。但是该条在具体操作中存在一个以何地医学科

学技术条件作为认定标准的问题。因为医学科学技术

条件不仅因不同的历史阶段而异，而且也因各国、各地

区医学发展水平的不同存在差异。那么，对于不良后果的无法预料和不能防范，是在全国划出统一的医学科

学技术条件标准，还是对各地定出不同的标准加以认

定?依后者则会出现不同地区标准各异的情况．依前者

则会出现技术条件先进与落后地区之间标准客观上不

统一的实际情况。

3．无过错输血感染

无过错输血感染的免责，应该是指全过程。如在决

定输血及输血护理的过程中，医疗单位均无过错，然而

因为所使用的血浆不合格，由此造成感染仍为有过错，应属医疗事故，可由医疗单位先予赔偿之后再向血站

追偿。又如一切正常的输血，如对某种特殊体质者可能

会造成感染，则医疗单位就应尽到特殊的注意义务，而

非一般注意。因此对此项规定中的无过错应该有一个

明确的界定，以免产生歧义。

4．紧急情况

紧急情况下，并不意味着医务人员就可以不尽注

意义务而草率行事。在紧急情况下救死扶伤，对医务人

员来说是经常面临的状况，这就要求医务人员养成紧

张有序的工作习惯，尤其是在抢救生命垂危的患者时，医务人员稍有不慎就会使患者失去生命。因此在紧急

情况下，更不允许医务人员有丝毫的过失，草率采取某

种紧急医学措施。所以笔者认为在紧急情况下．医务人

员未尽到在当时情况下应尽的注意义务，对该病危患

者草率采取了紧急医疗措施而造成不良后果的，应承

法律与医学杂志2004年第1 1卷(第4期)

担医疗事故的责任。

5．患方原因

患方原因能否作为医疗事故的免责事由，不能一

概而论。如果该不良后果完全是患方造成的，医疗单位

毫无过错可言，自不待言。如果该不良后果的产生除了

患方原因以外．医疗单位也存在过错的话，则医疗单位

不得免责。可依据《民法通则》第1 13条之规定，由双方

按照各自的过错承担相应的责任。①

综上所述．笔者认为医疗事故的定义应界定为：

“医疗机构及其工作人员在医疗活动中．违反医疗卫生

法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过错

造成患者人身损害的事故”。其中的医疗活动是指实施

医疗行为的活动，具体是指“对疾病的预防、诊断、治

疗、护理、对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医

学技术为行为的准则直接作用于人体，导致人体的形

态或功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称 ”②

现有《条例》作为我国处理医疗事故的专门行政法规，对医疗事故的界定决定了医疗事故的范围，但其与我国民事基本法律的有关规定衔接不紧密，应以司法解

释的形式或在将来的《医疗损害赔偿法》中加以完善。

二、医疗事故损害赔偿责任的性质及归责原则

关于医疗事故的法律责任之性质，有3种观点。一

是合同责任说，认为医疗单位或医生与病人之间存在诊疗合同关系，因此医疗事故责任应为合同责任。这种

观点在大陆法系一些国家较为盛行。二是侵权责任说，认为导致医疗事故的医护人员的过失行为应是一种侵

权行为，英美法系国家普遍持此观点。三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有合同上的损害

赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害

人可以在两种请求权之间选择使用。美国一些法院认

可这种观点，吓面详述之。

(一)医疗事故损害赔偿责任是侵权责任

医疗事故侵权责任，是指医疗机构或医务人员因

医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权利

造成损害，形成医疗事故，应承担的民事赔偿责任。医

疗事故侵权责任的前提是医疗侵权行为，“它是指医疗

机构或医务人员违反规章制度、诊断护理常规等，不法

侵害病员生命健康权的失职行为。其具体表现形式可

以是多种多样的，如误诊、漏诊、开错药方、滥用药品、擅离职守等”。④

医疗事故作为一种侵权责任，应当具备一般侵权

① 洪莉萍，《医疗事故的界定及相关问题探析》。载于《法学》，2003年第2期，第76～77页。

② 藏冬斌，《医疗事故罪中医疗行为的法律界定》。载于《甘肃政法成人教育学院学报》，2003年第2期(总第49期)。

(张新宝，《中国侵权行为法》。北京：中国社会科学出版社，1998年版，第421页。

(王利明，《民法·侵权行为法》。北京：中国人民大学出版社，1993年版．第528页。

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

责任的4个构成要件．即违法行为、损害结果、因果关

系和加害人的过错。也有人主张5个构成要件．即在上

述4个要件之外再加上“医疗事故的主体”。①

关于医疗事故损害赔偿责任作为侵权责任的构成要件，本文前面已作了详细论述，这里就不再赘述。

(二)医疗事故损害赔偿责任是违约责任

这种观点认为医患关系是一种民事合同关系．即

医疗服务合同关系，医疗事故损害赔偿责任是一种违

反合同的违约责任。“医疗合同是医方受患者的委托或

者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检

查等服务的合同”。c 合同的履行中．医疗机构由于未

尽到谨慎注意义务而在医疗活动过程中出现过错或差

错，导致医疗事故的发生，因而应当承担相应的合同违

约责任。

1．医疗服务合同的订立

医疗服务合同是如何订立呢?具体地说．医患双方

哪一方是要约方，哪一方是承诺方呢?笔者认为：医疗

机构的开业行为是医疗机构要约邀请的意思表示．患

者为要约方，即患者的挂号行为，“向医务人员递交病

历或者明确向医务人员要求诊治时．急诊中患者被抬

进急诊室．在注射时向护士递交注射单时等”，要约

行为．而医疗机构接受患者并予以治疗的行为是承诺。

现实中．医院在各自不同的位置向病人(也包括潜

在的病人)发出要约邀请，虽然要约邀请的内容并没有

在街面上张贴出来．但医院可通过向人们昭示自己是

几级医院、自己的医疗设备、特色、服务的质量和价格

(如挂号费等)等方面让别人了解自己能提供何种、何

质的医疗服务以及服务费用．进一步让人们了解这里的医生是否可满足自己的要求。如果病人到此挂号，就

说明病人能接受此医院的各方面条件．同时也说明病

人有承担因自己的选择而可能带来风险的心理准备。

于是患者作为要约方．医院作为承诺方．双方都对标的(医院提供的医疗服务行为)、价格、地点等没有异议，即对合同的主要条款达成共识。患者在医方处挂号后

或者医院在接受患者时，医患双方缔结医疗合同．他们

之间的合同关系成立。

2．医疗服务合同的主体

在医疗服务合同中，尽管对患者进行诊疗护理的是医护人员，但他们并非医疗服务合同的一方当事人．

作为与患者相对的另一方当事人是医疗机构(或个体

· 313 ·

医师)，因为依我国现行《民法通则》与《合同法》的理

论，医疗机构应对其医护人员的医疗过错承担转承责

任，个体诊所可作为个体工商户被列为独立的民事主

体，业主对组织内成员的行为也要承担民事责任。所

以，当患者到个体诊所就医时．依法登记的业主即成为

医疗服务合同的另一方当事人。

3．医疗服务合同的内容

主要包括医疗服务合同的标的和医患双方的权利

义务。

(1)医疗服务合同的标的：医疗服务合同的标的是

医疗机构通过自己的医护人员向患者提供的医疗服

务，这种医疗服务水平、质量通过医院的等级、坐落地、挂号费等一些明示或暗示的条款表现出来。除合同双

方有特殊约定外，在一般情况下，医院并不保证治愈疾

病。④

(2)医患双方的权利义务：医疗机构的权利主要有

收费的权利、管理的权利、默示的权利、终止履行的权

利；医疗机构的义务主要有遵守诊疗常规和操作规范的义务，及时合理诊治患者的义务．保护患者私隐的义

务，抚慰患者的义务，告知的义务，保护患者健康的义

务，经济的义务；患者的权利主要有知情权、请求权；患

者的义务主要有交费的义务，陈述病情的义务，配合的义务．接受管理的义务。⑤

4．医疗服务合同的形式

一般情况下．医疗服务合同没有书面的或el头的合同形式。在实行挂号制的医院中，患者挂号，即表示

合同成立．不实行挂号制的医院．医院一旦有对患者治

疗的意思表示即成立合同关系。据此可以认为医疗服

务合同是通过医患双方默示的行为表现出来的。

5．医疗服务合同的性质

医疗行为是履行合同义务的行为．医生履行义务的范围是由医疗服务合同的性质决定的．笔者认为医

疗服务合同的性质是属近似委托合同的非典型合同。

它是以医护人员的诊疗护理义务与患者的给付报酬义

务为内容的双务有偿合同．但医护人员的诊疗护理义

务，并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人病状

尽其可能之诊疗护理义务。

(三)医疗事故损害赔偿责任是侵权责任和违约责

任的竞合责任竞合的理论渊源：盖尤斯的《法学阶梯》中第① 王利明，<民法·侵权行为法》。北京：中国人民大学出版社，1993年版，第532页。

(梁慧星负责的课题，《中国民法典草案建议稿》。北京：法律出版社2003年5月版，第262页。

③ 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。

(宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。

⑤ 宋晓亭，<论医患关系是民事法律关系中的合同关系》。载于《法律与医学杂志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25页。

· 314 ·

三编88条说：“现在我们来谈谈债。它划分为两个基本

类型：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第182条又说：“我们现在谈谈因私犯而产生的债，比如：

某人盗窃、抢劫财物，造成损害，实施侮辱；在所有这些

情况中，债都是一种，⋯⋯ ”以这一理论为基础，进而将

债权法分为合同法及侵权行为法。从而产生了侵权责

任和违约责任。正如王利明先生所论述：“违约责任和

侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产

生的。这种分离在早期罗马法中即有体现。以后为盖尤

斯的《法学阶梯》所明确肯定。尽管两大法系在合同诉

讼与侵权诉讼中存在明显的区别，但在法律上都接受

了‘盖尤斯分类法’。” 观各国的立法例。大致有允许

竞合、限制竞合与禁止竞合3种模式。我国属允许竞合的国家之一

我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反

合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公

民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人

财产、人身的。应当承担民事责任。”该条规定确认了两

种不同性质的民事责任，即违约责任与侵权责任。在实

践中．也有一种特殊情况：即违约责任与侵权责任的竞

合。“它是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约

行为和侵权行为的双重特征。从而在法律上导致了违

约责任和侵权责任的共同产生”。“因不法行为人的行

为的多重性。使其具有多种性质的违法行为而产生的多重请求权”。即请求权的竞合。“责任竞合与请求权的竞合是同一问题的两个不同方面”。②

对侵权责任与违约责任竞合的处理。根据民诉法的基本原理。基于一个法律事实，只能产生一个诉，只

能有一个诉权。所以。1989年6月12日最高人民法院

在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪

要》中指出：“两个诉因并存的案件的受理问题，一个法

律事实或法律行为有时可以同时发生两个法律关系。

最常见的是债权关系与物权关系并存。或者被告的行

为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者

之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。但当事人不得

就同一法律事实或法律行为。分别以不同的诉因提起

两个诉讼。”1999年l0月1日实施的《合同法》第12

2条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

产权益的．受侵害方有权选择依照本法要求其承担违

约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。王利

明等专家课题组提出的《(中国民法典·侵权行为法编)

草案建议稿》(以下简称《人大建议稿》)第9条第1款

规定：因侵害他人的财产、人身应当承担侵权责任，同

时亦构成违约责任的．受害人有权选择依照本法要求

行为人承担侵权责任，或者依照《中华人民共和国合同

法》要求行为人承担违约责任。第3款规定：受害人在做出选择之后，不得再行选择。

按照上述理论。医疗事故的受害人只能提起一种

诉，要么是侵权之诉，要么是违约之诉，二者是相互排

斥的，不能在一个诉讼中既要求侵权损害赔偿。又要求

违约损害赔偿。因为二者在归责原则、举证责任、义务

内容、诉讼时效、责任构成要件和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等诸多方面存在较大的差异，故“是依合同法提起合同之诉，还是依侵

权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。并严

重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制

裁”。‘ 以患者依据“当事人自愿原则”在起诉时应当

慎重选择。因为患者的“任何一个请求权(违约责任请

求权或侵权责任请求权)满足后，另一个请求权因此而

消灭” ④f旦患者的任何一个请求权未能实现的(其原因

可能是已经超过诉讼时效或败诉等)，患者仍可基于另

一请求权提起诉讼，⑤不过是加大了不必要的诉讼成本

而已。

f四)医疗事故损害赔偿责任的归责原则

所谓归责原则。是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。

关于医疗事故损害赔偿责任的归责性质。理论上

也众说不一：有过错责任原则说，严格责任原则说，公

平责任原则说及过错推定责任原则说。笔者认为，医疗

事故损害赔偿责任属于侵权责任与违约责任竞合的情

形。患者如果以侵权责任来起诉，则应当适用《条例》与

《规定》确立的过错推定原则，如果以违约责任来起诉的话，则应当适用《合同法》所确立的严格责任原则。

一般认为，过错推定理论是由l7世纪的法国法官

多马(domat)创立的。晰谓过错推定原则，就是在行为

人不能证明他们没有过错的情况下，推定其行为有过

① 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第333页。

② 王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第329页。

(王利明，《违约责任论》。北京：中国政法大学出版社，1996年版，第284页。

(李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著，《合同法理解与适用》。北京：新华出版社，1999年版，第510页。

(李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著，《合同法理解与适用》。北京：新华出版社，1999年版，第510页。

⑥ 王利明，《侵权行为法归责原则研究》。北京：中国政法大学出版社2003年1月版，第6o页。

法律与医学杂志2004年第l1卷(第4期)

错．即应承担损害赔偿责任。行过错推定，患者不承

担证明医疗机构存在医疗过错的责任，法官直接推定

医疗机构有过错。如果医疗机构主张自己无过错，则须

自己举证证明．证明成立的，免除其责任；不能证明的，则过错推定成立。由于在医疗事故侵权诉讼中实行了

因果关系推定和过错推定．医疗事故鉴定结论当然应

由医疗机构来提供。因为它是医疗机构一方希望证明

自己的医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关

系，或者是医疗机构的医疗行为不存在过错的证据。而

患者在诉讼中无需提供证据证明因果关系和主观过错

这两项侵权构成要件的成立。②医疗事故侵权损害赔偿

责任采用过错推定原则已逐渐被大多数国家所接受．

成为一种主导趋势。

严格责任原则有的学者也称之为无过错责任原

则，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错．也

不考虑受害人过错的一种法定责任形式．其目的在于

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补偿受害人所受的损失。3锇国《合同法》就采用了这一

归责原则，④《合同法》第107条规定“当事人一方不履

行合同义务或者履行合同义务不符合约定的．应当承

担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责

任”。按此原则．患者只要能证明在医疗过程中确实有

人身伤亡或者财产损失．不论医疗机构有无过错．均有

权要求赔偿。第l12条规定：“当事人一方不履行合同

义务或者履行合同义务不符合约定的．在履行义务或

采取补救措施后．对方还存在其他损失的，应当赔偿损

失”，该条款将患者的赔偿范围扩大到《民法通则》第l19条规定的范围之外，在实践中有些个案把精神损

害赔偿也包括在内，这就更有利于保护患者的权利了。

是在无过错责任原则之下．是不能实行因果关系推

定的，对于患者而言，这将举步维艰。

(收稿：200