论强制性医疗损害赔偿保险制度的建立（范文模版）

第一篇：论强制性医疗损害赔偿保险制度的建立（范文模版）

【摘要】通过对我国医疗损害赔偿给付现状的分析，对国外医疗责任保险及给付的比较，认为：只有通过立法来建立一种

强制医疗损害赔偿保险制度才能较合理地解决医疗损害受害人损害赔偿的兑现问题，同时，又不使医疗法人的正常医疗行为

因此受到影响；并进一步指出了建立该种保险制度所存在的问题和对策。

【关键词】医疗损害赔偿；强制保

险；赔偿给付

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)04—0274—0

5on enforcing insurance system of medical malpractice compensation．li jian-guang．xiangton vocational and technical

collage，hunan,xiangtan,411100

【abstract】 by analysing issues in performancing medical malpractice compensation in china and comparing with other na—

tional medical liability insurance and compensation s performance，the author concludes that building up the enfoming insurance

system of medical malpractice compensation by legislation is the fight way to reasonably solve this issue about perform ance of

medical malpractice compensation，and to keep normal medical conduct of medical corporation away from negative efect of medical

malpractice compensation．meanwhile，the author points out some challenges in building this system and suggests some coping toga—

slixes in china．

【key words】medical malpractice compensation；enforcing insurance，compensation performance

医疗损害赔偿能否合理地实现，是解决医疗纠

纷，稳定医疗秩序，恢复社会和谐生活的关键环节。如

此问题得不到合理的解决，则当前的医疗纠纷形势也

就得不到全面的缓和。因此，有必要对我国医疗损害

赔偿给付情况做一个全面的分析，并探索我国医疗损

害赔偿给付制度的创新途径。

一、我国医疗损害赔偿给付现状

(一)医疗机构自付方式所面临的困境

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第52条

规定：“医疗事故赔偿费用，⋯ ⋯ 由承担医疗事故责任的医疗机构支付。”这一给付方式是长期计划经济模

式下主要依靠行政手段解决医疗事故争议，并实行对

受害人“适当补偿”的卫生法律政策的影响下形成的传统给付方式。随着我国社会主义市场经济的深入发

展，医疗服务体制的不断改革，市场化程度的提高以

及民众维权意识的增强，这一给付方式越来越不能适

应形势的发展。主要表现为：其一是患者索赔困难。尽

管有多种原因，但最主要的是医疗机构给付的能力

差，且给付后生存和发展难以为继，尤其是中小型、基

层医院。其二是院方直接面对患者索赔与给付要承受

较大的压力，严重地影响医疗机构的正常工作秩序，造成医患关系紧张，甚至酿成流血事件，成为社会不

【作者简介j李建光(1962)，男，汉族，法学硕士，武汉大学在读哲学博士，湖南省湘潭职业技术学院高级讲师。主要研究方向：卫生法学、法哲学及中国医

学思想史。tel：+86—732—2510537．e-mail：ljgdg888@sina．corn

【基金项目】湖南省教育厅高等学校2005年度科学研究项目(名称：医疗行为责任立法研究，编号：051)061)

法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)

安定因素。其三是医疗机构难以承担医疗行为的风险

性和不确定性因素而发生的损害赔偿所产生的损失。

事

实上，这种损害给付方式会造成医方利益的损害。

从而降低医疗机构创新的内在利益驱动力，不利于医

学技术的发展

(二)医疗责任保险给付方式的现实难题

1999年1月1日云南省人民政府令(第70号)

《云南省医疗损害事件处理规定》颁布实施。其中第l6

条规定：“医疗机构及医务人员应当办理医疗执业保

险

。”由此。云南率先在全国开展了医疗责任保险工

作。④中国人民保险公司2000年初在全国范围内推出

《医疗责任保险条款》。中国平安保险股份有限公司、中国太平洋保险股份有限公司等也先后推出此险种。

[11医疗责任保险，又称医师执业保险，一般是指按照

权利义务对等原则。由保险公司向被保险人收取一定的保险费，同时承担对被保险人所发生的保险事故给

付赔偿金的责任。[11我国引进并推行此险种．其目的在于利用保险的分散危险、消化损失的功能解决传统的由医疗机构以自行给付所面临的难题。然而其运行的情况却不如预期的好。率先实施医疗责任保险的云南

省在1999年6月至11月间。全省累计承保医疗机构

2022户。投保医务人员54000人，全省县以上医疗机

构承保率达到78％。累计保险费收入1 780万元，至

2000年4月底，已赔偿84万余元。其中医疗事故案

5件，赔款83．7万余元；医疗差错案1件，赔款3000元；

给付率达4．72％。2000年．承保率下降至少40％。[21中

国人民保险公司河北省分公司统计．截至2000年底

河北省共有医院4557所，投保医院只有436所．仅占

全省医院总数9．5％。中国人民保险公司湖北省分公司

2001年上半年承保医疗责任保险143笔。保费收入仅

88万元；实际发生赔案78件，赔款仅l7万元。截止到

2002年4月。北京600多家医院投保的不到50家。天

安保险公司在南京推出的医疗责任险至2002年初投

保的医院寥寥无几。[1

1导致上述局面的主要原因还是医疗责任保险制

度的本身的问题：其一，医院认为保费太高．保险范围

有限，医院负担过重。如中国人民保险公司保单的保

险范围仅为医疗事故和医疗差错，且责任限额为医疗

事故l0万元／每人，医疗差错0．5万元／每人．另有年度

最高累计限额，远低于患者提出的几十万、上百万的诉讼标的和法院所裁决的赔偿额。其二．是医疗责任

保险条款存在不合理的规定，且为格式合同。难以吸

引投保人。以中国人民保险公司的保险条款为例：保

· 275 ·

险合同第l7条规定：“发生保险事故时。未经保险人

书面同意，被保险人或其代表不得做出任何承诺、拒

绝、出价、付款或赔偿。必要时。保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔。”[11条款只

有被保险人的义务而无保险人的义务，使医院处于被

动地位。其三，是此种保险只是自愿性购买而非强制

性要求。

二、国外医疗责任保险及给付概况

国外医疗责任保险大致分两类：一为自保型，二

为政府投保型。美国是自保型的代表国家。实行强制

性医疗责任保险，医院和医生都必须分别购买医疗责

任保险。美国医生年平均收入约20万美元，其中约

1．5万美元用于购买医疗责任保险，相当年薪的7．5％，风险较大的外科、产科医生投保费则高达5一l0万美

元。[31保险公司根据当年医生赔偿金额和医生年龄等

因素做出风险评估。决定下一年度该医生的保费和是

否拒绝其参保。

由于美国法院普遍奉行扩展责任的判决赔偿，医

疗事故赔偿金额不断上升。horsham市的一项关于法

院判决医疗事故赔偿案件的统计表明。1993年平均每案判决赔偿50万美元，1999年上升至80万美元，增

加60％。从全美来看。以前判决100万美元以上的赔

偿额的案例有限．但1998年至1999年判决100万美

元以上的案例占45％。根据2001年第5期美国《医生

财政新闻》一篇文章报道，脑损伤最高赔偿金额高达

1200万美元。由此导致在全美范围内医疗责任保险费

大幅度上升．在一些民事侵权法改革的州更为明显。

众多保险公司因此而破产，余下者也减少覆盖范围和

增加保费。芝加哥州2000年医疗责任保险费上升

14．6％：弗吉尼亚州。2000年内科医生医疗责任保险费

上升49％，妇产科医生平均年支付医疗责任保险费高

达7．5155万美元．大大高于全国平均水平。医疗责任

保险费的明显上升导致在医疗服务时医务人员高度

紧张．医生要么减少服务．要么提高收费。[1

1从以上情况可以看出，实行医疗责任保险并没有

很好地解决医疗纠纷和赔偿的问题，高额的索赔、高

额的判决、高额的医疗责任保险费引起医生和医院的不满。看来实行医疗责任保险和医疗赔偿比较成熟的美国．在此项问题上仍然面临着改革的任务。

政府投保型的代表有英国和我国香港地区。其医

疗服务属于国家提供的福利，医院由国家财政(税收)

支持。因此，医院和医师的医疗责任保险费用由政府

支付。有专门的行政法庭性质的医疗上诉法庭处理医

① 转引自冯西南、焦龙、云南开办医疗责任保险，中国保险2001年4月第4期

· 276 ·

疗纠纷及医疗事故赔偿，还可通过法院审理判决，赔

偿费用由保险公司支付。[

41三、关于我国医疗损害赔偿给付机制进一步完善的构想

(一)强制医疗损害赔偿保险制度的合理性依据

及具体构想

医疗损害赔偿要合理地实现，必须解决两个关键

问题：一是责任的归属问题。它主要体现在医疗事故的鉴定上，鉴定结论是否公正是解决医疗纠纷的前提

条件。二是损失赔偿的兑现问题。如果受害人的损失

不能给予合理的赔偿或者不能兑现赔偿，则受害人的权益得不到保障，社会矛盾得不到妥善解决。基于我国现有给付机制与社会发展的不相适应性，本文提出

一种综合性的给付制度以期解决这一社会矛盾，即强

制医疗损害赔偿保险制度，意指由国家通过立法来建

立一种保险制度，强制特定对象购买医疗损害赔偿保

险，从而分散医疗损害赔偿的风险，进而使医疗损害

受害人的索赔能顺利兑现。同时，医疗法人不至由于

巨额赔偿而影响其正常医疗行为，该制度能使医疗损

害赔偿合理地实现，能使医疗纠纷的解决进一步制度

化。下面就这一制度设立的合理性、具体险种和管理

归属等初步构想作原则性阐述。

1．设立强制医疗损害赔偿保险制度的合理性

一项法律的制定，就是对某一制度理性思考的结

果，它要求对一项制度从设计到具体措施的实施，都

要经过严密的权衡与思考，顾及社会各个阶层的利

益．使通过法律反映出来的一项制度能够真正蕴含社

会所公认的准则和价值。要使强制医疗损害赔偿保险

制度能顾及各阶层的利益，体现社会所公认的准则和

价值，那么，首先应使这一制度能与现行社会的政治、文化、道德、法律所体现出来的价值观相一致，更重要的要与现行的生产关系相适应。所以强制医疗赔偿保

险制度应能与下列4个方面相适应，并将其充分反映

到这一制度中来。同时，这也就是强制医疗损害赔偿

保险制度建立的合理性依据。

其一．医疗损害赔偿给付不是一个孤立的社会现

象，它是整个社会保障体系中的一部分。医药卫生是

社会保障体系中的一个部门，因此，医疗损害赔偿给

付制度的改革又是与卫生体制改革、医疗保险制度改

革与药品流通领域相关制度改革紧密相连的。卫生事

业持续健康发展可促进宏观经济体制和政治体制改

革，否则，就会阻碍改革的深化．妨碍社会的稳定和发

法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)

展。因此，我国政府已将卫生事业改革与发展作为社

会主义市场经济体制改革和全面推动社会发展的重

要组成部分。卫生事业改革能够得到强大的组织支持

和政策保障，同样，医疗损害赔偿给付机制的改革也

符合时代要求，能够得到党和国家的组织支持和政策

保障。

其二．社会主义市场经济体制改革催生了医疗卫

生服务市场，营利性与非营利性医疗法人的利益必然

反映到医疗损害赔偿给付制度中来。因此，以单一的手段(医疗法人给付或责任保险给付)是不可能解决

好这一复杂的社会问题的。营利性与非营利性医疗机

构的经济利益性有着明显的差别，但是也不是简单地

将其划分为两个部分就够了。因为，现实中无论营利

性或非营利性医疗机构均涉及基本医疗服务和非基

本医疗服务，在基本医疗服务项目上实行的是国家指

导价格，营利性医疗机构在这一块要参加竞争的话，不可能高于国家指导价格。当然，有特殊的约定(如贵

宾诊室及服务项目价格)除外。事实上，两类医院均可

能这样运作。而非基本医疗服务项目实行的是市场价

格，两类医院均可经营，区别只是此类项目在整个医

疗服务中所占比例的多少问题。从而体现出经过改革

后的医疗服务市场经济成分的复杂性及利益的多样

性的特征。同时，还要看到我国加入世界贸易组织

(wto)以后，《中国服务贸易承诺减让表》中做出的与

卫生领域相关的具体承诺，包括：开放牙医和医疗服

务市场，促进药品、医疗器械以及食品等健康相关产

品的贸易，降低关税，规范非关税措施，放开相关分销

服务市场，实施trips协定，规范和加强对药品及生

物技术的知识产权保护。其中在开放牙医和医疗服务

市场方面的具体承诺包括：对跨境交付和境外消费在市场准入和国民待遇上均没有限制。①以上承诺兑现

后．医疗服务市场主体多样化和服务项目多层次性的局面会更丰富多彩，就使得医疗损害赔偿给付机制更

不能以单一行政性手段或完全市场化的手段来处理，而应建立综合性的、有国家公权力介入的制度来保护

患者的利益，实现医患关系和谐、稳定社会秩序的目的。

其三，二次卫生革命的交叉与重叠为卫生事业改

革与发展增加了新的任务与难度，因此，医疗损害赔

偿给付不能完全用民法责任制度来规制，应以制度创

新的思维来应对。以防治传染病为主要内容的第一次

卫生革命在我国尚未结束，而以防治慢性非传染性疾

② 刘培龙主编wto中国卫生一研讨会文件汇编(c)，北京：人民卫生出版社，2002，转引自潘峰，梁万年，与医疗卫生服务领域相关的人世承诺与

其影响与对策，中国卫生事业管理，2003年第4期(总第178期)

法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)

病为主要任务的第二次卫生革命已经到来。两次卫生

革命的交叉与重叠，增加了卫生改革与发展的难度。

主要表现在：一是从改善环境和遗传因素人手，以提

高人口素质和健康水平为重点的医学技术的研究工

作有待加强：二是防治重大传染病的任务艰巨，农村

地区一些传染病的发病还非常严重，血吸虫病和地方

病仍对几亿农村人口构成威胁；三是已被消灭的性病

死灰复燃，上升速度很快，国外一些新发现的疾病，如

艾滋病，0 型霍乱已传人我国；四是疾病谱发生变

化．恶性肿瘤和心血管疾病发病率、死亡率逐渐上升：

五是人口老龄化使老年性疾病增多。[5i以上这些工作

对医疗卫生服务来说基本上是属于公共或准公共产

品，为居民提供这些产品是现代法治国家的一种责

任。医疗行为是利益性与正义性的相对统一的特殊社

会行为，它既有商品经济的属性，同时更具有社会公

益性的特性．故不能以完全私法领域的民事责任制度

来规制。进而不能以单一的民法责任原则来指导设计

医疗损害给付制度。

其四．现代民法的发展方向是由过错责任转向归

责方式的客观化(过错推定、无过错责任)，从侵权损

害赔偿到社会保险一损失承担的社会化。现代民法已

超出要么损失由加害人承担，要么由受害人承担这样的狭窄的眼界．不再把损害赔偿看做一个单纯的私人

纠纷问题．而是同时把它也看成一个社会问题。这样，就不能局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解

决办法，而必须兼采其他法律部门适宜的法律手段，组成一套综合的调整机制。【句责任保险是以谋求危险

分散．使赔偿责任社会化分担的一种制度，由于其性

质属于商业保险、投保自愿；保险公司的营利性，要求

维持一定的保险价格以获得利益，因而责任保险分散

损失的能力和赔偿受害者的能力是有限的。国家从社

会公益目的出发，首先由德国产生了工伤赔偿领域的社会保险制度．它是国家公权力介入的一种强制性制

度．它关心的重点已从加害人的过错转移到损害事实

本身．使其丧失了惩罚性的功能和预防功能。故这两

种制度均不能单独解决医疗损害给付的问题，从而决

定了医疗损害赔偿给付制度的设计应该制度创新，吸

收现有制度的优点，并加以综合利用，使这一制度能

体出现公平与效益兼顾的法治精神，同时与我国现阶

段的经济、政治、伦理相适应。

2．强制医疗损害赔偿保险制度的具体构想

(1)设立的原则 我们知道在任何一项制度设计

与建立之前首先要确立该制度的原则，然后才能展开

具体的方案。该制度的原则应包括强制性购买原则、· 277 ·

分类规制与统一管理原则、盈利性原则

强制性购买原则即是指由国家立法规定特定对

象必须购买此种保险．以此确保其覆盖面和资金的融

集，使之能实际起到分散损失、救助受害人的作用。

分类规制与统一管理原则是指按医疗损害中医

疗行为过失的有无分别设立险种和适用不同的赔偿

原则，并加以统一管理。具体是指按医疗行为过失的有无分设责任险和意外险，意外险适用限额赔偿原

则．即为补偿：责任险又可分为基本医疗服务项目内

与项目外的险种．基本医疗服务项目内的责任险的损

害赔偿适用全面、限额赔偿原则；基本医疗服务项目

以外的责任险的损害赔偿适用全面、全额赔偿原则；

药品与医疗设备适用《产品质量法》的赔偿原则。分类

规制是为适应其医疗卫生服务的特殊与复杂性，但必

须统一协调管理．否则形成条块分割、各自为政的混

乱局面，不能发挥其多元整体的赔偿给付调节机制的作用。

盈利性原则并非指营利的目的，而是指所有这些

保险基金不管是属商业性还是非商业性运作，均应在国家的监控下确保基金安全，用一定比例的基金进行

投资以获得回报，用于基金的可持续发展，但应遵循

投资低风险的原则。用

(2)设立全面的险种及运作机构

一是医疗责任保险。强制购买的对象为医疗机

构、医师及相关医务人员。基本医疗服务项目内的损

害赔偿给付适用全面、限额赔偿原则，由现行的医保

机构运作．属非商业性保险。基本医疗服务项目以外

及医患双方有特殊约定的基本医疗服务项目的损害

赔偿给付适用全面、全额赔偿原则，由商业性保险公

司运作，属于商业性保险。

二是医疗意外保险。强制购买的对象为医疗机

构、医师、医疗服务接受者。国家应从公共财政中投入

一定比例的资金。医疗损害赔偿适用限额原则，不适

用精神损害赔偿。由医保机构运作，属非商业性保险。

三是输用血液及血液制品意外保险。强制购买对

象为公民、供血机构、血液制品生产机构。国家从公共

财政投入一定比例的资金。损害赔偿适用限额赔偿原

则．且排除精神抚慰金，由医保机构运作。

四是药品灾害保险。强制购买对象为药品及血液

制品的生产厂家、经营者(药店、批发商、医疗机构)。

损害赔偿适用《产品质量法》的归责原则，由商业性保

险公司运作．属商业性保险。

五是医疗器械设备灾害保险。强制购买的对象为医疗

器械生产厂家、医疗机构、经销商。损害赔偿适用《产

· 278 ·

品质量法》的归责原则，由商业性保险公司运作，属于

商业性保险。

f二)推行强制医疗损害赔偿保险制度可能存在的问题和对策

1．强制医疗损害赔偿保险管理体制中的机构设置

及其职能

1998年3月，第九届全国人大一次会议批准了国

务院机构改革方案，新成立了劳动和社会保障部，将

过去由劳动部门管理的城镇职工社会保险、人事部门

管理的机关事业单位社会保险、民政部门管理的农村

社会保险、各行业统筹的社会保险以及卫生行政部门

管理的医疗保险统一交由劳动和社会保障部管理。这

是对社会保障管理体制的重大改革，从而使我国社会

保障制度开始进入统一规划、统一政策的新阶段。这

就使强制医疗损害赔偿保险制度一诞生便有了组织

支持和政策保障。事实上只要将强制医疗损害赔偿保

险的非商业性部分纳入社会保障的整个管理体制中，并设立相应的职能部门即可运行；其商业性部分可先

由社会保障部门统一收缴保险费用，再交由商业保险

公司运作，从而实现方针、政策统一，发展同步规划，监管统一、有力的目的。另外，应规定卫生部、食品药

品监管局对相应业务的协助义务与技术保障义务。

2．特别立法保障

虽然现行《医疗事故处理条例》(以下简称《条

例》)通过司法解释，已事实上被视为解决医疗纠纷的特别法。然而，由于《条件》本身存在的缺陷，其不可能

完全担当起对医疗行为、医疗损害赔偿全面规制的特

别法的重担。而且《条例》本身是行政法，在处理医疗

损害赔偿这样复杂多样性的社会问题时尤显力不从

心，在与相邻特别法发生冲突时就更是如此。因此，会

造成司法实务中关于医疗损害赔偿的判断结果的差

异出现，使得医疗损害赔偿在一定程度上变得不可预

测。这就给保险业的介入带来困难，因为商业性保险

必然产生利润，其利润的保障首先是基于对投保费的精确计算，而这种计算是建立在损害赔偿的概率和平

均赔偿额度之上的。由于《条例》自身的缺陷会使保险

公司介入后对风险的预测和控制均留下相当大的不

确定性，从而保险公司对此采取非常谨慎和观望的态

度。所以要推行强制医疗损害赔偿保险制度．首先要

法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)

制定一部对医疗行为全面规制的医疗行为责任法，此

特别法的任务之一是完成好与之相邻法律的衔接关

系，主要与《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品

质量法》等的衔接关系；任务之二是根据医疗服务的属性确定好对分类医疗行为损害赔偿的赔偿原则，制

定出各类医疗行为损害的赔偿范围及给付额。第二是

应制定一部强制医疗损害赔偿保险法。因为根据保险的大数原理，只有参加保险的人数和范围足够大，才

能测得相对确定的保险事故的发生概率，降低医疗损

害赔偿保险的投保费和相应提高保单的责任限额。[1

1所以完全依靠自愿性的商业保险是不能够完成此任

务的。同时，强制医疗损害赔偿保险是整个社会保障

体系里的一部分，是一个系统性的社会保障工程，要

持续地发展此项工程，就不能只靠自发的市场行为，而应以法律为依据，通过国家公权力介入来推行这一

制度。所以必须要制定强制医疗损害赔偿保险法来保

障医疗损害赔偿保险制度的建设。这部特别法的主要

任务之一是强制特定的法人和自然人购买保险，规定

国家财政投入资金的比例：任务之二是确定医疗损害

赔偿险种，规定各种赔偿给付的原则(限额或全额)及

运营的性质(商业性或非商业性)，指定各险种运营的机构。任务之三是确定医疗损害赔偿保险的管理及监

督部门，确保其基金的安全与效益，实现基金的可持

续发展。使其达到能解决医患纠纷、调和社会矛盾、稳

定医疗服务工作秩序和社会秩序的目的。

参考文献

[1】陈玉玲．强制责任保险：我国医疗责任险发展取向[j]．上海金融，2002，(1)

[2】冯西南，焦龙．云南开办医疗责任保险[j]．中国保险，2001，(4)

[3】邓雪倩．浅谈医疗责任保险[j1．法律援助，2003，60

[4】 范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[m】．北京：中国人民大学出版社，2000．2

52[5】刘爱华．卫生改革与发展的战略思想[a1．见：湖南省卫生厅基层卫

生与妇幼保健处汇编[c】．湖南省农村卫生管理培训资料．2002

[6] 王利明主编．民法典——侵权责任法研究【m】．北京：人民法院出版

社．2003．598

[7】 吕学静．各国社会保障制度[m】．北京：经济管理出版社，2001．352

[8】林嘉．社会保障法的现念、实践与创新[m】．北京：中国人民大学出版

社．2002．304

(收稿：2005—02—04；修回：2005—10—17)

第二篇：论医疗损害赔偿原则体系

【摘要】我国《医疗事故处理条例》对医疗损害赔偿实行单一的限额赔偿原则，且赔偿范围规定不全面，使得该条例不能

有效和合理地处理所有的医疗损害赔偿，并使得该条例在医疗损害赔偿诉讼中日益边缘化。鉴于此，本文提出一种适应全部

医疗损害赔偿的赔偿原则体系，该原则体系由全面赔偿原则、限额赔偿原则、惩罚性赔偿原则和衡平赔偿原则构成。

【关键词】医疗损害；赔偿；原则；体系

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)o1—0019—0

5on principle system of medical damage compensation． li jian-guang． xiangtan vocational and technical collage，xiangtan，hunan,411100

【abstract】not only the medical accident treatment act could not efectively treat and reasonably resolve all medical damage

compensation，but also it is being marginalized due to that single limit compensation principle is adopted and the coverage of

compensation is incomplete in the act in our country．a new principle system of medical damage compensation．which consists of

complete compensation principle，limit compensation principle，punitive compensation principle and balanced compensation principie．

which also could be applied to all medical damage compensation was put forward in this article．

【key words】principle system；medical damage；compensation

医疗纠纷的处理中，最后的环节，也是最重要的环节，就是对医疗损害实行合理的赔偿。要实现对医

疗损害的合理赔偿。关键是确立全面与合理的赔偿原

则。而我国《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)

对医疗损害赔偿实行单一的限额赔偿原则，且损害赔

偿项目(范围)规定不全面，使《条例》不能全面担负起

医疗损害赔偿处理的现实社会责任。有鉴于此，本文

拟以侵权法的损害赔偿法学原理为指导。从法哲学和

法社会学的角度．主要以文献研究的方法来分析医疗

损害赔偿原则的相关问题。期望通过本文的努力，能

为我国医疗损害赔偿原则体系的完善提出有益的建

议。

一、《条例》中关于医疗损害赔偿原则确立的缺陷

(一)《条例》对医疗损害赔偿范围规定不全面

《条例》对医疗损害赔偿范围规定不全面主要体

现在未将精神损害赔偿明确化。《条例》第5o条第1

1项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民

年平均生活费计算。造成患者死亡的。赔偿年限最长

不超过6年：造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过

3年”。该条款虽然规定了精神损害抚慰金．但这是基于

医疗事故造成受害人死亡或残疾而给予的补偿，而非

一项独立的精神损害赔偿请求权。从《条例》第2条及

第4条(关于医疗事故的定义与分级)以及卫生部

2002年8月14日颁布的《医疗事故分级标准(试行)》

可知，《条例》中所谓的医疗事故仅仅是基于人的身体

织器官的有形损害．并未涵盖人的纯粹的精神性损

害。而《条例》第49条中规定：“不属于医疗事故的，医

疗机构不承担赔偿责任。”假如医疗行为人的行为未

造成医疗服务接受者有形的人身组织器官的损害，但

却侵害了医疗服务接受者的名誉权、肖像权和隐私

权，此时，如果按《条例》的相关规定来处理该类损害

情形，则医疗服务接受者(即受害人)就得不到精神损

害赔偿。这种结果显然与我国《民不通则》第120条第1款“公民的姓名权、肖像仅、名誉权、荣誉权受到侵害的。有权要求赔偿损失”的规定相

第三篇：建立大学生医疗保险制度的必要性

建立大学生医疗保险制度的必要性

1．从人力资源理论分析，建立大学生医疗保险制度是保护稀缺人力资源

1.1大学生是稀缺人力资源

人力资本理论认为：(1)人力资源是一切资源中最主要的资源；(2)在经济增长中，人力资本的作用大于物质资本的作用；(3)人力资本的核心是提高人口质量。而提高人口质量需要从教育和健康两个方面投资。大学生接受的是高等教育，是年轻一代中的优秀者，虽然近年来我国大学扩招，但大学生依然是教育层次较高的稀缺资源，出于对稀缺资源的保护，也出于对人力资本健康的投资，大学生的健康及医疗保险理应受到重视。

1.2大学生的培养投资大，应受到保护

国家培养一个大学生，人力资本投资是非常巨大的，据有关人士统计，一个学生从小学到大学毕业，花费大约在22万元左右，这部分投资不论对于国家，还是对于家庭，都是一个不小的开支。因此，从投资回报角度分析，国家和社会应该尽可能让大学生在毕业后为社会做出应有贡献，那么避免他们因病而造成人力资源损失是政府应考虑的问题。

2．大学生是弱势人群之一，应受到公共财政支持。

首先，高消费但无收入的特点决定了大学生在经济上无疑是弱势者之一，在校期间他们作为成年人但是不能去工作。其次，除经济压力外，大学生还面临就业压力及学习压力，这些压力甚至影响到部分大学生的身心健康。再次，大学生虽然是接受高等教育的群体，但在政治上缺少发言权和参与的意识，大部分人不了解也不关心自身医疗保险情况，只是接受现实，很少发出关于自身保障的呼吁声。对于这样一个相对弱势的群体，笔者认为在医疗上应受到公共财政的支持，给他们提供财政能承受的基本医疗保险是公共财政公共性的体现。

3．大学生医疗保险保障时期特殊

3.1大学时期是人生很关键的时间段

一方面大学生继续积累知识，接受走入社会前的最后教育，实现从孩子向成人、从学校向社会的过渡。另一方面，与义务教育及高中相比，大学生在学费上面临较大压力，一个大学生在大学期间学费、生活费开支一般要达到4~5万元。建立医疗保障能减轻大学生医疗的经济压力，当大学生走出校园，走向工作岗位，能自食其力，实现自我价值的时候，相应的医疗保险也随之发生变化，他们即可为自身的医疗承担更多的个人责任，而在此之前几年相对困难的大学阶段，政府或社会在医疗上为他们提供一定医疗保险是合情合理的。

3.2大学生作为朝气蓬勃的青年，疾病风险相对较小, 社会保险支付负担相对较轻 大学生的年龄一般是18~23岁左右，研究生一般也在30岁之内，这个年龄的疾病风险相对较小（当然不是说没有），因此，相对于其他群体，社会保险支付负担相对较轻。如此来讲，即便全部由财政负担大学生的基本医疗保险经费，政府在这个群体上承受的医疗费用压力是有限的。

4．建立大学生医疗保险是实现全民基本医疗保险目标的需要

我国全民及多层次社会医疗保障体系正在逐步形成和完善，大学生群体是继城镇职工、农村居民及城镇居民之后应该考虑的群体之一。大学生医疗保险对建立健全覆盖城乡居民的医疗保障制度体系、深化医药卫生体制改革，以及保障广大高校大学生基本医疗需求具有重要意义。

大学生医疗保险的现状、发展趋势及相关建议

1．大学生医疗保险的现状

多年来高校的医疗保险实行的主要是公费医疗，但实际上由于财政经费的有限，大学生很多情况下并不能享受到较好的医疗保障，高校的校医院尽可能以低成本运营，为学生提供最基本的医疗保健服务。即使这样，一些高校的大学生们依然得为自己的门诊医疗承担部分的费用。很多高校考虑到大学生的大病风险，以强制或自愿的方式为大学生办理了商业健康保险，在一定程度上为大学生提供住院及大病风险保障。这种“公费医疗+商业健康保险的模式”对保障大学生的医疗起到了一定的作用，但面临的明显问题就是：大学生医疗中的门诊部分由于财政拨款经费有限，通常是自付较高比例费用，有的高达50％；另外商业健康保险部分，由于受起付线、封顶线以及仅一次性支付条件的约束，真正的大病风险依然难以抵御。

2．发展趋势及实施情况

虽然2007年《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》中的城镇居民不包含大学生，但是2008年国务院办公厅文件《关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的指导意见》（下简称《意见》）的颁发，意味着政府要将大学生医疗保险归属到当地的城镇居民基本医疗保险，《意见》为大学生医疗保险改革指明了方向，改革对于提高大学生医疗保险的社会统筹程度，提高其抵御疾病风险能力很有利。目前，很多城市正在进行大学生医疗保险纳入城镇居民基本医疗保险的试点工作，在试点中探索和积累经验，为更多地方的试点和推行提供参考。

3．大学生医疗保险纳入城镇居民基本医疗保险需要注意的问题

诚然，将大学生的医疗保险纳入城镇居民基本医疗保险有其很强的合理性，也是整合我国医疗保险的形势所需。但是本文的作者认为，不能单纯把大学生医疗保险完全等同于城镇居民基本医疗保险，直接纳入。在很多方面，我们应该考虑到大学生的特殊性，在具体的操作中，予以区别对待。

实施建议

3.1 在参保方式上应采取强制的方式 2007年开展试点的城镇居民基本医疗保险采取自愿参保方式，笔者认为大学生参保不能采取自愿的方式，需要强制参加，这是对大学生负责的方式。试想，如果自愿参保，必定有部分学生因为家庭经济负担的原因而不愿参加，虽然这样事实上可能会减少政府支出负担。

但是，这些不参保的学生又恰恰是最没有支付能力的，一旦这些学生患病，尤其是患重大疾病的时候，他们完全没有社会医疗保险提供的保障，会比改革前的情况更糟糕，那他们的选择只能是不治疗或者是依靠社会的救助和捐赠。这不是政府、社会所愿意看到的结果，也违背了我们建立全民基本医疗保险的初衷。

3.2 个人缴费上给予一定的优惠

《意见》指出：大学生参加城镇居民基本医疗保险的个人缴费标准和政府补助标准，按照当地中小学生参加城镇居民基本医疗保险相应标准执行。个人缴费原则上由大学生本人和家庭负担，有条件的高校可对其缴费给予补助。笔者认为高校对大学生缴费进行补助势必会增加高校的压力，毕竟作为事业单位的高校不是营利性企业，而同时大学生的确是不创收却高消费的群体，所以如果能在个人缴费上实行一定的优惠政策将是不错的选择。例如在德国，法律对大学生应该缴纳的保险费有明确的规定：在第14个学期结束或者年满30周岁之前，大学生按照各保险公司和医疗机构平均保险费的70%缴纳保险费。

3.3有效利用大学校医院，将其作为首选的定点医疗机构

我国大多数高校都拥有自己的校医院（医务室），虽然这些校医院发展并不是很好，但多年来它们发挥的其实就是社区卫生服务站的作用，为本校学生提供最基本的医疗保健服务。如果给予充足一些的资金和更有效的管理，同时让这些校医院作为大学生的首选定点医疗机构，这样既可以满足大学生就近就医的需求又有利于校医院的发展。同时，校医院可以作为城镇居民基本医疗保险或城镇职工基本医疗保险的定点机构向社会开放，这对促进校医院的发展及鼓励竞争有利。

3.4完善大学生医疗救助制度

为了使大学生医疗保险能让每一个大学生都受益，特别是贫困大学生，在改革大学生医疗保险制度的同时，要完善对贫困大学生的医疗救助制度。对家庭经济困难的大学生个人应缴纳的基本医疗保险费及按规定应由其个人承担的医疗费用，通过医疗救助制度、家庭经济困难学生资助体系和社会慈善捐助等多种途径给予资助，切实减轻家庭经济困难学生的医疗费用负担。

第四篇：论建立机关事业单位工伤保险制度

论建立机关事业单位工伤保险制度

于 兵

2013-4-7 9:47:26 来源：《保险研究》(京)2005年05期

【作者简介】于兵，天津市财政科学研究所，高级经济师。（天津 300040）

【内容提要】在许多人的观念中，机关事业单位就职人员的社会保障待遇总会优于企业单位的员工，事实上不尽如此。2004年4月，国务院出台了《工伤保险条例》，并于2004年1月1日起开始正式施行。由于历史原因，这一法规所涵盖的范围仅限于企业和个体工商户，从而使机关事业单位的工作人员在工伤保险待遇上处于相对的弱势地位。主要表现在：制度零散、操作难度大、待遇不平等、有关法规缺少法律依据等。针对以上问题，应尽快建立统一适用的社会保障工伤保险制度体系，让企业劳动者、国家机关、国家事业单位、社会事业单位等部门的工作人员在工伤保险中享受同样的社会保障。

【关 键 词】工伤保险/机关单位/保险制度/社会保障

我国工伤保险制度始于20世纪50年代初政务院颁布的《劳动保险条例》。自1996年我国工伤社会保险工作全面铺开后，2003年由国务院出台了《工伤保险条例》，并于2004年1月1日起正式施行，它标志着我国以法律形式确立了企业职工享有劳动保护的权益。这是我国广大劳动者和企业职工的福音。但这一法规却忽视了服务于国家机关的公务员和事业单位的工作人员，使这一群体处于一种不平等的地位。尽快建立针对这一群体的工伤保险制度，已成为一个非常现实的问题。

一、机关事业单位工伤管理的盲点

《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”这就说明《工伤保险条例》是针对企业和个体工商户制定的。只有第62条才有与机关事业单位工作人员有关的规定，即：“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。„„”。这也更加确定了机关事业单位工伤的认定标准和费用补偿渠道与《工伤保险条例》无关。

现行的《工伤保险条例》无法适用于机关事业单位，机关事业单位则仍只能遵循既有的规定。机关事业单位关于工伤方面的制度主要是一些零散模糊、明显滞后的规定，且不同地方、不同行业政策各异，对于工伤认定的条件、部门、待遇等等缺乏统一、明确的规定。

机关事业单位的工伤，也称“公伤”，有“因公伤亡”之意。在传统体制下，更能反映出这一群体的工作归属关系。其适用范围是国家机关、事业单位、军队等部门及其工作人员，主要是由县级以上人民政府、民政部门、人事部门以及军队团级以上单位的政治机关负责审核、评定。由于此类事件形式多样，分别适用于不同的法规依据，在法律调整上有的尚无明确的依据，在此局面下，容易导致有关部门的处理缺乏法律政策依据，工伤人员在申请合法权益时也不好操作。

二、机关事业单位工伤保险处理现状

自《工伤保险条例》公布之日至今，已一年半有余，有关部门尚未出台针对机关事业单位人员工伤的“具体办法”，所以目前只能依照现有的政策法规执行。

（一）已建立工伤保险的机关事业单位工作人员的工伤处理

近年来，一些地方政府和职能部门针对一些规定不能切合机关事业单位的情况，出台或正在酝酿一些机关、事业单位工伤保险的专门法规政策。如珠海市1999年制定了《关于我市机关事业单位工作人员实行社会工伤保险的通知》；大连市政府也曾发布了《关于印发〈大连市机关事业单位工伤保险规定〉的通知》。深圳、上海、北京等地有关法规也正在审议中。这些地区通过规定机关事业单位参加工伤保险，将其纳入工伤保险体系，在机关事业单位工作人员发生工伤时参照企业工伤进行处理，这样可以工伤保险基金为依托，既有利于减轻政府的财政负担，也可有效地维护职工的权益。

（二）没有实行工伤保险的机关事业单位的处理

这类工作人员的工伤处理比较复杂，因为处于不同系统、不同部门，其处理程序、依据及结果也不一样。主要包括以下几类：

1.全民所有制事业单位工作人员。按照国家有关优抚政策处理，其评残条件参照《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行，评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残抚恤关系转移按照财政部、民政部《关于全民所有制事业单位工作人员因公负伤致残抚恤问题的通知》（[1989]财文455号）执行。各地实践中由人事部门、主管部门、民政部门批准、评定。

2.国家机关工作人员。按照民政部《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤如何办理的通知》（民[1989]优字34号）和国家有关优抚法规、政策处理，其评残条件与范围、伤残抚恤（保健）金标准、补办评残手续和伤残怃恤关系转移等，参照《军人抚恤优待条例》及其解释的有关规定办理。

3.公安机关人民警察。按照《中华人民共和国警察法》和国家有关优抚法规、政策处理，其伤残等级的具体条件按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行，评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残抚恤关系转移按照《公安机关人民警察抚恤办法》（公发[1996]18号）执行。

4.人民法院、人民检察院司法警察。按照《中华人民共和国警察法》和国家有关优抚法规、政策处理，其伤残等级的具体条件按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行，评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残抚恤关系转移按照《人民法院、人民检察院司法警察抚恤办法》执行。

5.司法行政系统人民警察。按照《中华人民共和国警察法》和国家有关优抚法规、政策处理，其伤残等级的具体条件按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行，评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残怃恤关系转移按照《司法行政系统人民警察抚恤办法》执行。

6.现役军人（含文职官兵、义务兵）。按照《中华人民共和国兵役法》和国家有关优抚优恤法规、政策处理，其伤残等级、评残范围、审批程序按照《革命伤残军人评定伤残等级的条件》、民政部《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干具体问题的解释》的通知（民[1989]优字19号）和解放军总政治部、总后勤部制定的《军队评定伤残等级工作管理办法》执行，伤残抚恤金、伤残保健金、供养安置及家属抚恤等按照《军人抚恤优待条例》等有关规定执行。

7.民办事业单位、各类民办非企业单位，这些单位理论上讲，不实行财政拨款收支，不实行国家政策调控，则可以自行按在参加社保的同时依照《工伤保险条例》或地方工伤保险规定参加工伤保险；实行自收自支的事业单位，也应由事业单位自行参加工伤保险。

三、机关事业单位工伤处理存在的问题

由于我国至今未建立起全社会统一的社会保障性的工伤保险制度，这既给处理针对机关事业单位人员的工伤事件增加了困难，也造成了这一群体在工伤待遇的上的不公平，（一）法规不完整，操作困难

机关事业单位人员的工伤保险根据行业、部门的不同适用各异的规章，而针对每一行业或部门的的规章又很不完善。在实际操作中，常出现无章可循的情况。比如：现行机关部门在处理工伤保险事件时遵循民政部《关于全民所有制事业单位工作人员因公负伤致残抚恤问题的通知》（民[1989）优34号）。该文仅有数百字内容，其核心大意是国家机关工作人员、人民警察因战因公负伤致残的审批权限及评残办法按原有规定执行，而评残条件与范围、伤残抚恤金标准等事项以及机关工作人员、人民警察死亡性质的确定则参照《军人抚恤优待条例》的有关规定办理。而《军人抚恤优待条例》第15条规定：“„„确定伤残等级的具体条件，由民政部门制定”。同时，该文件全篇也未见评定有关人员死亡性质标准。在实际操作中，则需以《民政部关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干具体问题的解释》（民[1989]优字19号）为依据。另外，依原文件的说法，对有关人员的审批权限和评残办法“按照现行规定的审批权限及伤残办法予以评残”。但“现行规定”则很难查证。有据可查的仅是《公安机关人民警察抚恤办法》，该文对人民警察的有关伤残和死亡的抚恤有较明确的规定。但该文件的附则又将同是人民警察的伤残人员分按不同标准办理保险。即列入行政编制的人民警察按该文件执行；未列入行政编制的人民警察以及铁路、交通、民航、林业系统公安机关人民警察的伤亡抚恤“按本办法执行，其抚恤费由所在单位按规定发放”；公安机关边防、消防、警卫等现役编制人民警察伤亡抚恤待遇“按《军人抚恤优待条例》和有关政策执行”。

法规体系的不完善使得一些单位在执行中无所适从。比如，对于实行全额预算拨款的事业单位，若欲参加工伤保险，其经费从什么项目列支没有规定。又如，对于已进行医疗费用改革的事业单位，工伤人员的治疗费用如何承担与支付也没有相应规定。

诸如此等复杂、零乱的法规体系，常使得机关事业单位工伤人员在申请合法权益时，因没有保障规定依据而无法获得相应的权益。随着机关事业单位机构改革进程的深入，一些事业单位转制成企业单位，单位和职工的关系逐渐趋于契约化。这进一步说明原有的规定已越来越不适应日益变化的情况。

（二）机关事业单位人员成为工伤保险领域的相对弱势群体

首先，在工伤的认定范围上，《工伤保险条例》第14条规定有7种情形应当认定工伤，同时在第15条指出有3种情形视同工伤，归纳现行的机关事业单位有关法规，对工伤的认定范围共包括6种情况，而对《工伤保险条例》中规定的另外4种情形不予认同。即第14条中第3款，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；第5款，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；第7款，法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。另有15条第1款，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。而对特定部门执行的标准有的仅认可其中4～5种情况。即使是两者都认可的范围，执行的标准也不一样。例如：依《工伤保险条例》第14条第6款规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的即可认定工伤；而现行机关事业单位执行的标准是：在上下班必经路线上，发生非本人责任的道路交通事故或遭到不可抗拒的意外伤害的。增加了3个前提，即“必经路线”、“非本人责任”和“不可抗拒”。

其次，在工伤保险待遇上，现行的机关事业单位适用的有关规章与《工伤保险条例》相比有明显的差别。比如：《工伤保险条例》第33条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，„„

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴„„”。而现行机关事业单位执行的标准则是伤残人员只享有伤残津贴，而没有“一次性伤残补助金”的待遇。又如：《工伤保险条例》第37条规定，职工因工死亡，其直系亲属按规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。而现行机关事业单位执行的标准则没有丧葬补助金一项。另外，针对企业的一次性工亡补助金的标准是“48个月至60个月的统筹地区上职工月平均工资”；而机关事业单位的标准都是20个月已故人员工资。

比较针对企业和机关事业单位工伤待遇上的差距，还有多项。这使得同为劳动者的机关事业单位工伤人员在遭遇到与企业劳动者相同或者类似的工伤伤害、职业伤害或其他意外人身伤害，却无法得到相同的工伤认定和费用补偿。

（三）同是机关事业单位的待遇也存在差异

法规体系的不统一，使得职能不同的部门之间、不同行政区域之间、不同的行政事业单位之间，实行了不同的福利待遇政策。行政权力部门特别是有收费权力的部门，有一定支配自收财力的灵活性，在需所在单位提供抚恤支出时，在很大程度上可以满足较高标准的保险支出。不同行政区域由于地区财力的差距也会导致保险待遇上权益的不对等。

（四）现行的机关事业单位执行的有关规章缺少法律基础

《工伤保险条例》对工伤保险的监督管理工作做了合法分配：劳动能力鉴定委员会、劳动保障行政部门、经办机构、基金监督部门、工会组织、申请工伤的部门和个人等都有相应的责任和权力。反观现行对机关事业单位人员工伤认定的内容项目、条件、认定机构则缺少政策或法律法规的规定。在处理工伤事件中，有关部门也缺乏制约机制。由于工伤认定权在国家机关自身，其弊端是不言而喻的。

四、建立机关事业单位工伤保险的思考

产生目前机关事业单位与企业分别适用不同的工伤保险规章的现象，是历史的原因造成的。长期以来，工伤事故处理的政策范围属于劳动福利待遇的范畴，企业劳动者伤死处理的政策文件多出于劳动部，而国家事业单位的政策多出于人事部。现行的职工伤亡政策是经过不断调整实施的。对于企业劳动者的工伤保险制度，自1996年我国各地就开始试行。而国家机关事业单位人员工伤制度改革则滞后了。因为在大多数人看来，机关事业单位工作者的工作环境决定了他们出现工伤的机率相对企业要低得多，对这一群体建立工伤保险制度远没有企业迫切。

事实上，正如前文所述，在施行针对企业单位的《工伤保险条例》后，机关事业单位工作者成为相对明显的弱势群体。在社会各行业领域工作的人，均属于社会主义劳动者，在民主、权利义务方面应处于同等地位，因此我国应当尽快建立统一适用的社会保障工伤保险制度体系，使企业劳动者和国家机关、国家事业单位、社会事业单位等部门的工作人员在工伤保险中享受同样的社会保障。

（一）明确概念

建立完善全行业的工伤保险制度，需要明确两个概念：一是在10年前党的十四届三中全会已明确指出，工伤保险作为社会保险的组成部分已属于社会保障范畴。从而将工伤保险从企事业单位的福利待遇范畴分离出来，明确了工伤保险是每个社会劳动者应享有的权益，它不是针对某一行业和部门的。二是机关事业单位的“公伤”，用词有失准确：“公”是个抽象概念，在其概念中包含最多的成份大体是国家性，如“公家”在百姓的心目中就是“国家”。国家机关事业单位工作人员、企业劳动者因工作或者在工作中所受之伤残、死亡或突发疾病而死亡的应统称为工伤，而不宜称之为“公伤”。

（二）政策的制定要实现共性和特性的统一

从目前看，欲实现机关事业单位人员的工伤保障权益应完善修订现有的《工伤保险条例》，而不宜另订政策。因为如果另外建立一套针对机关事业单位的工伤保险法规，很容易形成相似职能部门的重复组建，加大社会运行成本。

经完善修订的《工伤保险条例》在制定有关条款时要注意体现不同行业部门有共性的内容，也不能忽视部门特性。比如，机关事业单位因公负伤表现最多的是上下班乘坐交通工具，出现交通事故所造成的负伤；再者是机关事业工作者经常出差，乘坐交通工具遇到交通事故造成伤亡，是否应该或如何进行“工伤认定”都应有所规定。

（三）工伤保险体系覆盖面要完整

机关事业单位的工伤事件情况多变，比如机关事业单位执行的“抚恤办法”中还包括有“革命烈士”的待遇。它的待遇当中还包括“优待”的内容。按现行社会保障体系界定的范围来看，这一部分的内容属于“社会优抚”范畴。这就需要对重新修订的《工伤保险条例》有明确规定，以做好与其他社会保障法规的衔接。

欲将新修订的《工伤保险条例》覆盖各行业、各部门的工作者的各种保险情况，会使法规的内容过于繁杂，可通过制定有针对性的法规作为配套，但应力求使法规体系完善。

第五篇：论医疗侵权损害赔偿几个问题

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目录

论医疗侵权损害赔偿几个问题 探析不当医疗损害赔偿纠纷中的问题 确定医疗单位赔偿责任比例问题研究

论医疗侵权损害赔偿几个问题

本文的通过分析医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及医疗侵权损害赔偿的责任构成，明确受害人在违约责任与侵权责任竞合时有选择权。《民法通则》及相关的司法解释与《医疗事故处理条例》中有关损害赔偿的法律适用比较分析，明确医疗侵权民事赔偿原则。介绍医疗侵权损害赔偿司法鉴定体制，强调医疗事故构成与否不是医疗机构承担医疗侵权责任的先决条件，鉴定委员会作出的医疗事故的鉴定结论属“鉴定结论”这种证据。

引言

医疗纠纷引发的人身损害赔偿被公认为侵权损害赔偿中的难点。妥善解决医疗纠纷，有利于切实保护医患双方的合法权益，促进医疗科学技术发展。本文拟以侵权行为法为理论基础，尝试解答审判实务中所遇到的几个问题。

一、医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及其责任构成的要件

患者到医疗机构求医，以解决健康上的烦恼和痛苦，属于要约方;医疗机构运用医学原理和技术方法，按照医疗常规向患者提供具体医疗处置方式和服务，帮助患者实现目的，属于承诺方。通过医患双方默示的行为形式，双方形成了医疗服务合同法律关系，它符合订立合同要约与承诺的过程。

医疗侵权损害赔偿是指医疗机构及其工作人员在履行合同过程中，未尽到一个勤勉谨慎的同业者应尽的注意义务，以致发生了患者非医疗必需的损害后果，未能达到合同约定(明示或习惯性的)目标，它在违约的同时也侵犯了患者的生命健康权，归结为一种侵权行为。根据我国《合同法》第122条的规定，因一方当事人的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益的，受损害的一方有权选文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

择，要求对方承担违约责任或侵权责任。医疗侵权的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，大半请求依据侵权行为责任处理。

医疗侵权损害赔偿之诉，与一般的民事侵权责任相类似，又有自身的特点。

1、医疗侵权行为主体是医疗机构与医务人员。非法行医给患者造成人身损害，触犯刑律，依法追究刑事责任，同时也应承担民事责任。因非法行医的行为人不具备订立医疗合同的民事主体资格，这种民事责任性质，不应理解为违约责任，而应理解为侵权责任，可依照侵权行为法的有关规定承担相应的民事赔偿责任。

2、医疗侵权行为的归责原则是过错原则。考虑到举证的难易，同时也考虑因过错的医疗行为而遭受侵害的患者能获得更多的赔偿机会，提供医疗服务的医疗机构的医务人员的行为是否存在过失、医疗行为是否符合医疗常规、是否符合专业的标准，应由医疗机构负举证责任。

3、有损害事实的发生。过错的医疗行为已造成患者人身损害，如致死、致残或给患者造成不必要机体组织损伤等。

4、医疗过失行为与患者所受的损伤后果有因果关系。因医疗行为本身具有损害性特点，病员本身既存的病理性改变对损害后果的发生可能也有一定的作用，患者现存的损害后果往往是多种原因共同作用的结果，即所谓的多因一果。在分析过错的医疗行为与既存疾病在损害后果的作用力时，不能忽视患者原有疾病对损害后果作用力。多因一果的损害赔偿之诉，在判断原因事实与损害事实之间的关系时，日本法医学家渡边富雄与其他学者所采用损伤参与度，值得我们借鉴。所谓的损伤参与度是指损伤、既存疾病与现存后果之间的因果关系，采用定量比例制的方法来判断、确定责任的划分与承担。

下面简单介绍我国和欧美等国的学者都采用的五等级分类标准。第一等级，损伤(医疗过失行为)参与度为100%，即损伤行为直接导致损害后果的发生，患者原有的自身疾病与损害后果无任何因果关系。第二等级，损害后果是患者原有的疾病与损伤行为共同作用的结果，而且损伤是后果发生的主要原因，损伤参与度为75%.损伤行为使损害后果易于发生或加重损害后果。原有疾病不易自发急性恶化或随时发作，但因损伤行为的介入，致使损害后果易于或提前发生。第三等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，二者的作用程度相同，损伤参与度为50%.损伤行为与原有疾病共同协作致使损害后果的发生，单独的原因事实均不能使损害后果发生。第四等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，但患者自身的疾病是主要原因事实，损伤行为次要的原因事实。损伤参与度为25%.患者自身疾病的程度严重，具有高度或随时潜在性疾病的发作的可能性，损伤行为相对一般健康人而言，不会造成明显的损害后果，而对患者而言，却加速损害后果的发生，或使损害后果明显化、公开化。第五等级，损害后果完全是患难者自身疾病所致，与损伤行为无任何因果关系。患者自身疾病是损害的后果发生的直接原因、根本原因，损害与损伤行为无直接的因果关系。损伤参与度，为确定多因一果或混合过错的民事责任分担提供了理论依据。

二、医疗侵权损害赔偿法律适用

依据我国《立法法》的规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规，它无权规定人民法院对医疗事故赔偿责任的审判工作。同时《医疗事故处理条例》有关医疗事故损害赔偿规定注重医疗事故的行政处理与监督，属医疗行政部门处理医疗事故的行政程序规范。虽然也规定医疗机构因医疗事故而应承担的相应的民事损害赔偿责任，但这种规范不属于民事实体法规范，而属行政法律规范。根据《医疗事故处理条例》相关规定，构成医疗事故的，医疗机构承担赔偿责任;不属于医疗事故文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载 的，医疗机构不承担赔偿责任。它将医疗纠纷简单地框定为医疗事故，对未构成医疗事故的医疗差错、非医疗过失的医疗意外排除在医疗赔偿范围之外，这显然有悖于民法的公平、公正基本原则。基于上述原因，最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的司法解释中对医疗侵权引起的损害赔偿的法律适用作出了具体的规定，明确《医疗事故处理条例》施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，“参照”《医疗事故处理条例》所规定的赔偿原则、赔偿范围、计算方式，确定赔偿责任。医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。

三、医疗侵权民事赔偿的基本原则

1、保护患者的合法权益同时注重保护医疗科技的发展。确定医疗损害赔偿，其出发点是要充分保护患者的合法权益，经济赔偿一方面弥补患者所受的损害，另一方面也促进医疗机构提高医疗技术水平。

2、科学分析患者原有疾病、过失医疗行为在损害后果中发挥的作用。充分考虑患者原有疾病状况在发展中的必然趋势与损害后果的关系;医疗过失行为与损害后果的关系;患者原有疾病状况发展与医疗过失行为对现存损害后果作用的比较。患者身体已有一定损害或病理改变，医疗过失行为主要加重了原有损害或病理改变，其赔偿责任应低于对健康人的损害。医疗行为本身具有损害性、高风险性的行为，医疗科技的发展是在不间断的临床实验中取得的，其发展的最终目的是有利于人类的健康，因此在确定医疗损害赔偿责任时，不能片面强调患者的权益，应基于公平原则和有利于医疗科学技术的发展的理念，公平地确定医疗机构的赔偿责任。

3、损害赔偿适用过失相抵原则。医疗侵权损害赔偿的受害人对损害的发生也有过错时，受害人应对损害结果发生或损害结果的扩大承担相应的责任，有助于促使受害人谨慎行为，避免损失的发生与扩大。

4、实行实际损失赔偿与限额赔偿相结合的赔偿原则。医疗损害赔偿中的医疗费用、误工费、交通费，均按实际损失进行赔偿。残疾者生活补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金，均以伤残等级、赔偿年限、侵权行为发生地居民平均生活费为参考依据，作了限额赔偿规定;另外赔偿费用一次性结算原则，也体现了限额赔偿的原则。

四、医疗侵权损害赔偿中的司法鉴定

民事诉讼中的司法鉴定是指在诉讼中人民法院依其职权或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件中涉及的某些专门性的问题进行检验、鉴别和判断。医疗侵权损害赔偿案件所涉及的是否构成医疗事故、医疗机构医疗行为是否有过错，医疗行为与损害后果因果关系的鉴定属司法鉴定范畴，应符合司法鉴定的特性，它的启动、进行应坚持公开、公正、公平的原则。鉴定依据的材料必须经过法庭双方和认证程序;鉴定活动的取证是一个公开的过程，必要时举行诉讼双方参加的鉴定听证制;鉴定结论的证据效力必须经过法庭质证程序，鉴定人应依法出庭回答诉讼双方提出的相关问题。

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。医疗事故的鉴定结论与其他司法鉴定一样，均属“鉴定结论”这种证据。这种证据经过庭审的质证、认证，才能作为定案的依据。是否构成医疗事故不文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

是医疗侵权损害赔偿的先决条件。即使不构成医疗事故，但因其行为确有过错，且与损害后果存在因果关系，医疗机构仍应承担相应的民事赔偿责任。

以上仅为笔者在审理医疗纠纷案件中一些粗浅的认识，司法实践中出现的问题也不是几点认识可以涵盖，期望与大家共同探讨。

探析不当医疗损害赔偿纠纷中的问题

在医疗纠纷的审判实践中，医患关系的法律定位与法律适用，决定着对不当医疗损害的界定和对其行为种类的划分。医疗纠纷的案由应定为“不当医疗损害赔偿”。不当医疗损害赔偿可因违约或侵权引起，因而这类案件应据此不同诉因分别适用一般或特殊诉讼时效期间。确定不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点时应考虑医疗纠纷的特殊性。医生的告知义务和患者的知情同意权是医患关系中的一对法定权利义务。

医疗纠纷是近年来的社会热点问题之一，这类纠纷大多是因为患者一方(包括家属)认为医疗机构及其工作人员的不当医疗行为，造成了自己身体和精神的伤害，要求赔偿而与医疗机构发生的纠纷。为了公正合理地解决争议，医患双方越来越多地寻求司法救济。然而，由于医疗活动的特殊性，以及立法的局限性和滞后性，人民法院在审理此类案件中遇到了若干问题，本文拟对其中一些易被忽视然而又特别重要的问题作些粗浅的探析，借以求教于各界同仁，进而对这类案件的审理有所裨益。

一、不当医疗损害的含义及其行为种类

医疗损害是指在医疗活动中发生的患者生命、身体健康等权益的损害。不当医疗损害是医疗损害的一部分，是与合理医疗损害相对应的。我们知道，在医疗活动中，有很多医疗行为都具有创伤性或致损性，例如手术切口、各种药物的副作用、X射线对人体的照射等都构成对人体健康的侵害;而在通常情况下，患者并不认为这些医疗行为构成对其身体健康权益的侵害，这部分损害被认为是合法的，或者说是不违法的，所以不会被追究法律责任。但是，另一部分医疗损害却不能或不易为患者所接受，并且可能会被追究法律责任。因此，在司法实践中，可以将那些由正常的医疗行为造成的患者身体健康权益的损害称为合理的医疗损害，而将那些不能或不易被患者所接受的医疗损害后果称为不良医疗后果或不当医疗损害。

本文所称的不当医疗损害行为，从当前的医疗实践和司法实践来看，笔者认为大致可以分为以下三类：第一类是因医疗机构的故意或过失给患者造成本来不应该有的医疗损害的行为。这类行为又可分为以下几种：

1、医疗事故。根据国务院2002年新修订的《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。该文件重新界定了“医疗事故”的标准，将造成患者死亡、残疾或者组织器官损伤导致功能障碍以外的造成患者明显人身损害的其他后果的医疗“事件”纳入到“医疗事故”中来，这较之原来的《医疗事故处理办法》扩大了属于医疗事故性质的不当医疗损害行为的范围，也为这部分受到较为严重的不当医疗行为侵害的患者及其家属寻求行政和司法救济提供了更为具体明确的法律依据。

2、医疗故意行为主要表现有：A、医疗机构私文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

自生产、配制未经国家专门检验批准的药物，给患者造成损害的行为;B、故意购买不合格或废旧的医疗器械给患者造成损害的行为;C、因患者无钱医院不予收治抢救，造成急症患者死亡、残废等严重后果的行为;D、利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利对与自己曾有纠纷和意见的患者进行报复，故意侵害患者身体的行为;E、为经济利益采取本不应进行的医疗行为，而该医疗行为不可避免地会给患者造成人身损害;F、明知不立即采取措施会造成严重后果，仍不采取措施放任结果发生的。

3、无明确人身损害后果的医疗侵害行为。这种不当医疗损害行为主要表现为因医疗机构及其工作人员的过失使患者为此多付出医疗费和承受本可避免或更大的医疗痛苦。该种不当医疗损害行为较难认定，有必要结合具体医疗行为、医患双方的权利义务并充分考虑医疗行为的特殊性而谨慎做出(认定)，避免过分保护患者的利益而损害医务人员的积极性从而不利于医学科学的健康正常发展。第二类是医疗机构无过错不构成医疗事故，但法律规定医疗机构不能因此免责的行为。主要表现为：因血站原因造成的输血异常反应与感染;医用产品质量缺陷造成患者人身损害等。第三类是违反告知义务，侵犯患者知情同意权并造成患者不当医疗损害后果的行为。主要表现为：医生未尽实施医疗行为前的告知义务、医疗过程中的转诊和转院的告知义务以及实施主要医疗行为后的注意事项等的告知义务，并因此给患者造成本来可以避免的医疗损害的行为。

二、不当医疗损害赔偿纠纷案件案由的确定

从以上关于不当医疗损害的含义及其行为种类的分析来看，目前审理医疗纠纷通常所使用的案由，即《最高人民法院民事案件案由规定》确定的“医疗事故损害赔偿纠纷”和各地法院自行较多使用的“人身损害赔偿、”“医疗过失行为赔偿”、“医疗损害赔偿”等，但细细分析之，都不够准确。

笔者认为，医疗事故是引起医疗纠纷和医疗损害赔偿的一种原因，但绝非唯一的原因;许多并不构成医疗事故的医疗故意行为(包括非法行医行为)、医疗过失行为和医疗机构无过错但不能免责的行为以及医生违反告知义务并造成患者不当医疗损害的行为等都给患者造成了不当医疗损害的不良后果，并因此可能要对患者承担相应的损害赔偿责任。可见，“医疗事故损害赔偿”只是各种医疗纠纷赔偿中的一种或一类，用“医疗事故损害赔偿”作为案由并统称范围极广的医疗纠纷损害赔偿有失偏颇，且容易引起人们的误解(使人们误以为只有构成医疗事故才能请求损害赔偿)，从而不利于保护作为弱者的患者合法权益。

同样，用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的统一案由也多有不妥。尽管“医疗过失行为”从广义上来说可以包括医疗事故和医疗故意行为(故意可以说是过失的高级形态)，但不能涵盖医生违反告知义务造成患者不应有的医疗损害和医疗机构无过错却不能免除对患者承担损害赔偿责任的情形。并且不是所有的医疗过失行为都要赔偿，只有当医疗过失行为造成了患者人身和精神损害时才可能承担损害赔偿责任。如果用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的案由还可能极易给滥诉、缠诉的患者和家属提供便利，他们误以为盯住医护人员细枝末节的过失就可以要求其赔偿。

与上述两类案由不能涵盖因不当医疗损害而发生的全部医疗纠纷正好相反，用“人身损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，则因过于笼统和宽泛而不能达到案由所应揭示某类特定纠纷和争议特点的目的。我们知道，“人身损害赔偿”作为侵权法上的概念是与精神损害赔偿相对应的，“人身损害赔偿”的外延非常之大，包括了道路交通事故、铁路、水上旅客运输损害赔偿、工伤事故损害赔偿以及包括医疗事故在内的各类医疗损害赔偿等等，因此将“人身损害赔偿”作为由医疗行为引起的不合理医疗损害赔偿案件的案由，其不合理性是明显的。这样做不仅不能准确反映医疗纠纷的特点和实质，而且不利于对案件的准确统计。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

当然，用“医疗损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，好象没有了前三类案由不准确的问题，但笔者认为其在表述上不够精确。医疗损害有合理医疗损害和不当(不合理)医疗损害之分，不加以区分而用“医疗损害赔偿”作案由，则极易给滥诉、缠诉的患者及其亲属提供便利，他们可能不顾现有医疗技术水平和条件盲目要求医生为其提供“无痛”治疗。其实，这里的“医疗损害赔偿”是以患者在通常情况下能够接受并且不认为是损害的合理医疗损害不赔偿为前提和隐含条件的。

综上所述，为了能更准确地反映审判实践中医疗纠纷的特点和实质并减少人们对案由的误解，笔者认为，医疗纠纷的案由定为“不合理(不当)医疗损害赔偿”似乎更为准确、贴切。

三、不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的选择和起算

我国《民法通则》规定了民事权利的两类诉讼时效期间，即一般诉讼时效期间为二年和包括“身体受到伤害要求赔偿的”几种特殊情况适用的特殊诉讼时效期间为一年。在通常情况下，医疗机构和患者之间因医疗行为而建立医疗服务合同关系，也就是说，正常情况下医患之间只存在合同法律关系;然而，当医疗机构在医疗行为中违反合同或法定义务给患者造成不合理医疗损害的同时不可避免地会侵害患者的生命、人身和精神健康等合法权益。可见，在不当医疗损害赔偿案件中，存在着违约责任与侵权责任的竞合。按照我国合同法第122条关于请求权竞合时只能选择其中一种请求权的规定，法官在医疗纠纷案件的审判实践中应该允许患者选择更有利于自己的请求权即提起违约之诉或者侵权之诉。因此，只有当患者选择侵权作为诉因即仅以“身体受到伤害”要求医疗机构赔偿时才适用一年的特殊诉讼时效;如果当患者选择违约作为诉因，即以医疗机构违约造成患者人身和精神伤害要求医疗机构赔偿时，可适用二年的一般诉讼时效。否则，如果不分情况只要是因“身体受到伤害要求赔偿的”，就简单地一律适用一年的特殊诉讼时效，不仅不利于保护作为弱者的患者和家属的合法权益，而且可能有适用法律错误之嫌。

关于不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点问题。我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)对于人身损害赔偿的诉讼时效期间已有明确规定，由医疗行为引起的不当人身损害赔偿应该适用之;但由于医患关系的特殊性，这些规定存在着不能有效保护患者(医患关系中的弱者)利益和在审判实践中难以操作和准确把握的问题。《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。《意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。在审判实践中对于由医疗行为引起的不合理的人身损害赔偿案件，如果完全适用上述规定，显然不利于对作为弱者的患者利益的保护。因此，人民法院在审理医疗纠纷案件中，往往从有利于患者的角度出发，尽量不用“应当知道”的推定性语言来推定诉讼时效的起算点，而以患者实际确定自己受到的人身损害与医疗行为的因果关系时间作为诉讼时效的起算点，并且主张由医院承担诉讼时效已经届满的举证责任。这样，对医疗机构来说似乎不够公平和合理。笔者认为，审判实践中这类不当医疗损害赔偿纠纷案件诉讼时效的起算点，应根据民事立法“效率优先、兼顾公平”的精神和司法“保护弱势群体”的理念，结合《民法通则》及其《意见》等的相关规定以及医疗纠纷的特殊性，公平合理地予以确定。

因此，在确定不当医疗损害赔偿纠纷诉讼时效的起算点时，一方面应该从损害后果(可表现为后遗症、感染其它症状或疾病等)症状固定时开始计算诉讼时效，确定症状固定的证据包括成熟的医学理论、医学规则、医生证明、病历、诊疗检验单等;另一方面，还应当合理考虑诉讼时效的中止和中断事由。如果有足够的事实和理由确信患者在某一特定时间“应当知道”其身体所遭受的损害与医疗行为有因果关系时，应当以这一特定时间作为诉讼时效的起算点。

四、关于医生的告知义务和患者的知情同意权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

医生的告知义务是指医疗机构及其工作人员负有告知患者并使患者及其家属充分理解将要实施的医疗行为及其风险，并征得患者同意的义务。而所谓患者的知情同意权，是指临床上具备独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，并在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。在现代医患关系中，患者所享有的知情同意权，相对于医疗人员而言就是其承担的告知和说明义务。医疗人员负有告知义务和患者享有知情同意权不仅仅是作为一项有利于达到医疗目的的措施而被国际医学界所广泛接受，而且体现了对患者人格尊严和个性化权利的尊重，也成为世界各国法律所确认和保护的一对法定权利义务。

从法理上看，在医疗领域确认患者的知情同意权和医生的告知义务是更有效地保护患者的生命权和身体健康权的有力武器，也是我们建立法治国家的应有之义，因为它通过确立医生的告知义务来保证公民享有对其个人信息的知情权，即公民有权依法知悉有关自己各方面的情况。尽管医疗行为具有高度专业性、技术性的特点，医疗人员作为专家对医疗措施的提出和实施应该具有一定的裁量权和决定权，在某些紧急和特殊情况下更是如此;但是医疗行为的实施结果必然给患者的生命和身体健康权益带来影响、危险甚至实际损害。因此，对于这些事关患者生命和身体健康的影响、危险和实际损害，除非在医疗人员对其就诊疗方案的诊疗过程、疗效、可能的并发症、成功或失败的机率等方面作出充分的说明，并且使患者或者其亲属能够理解的基础上，患者同意实施医疗行为并接受非医疗机构方过失引起的不良医疗损害后果，否则，医疗机构将因未尽告知义务而对患者及其家属承担侵权引起的不当医疗损害的赔偿责任。

从具体的成文法来看，确认患者的知情同意权和医生的告知义务完全具有法律依据。我国《民法通则》第98条明确规定公民享有生命健康权，因此，公民在医疗过程中知悉与其生命健康权相关的信息应该是从该项权利中引申出来的自然权利。根据《中华人民共和国执业医师法》第26条的规定，医师应当如实向病人或者其家属介绍病情。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第32条也明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意签字。”该条文虽未对“特殊”加以解释，但我们认为“特殊”的范围应包括手术之外的对身体具有侵袭性的任何检查或治疗;并且从该条文可合乎逻辑地引申出医疗机构对治疗方案等的告知、说明义务。因为要取得患者或家属的同意，就必然要向他们对治疗的必须性、各种方案的疗效和可能引起的后果等做出如实告知和详细说明并由他们自行决定医疗行为和各种方案的取舍。2002年国务院颁行的《医疗事故处理条例》第11条等有关条文更明确规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是应当避免对患者产生不利后果;患者有权复印或者复制各种病历资料。

从医生告知义务的具体内容来看，主要包括诊疗范围的告知、实施重大医疗行为前后的告知和转院、转诊的告知及特定情况下医生享有一定的裁量权(“不告知”)。首先，医生在诊疗之前应确定诊疗范围，而此项范围的确定应事先征得病人同意。其次，在实施那些对患者的生命、身体、健康造成重大影响的医疗行为前，医生应将诸如手术、放射疗法、化学疗法、激光疗法以及某些疗效尚未得到验证的药物疗法所带来的危险与危害向患者包括其家属进行全面、真实、有效的说明，并在此基础上取得患得的承诺。再次，实施医疗行为后的告知义务，如在主要的医疗行为实施后还应告知患者可以或必须采取其它次要和辅助的医疗行为及其它有关注意事项。第四，根据诚实信用原则的要求，医生在不具备治疗条件或者治疗效果不理想的情况下，有转诊的告知义务，即有义务劝导患者转诊、转院，否则，由此导致贻误治疗时机甚至医疗事故都应承担法定的各种责任。

综上关于医生告知义务的论述，笔者认为，医生的告知义务与医生在治疗过程中的谨慎和注意义务同等重要。在治疗过程中医生存在过错或其它不能免责的事由造成患者不当医疗损害的，要依法承担侵权责任;医生在医疗行为的各个阶段违反告知义务并由此造成患者不应有的医疗损害的，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

同样要依法承担相应的法律责任。正因为如此，本文才将其单独列为三大类造成不当医疗损害的行为之一。

确定医疗单位赔偿责任比例问题研究

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布后，基本上确立了医疗事故案件按照国务院颁布的《医疗事故处理条例》处理，不构成医疗事故的其它医疗侵权纠纷按照解释处理的法律适用原则.根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度是确定医疗单位具体赔偿数额的主要依据。但我们在实践中却发现，医学会作出的医疗事故鉴定结论当中，即使是比较严重的医疗事故，也较少见到医疗单位负主要责任的结论，在有关医疗过错的司法鉴定结论中有时也不同程度的存在同样问题，因此感觉这种责任程度认定很难直接地转化为医疗单位的赔偿责任比例。在医患双方尖锐对立的诉讼中，法官怎样解读医疗事故鉴定书和司法鉴定结论中的医疗单位责任程度，如何综合衡平医患双方的利益，以正确、合理地确定医疗单位的具体赔偿责任比例，根据现实情况依法作出公正的判决，确实值得认真思考。

一、要正确理解和应用过失相抵原则，分析主观过错、原因力和赔偿责任比例之间的关系

过失相抵是民事侵权案件的一般原则。根据过失相抵原则，被害人有过错，可以减轻加害人的责任。过失相抵原则，是先假设一个损害事故的总过错为100%，然后对双方的主观过错大小作出比较，以划分主要责任和次要责任，抑或同等责任，再进一步据此确定赔偿责任比例。因此，主要责任抑或次要责任这种说法是双方过错程度比较的产物，凡有承担主要过错责任者，必有人承担次要过错责任相对应，在只有一方过错的情况下，是无所谓主次之分的。不过，只有一方过错的情形，如果系多因一果，仍可适用过失相抵原则。因为在适用过失相抵原则时，事故发生的原因力也是一个非常重要的考量因素。

在过失相抵原则中，比较原因力是确定赔偿责任的重要因素，但是原因力的影响具有相对性，主观过错程度才是主要标准。其具体表现是：双方过错程度无法确定时，以原因力的大小确定双方的赔偿责任比例;双方过错程度相等时，各自行为原因力的大小对赔偿责任起“微调”作用，赔偿责任可在原因力相差悬殊的情况下适当调整，成为不同等责任;当赔偿义务人承担主要或次要过错责任时，原因力仍然起“微调”作用，即原因力相等的情况下，依据过错程度确定赔偿责任，原因力不等的，适当调整赔偿比例.需要注意的是，上面所说的“微调”，应该只是表明原因力对于最后确定赔偿责任比例的影响相对小于主观过错而已，并不是微不足道的意思。

患者到医疗单位治疗，处于非常被动的地位，在主观上一般不会有什么过错，医疗单位往往是唯一的过错者。但是，完全因医疗单位方的原因而造成医疗损害的情形也很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致事故的则多见，多因一果是医疗事故的常态。这样，根据过失相抵原则，就应当对医疗损害发生的原因力进行分析，确定医疗单位方的过失行为是否属于导致损害发生的主要原因，然后以主观过错为基础，据情确定赔偿责任比例。

医疗单位作为治病救人的地方，其过失行为对患者造成的损害在性质上与故意伤害他人有着根本的不同;同时，医学发展的过程，从某种意义上说也是不断产生过错、发现并纠正过错的过程，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

如果对医疗单位和医生规定过于苛刻的责任，会妨碍医学进步。考虑医疗行为治病救人的属性，一般情况下应当尽可能减轻医疗单位赔偿责任的幅度，不使之有过度的负担。但是，现行的人身损害赔偿法律没有故意伤害与过失损害之区别，况且主观过错毕竟起到主要作用，原因力的影响具有相对性，决不能完全根据原因力确定医疗单位的赔偿责任，最后确定的医疗单位赔偿责任比例至少要略高于其原因力比例。当然，如果医疗单位和医生在医疗过程中表现出漫不经心，草菅人命的恶劣行径，违背了治病救人的职业道德，也完全可以不减轻其赔偿责任。通过此种调节方式仍不足以体现公正的，可以通过增加或减少精神损害抚慰金的方式再补充。

二、要正确解读医疗事故鉴定书“责任程度”的属性，防止将哲学规律混同于法律规则

医疗事故鉴定书中有两项内容与民事赔偿有密切关系。根据《医疗事故处理条例》第31条的规定，这两项内容是：“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”和“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”。前者在医疗事故鉴定书往往被表述为“具有因果关系”，后者则多是“负次要责任”(较少见到“主要责任”的认定)。正确解读鉴定书中的内容，对于公正处理构成医疗事故的医疗侵权纠纷案件也是很重要的。

前面已经提到，“主要责任”和“次要责任”是双方主观过错程度比较后的说法，在医疗单位作为唯一主观过错承担者的医疗侵权纠纷中，是不存在所谓“主要责任”或“次要责任”的，医疗单位的主观过错责任无论多么轻描淡写，都是“全部责任”，是有和无的问题，不是主和次的问题。此时如果医疗事故鉴定书，当然也包括司法鉴定书中的结论是医疗单位负“主要责任”或“次要责任”，这显然不等同于民法上的主观过错责任。

卫生部颁发的《医疗事故鉴定暂行办法》第36条规定：“专家鉴定组应当综合分析医疗事故过失行为在导致事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：(一)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。(二)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。(三)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。(四)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。”从以上规定可以看出，医疗事故鉴定书中的“主要责任”或“次要责任”抑或“轻微责任”，是对事故原因力的认定，其本来意义是“主要原因”或“此要原因”，只不过医疗行政部门对相关责任人的行政处分看来是以原因力作为主要依据，需要如此表述而已。当然，医学会的鉴定结论，不是具体行政行为，不能提起行政复议和行政诉讼，其结论只是专家证言性质，在人民法院来说仅能起到证据的作用，没有绝对的约束力，如果当事人对鉴定结论之责任认定有争议的，如果合议庭认为有必要，可以单独就责任程度问题(即原因力分析)再提交人民法院法医室或委托有关专家作出认定。

根据哲学之唯物主义辩证法，内因是事物变化的根本原因，外因仅仅是事物变化的条件，外因对于事物的变化永远不会起到主要作用。在医疗事故案件中，患者自身的病情很容易被根据哲学规律解释为导致医疗事故的主要因素，这就是我们在鉴定结论中往往极少见到医疗单位负主要责任的根源。如果我们审判当中完全依此结论确定医疗单位的赔偿责任，则几乎任何人——就医者都是患病的，发生医疗事故都不会得到有效赔偿，医疗过失行为将都不会得到有效制裁，法律的公正将不复存在。

哲学的目的是揭示是事物的本质，研究客观世界发展的规律，而法律着眼于预防损害的发生和制裁违法行为，并警示人们从主观上加以防范，其着眼点在于人们的主观世界。所以，哲学规律不能等同于法律规则，侵权行为法不依原因力作为确定民事侵权赔偿的主要依据，自有其道理。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

三、要正确理解和应用民事赔偿的衡平原则，适当减少小诊所、乡镇医院和乡村医生的赔偿数额

衡平原则是指在确定损害赔偿范围时，必须考虑诸如当事人经济状况、社会风俗、习惯、舆论、案件特殊需要等因素，使赔偿责任的确定更公正.适用衡平原则的理由在于：损害赔偿责任是一种财产责任，如果赔偿义务人的经济状况很差，没有财产或者财产很少，无力负担这种责任，这时对他们施以财产制裁实际上是不可能的，同时还要从人道主义出发，给其家庭预留必要的费用以维持其生存，不应当使他们陷入极端贫困状态;在一些特殊案件中，如果公众对赔偿义务人有普遍的同情，还可以考虑减少加害人的赔偿责任，尽可能使法律正义与和公序良俗相衔接。

根据衡平原则，人民法院在审理涉及小诊所、乡镇医院和乡村医生医疗侵权的纠纷时，应当与大医院有所区别，可据情适当减轻医方的赔偿责任。其原因主要有以下三点：

首先，小诊所、乡镇医院和乡村医生的收费水平普遍低一些，经济能力和赔偿能力也因此较低，同样是10万元的赔偿，对于大医院来说不过是九牛一毛，对于小诊所和一些乡镇医院来说也许是几年的收入，而对于乡村医生个人来说，则是一生的积蓄或全部的家产。赔偿过高的话，可能会迫使其提高收费标准或者关闭，而且这种动辄招致倾家荡产的赔偿，必然影响并阻碍新医生的加入，在我国乡村医疗资源尚且不足的现状下，这样会损害附近地区居民的普遍利益。

其次，一般来说，小诊所、乡镇医院和乡村医生的医疗水平普遍较低，这和患者以及社会公众对其医疗效果和风险控制能力的预期也是一致的。特别对于乡村医生而言，他所受到的医疗教育有限，对于医疗过程中可能产生的风险的控制能力也较低，出现同样的事故，其主观过错的程度同高水平的医疗单位比起来相对差一些。此时如果对其施以高额赔偿，不但他自己无力负担，社会公众也会将同情的目光投向受惩罚的医生，而不是受到伤害的患者，这同法律的正义观是背道而驰的。

第三，乡村医生所受到的制裁程度与大医院不同。乡村医生多数从医、耕种相兼，但是往往以从医为主业，一旦发生医疗事故，首先会被吊销从医执照，失去主要谋生手段，本身已经是一种很严厉的制裁，还要再以倾家财产进行赔偿，这与大医院仅仅付出金钱损失是大不相同的。

虽然根据衡平原则可以减轻赔偿义务人的责任，但是衡平原则不能否定全部赔偿原则，它只是在特定条件下对判决结果的一种修正和补充，即适用衡平原则对赔偿责任比例的调整度非常有限，只是一种“微调”而已。另外，现实生活中，受害人的利益以及一般医疗单位的心理平衡问题，也是必须考虑的因素。鉴于现实情况和没有直接的法律条款可资引用，在现阶段，衡平原则的运用应当慎重。