第一篇：医疗侵权的归责原则探析
【摘要】国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险作业如航空业采用无过失原则外，对其它服务业很少有采用。在英、美等国判例中，分专门职业人员之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行为责任，在这两种医疗行为中又分单
纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。对医师的责任应以过错责任为原则。对混合医疗中．因药
品或
医疗器械的原因造成的损害，医师应承担替代责任。对医师无过失患者造成的损害，可借鉴相关国家的制度，建立无过失补
偿制度
【关键词】医疗侵权；严格责任；过失责任；无过失补偿
【中图分类号】d91
3【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2006)02—0103—06
discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge，guangdong dongguan 523808
【abstract】in foreign countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical
service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into
two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical
behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle，however，for damages due to
medicine or medical materials in mixed medical behavior，doctor should take vicarious liability
． a no fauit compensation svstem
should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience
．
【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation
近年来，医疗技术得到了长足的发展．特别是医
学物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉
足于更广泛的人体生命领域。以前的许多不治之症．
现在都找到了有效的治疗手段。然而，医疗行为是一
种多风险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和
机能的致害因素，新技术本身就具有高度危险性．加
上人类对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突
出的问题。医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医
疗现象的出现。原有的医疗侵权法体系不能有效保护
患者权利，一些国家开始采用无过失责任。据此有人
【作者简介]李大平(1970-)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师；现任职于广东医学院东莞校区；主要研究医事法学。
tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com
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主张我国也应采取无过失责任原则，对此问题本文将
主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法进行
探讨。
一、国外关于医疗等服务业责任的规定
就国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险
作业如航空业采用无过失原则外，对其他服务业也很
少有采用。
欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任指
令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体1987
年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其
责任范围限于产品，并不包括服务。
欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责任
指
令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵服务
所造成的损害，与欧共体产品责任指令作相同规范，亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国中，除
某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者有过失
为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的反弹，而后放弃无过失责任计划，而采用举证责任倒
置。在其
第一条原则中规定：提供服务之人因故意或
过失于提供服务时．对于他人的健康以及身体的完整
性．或对于包含服务对象的动产或不动产的完全性所
加的损害．负赔偿责任。证明故意或过失不存在的责
任．由提供服务的人负担。对故意或过失的判断，应以
提供服务的人的行为在通常而且可预见条件下．是否
确保正当可期待的安全性来考虑。
即便是在美国这样对于消费者保护高度重视的国家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。
对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有
巴西和我国台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规
定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立
法技术较不发达，无太大的借鉴意义。最值得讨论的是我国台湾的《消费者保护法》关于服务业的规范．依
台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设计生产制造
商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品
或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项
规定，致生损害于消费者或第三人时．应负连带赔偿
责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻
其赔偿责任。该两条立法将所有服务业一并纳人无过
错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争
议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。
法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)
由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部
服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施
过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀
疑。
二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归
责原则
在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服
务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员
之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行
为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责
任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。
(一)商业上交易性医疗行为的责任
1．商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责
任
在美国clark v．gibbons案，① 由于医师的判断错
误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致
患者因无麻醉而受到重大伤害．患者因此控告整形医
师和麻醉医师。加州法院的法官tobfiner主张适用无
过失责任．他认为：一个公开科以责任而不必任何过
失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦
方可容许社会合理发展必要的原理原则。也惟有在此
种制度下．才能保证不可预料的意外事件不会由无助
者负担。而可由最能分散此等危险的人士，也就是实
际发生过失的医疗人员负责。而无过失责任，不但可
以鼓励医病和解．亦可防止因发现医师有过失．而导
致该医师名誉声望受损的不利影响。因此，他认为在医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因
果关系．法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无
意义的认定。但大多数法官持反对观点．后以过失责
任而判决。
2．商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的责任
所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使
用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。商业
上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例
是美国newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告为美
容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏．
导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任。陪
审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供．而非
商品买卖，因而被告只就过失行为负责。
该案上诉法院反对陪审团的见解．认为本案被告
美容院使用发型定型液之来源为被告知悉．亦仅被告
① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【jj，《中原财经法学》，2001(4)
② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)
法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)
知悉该产品的使用说明。被告经营商业有利润，亦可
对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型
定型液的危险应由被告承担。新泽西最高法院维持上
诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任
不大相同．医疗费用单纯．系为支付医师的服务，医师
使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医
师的服务成为商业上之交易。反之，美容院乃从事商
业活动．对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢
侈品．并非属专门职业之服务。其使用的商品，亦为费
用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并
不相同。
(二)医师专业职业服务行为的责任
1．医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行
为
在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不
负担无过失责任。英国法院认为医疗服务仅负担保护
消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因
其违反注意义务而负责。是否尽注意义务，应依据行
使该特殊技术的一般技术人员的标准来衡量。
在英国1986年thake v．maurice之案中．① 原告
为铁路工人．并有5个子女，被告外科医师为其进行
输精管结扎手术，结果手术失败。法院认为在医学领
域所有事物均不确定．医师并没担保其进行的输精管
结扎手术必定使病人无生育能力．其仅保证以合理的注意义务与技术进行手术，从而判决该医师不承担责
任。
在美国，如同英国对于专业医疗服务人员并没科
以严格责任。主要理由有二：首先，专业人员的服务行
为以服务为主要内容而非买卖；其次．医师所提供的服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过
失责任的任何理由更为重要。在美国的一系列判例中
都持相同的观点。
在hoven v．kelble案。② 原告之夫在进行肺部组
织切片检查时发生心脏血管阻塞，原告依美国侵权行
为法整篇第402节a项之严格要求责任请求赔偿。原
告主张，若一位具有丰富知识在设备良好的医院工作的医师，能避免原告不幸结果时．则本案被告虽已尽
合理的注意义务原告仍可请求赔偿。法院认为采取原
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告的主张，将使医疗行为的职业标准，达到该专门职
业实际上无人能及的最高要求。本案法院认为医疗服
务与商品交易不同，医疗与其他专业服务经常具有实
验性质．非专业人员所能控制，亦欠缺结果的确定性
与稳定性。医疗服务对于社会系属绝对必要，人们必
须可以随时获取医疗服务，严格责任将增加医疗服务的成本。超出许多消费者的支付能力，使医疗服务获得
不易．且科以严格责任将阻碍新的医疗技术的发展。
在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba
制药所制造的整肠剂．一段时间后发生亚急性脊髓、视神经病变，受害人达十多万人。日本全国有23所地
方裁判所共有4 141名受害者起诉．各地判决中亦有
提及医师处方，提到医师的责任，各地判决皆认为医
师除非被证明有过失否则不负责任。
事实上．在美国早期的判例中仍然有少数案例试
图科以医师无过失责任。在helling v．carey一案中，④ 患者因医师未能检测出青光眼而控告眼科医师。虽
然该被告医师抗辩其已遵照眼科医师的执业标准进
行检查．青光眼并不是未满4o岁患者的必要检查项
目。法院认为，检测青光眼的检查方法十分简单，费用
低廉，而且无副作用．可以及早发现患者的病情．故医
师虽无过失，但仍要负责。在共同意见书中进一步指
出：在被告投保的情况下，被告在财务上处于更能负
责的地位。在这种情况下，无过失责任即可发挥一种
补偿功能。
2．医师专业职业服务行为中的混合医疗行为的责任
英美相关的判例不仅对单纯的医疗行为中并不
判决医师承担无过失责任，而且对医师在进行医疗行
为时因为医疗器械和药物的原因引起的损害亦不承
担责任。
就医师使用医疗器械致患者受到伤害的案件中．
在美国实务上以nagribe v．krasnica案最为著名。⑤本
案是美国实务上将医疗专业服务排除产品严格责任的代表性判决。该案的事实是，本案被告牙医为原告
进行牙齿矫治时，用皮下注射方式进行麻醉．不料注
射针断裂，嵌在原告咽喉部。被告相信针头必有瑕疵．
同时被告亦无法确定该针头究竟购买于哪个厂商。本
① 1986]1aller497。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》ij]，《台大法学论丛》，2001，33(1)。
② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》lj1，《台大法
学论丛》，2001，33(1)
⑧ 吴建梁，《医师与病患医疗关系之法律分析》[j】，东吴法律研究所硕士论文，第122页。
wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。转引于：《冯震宇论服务业无过失责任之争议》『j]，《中原财经法学》，2001（41⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．
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案中原告并不以传统过失诉讼，而是要求被告负担产
品严格责任。严格责任是否适用于该医师，成为本案的焦点。本案判决原告败诉，其主要理由是：(1)该瑕疵不
是被告所造成且被告对于该瑕疵并不比原告更有能力
去发现；(2)被告医师并没将该针头置于市场促销；(3)
零售商与患者的关系是基于物品，而医师与患者的关
系则是基于专业服务及技术；(4)本案医师并不能控制
产品的瑕疵；(5)就分配风险而言，医师相对于生产厂
家处于较弱小地位。
在gafazz v．cetral medical health services inc．一案
中，① 原告在被告医院进行下颚修补手术，事后原告
发现被告植入原告下颚之装置有瑕疵，原告以《美国
侵权法》整篇第92节第1项严格责任起诉。法院认
为，医师植入病人下颚的装置为治疗过程所必要的附
属物，在提供医疗服务过程中扮演特殊角色．与电影
院中贩卖糖果，顾客可以选择是否买并不相同。患者
进入医院并非在于购买药品、绷带、碘酒等，而在于获
得医疗过程，以获得健康。并以大致同上案相同的理
由判决原告败诉。
以上是由于医疗器械适用所造成的损害。对药物
所造成的损害英、美、日等法院亦持大致相同的观点。
在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母
亲在怀孕期间凭医师的处方向被告购买另一被告制
造的安胎药，原告于13岁时发现有癌症症状，乃主张
被告依严格责任负赔偿责任。法院并不采纳．理由有
三：(1)对药剂师采取严格责任，不符合大众利益，以
低成本取得处方药的利益，显然高于个人以严格责任
获得赔偿的利益；(2)采取严格责任，药剂师可能因避
免责任而拒绝调配处方药，使处方药不易获得因而对
病人造成伤害。药剂师因顾虑药品瑕疵可能被诉．将
选用老牌药品制造商的昂贵药品，以求将来被诉时，得以求偿；(3)更重要的是，开处方的医师对药品的瑕
疵无需负责，对必须依医师处方调配药物的药剂师反
而科以严格责任显然不公平。
由上判例可见，对于商业上的交易性医疗行为的责任中，对单纯的医疗行为产生的损害，美国判例对
其责任大多采用过失责任，而对由混合医疗行为中由
药品或器械产生的损害，则对医师采用无过失责任原
则。对专业医疗服务而言，无论是单纯医疗行为造成的损害，还是混合医疗行为药物或器械造成的损害，法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)
各法院仅要求医师尽到合理的注意义务，无过失即无
责任。原因是医疗行为的不确定性，采无过错责任增
加医疗成本，医疗服务的必不可少性等方面。
应当指出的是．在早期美国法院尽管有少数法院
认为医疗行为应适用无过失责任，但此种见解并没得
到其他法院的支持。事实上在美国判例上不仅对专业
医疗服务坚持适用过失责任，而且对商业上交易性质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等适用无过
失责任的案例也甚为少见。而在英国对商业上交易性
质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等，则大
多追究无过错责任。
事实上，包括对医疗服务科以无过失责任等，乃
关系重大的一种政策问题，涉及社会整体资源运用与
责任的分担问题，在国外往往涉及社会资源之有效分
配问题。亦于法律经济攸关，故国外政策往往系以法
律经济分析的角度分析得失利弊。③ 我国台湾自其
《消费者保护法》实施以来，对服务业一律科以无过失
责任引起较大反响，特别是肩难产案判决后．纷纷要
求对其做出限制解释，将医疗服务无过失责任排除在外。台湾肩难产案．④ 原告主张其母自1983年6月起
到被告医院就诊．由郑医师进行产前检查．并于同年
1o月5日由郑医师接生，产下原告。原告父母不久发
现原告右手不能活动，经诊断为右肩神经损伤，系属
肩难产。就被告是否有过失，台湾大学医学院意见书
认为：肩难产在科学上有时不可预测。台湾“卫生署”
医事审议委员会亦表态，现代医学认为肩难产是个不
可预知、无法完全预防的紧急状况⋯⋯ 本案肩难产
后，医师处理过程符合目前医学的认知。台北地方法
院判决认为：本案医师在医疗过程中．并无应注意而
不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依《消费者
保护法》第7条第3项，减轻被告十分之一之赔偿责
任。此案判决后，台湾医学界、法学界学者纷纷发表论
文表示不同见解，大多对此案判决提出不同意见。
三、我国对医师责任应采取的态度
根据以上比较法考查，世界各国鲜有追究医师无
过错责任的立法例。笔者认为，对医师医疗服务的归
责原则应以过失为归责原则，其理由如下。
1．医疗行为、治疗过程，充满了不确定性．并非医
师所能完全控制。特别是各种精密复杂医疗器械、各
种新药相继投入使用，效果有待临床验证，医师对其
① 陈总富：《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》【j]，《台大法学论丛》，2001，33(1)期。
② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．
③ 冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【j】，《中原财经法学》，2001(4)
④ 台湾台北地方法院民事判决，1996年，第5125号，www.xiexiebang.com．
法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)
也有一个熟悉的过程。采用无过错责任，实质是用医
学标准来衡量整个医师的过失。这在我国地区差别巨
大、上下级医疗机构医疗水平差异巨大的情况下极不
可能，也极不公平。医学科学将因严格责任而丧失发
展的基础和空间。
2．医疗行为是一种高风险的复杂技术行为，具有
侵袭性，其本身蕴涵着对机体的致害因素。采用无过
错责任原则使患者的自然病情发展同医疗损害无法
区别．对医师来说等同于结果责任。采用无过错责任
原则，不考虑医师的过错，仅因因果关系的存在而认
定责任．这样就使医师的责任承担失去了道德的可非
难性，实际上可能会纵容医师违反其注意义务。
3．采无过错责任制度，不是在于行为的可归责
性，而在于风险的承担和损害的分配。如果通过医疗
保险来分担，必定要增加一般患者的医疗费用，在我国人均收入较低的情况下，必然会使更多的患者难以
获得医疗服务，这不符合全民医疗的目的。采用无过
错责任很可能像目前的台湾，使众多保险公司不开展
这项业务，从而使医疗机构不能够通过保险分散风
险。就危险分担而言，医师固然在医疗中获得了一定的利益，某种意义上来讲，患者获得了更大的健康利
益．医师的许多冒险医疗行为根本上是为了患者的利
益．患者享有利益时，也应承担医疗技术本身的风险。
4．医疗责任过重，将促使医师采取防卫性医疗措
施，增加就医成本，医师采取的许多医疗措施．往往不
是为了病人利益．而是为了避免诉讼．而进行无谓的诊疗措施。
5．采用过失责任原则．由于患者通常缺乏医学知
识，无法证明医师的医疗过失，难以获得赔偿。而采用
举证责任倒置、过错推定、因果关系推定以及专家鉴
定等方法，更有利于保护患者。过失推定原则兼采过
失责任和无过失责任之长，既体现了医师承担责任的道德上的可非难性，又减轻了受害人的举证责任．兼
顾了医患双方的利益。我国最高人民法院在司法解释
中也肯定了医疗损害过错推定原则和因果关系举证
倒置原则。
6．对于商业交易性的医疗行为．亦应当采用过错
责任原则。因为健康是个发展的概念，现代人追求身
心健康，对美的追求相当自然，其本身就是健康的一
部分。现今医疗机构均有口腔美容、皮肤美容等专科．
有些美容手术本身同专门的医疗手术难以区分．如口
腔牙齿的矫形。如采用无过错原则会抑制这种医疗行
为的开展，使相当多的人接受不到这类医疗服务。当
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然对那些医疗广告、包医包治的行为应对其科以担保
责任。其实，大多数包医包治的医疗广告都属于欺诈
行为，没有保护的必要。
在混合医疗中，因医疗器械或药品造成的损害是
不是依美国等通例，医师只承担过错责任，而不负无
过错责任呢?笔者认为，医师在这样的情况下不应承
担无过错责任．只对自己的过错负责。但医师对医疗
行为中因药品器械造成的损害应承担替代责任，理由
如下：
第一，医师此时同商品销售商处于类似地位。零
售商构成产品生产和上市企业整体的一部分。零售商
因贩卖而获利．而医师因使用器械、药品而间接获利，科以销售商替代责任的法理同样适用于医师。
第二，我国同发达国家医疗机构有着相当的不
同。在我国大多医疗机构仍然以药养医，大多从药品
销售直接获利．是实质上的零售商。特别是从药品中
收取回扣的现象相当普通，严重侵害了患者的利益，此时不让其承担责任，实在于理不容。
第三．从风险分配上而言．替代责任不等于无过
失责任，此时医师只是替代生产厂家先承担责任后向
生产厂家追偿．这样有利于医疗机构在购进药品、器
械时保持足够的谨慎，可有效制止从非法渠道购药现
象。医疗机构相对于患者更有能力也有义务在损害发
生后及时找到相应的生产厂家．以便及时找到最终责
任人。
第四，医疗行为不借助于器械和药品的情况相当
少，一旦损害发生，往往很难判断是医师技术原因还
是药品、器械原因所造成的损害，如常见的输液反应，一旦发生，究竟是液体本身的原因，还是药物配伍上的原因引起，一般患者难以认识。此时最好的解决办
法是让患者一并就损害提起诉讼，由医师自己来证明
是何种原因引起，且相对于患者来说医师或医疗机构
对抗生产厂家的能力要强得多。
第五，事实上对前文美国magrine一案，许多学者
认为该判决有误。在该案不同意见书中，其他法官认
为：牙科医师应如其他企业一般自行负责。法院拒绝
对被害者提供补偿，就如同补助那些创造危险的活
动，其结果反而使受害者单独承受损失，欲使其他人
获利。① 在以后的newarkl案等判例中并没有得到完
全遵循。
四、建立无过失补偿制度
医师的过失责任制度有利于医疗事业的发展．但
患者因医师没有违反其注意义务而造成的损害由患
① 53 n．j．at 240．a．2d at 746。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》，《中原财经法学》，2001(4)
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者个人承担，也不尽合理，且患者寻求司法救济成本
巨大，因此，有主张以行政上的无过失补偿制度，以弥
补司法救济的不足。
无过失补偿制度是指由政府的行政力量介入，以
强制保险或成立补偿基金的形式，对遭受医疗伤害的患者，在一定条件下．不需证明医疗行为者的过失，即
能迅速地得到一定金额的补偿。① 目前世界上比较成熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新
西兰的全民意外伤害补偿制度、芬兰的病人伤害保险
制度以及美国的virinia stated因生产所致新生儿脑神
经伤害补偿制度。美国前总统克林顿在1993年初次
竞选时，其首要的政策主张就是改革美国的健康保险
制度。他的健康保险制度以哈佛大学教授paul weiler
为主的研究成果《企业无过失严格补偿制度》为主要
内容，但由于遭到美国医师公会的反对而未能通过。
这些无过失补偿制度虽然名称不同，但其内容大
体相同：(1)医疗伤害理赔不以过失为要件；(2)只赔
偿因医疗引起的伤害，而不是患者疾病的自然发展。
法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)
如瑞典的病人赔偿保险制度类型化5种可获得赔偿
之医疗伤害、真正的医疗伤害、因错误诊断所生的医
疗伤害、意外伤害、感染伤害和通常疾病所生之不合理的严重结果；②(3)只赔偿重大伤害，不赔偿轻微的伤害；(4)与其他相关的社会保险相配合，扩大损益相
抵之范围。病人不应当从社会保险中重复得利，故还
因为社会救助、老人医疗保险、贫民医疗保险以及劳
灾补偿所支出之费用，均应从赔偿范围中扣除之；⑧
(5)就补偿基金的筹备方面。多以强制保险的方式。
这些无过失补偿制度对我国建立相应的制度不
无借鉴意义。不过由于无过失补偿制度损害赔偿责任
分散，个人责任减轻，如此可能反而会使医师降低其
注意义务。为此我国可考虑先建立医师没有违反其注
意义务时对患者造成的损害补偿制度。对医师违反其
注意义务的责任可先由医师所在医疗机构承担，也可
由医师所在医疗机构通过购买责任保险的方式来承
担。由于医疗责任保险刚刚开始，推行无过失补偿制
度要保持足够的谨慎。
(收稿：2005—1o一28：修回：2006—03—06)
第二篇：浅论知识产权侵权责任归责原则
浅论知识产权侵权责任归责原则
“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承 担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成 统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。
一、学术界主要观点
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协 议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责 任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责 体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵 权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定 侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵 权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依 照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识 产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原 则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究
侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我 国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定 《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥 当的。
我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身 的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因 自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或 者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把(实际)“损害”及“过错”(或过失)作为 “损害赔偿”责任的要件;而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵 害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的 “主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即 可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过 错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任 原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的 有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵 权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，(在认定侵权时)侵权的意图不是必要的。”
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则;在法律 未对过错作出规定时，适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为：只要行为侵犯了他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵 权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由。
严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性。理由如下：
1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足
知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有 过错，如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责 任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担，恰好能够克服“过错责任”原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益。
2.严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求
严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念，只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础，不是“严格”，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道，知识产权并不 是一项单一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而
成的权利束。同时，知识产 权又属于“一人对万人”的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公 众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终 处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制 度的要求。
3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性
对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不 同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错，要么采用客观标准来 衡量“过错”，在很多情况下，采用的实际上都是严格责任。从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。
4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议
理论界对于“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的 “版本”。但不管怎样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样，只要一个“严格责任原则”，就可以解决所有的问题。
5.严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验
实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”，无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。
另外，两大法系的日益融合，也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。
第三篇：论我国著作权侵权损害赔偿的归责原则
论我国著作权侵权损害赔偿的归责原则
著作权侵权损害赔偿案件是当前人民法院受理的知识产权案件中最常见的一类案件，是著作权纠纷案件最基本的类型之一，研究著作权侵权损害赔偿案件的司法实务，特别是研究掌握这类案件民事责任的归责原则，对依法保护著作权人的著作权及与著作权有关的权益不受侵害，对建立和完善著作权侵权法理论，都具有重要的意义。
著作权侵权案件是指侵权人实施了著作权法第四十五条和第四十六条规定的行为，侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失，著作权人依法向人民法院起诉请求依法保护自己的著作权并要求侵权人承担民事赔偿责任的案件。
著作权侵权损害赔偿有以下含义：
一种具体的民事法律关系。即指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。这主要揭示著作权的权利主体与义务主体即著作权人与侵权行为人之间的权利义务关系其又是一种债的法律关一种具体的民事责任形式。当侵权人侵害他人的著作权财产权或著作人身权，造成著作权人财产上的或非财产的损失，侵权人不履行赔偿义务，法律即强制侵权人承担赔偿损失的民事责任，这种赔偿损失的民事责任，就是侵害著作权的损害赔偿的民责任，著作权侵权行为首先产生损害赔偿的权利义务关系，当义务人不履行应尽义务时，损害赔偿的义务即转变为一种民事责任。
一项关于著作权的民事法律制度。民法规定，任何人因自己的行为使他人财产造成损失，都应当予以赔偿。这种损害赔偿制度包括著作权损害赔偿制度、著作权违约损害赔偿制度以及不当得利损害赔偿制度等等。著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度，正确处理著作权损害赔偿案件，首先和最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。
归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥著作权 侵权归责原则的功能，尤为重要，民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。
归责原则不同于赔偿原则，前者是解决以何根据承担责任，后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。
根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现，问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权侵权纠纷案件，著作权侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中，对此众说纷纭，巳关系到我国民法、著作权法的严肃执行，著作权案件的正确处理，已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题，在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的。著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的知识产权法的一般法，著作权法等知识产权法是民法的特殊法。商品经济的产生和发展产生发展了民法，商品经济、市场经济的高度发达使民法形成了博大精深完善丰富的法律形式和法学理论。在商品经济发展阶段上产生了智力成果和其要求法律保护的迫切性，因而产生发展了知
识产权法律制度，丰富了民法和民法理论。同样，知识产权法律制度又与已有的民事法律制度及理论综合一体不断完善，形成完备的知识产权法律制度，这是不能人为割裂的，试想抽出民事主体、债、合同，民事责任等民事法律制度，著作权法就失去了躯体和框架，著作权必然会丧失完备的法律保护，然而著作权等知识产权较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果具有无形、可复制的特性，著作权作为一种民事权利具有法定的地域性、时间性和权利的双重性的特点。这些特殊性又决定著作权法的民事特殊法的地位。也就是特殊之点须要特别的法律规定及保护，一般的则不另作规定而适用一般法，这样的立法是科学经济的，执法也能做到明确和清晰。
《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产，人身的，应当承担民事责任，”这一民事法律规定将过错责任原则以法律 形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。
再看作为特殊法的著作权法第四十五条，第四十六条规定了著作权侵权行为。第四十五条规定的（七）项（除去第（八）项未作具体规定的弹性条款）及第四十六条规定的七项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为，如；实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创作为谋取个人名利，在他人作品上署名：剽窃、抄袭，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。
有的同志认为上述著作权法的两条规定中对使用何种归责原则含混不清，法条上未明确写“明知，字样，就不是有过错才追究责任，就不属过错责任原则，这种看法理由是不充分的，很难设想抄袭剽窃行为无主观过错，同样有人”未经允许“实施了某种本属著作权人的权利，因为法条上无”明知“字样，要追究责任必须适用”无过错责任原则“，否则就处理不了，也是荒谬的。笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的民事责任仍同样肯定了我国著作权侵权归责的过错责任原则。当然过错责任与”明知“、”已知“具有密切关系，但法条上不写”明知“ 或”应知“，不必然就是否定过错归责原则，也不就是确立了”无过错责任原则“，还有的同志为了证明著作权侵权损害赔偿的无过错责任原则举了一个案例：抄袭者抄袭著作权人未发表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄袭物，给予出版。为此发问如是适用过错责任，出版社无过错，则抄袭物在出版社控制之下，其仍有权继续出版发行。即使权利人与抄袭者打赢了官司，权利人的权益也得不到保护，按照该案例所设的条件，首先，当出版社得知其出版印刷的是盗版书稿时，应属明知，如其继续出版发行已是明知故犯了，明知以后的行为当然有过错，当然要负过错责任。其次，对于前一段出版发行的所得利润，是违法所得，退一步讲可以说是不当得利，无论如何应当返还给权利人。第三，对于已印出的盗版书籍，出版社已经是明知的了，应有停止侵权和销毁的义务，不履行这些义务，就可能承担具有主观过错的民事责任，当然，出版社在得知事实真相前为此所受到的损失，可以依法向抄袭者追偿。如从另一角度分析，认为出版社对出版作品是否侵害他人著作权问题应有严格的注意义务，在上述案例中，出版社在接到书稿认为可以采用后，应当对作者的情况包括创作能力、书稿的价值、专业理论科学性等作出进一步的了解和 评估。在了解中注意书稿有无侵权情况。这些义务作为专门从事出版大众精神食粮的特殊行业的出版社来说，完全是应该的，也是能做到的，未尽到注意义务，构成侵犯第三人的著作权，就有过失，即应承担过错（过失）责任。不管从前者还是后者角度分析，在笔者看来，此案例都不能属侵权赔偿应确立无过错责任原则的有力根据。
根据民法通则和著作权法（《计算机软件保护条例》，第三十条规定的八种侵权行为也同著作权法的规定类同，不作赘述）的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则仍然具有其法律地位，并且也应是最基本的最主要的归责原则。而其中适用过错推定原则的情形较多。在著作权侵权归责原则上的模糊认识，实质是对民事责任归责原则中的过错责任原则与过错推定原则认识和掌握不够，是不加分析地过分强调著作权侵权特殊性的反映。
为了解除有些同志对使用“过锗责任原则”可能对盗版行为“打击不力”的担心，笔者根据民事侵权法的基本理论，针对著作权侵权行为，着重将过错责任原则和过错推定原则以及它们与无过错责任原则的区别阐述如下；
过错责任原则，是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。
过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础，而不是把过错作为确定赔偿范围的依据，如果降过错责任原则作为确定赔偿范围的依据，就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人形成不当的收入，而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用，才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失，惩罚侵权行为人违法行为这样双重性质。过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则，适用过错责任原则，应当把握以下要点；
1、赔偿责任的构成要件是四个，即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错，这四个要件缺一不可。
2，在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低，民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根，据，只有在某些过失案件中，区分重大过失和一般过失，对是否承担赔偿责任具有意义。
3、当过错出现在几个不同的当事人之间时，侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任，如不法台商某甲向出版商某乙提供无著作许可使用权的 CD唱片母版，甲乙对侵权具有共同过错，对外应承担连带赔偿责任，但甲乙各自由于主观过错，造成的损害后果等不同，应分别确定各自的赔偿责任。如对著作权人造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的（此种案例几乎没有），行为人不承担赔偿责任：混合过错中双方当事人各有过错，侵权人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任（这种案例也极少）。
4、举证责任由受害人负担，例如，甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向人民法院提供证据加以证明，人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告人的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用，不能将应由侵权行为人负担的举证责任（即举证责任倒置）由受害人承担，从而导致错误的裁判，过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些情况下，由损害事实本身推定侵权行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。
过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件还是过错责任的四个构成要件，只是在适用过错责任原则的时候，在某些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错，如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿，显然是不公正的，因此，在适用过错责任的一些特定情况下，应当适用过错推定原则。
适用过错推定原则，受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实，而侵权人自己又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错。因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人：推定过错原则的举证责任倒置，即把举证责任加给侵权人，侵权人须证明自己无过错，如果侵权人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担民事赔偿责任。
适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于。较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，加重侵权人的责任，有效地制裁侵权盗版行为，促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则，从损害事实中推定侵权行为人有过错，那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护著作权人的合法权益。
在适用过错推定原则的时候，应当注意以下几点；
1、著作权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求，因而无须再加以证明。在著作权领域中，法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范，这些规范就可认为是对不特定著作权义务主体应当注意的要求。
2、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素，考察行为人是否具有过错的可能。
3、要认真听取、分析侵权人的答辩理由，因为他的答辩属于举证的范围，切实地考察答辩理由所依据的事实。
总之，适用过错推定原则不能凭主观臆断，更不能强加给行为人以无过错责任，致使案件错判。
无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担 民事责任的归责原则。《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化。它也为人民法院在审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。
在适用无过错责任原则的情况下，不是行为人均无过错。在有些情况下，也可从损害事实中推定出其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则，是规定其过错不用证明，二是规定即使无过错也要承担赔偿责任，无过错责任的构成，无须主观过错这个要件。正由于此，法律都对适用该原则规定了严格的条件，适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担，实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别，侵权行为人如能证明损害是由于受害人的故意引起的，则不负赔偿责任，应当指出，我国的民法通则及著作权法并未规定侵害著作权的行为人即使无过错也要承担赔偿责任的条款。因此随意在著作权案件中扩大无过错原则的适用，并无法律依据。
公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第一百三十二条中对这一归责原则加以确认。
由于著作权侵权行为均为实施违反著作权法的行为，与产生类似一般侵权损害事实时的某些情况不同，使适用公平责任原则受到限制。但这并不排除处理著作权纠纷案件适用民法通则规定的关于公平的基本原则，关于公平原则笔者在此不赘述。
综上所述，笔者认为，根据民法通则和著作权法的规定，我国著作权侵权损害赔偿的归责原则应该主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。其中过错推定原则在处理著作权侵权赔偿纠纷起着极为重要的作用。在著作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定，当前在审判实践中，应当注意不要将本届适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任原则的情形，错误地适用无过错责任原则。也不能在缺乏对过错责任原则和过错推定责任原则掌握的情况下，就盲目适用无过错原则，混淆严肃执法与理论探讨的界限，或者片面理解过错责任原则，轻纵著作权侵权行为。蒋志培
第四篇：《医疗侵权法》学习体会
《侵权责任法》在今年的7月1日将正式实施，其中第七章专门表述医疗损害责任，一共十一条。在这里我就不浪费大家太多时间逐条解读了，大致归纳总结了以下几点：
第一点，从举证倒置原则到过错原则的变化：关于医疗纠
纷由谁举证的问题，目前我国采用的是２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是我们常说的“举证责任倒置”。简单的理解就是说医疗机构如果不能举证证明医疗行为没有一点过错,就得败诉赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，于是出现了看个感冒要全身检查、要住院观察的过度检查、过度治疗甚至重病拒绝治疗现象。由此引发的看病贵，使医患矛盾不断激化。个别的患者和医闹也因此认为医疗官司好打，赔钱容易，医疗纠纷大量增加。面对医疗界的激烈反应，《侵权法》减轻了医方的举证责任。规定患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿，也就是过错原则。同原来要求医方承担全部的举证责任相比较，这显然是一个重大变化，这对我们医疗机构是非常有利的一面。有的同志要问：那《最高人民法院若干规定》和《侵权法》矛盾怎么办，以谁为准的问题，应该这样理解：《若干规定》是国务院下发，是下位法、旧法，而《侵权法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，应该以侵权法规定为准。
第二点，特殊情况下的直接过错推定：《侵权法》五十八条
规定了以下三种情况法官可以直接推定医疗机构有过错： 一，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；三，伪造或者销毁医学文书及有关资料的。可以这样理解：当患者有损害结果发生，如果医疗机构存在以上三种行为之一的，就可以直接推定医疗机构有过错，也就是有赔偿责任，而不需要医疗事故鉴定程序。比如说病历保管不善，丢失了，就可以认定为以上的第二条，隐匿或拒绝提供病历，按过错原则法官可以直接推定医院有过错，赔偿；违规涂改病历，大家都知道病历更改应该在更改内容上划双横线，并注明更改时间和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允许的。如果涂改的还是重要内容，那就可以直接认定为第三条，伪造或者销毁病历，赔偿。有一个案例，泌尿外科医生作前列腺手术，手术过程不顺利，术中出血800ML,术后效果不佳，病人要起诉，医疗事故鉴定不属于医疗事故。但鉴定后患者查看医院提交的手术记录发现，出血量300ML,与自己复印的病历不符。原来医生鉴定前上病案室改了手术记录。也未看看有没有患者复印登记。结果医院按照完全责任赔偿13万。如果不改记录赔不赔不一定。所以这条对我们医疗机构的影响应当是相当大的。给我们在工作管理上提出了更高层次的要求：病历书写规范化；病历归档统一化管理；规范诊疗、操作行为；加强医疗法规的培训
和学习；落实医疗安全制度：首诊负责制、交接班制度、会诊制度、三级医生查房制度以及转诊制度等。第三点，医疗损害赔偿数额将大幅上涨：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金这项，医疗事故死亡的患者家属得到的赔偿往往比其他事故死亡赔偿数额少很多。现在《侵权法》明确规定了死亡赔偿金。按照当地居民人均可支配收入乘以二十年计算，我们辽阳地区城镇户口的大概是一万四乘以二十，平均二十五万左右。所以《侵权法》实施后，医疗损害致死亡的赔偿金额会明显上涨。
第四点，重点强调了患者知情同意权：《侵权法》第五十五条
规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
以往有关患者知情同意权的，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》里面，只规定医务人员有告知的权利和义务，没有承担责任的规定，而《侵权法》进一步明确了赔偿责任。也就是说即使你进行的是合理诊疗行为，一旦患者有损害，如果你事先没有明确告知，就得承担赔偿责任。而且这个告知同意一定是要书面的，口头的无法作为法律依据，这个大家都知道。这就是为什么最新出台的《病历书写规范》增加了许多内容，尤其强调了病危告知书，有创检查同
意书的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃镜检查之前必须签同意书)我的理解就是卫生部门为了配合《侵权法》的实施进行的及时调整，也是对我们自身的有效保护。
第五点，明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权：过分强调患者知情同意权，也有它的弊端。大家都知道去年北京发生的丈夫拒绝签字，致孕妇死亡的事件。后来孕妇的母亲对医院提起诉讼，认为医院对孕妇死亡有不作为责任，又对孕妇的丈夫进行精神鉴定，意思就是说我们家属不明白，你们医院有责任。后来终审应该是判定医院无完全责任，但也赔了10万块钱。《侵权法》第五十六条又有规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是尊重生命权，生命最宝贵，不能为了推卸责任而无视生命。
第六点：对于过度检查和大处方问题首次作出法律规定：第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前我们能参照的只有一部2006年人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南》，还没形成统一、完整的诊疗规范，而且各级医院的医疗水平也难以统一，所以这条规定目前还没有统一明确的标准。但既然《侵权法》对此有所规定，患者就可以以这个理由追究责任。我理解我们能做到的就是要有据可循:所作检查在病程记录中要有记载，有分析，什么原因进行检查，不能只有单子没有
记录，上级医师查房意见和指示都有记载，最起码得能自圆其说，也是最基本的自我保护。
第七点：明确了医疗机构使用缺陷产品应承担的连带责任：《医疗事故处理条例》规定：对无过错输血造成不良后果不承担赔偿责任，也就是说即使患者因输入不合格血液造成损害，但如果医院是按规范操作，那么就无法追究医院的赔偿责任；对医疗单位提供的药品、医疗器械造成患者损害的，医疗机构是否属于经营者而承担连带赔偿责任没有规定。《侵权法》明确了患者有权先行向医疗机构提出赔偿要求。属于生产者第三人责任的，医疗机构在赔偿后，有权向第三人追偿。大家都知道的上海华源“欣弗事件”，面对全国太多的患者索赔，后来企业破产，老总自杀了。现在医院使用不合格产品致损害的，医院有责任先行赔付了。
第五篇：《医疗侵权法》学习体会
新的规则新的选择
----《医疗侵权责任法》学习心得
《侵权责任法》在今年的7月1日将正式实施，通过在线学习和医院组织的专门、专人的学习，我进一步了解了其中基本概念和基本原则，同时也有了自己的一点体会大致归纳总结了以下几点：
从举证倒置原则到过错原则的变化：关于医疗纠纷由谁举证的问题，目前我国采用的是２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是我们常说的“举证责任倒置”。简单的理解就是说医疗机构如果不能举证证明医疗行为没有一点过错,就得败诉赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，于是出现了看个感冒要全身检查、要住院观察的过度检查、过度治疗甚至重病拒绝治疗现象。由此引发的看病贵，使医患矛盾不断激化。个别的患者和医闹也因此认为医疗官司好打，赔钱容易，医疗纠纷大量增加。面对医疗界的激烈反应，《侵权法》减轻了医方的举证责任。规定患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿，也就是过错原则。同原来要求医方承担全部的举证责任相比较，这显然是一个重大变化，这对我们医疗机构是非常有利的一面。有的同志要问：那《最高人民法院若干规定》和《侵权法》矛盾怎么办，以谁为准的问题，应该这样理解：《若干规定》是国务院下发，是下位法、旧法，而《侵权法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，应该以侵权法规定为准。
特殊情况下的直接过错推定：《侵权法》五十八条规定了以下三种情况法官可以直接推定医疗机构有过错： 一，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；三，伪造或者销毁医学文书及有关资料的。可以这样理解：当患者有损害结果发生，如果医疗机构存在以上三种行为之一的，就可以直接推定医疗机构有过错，也就是有赔偿责任，而不需要医疗事故鉴定程序。比如说病历保管不善，丢失了，就可以认定为以上的第二条，隐匿或拒绝提供病历，按过错原则法官可以直接推定医院有过错，赔偿；违规涂改病历，大家都知道病历更改应该在更改内容上划双横线，并注明更改时间和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允许的。如果涂改的还是重要内容，那就可以直接认定为第三条，伪造或者销毁病历，赔偿。有一个案例，泌尿外科医生作前列腺手术，手术过程不顺利，术中出血800ML,术后效果不佳，病人要起诉，医疗事故鉴定不属于医疗事故。但鉴定后患者查看医院提交的手术记录发现，出血量300ML,与自己复印的病历不符。原来医生鉴定前上病案室改了手术记录。也未看看有没有患者复印登记。结果医院按照完全责任赔偿13万。如果不改记录赔不赔不一定。所以这条对我们医疗机构的影响应当是相当大的。给我们在工作管理上提出了更高层次的要求：病历书写规范化；病历归档统一化管理；规范诊疗、操作行为；加强医疗法规的培训和学习；落实医疗安全制度：首诊负责制、交接班制度、会诊制度、三级医生查房制度以及转诊制度等。
医疗损害赔偿数额将大幅上涨：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金这项，医疗事故死亡的患者家属得到的赔偿往往比其他事故死亡赔偿数额少很多。现在《侵权法》明确规定了死亡赔偿金。按照当地居民人均可支配收入乘以二十年计算，我们辽阳地区城镇户口的大概是一万四乘以二十，平均二十五万左右。所以《侵权法》实施后，医疗损害致死亡的赔偿金额会明显上涨。
重点强调了患者知情同意权：《侵权法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
以往有关患者知情同意权的，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》里面，只规定医务人员有告知的权利和义务，没有承担责任的规定，而《侵权法》进一步明确了赔偿责任。也就是说即使你进行的是合理诊疗行为，一旦患者有损害，如果你事先没有明确告知，就得承担赔偿责任。而且这个告知同意一定是要书面的，口头的无法作为法律依据，这个大家都知道。这就是为什么最新出台的《病历书写规范》增加了许多内容，尤其强调了病危告知书，有创检查同意书的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃镜检查之前必须签同意书)我的理解就是卫生部门为了配合《侵权法》的实施进行的及时调整，也是对我们自身的有效保护。
明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权：过分强调患者知情同意权，也有它的弊端。大家都知道去年北京发生的丈夫拒绝签字，致孕妇死亡的事件。后来孕妇的母亲对医院提起诉讼，认为医院对孕妇死亡有不作为责任，又对孕妇的丈夫进行精神鉴定，意思就是说我们家属不明白，你们医院有责任。后来终审应该是判定医院无完全责任，但也赔了10万块钱。《侵权法》第五十六条又有规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是尊重生命权，生命最宝贵，不能为了推卸责任而无视生命。
对于过度检查和大处方问题首次作出法律规定：第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前我们能参照的只有一部2006年人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南》，还没形成统一、完整的诊疗规范，而且各级医院的医疗水平也难以统一，所以这条规定目前还没有统一明确的标准。但既然《侵权法》对此有所规定，患者就可以以这个理由追究责任。我理解我们能做到的就是要有据可循:所作检查在病程记录中要有记载，有分析，什么原因进行检查，不能只有单子没有记录，上级医师查房意见和指示都有记载，最起码得能自圆其说，也是最基本的自我保护。
明确了医疗机构使用缺陷产品应承担的连带责任：《医疗事故处理条例》规定：对无过错输血造成不良后果不承担赔偿责任，也就是说即使患者因输入不合格血液造成损害，但如果医院是按规范操作，那么就无法追究医院的赔偿责任；对医疗单位提供的药品、医疗器械造成患者损害的，医疗机构是否属于经营者而承担连带赔偿责任没有规定。《侵权法》明确了患者有权先行向医疗机构提出赔偿要求。属于生产者第三人责任的，医疗机构在赔偿后，有权向第三人追偿。大家都知道的上海华源“欣弗事件”，面对全国太多的患者索赔，后来企业破产，老总自杀了。现在医院使用不合格产品致损害的，医院有责任先行赔付了。
总之有句话就是改则进，思则变，保持现状就意味着退步。社会竞争的大环境告诉我们，医疗工作者也只有不断学习创新才能适应现今严峻的医疗环境，从而使自己能够更好的适应。
2010-9-27
杨志欣
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