医疗侵权行为的归责原则与责任承担[五篇]

第一篇：医疗侵权行为的归责原则与责任承担

摘 要：本文提出了医疗侵权的主要表现，分析了医疗侵权的归责原则。医疗侵权不应当适用公平责任原则。医疗侵权具有特殊性，在一定情况下应当适用惩罚性陪偿。

关键词：医疗侵权 归责原则 公平责任 惩罚性赔偿

医患纠纷已经成为社会广泛关注的话题，患者及其家属争取权益的方式时常变得过激，近几年患者家属砍人事件层出不穷。医院的暴利，以及没有得到改善的看病难、看病贵问题，使得白衣天使的形象不再高大。一些患者在利益受到侵权时首先想到的不是用法律捍卫权益，而是将事态闹得严重以获得广泛关注，这也从侧面反映了我国相关法律的不健全。医疗侵权行为应当得到更多重视。

一、医疗侵权的主要表现

（一）隐私权

隐私是《侵权责任法》第2条规定的民事权益。《侵权责任法》第62条规定了医疗机构对患者隐私的保密义务：医疗机构及其义务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

我国医疗资源分布不均，而患者数量的庞大，使得医院难以较好的保护患者的隐私。例如，患者在看病的同时，后面跟着在排队的其他患者，那么他的病情就会被他人知道。实名的化验单放在领取处让患者自行领取，可能让他人得知患者身体状况的隐私。医院在为单位员工体检时，并未经当事人同意将个人的体检报告直接出具给单位，侵犯当事人的隐私。

医院一般都会有实习生，有时医生会把患者作为教学工具，让患者的身体暴露在实习生面前，构成对患者隐私权的侵犯，由此引发的纠纷为数不少。

（二）生命权、健康权

《侵权责任法》第2条规定的民事权益中，包括生命权、健康权。医院在诊疗活动中对患者健康的损害多是由于过失造成医疗事故、医疗错误。《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人的必要的生活费等费用。这一规定也适用于医疗过程中对患者生命健康权的损害。

由于患者及其家属缺乏专业知识，时常在医院使用了正常的医疗手段进行救治的情况下认为病情恶化是医院的过错造成的，导致医患之间的误解，进而产生医患纠纷。医院与患者相比处于强势的地位，对于经过医疗事故技术鉴定的医疗事故，在法院的相关判决中多是支持患者的诉讼请求，由医院向患者支付高额的赔偿金。

二、医疗损害责任的归责原则

（一）无过错责任原则

无过错责任原则，指行为人的行为导致损害结果的发生，无论其主管是否有过错，在法律有特别规定的情况下，都要承担侵权责任的归责原则。

我国《民法通则》第106条第3款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第7条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人是否有过错，法律规定应当承担责任的，依照其规定。但是，在《侵权责任法》第七章医疗损害责任中并没有规定无过错责任。

医疗是有风险的，患者的病情能否好转不仅取决于医生的医术与操作规范与否，也受患者自身的体质、年龄、心理状态等多方面因素的影响。如果医疗领域适用无过错责任原则，即无论医院是否已经进行了科学合理的治疗，只要没有达到满意的医疗效果，医院就承担责任，这对医院是非常不公平的，会使得医院不堪重负。羊毛出在羊身上，医院会将成本转嫁给患者，造成医疗费用的畸高。同时，医疗手段本就对人体会有一定损害，若只要造成了损害就要赔偿是不可能的。所以，医疗损害不应适用无过错责任原则，这是符合一般生活经验和历史传统的。

（二）过错责任原则

过错责任原则是指行为人的过错是侵权责任的必备要件的归责原则。过错责任原则是在否定古代法中大的结果责任的基础上逐渐形成的。

《侵权责任法》第54条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，确立了医疗损害责任的过错责任原则。

在医疗领域适用过错责任原则，可以督促医生在行医过程中尽到必要的谨慎和注意义务，预防医疗损害的发生。没有过错就不用承担责任，也可以减少医生行医的心理负担，不会谨小慎微而不敢使用某些医疗手段，导致患者病情的延误。

（三）过错推定责任原则

过错推定责任，是由被告举证证明自己没有过错，否则推定其有过错，需负侵权责任。过错推定并不是独立的归责原则，仍以过错为承担责任的基础。

《侵权责任法》第58条规定了过错推定的三种情形，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关医疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

这三种情形都是可以明显看出医院具有侵害患者的可能。第一，医院违反相关法规规定的规范，依常理可以推出可能是因为医院没有按照规定操作导致了对患者的侵害。第二、第三，隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或销毁病历资料的行为，都让人产生医院故意毁灭相关证据的怀疑。医疗纠纷的住院志、医嘱单、手术及麻醉记录等病历资料大多由医院所掌握，适用过错推定原则，将更多的举证责任加诸医院之上，对于医患双方来说是公平合理的。

三、关于医疗损害责任归责原则与责任承担的思考

（一）医院与患者是否应当承担公平责任

公平责任，是指双方当事人对损害结果的发生均无过错时，有人民法院根据公平的观念和具体情况，要求当事人分担损害后果的归责原则。其基础是民法的公平原则。公平责任的前提是双方都没有过错，且法律没有特别规定适用过错推定或无过错责任。

《侵权责任法》在第6条、第7条分别规定了过错责任原则与无过错责任原则，没有将公平责任当作与过错责任、无过错责任并列的侵权责任规责原则。但是在第24条规定受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。这并不是公平责任，而只是损失的分担。

笔者认为，医疗损害中不应当适用公平责任原则，也不应当按照《侵权责任法》第24条的规定由双方分担损失。病人及其家属决定去医院看病，就应当合理预见医疗可能没有效果甚至导致患者死亡。疾病不一定能得到治愈是就医这一民事行为合理的风险。民法上的公平，是指民事主体间的利益平衡，它要求风险负担的平衡。如果医院及医生尽到了自己的义务，没有过错，让医院承担患者的损失是显失公平的。并且，医院也没有承担公平责任的经济实力。

（二）医院的某些恶劣行为是否适用惩罚性赔偿

惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿是源于普通法系的制度，我国《侵权责任法》等法律也有惩罚性赔偿条款。

《侵权责任法》第47规定：明知产品存在缺陷仍然生产销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。我国的法律体系中还有另外四处规定了惩罚性赔偿责任：《消费者权益保护法》第49条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9、14条，《食品安全法》第96条，《合同法》第112条第2款。

从这些条款中可以看出，目前我国的惩罚性赔偿限于产品、服务领域。《侵权责任法》第47条也明确适用于明知产品存在缺陷。而医疗是一种公共服务，并不是一种消费服务。也就是说，我国目前在医疗损害中不能适用惩罚性赔偿。在历史上，英美法系的惩罚性赔偿适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、违反董事义务等领域。我国惩罚性赔偿可以不仅限于消费领域，应当得到扩张。

笔者认为，在医疗损害领域可以引入惩罚性赔偿。侵权责任的惩罚性赔偿的意义在于：第一，通过惩罚性赔偿，在补偿被侵权人损失的基础上对于财产损失、精神痛苦、人身伤害进行赔偿，使得受害人能够更加接受判决、得到心理慰藉，起到定纷止争的作用。第二，对社会危害性大的侵权行为起到惩罚作用，并杀一儆百，在社会上起到行为及价值观的导向作用。

在医疗过程中有些恶劣的行为令人发指。例如，医生收受药厂、医疗器械厂商回扣而适用不合格的医疗用品造成人身损害；医生因患者给的红包不令其满意而疏忽对病人的治疗；故意开价高质劣的药物牟利，等等。笔者认为，这些行为的社会危害性极大，对患者及家属造成的损害不是一般的赔偿可以弥补的，给予患者、家属超过自身损失的惩罚性赔偿，有利于防止医闹等过激行为影响正常的医疗秩序。并且，受到医疗机构的侵权会使患者及其家属对社会产生不信赖感，医疗领域的不道德行为严重影响社会信心，应当以严厉的手段塑造正确的社会价值观。同时，医疗极大地影响家庭的幸福和社会的稳定，医疗领域有过错的侵权行为应该受到更加严厉制裁，在这一行业形成威慑。

适用医疗损害惩罚性赔偿的条件可以有以下几点。第一，医疗机构及其工作人员为某些特定的有巨大社会危害的行为。这些行为可以根据实际在立法中加以明确，如前文所提到的索要红包、收受回扣、明知是缺陷医疗器械仍使用等等。第二，医疗机构及其工作人员有过错。第三，患者具有严重的损害后果，造成患者死亡、难以恢复健康损害或巨大的财产损失。第四，损害事实与医疗机构的行为之间有因果关系。如果患者的损害后果与医疗机构的特定行为并无因果关系，则不能适用惩罚性赔偿。

第二篇：医疗损害责任的构成与归责原则

医疗损害责任的构成与归责原则

摘要：近年来，医疗损害赔偿纠纷案件已成为社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。然而，由于我国立法的相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱。《侵权责任法》专门增加了医疗损害责任一章，对医疗损害责任的构成及处理方法等内容进行明确规定，其实施改变了医疗损害责任的法律适用矛盾状况，有利于受害患者与医疗机构利益保护之间的平衡。本文从医疗损害责任的构成与归责原则入手，来正确理解《侵权责任法》的相关规定，以便正确理解与适用法律。

关键词：侵权责任法；医疗损害责任；构成要件；归责原则

医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。[1] 医疗损害责任包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

一、医疗损害责任构成要件

侵权责任的构成要件，是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件。行为人实施某种致人损害的行为以后，只有在符合一定的条件下才应承担责任，这些条件就是侵权责任的构成要件。

（一）医疗损害责任构成要件的学说争论

在侵权行为法理论界，一直存在着侵权责任构成要件的“四要件说”和“三要件说”之争。“四要件说”认为侵权责任的构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。“三要件说”则认为侵权责任的构成要件包括损害事实、因果关系和过错。

从司法实践的角度考虑，“三要件说”更适合于中国的法庭审理，尤其是审理医疗损害赔偿纠纷案件。医疗行为的特殊性决定了对医疗损害责任的构成要件应当采取医疗损害、医疗过失和因果关系三要件说。

（二）医疗损害责任的构成要件

在患者证明了其与医疗机构之间存在的医患关系（患者应提供挂号单、交费凭证、病历、出院证等单据证明与医院之间存在医患关系）的情况下，必须同时具备以下三要件。

1、医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在违法行为

医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在违法行为包括违反医疗卫生法律、法规、规章实施诊疗活动、违反相关诊疗技术规范实施医疗行为、未尽与当时医疗水平相应的诊疗注意义务、未尽法定告知义务及知情同意义务、未尽法定的病历管理义务、未尽使用合格医疗产品实施医疗活动的义务、未尽合理检查义务、未尽保护病人隐私义务。

2、医方的过错造成患者损害后果

医方的过错造成患者损害后果可能是患者的死亡，也可能是患者的身体损害及精神损害。就身体损害而言，应当包括两个方面内容：一是组成人的身体的躯干、肢、组织及器官受到损害使其正常功能不能得到发挥的。二是虽然表面上并未使患者的肢体、器官受到损坏，但却致其功能出现障碍。精神损害；是指医疗损害所导致的受害人心理和感情遭受创伤和痛苦。医疗机构及其工作人员应依法对患者所遭受的精神损害进行赔偿。

3、医疗过错与损害后果与之间存在因果关系

即在诊疗活动中如果患者受到损害，如无特别规定，须证明医疗机构及医务人员有过错及其损害与该过错行为之间存在因果关系，才能要求医疗机构承担赔偿责任。

对医疗损害赔偿责任中因果关系的认定，应分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两个层面进行。首先应由赔偿权利人证明事实上因果关系存在，如果事实上的因果关系不存在，案件以赔偿权利人的败诉结束。如果已经证明医疗过错行为与损害结果之间存在事实上的因果关系，再由法官判断在法律上是否有充分理由使医方对损害后果承担赔偿责任。在认定法律上是否存在因果关系时，应当运用相当因果关系理论来认定。因为相当因果关系说强调判断因果关系的客观标准是可能性，而这种可能性取决于社会的一般见解，它要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在联系的可能性。这种判断要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情况下有发生同样损害结果的可能性即可；其客观依据在于事实上这种原因事实已经发生了这样的结果。

二、医疗损害责任的归责原则

医疗损害责任的归责原则及体系，主要由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成，分别调整医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种不同类型的医疗损害责任。[2]《由于适用的归责原则不同，三种不同的医疗损害责任法律适用规则也不相同，对此，应当进行深入研究，科学地确定医疗损害责任应当适用的归责原则，以综合平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。归责原则能直接体现统治阶级的侵权立法政策，同时又集中体现侵权法的规范功能。[3]

（一）我国医疗损害责任归责原则的学说争论

医疗损害责任的归责原则，是指确定医疗机构承担医疗损害责任的一般准则，是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下，为确定医疗机构对自己的医疗行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的准则。广而言之，侵权责任归责原则是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。研究医疗损害责任，首先就必须研究其适用何种归责原则。[4] 在我国民商法学界，对于医疗损害责任适用何种归责原则的意见，主要有以下三种立场：

1．过错责任原则说

这种学说认为，医疗损害责任的归责原则同样是过错责任原则，尽管其过错的认定，多数采取过错推定的方式，但由于过错推定并不是一个归责原则，因此，我国医疗损害责任的归责原则并不是过错推定原则，而是过错责任原则。医疗事故虽暂由特别法规调整，但其构成并无特别要求，所有的责任都是过错责任。[5] 2．过错推定原则说

该学说认为，过错推定原则不同于过错责任原则，是一个独立的归责原则，独立调整一些侵权行为类型，医疗损害责任就是其中的一种。医疗损害责任的归责原则具有特殊性，即不适用过错责任原则，而适用过错推定原则。其特点在于，其侵权责任构成的其他三个要件，即医疗行为的违法性、损害事实和因果关系，是由受害患者一方承担举证责任，而医疗过失要件要由法官进行推定，受害患者一方无须举证，医疗机构如果认为自己没有过错，则应自己举证，能够证明自己没有过错的，免除其赔偿责任，反之则应当成立侵权责任。[6] 3．综合说

此说认为，医疗损害责任的归责原则并非实行单一的归责原则，而是二元的或者三元的归责原则体系，如同侵权行为法的侵权归责原则体系一样。对于一般的医疗损害责任，应当适用过错责任原则；对于特殊的医疗损害，则适用过错推定原则。对于输血感染艾滋病病毒等医疗损害责任，应当适用无过失责任原则。[7]

（二）我国《侵权责任法》关于医疗损害责任的归责原则

我国医疗损害责任的归责原则应当形成一个体系，应当根据不同的医疗损害责任类型，分别适用过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则，而不是适用单一的过错责任原则或者过错推定原则。因此，我国医疗损害责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成，分别适用于医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

1、医疗技术损害责任适用过错责任原则

对于医疗技术损害责任，应当适用过错责任原则确定侵权责任。据此，确定医疗机构承担侵权赔偿责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失。在证明责任上，实行一般的举证责任规则，即“谁主张，谁举证”，四个要件均须由受害患者承担举证责任。这体现在《侵权责任法》第五十四条之中。

应当注意的是，有两个例外：

第一，应当明确规定，在某些情况下，具备法定情形，直接推定医疗机构及医务人员有过错。对此，可以规定有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（1）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（3）伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的；（4）医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。在这些情况下，法官可以直接推定医疗机构及医务人员有过失，除非医疗机构能够举证证明其医务人员没有过失。这样的规则，能够制裁意图逃脱责任的有过失的医务人员的违法行为，对医务人员和医疗机构起到一般预防的作用。

第二，具有特殊情况时，可以实行举证责任缓和，减轻受害患者一方的举证责任：首先由受害患者承担表现证据的举证责任，证明医疗机构或者医务人员可能具有过失；然后，实行举证责任转换，由医疗机构承担自己没有过失的证明责任，能够证明自己没有过失的，免除责任；不能证明自己没有过失的，应当承担损害赔偿责任。这种方法，能够更好地保护受害患者的合法权益，避免严格的举证责任制度对受害患者赔偿权利造成伤害。

2、医疗伦理损害责任适用过错推定原则 确定医疗伦理损害责任实行过错推定原则，直接推定医疗机构的过失，除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失，否则应当就其医疗伦理过错造成的损害（包括人身损害和精神损害）承担赔偿责任。我国医疗伦理损害责任包括违反资讯告知损害责任、违反知情同意损害责任、违反保密义务损害责任、违反管理规范损害责任等类型。其中违反资讯告知损害责任是医疗机构及医务人员在从事各种医疗行为时，未对患者充分告知义务或者说明其病情，未对患者提供及时有用的治疗建议，未保守与患者病情有关的各种秘密，因此违反医疗职业良知或者职业伦理上应当遵守的注意义务的医疗行为。违反知情同意损害责任是未尽告知义务而未取得患者同意即采取某种医疗措施或者停止继续治疗，违反医疗职业良知或者职业伦理应当遵守的规则，侵害患者知情权和自我决定权等人格权的医疗行为。

医疗伦理损害责任适用过错推定的理由是：对于医疗伦理损害责任实行过错推定原则的理由是：第一，资讯、保密等义务是医疗机构及医务人员应当履行的高度注意义务，是否履行，医疗机构及医务人员具有主动权，有责任提供证据证明。第二，受害患者一方在诉讼中已经证明了医疗机构及医务人员违反告知、保密等义务，按照违法推定过错的规则，可以推定医疗机构及医务人员存在过错。第三，在医疗中，患者通常处于被动状态，而医疗机构通常在告知等义务履行以及取得患者知情同意的时候，要签署同意书，因此，告知等义务的履行，通常可以通过提出“患者同意书”而得到证明，尽管实行推定过错，但如果医疗机构及医务人员已经善尽上述义务者，是能够举出证据证明自己没有过错的。因此，医疗伦理损害责任实行过错推定原则，是客观的，实事求是的，并非给医疗机构及医务人员增加诉讼上的负担，并不违反诉讼中的武器平等原则。

3、医疗产品损害责任适用无过失责任原则

对于使用有缺陷的器械、消毒药剂、药品以及输血等造成患者人身损害的医疗产品损害责任，应当适用无过失责任原则，[8]其损害赔偿责任的构成要件不要求有过失，只具备违法行为、人身损害事实和行为与损害之间有因果关系三个要件，即构成侵权责任。

因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者人身损害的医疗产品损害责任，应当适用产品责任的无过失责任原则。理由是，药品、消毒药剂或者医疗器械具有缺陷，其实就是有缺陷的产品，原本就可以直接适用侵权责任法关于产品责任的规定，确定侵权责任。应当明确的是，我国《产品质量法》确定的规则是，对产品生产者实行无过错责任原则，对产品销售者实行过错责任原则，只有在销售者不能指明缺陷产品生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，才可以适用无过失责任原则。医疗机构即使使用有缺陷的医疗产品致害患者，只要其无过错，就可以适用关于销售者的规则，即《产品质量法》第42条规定的规则，不承担赔偿责任。因此，患者就有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械造成人身损害的，即使确定为无过失责任原则，也并没有加重医疗机构的责任，事实上承担的仍然是过错责任原则，只有在销售者不能指明缺陷产品生产者也不能指明缺陷产品的供货者的时候，才实行无过失责任原则，不过这样的情况较为少见。对此，应当依照《产品质量法》第41条至第43条规定的原则，患者可以向医疗机构要求赔偿，也可以向生产者、销售者要求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者、销售者责任的，有权向生产者销售者追偿。如果医疗机构在使用医疗产品中没有过失，则患者一方无权就医疗产品造成的损害请求医疗机构承担侵权责任。

对于因输入不合格的血液以及使用血液制品造成患者人身损害的，尽管血液是人体组织，不具有物的属性，但其已经脱离人体，是人体的衍生物，具有一定程度的流通性，也就具有产品的属性，因此，可以作为产品对待，适用产品责任规则，实行无过失责任原则。[9]不过由于血液和血液制品的特殊性，只实行适当补偿责任而不是赔偿责任。患者可以向医疗机构要求赔偿，但须医疗机构存在过失，医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿。如果医疗机构对于输血不存在过失，受害患者一方应当直接向血液提供机构主张赔偿权利。

《侵权责任法》关于医疗损害责任构成及归责原则的规定，对维护患者的合法权益和减少医患纠纷有着积极的意义。[10]

参考文献

[1]参见杨立新：《医疗损害责任概念研究》，《政治与法律》2009年第3期。[2] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第120页以下。

[3]王利明：《侵权法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17——18页。[4]参见杨立新著：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版，第47、48页。[5]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第223页。[6]张伟：《医疗损害赔偿案件审判问题研究》，人民法院网2003年10月23日发布，http：//

第三篇：医疗事故之外的医疗侵权行为初探

【摘要】医疗事故之外的医疗侵权行为，也即非医疗事故医疗侵权行为引起的赔偿纠纷一直是司法实践中的难点

． 司法

实务部门虽然重视但理论研究方面极其薄弱。本文从医疗纠纷的实际情况人手，对医疗事故之外的医疗侵权行为的感念、种

类及认定进行初步分析探讨。

t关键词】医疗事故；非医疗事故侵权行为；赔偿

【

中图分类号】d92

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)01—0024—0

4《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的颁布 中由于医方的过错行为导致服务对象的身体健康受

实施，对处理构成医疗事故的医患纠纷提供了标准和 到损害以及其他合法权益受到损失，但不构成医疗事

依据。但根据《民法通则》和侵权责任法原理，该《条 故的医疗侵权行为

例》所界定的医疗事故并没有涵盖所有的由医疗行为 非医疗事故侵权行为的主要特征表现为以下4

引起的侵权损害纠纷，甚至可以说也没有包括大部分 个方面：

医疗行为引起的侵权损害纠纷。对此，最高人民法院

1． 损害发生在公民(自然人)接受医疗服务过程

在2003年1月6 et发出《关于参照(医疗事故处理条 中，医疗事故仅仅限定在公民患病就医过程中发生的例)审理医疗纠纷民事案件的通知》及时做出司法解 损害，非医疗事故侵权行为可以发生在公民患病就医

释：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠 过程中，也可以发生在患病就医之外的接受医疗服务

纷，诉到法院的，参照条例的规定办理；因医疗事故以 的任何一个环节

。例如，在正常的体检过程中．在招

外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的 工、招生及征兵体检中

规定。”该《通知》准确地阐释了法律，也在实际上把医 2．医方的医疗服务行为有过错，这里的过错既包

疗纠纷划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的原因 括故意也包括过失，而医疗事故仅包括过失。

引起的其他医疗赔偿纠纷。在司法实践中，通常又把 3． 使公民的身体健康受到损害或者其他合法权

和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷(权 益受到损失，例如，错误的体检导致公民就业机会的且简称为“非医疗事故侵权纠纷”，该行为简称为“非 丧失，泄露就医者的隐私侵犯其隐私权等。而医疗事

医疗事故侵权行为”)分为以下3类：即因医疗故意行 故仅包括对患者造成人身损害

为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护理存在过失 4．不构成医疗事故，包括经鉴定不构成医疗事

引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法律、法规的 故，或者虽然实际上构成医疗事故但纠纷双方当事人

行为引起的赔偿纠纷。川如何认定因医疗事故以外的 均没有提起医疗事故鉴定同意按非医疗事故侵权行

原因引起的其他医疗赔偿纠纷，一直是司法实践中的 为处理的，或者虽然有一方当事人提起了医疗事故鉴

难点，理论方面的探讨也极其薄弱。本文对非医疗事 定但由于不符合医疗事故鉴定的条件而无法鉴定的故医疗侵权行为的感念、种类及认定进行初步分析探 情况。例如，医方涂改了病历，患者拒不到场接受鉴定

时，以求教于方家。检查等使鉴定人无法了解到真实情况而无法鉴定的一、非医疗事故侵权行为的概念和特征

二、非医疗事故侵权行为的种类及认定

非医疗事故侵权行为的概念还没有见到有人做 前已述及，在司法实践中，通常把医疗事故以外

吐论述。结合医疗事故的概念和一般民事侵权损害赔 的原因引起的其他医疗侵权损害纠纷分为3类

：即因的概念，笔者认为，可以将非医疗事故侵权行为的 医疗故意行为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护

慨念表述为：是指公民(自然人)在接受医疗服务过程 理存在过失引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法

作者简介】周玉文(1957一)男，汉族，山东乐陵人。武夷学院管理系法学副教授，从事律师实务的教学和研究。研究方向为民事侵权法及律师实务。

l：***~e-mail：jxzyw2003@163．corn

l

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

律、法规的行为引起的赔偿纠纷。笔者认为，医疗机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠的划分和医疗事

故原因引起的医疗赔偿纠纷在表述方面有重合，医疗

机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠纷的划分也

容易和医疗事故纠纷相混淆。将其表述为“不构成医

疗事故的医疗过失侵权行为”似乎更妥当一些。

(一)因医疗故意行为引起的赔偿纠纷

因医疗故意行为引起的赔偿纠纷。其特点在于是

由于医护人员在诊疗护理过程中主观方面是故意侵

权。这种纠纷在医疗纠纷中所占比例虽很小，但往往

危害严重，影响恶劣，医方应当承担赔偿责任。其主要

表现有以下几种：(1)在医患强制法律关系中医师不

履行急救处置义务引起的纠纷

。因《执业医师法》第2

4条有明确规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施

进行诊治．不得拒绝急救处置。”这是执业医师的法定

义务，作为一名执业医师很清楚不救助急危患者会导

致的结果，此种情形下造成的损害只能是故意的。除

执业医师在工作岗位上不救助的不作为外 还包括把

急危患者送出医院的作为行为。常见的有“120”急救

车上的医师不救助的情况。例如，在2004年4月初，在昆明打工的外地农民赵风英临产时难产．拨打了云

南新华医院的急救电话，“120”急救车赶到后，得知赵

风英夫妇手头只有300元钱．两位医生跳上救护车，开车离去，因错过救治时机，导致女婴性命不保。i21这

种故意侵权也往往同时也构成犯罪，所以一般不难认

定。(2)在诊疗服务过程中，故意把健康说成疾病，小

病说成大病，轻病说成重病，甲病说成乙病导致的损

害。例如，故意把良性肿瘤说成是恶性肿瘤，以此留住

患者住院，进行各种不必要的检查、治疗，以此赚取不

义钱财。这种故意侵权行为认定起来难度较大，要根

据执业医师的职称、资历、医疗经验及所在医院的级

别、仪器设备等情况进行综合考虑。(3)护理人员故意

不尽护理义务导致的损害。根据患者病情的不同医疗

机构要实施不同级别的护理措施，例如，一级护理要

密切关注患者的病情变化，每l～2小时巡视1次；有的特别严重的患者需要有护理人员一直守护在旁：有的是陪护的家属发现有紧急情况来找就必须立即到

场。对上述情况．如果护理人员知道或者应当知道患

者有危险而故意不到场或离去的行为并因此导致损

害后果的。应当认定为故意行为。在实践中，往往把这

种行为认定为过失行为，这是需要纠正的。

另外。还有护士在给患者注射、输液时故意减少

药量．在实施包扎及其他处置过程中故意偷工减料，以及医疗机构收费却不提供医疗服务或者故意多收

· 25 ·

费少提供医疗服务，截留、挪用患者的医疗费，等等。

．-)构成医疗事故的医疗过失侵权行为

不构成医疗事故的医疗过失侵权行为作为侵权

行为的一种表现形式，同其他侵权行为一样须具备

4个构成要件：(1)损害后果，也就是对患者的生命、身

体健康所导致的损害；(2)违法行为，是指医护人员在诊疗护理过程中有违反法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规的行为；(3)主观过错，即医护人

员在诊疗护理过程中没有尽到自己应尽的注意义务；

(4)因果关系，即患者的损害是由于医护人员的违法

行为或者有过错的行为造成的。在司法实践中，难以

认定的是主观过错和因果关系。根据最高人民法院

《关于民事诉讼证据的若于规定》的司法解释：“因医

疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损

害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担

举证责任”的要求，实际上医方只要证明了一个方面，即只要证明了不存在因果关系或者不存在医疗过错，即可以不承担赔偿责任。

在司法实践中。医疗过错的有无证明起来相对容

易一些．一般情况下，医疗机构只要证明了自己在诊

疗护理过程中遵守了卫生法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规，即可以证明自己的医疗行为

没有过错。但是，特别需要指出的是：卫生法律、行政

法规、部门规章和诊疗护理规范、常规虽然是对医疗

科学的规律性认识和经验的总结，但它是相对稳定的．不可能随着医学科学日新月异的发展而经常修

正．如果医护人员已经认识和掌握了治疗患者疾病或

者避免患者损害的新方法，却以遵守了卫生法律、行

政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而免责，这与

医学科学这一人命关天的事业是不相容的。因此，不

但要求医护人员必须遵守卫生法律、行政法规、部门

规章和诊疗护理规范、常规，还要求他们在力所能及的范围内救死扶伤。笔者认为，这正是最高人民法院的司法解释要求医疗机构证明自己没有过错，而不要

求其只是证明自己没有违法行为的良苦用心。但究竟

如何认定医护人员在遵守了卫生法律、行政法规、部

门规章和诊疗护理规范、常规情况下其医疗行为仍然

有过错．这是有相当的难度的。笔者认为，如果能证明

医疗机构的医疗行为有下面的几种情况的，也应当认

定为医护人员的医疗行为有过错：

第一．医护人员已经认识到患者病情有一定的严

重性．但出于侥幸或者麻痹的心理，仍然按常规去诊

疗或护理而致患者损害的。例如，对实施“一级护理”的病员，护士每两个小时巡视一次是符合常规的，但

· 26 ·

护士已经预见到两个小时内会出问题。但依旧按常规

实施护理。而恰恰就在这两个小时之间患者病情发生

了恶化导致损害的。

第二，新的研究成果已确切揭示原有常规做法对

患者有危害性，医务人员已经认识并掌握了新的研究

成果并已临床应用，而且也有条件利用该成果．但仍

按诊疗常规诊治对患者进行诊疗造成损害的。

第三，诊疗收费高出一般医疗收费许多的专家门

诊及专家诊疗服务，只要诊疗的专家尽到必要的谨

慎、注意义务就能发现和治愈的疾病而没有发现和治

愈的。在这种情况下，即使在遵守有关法律、诊疗常规

等方面无可挑剔，仍然是有过错的。

如果医疗机构证明不了自己的医疗行为没有过

错，就需要证明患者的损害结果并不是自己有过错的医疗行为造成的，或者自己有过错的医疗行为仅仅是

导致患者损害的原因之一而不是全部的，也可以不承

担赔偿责任或者只承担部分赔偿责任。在实践中需注

意的是出现以下几种情况时的责任承担问题：一是由

于有不少疾病的病因在医学科学上还没有被弄清楚，因而，对这一部分病因(指给患者造成损害的疾病)在诉讼中当然就无法证明，只要医疗机构的过错导致了

这种疾病，医疗机构只能自认倒霉。因法律将这种风

险责任分配给了医方。二是证明了患者的损害不是由

过错的医疗行为导致的，例如，护士在注射的药量比

医嘱量稍大，但仍在正常用药量范围内，由于患者系

特殊体质，注射后患者昏迷、病情加重，事实上，护士

注射药量的加大不会造成这种损害．而是由于患者的特异体质造成的，这就证明了患者的损害与有过错的医疗行为没有因果关系，不承担侵权责任。三是证明

患者的损害除了有过错的医疗行为外．还有其他行为

和因素参与其中。例如，笔者在为一中心血站代理一

起输血感染丙肝损害赔偿纠纷中，证明了原告在输中

心血站的血之后3个月又输了某医院的400毫升血，且该血没有按要求进行严格的化验。最后。法院只判

决中心血站承担40％的赔偿责任。

(三)违反医疗法律、法规引起赔偿的其他纠纷

笔者认为，这类纠纷一般并不是给患者造成的生

命、健康损害，或者对方当事人并不是患者(如给体检

人出具错误的体检报告)，而是由于医院在医疗服务

过程中违反医疗卫生法律、法规及服务常规造成的人

身损害或者其他合法权益的损害。从人民法院受理的纠纷来看主要有以下几种：(1)在诊疗护理过程中侵

犯患者隐私权的行为。因《执业医师法》第22条将“保

护患者隐私”规定为执业医师的法定义务，因此，执业

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

医师在诊疗中或者将在诊疗中了解到的患者的隐私

故意或者过失地予以散布、传播的行为。即是侵犯患

者隐私权的行为。其主要表现有：医疗检查中没有必

要查看患者隐私部位的情况下查看了隐私部位：问诊

时不需问及患者隐私内容的却问及了：不经患者同

意，带领实习的医学生对患者进行诊疗检查的：不经

患者同意，随意散布、传播患者的病情及诊疗过程的，等等。(2)因病历书写有误或者病历丢失给患者造成损害或者给利害关系人造成损害引起的纠纷。实事求

是地书写并按国家卫生行政部门的要求保管病历是

医疗机构的法定义务。病历对患者来说往往起一种证

据作用，例如，在侵权损害赔偿中证明损害的原因及

损害的多少，在保险中则涉及能否投保及保险费的领

取等，如果书写有误不能起证明作用或者将病情严重

病历写的较轻，对患者显然不利；反之，对患者的相对

人是不利的，则侵犯了相对人的权利，同样也要引起

侵权纠纷。例如有这样一个案例，邓某的病历由于涂

改，没有被法院采纳为证据，其被伤害受到的损失没

有得到赔偿，他反过来将就诊的医院告上法院。最后

由医院赔偿了他的损失。【3j(3)执业医师出具的医学证

明文件错误，给患者或者相对人造成损害引起的纠

纷。《执业医师法》第23条规定：“医师实施医疗、预

防、保健措施，签署有关医学证明文件．必须亲自诊

查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐瞒、伪造或者销毁医学文书及有关资料。”“医师不得出具

与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学

证明文件。”在实际生活中，征兵、招生、招工及公务员

招收工作等，由医师出具的体检结果等医学证明文件

都是重要依据，如果出具了错误的医学证明文件，使

本应当被招收或者录取的没有被招收或者录取：反

之，不应当被招收或者录取的却被招收或者录取．无

论那种情况，都会引起一方的损失，受损失方有权要

求医疗机构承担一定的侵权责任。例如，在2001年

1月在全国统一招考国家公务员中，一考生以医院出具的体检报告错误，使其失去到海关就业的机会为由。

将体检医院告上法庭。

另外，还有医护人员利用职务上的便利，索取或

者收受其服务对象或者其家属的“红包”的行为引起的纠纷；介绍病情不适当或者向患者宣传卫生保健知

识、进行健康教育过程中方法不当，未尽足够的注意

义务对服务对象造成一定损害的行为；医院病房管理

混乱，患者及探视者随意在病房内吸烟、喧哗给患者

造成一定损害等行为。总之，只要是发生在医护人员

从事医疗服务过程中，并且是由于医护人员不遵守医

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

疗管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规的行为所导致的，都属于广义的医疗赔偿纠纷．医

疗机构都要为自己有过错的行为“买单”。

还有一些服务对象的损害．虽然医方的医疗服务

行为本身没有过错和瑕疵，但服务对象接受服务后却

发生了实际损害，又不能归咎于服务对象本身的原

因。例如，由于医疗过程中所使用的产品质量问题。如

植入患者体内的钢板、螺钉等质量不合格给患者造成损害，药品不合格造成的损害等。笔直认为，由于这些

与医疗服务行为有密切关系，医方有能力也有条件把

好质量关，因此，有必要把因在医疗服务过程中出现

· 27-的产品质量纠纷也一并列入非医疗事故医疗侵权纠

纷，由医方承担因不合格的产品质量给服务对象造成的损害的赔偿责任。如此，有利于加强医方的责任心，创办人民满意的医疗机构。

参考文献

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第1版．北京：人民法院出版社，2005． 85 86

【2】浦琼尤．难产妇无钱住院，急救车拒施援手【 ．文汇报，2004—04—09

【3】傅祖洪．医院管理不严赔了“糊涂”钱【n]．健康报，2002一o1—22

【4】冷广曦，李明．对招工体检中一起医疗纠纷的调查与分析【j】．中华医

院管理杂志，2002，(4)：223~224

(收稿：2005—08—15：修回：2005—11-27)

第四篇：构建中国的侵权行为法归责原则体系

构建中国的侵权行为法归责原则体系

侵权行为法在私法领域中负载着合理分配权利和切实保障权利的重要机能，并直接在部门法的层次上服务于建成法治国的理想。这一法律机制所拥有的巨大社会功能使其适用的理性化限定成为法治的关键环节，这就引出了侵权行为法的归责原则问题。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入了侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则，才能使侵权行为法成为实现公平，效率的理性工具，而非动辄得咎的法律陷阱或肆意妄为的法律黑幕。因而，对侵权行为法归责原则问题进行深入研究，构建中国的侵权行为法归责原则体系，具有重大的理论价值和实践意义。著名民法学者、中国人民大学王利明教授潜心研究数年，写就的《侵权行为法归责原则研究》（以下简称《侵》）一书就是一部以构建中国的侵权行为法归责原则体系为使命的理论专著。作者以其深厚的理论功底和开阔的学术视野，分析了我国侵权行为法中各项归责原则的的概念，内容及其适用范围，研讨了归责原则体系、过错的概念和认定过错的标准、共同过错、混合过错、侵权责任的构成要件和抗辩事由等问题，并对完善我国侵权行为制度问题做出了富有建设意义的研究和阐述。

《侵》书中包含了作者丰富的理论观点、笔者仅就其中若干问题作一简要介评。

一、关于我国的侵权行为法归责原则体系问题

归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构。它的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且也是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必备条件。关于我国应确立何种态样的归责原则体系，一向是法学界争论的兴奋点，并形成了一元归责体系，二元归责体系和三元归责体系这三种比较有代表性的观点。《侵》书作者对此问题的探讨正是在这一理论背景下展开的。他认为，归责原则的产生和发展，是与该社会系统需要输入的侵权法的功能联系在一起的，因而，建构何种态样的中国侵权法归责原则体系，只能从中国的现实经济生活情况和中国的立法、司法实践出发、不能完全模仿西方发达国家的侵权法律制度。这个体系应具有如下特点：

（1）具有普遍适用性，（2）具有内在逻辑联系，（3）体现了侵权法的全部规范功能。

循此思路，作者相继对过错责任原则，过错推定原则，公平责任原则及无过错责任原则进行了考察评论，认为我国的侵权行为法归责原则体系应由过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则组成。其中过错责任原则是适用于一般侵权行为的一般原则，过错推定原则是适用于各种特殊侵权行为的原则，而公平责任原则是为弥补过错责任的不足，为补救当事人的损害而存在的归责原则。对于无过失责任原则，作者认为其适用范围在我国现行民法的规定中是极为有限的，尚不具备归责原则所应具有的普遍适用的范围，而且若把无过失责任作为一项归责原则，将构成对整个侵权行为法的威胁，此外我国现行民法规定的公平责任及过错

推定责任在一定程度上实现了相对于无过失责任的功能替代，因而，无过失责任不应成为我国侵权行为法的归责原则。作者关于我国侵权行为法归责原则体系的结论，固然在学界尚存争议，但做为一种理性思考的成果，必然会对我国的立法和司法工作起到重大的借鉴作用。

颇值一提的是，作者在探讨归责原则体系这一问题时，着重对在我国尚无深入研究的过错推定问题进行了深入细致的考察。他认为，过错推定理论是由17世纪法国法官多马创立的，19世纪末期以来，日益受到各国立法和司法实践的重视。过错推定以客观过失的概念运用为基础，以因果关系的存在为前提，实行举证责任的倒置，由于其功能并不存在于原告举证责任的减轻和被告举证责任的加重，而在于加重被告的责任以保护受害人的利益，因而已超出了证据法则的范畴。做为一种法律对策，它既有效地保护了受害人的利益，又维护了以过错责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。此外，作者还就过错推定责任与过错责任及无过错责任的关系，过错推定与因果关系的推定，转承责任中的过错推定等问题进行了考察分析。从而建立了一个较为完整的过错推定理论体系，丰富了我国侵权行为法归责原则理论，也澄清了一些原本存在于我国法学理论中的关于过错推定理论的错误认识。

二、过错的概念及认定过错的标准问题

恩格斯指出：“如果不谈谈所谓的自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。”〔1〕因而，要阐明过错的概念，就必须从明确行为和意志自由的相互关系入手。作者认为，行为人实施的过错行为，是由其主观上应受非难的错误的行为选择的结果，行为人的内在意志过程及受此种意志指导而实施的外部行为之间，具有不可分割的联系。受理性哲学影响的主观过错说把意志视为可以脱离客观外部环境和行为的孤立的东西，片面强调意志的绝对作用，主张在不考虑行为人的外部行为的情况下，以对行为人的心理状态的检验作为认定过错的标准，从而常常给行为人提供了更多的免责机会，不利于保护受害人的利益。而受实证主义哲学影响的客观过错说，不承认人的意志对其行为选择的决定作用，把过错视为一种可以由法官随意解释的“社会概念”，甚至认为无行为能力人也有过错的存在，这就不适当地扩大了责任范围，因而，无论主观过错说还是客观过错说都有失偏颇，过错应是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即行为人通过违背法律和道德的行为所表现出来的主观状态。对过错概念的这一界定，一方面有利于保护受害人的利益，从而在静态安全的层面上为良好社会秩序的实现提供了法律依据，另一方面也有利于限制责任范围的无限扩大，从而界定了人们进行社会活动的合理的消极界限，不致于挫伤人们的积极性和创造性，为侵权行为法与良性社会功能的耦合奠定了理论基础。

关于认定过错的标准，作者认为，主观标准在以下几个方面存在难以克服的功能性缺陷：

（1）若采主观标准，则需对每个行为人的预见能力作准确的判断，这对于法官及当事人而言，是一件十分困难的事情。势必给民事归责带来一定的困难，不利于及时、简便、准确地认定行为人的过错。

（2）主观标准没有真正解决行为准则问题，因而采用之不能很好地起到对行为人的教育作用。

（3）主观标准不考虑行为人是否应当作出一定的意志努力和合理的行为选择以预见和避

免损害的发生，会不适当地开脱行为人的责任。

客观标准的采用则有利于克服上述缺陷，因而，采用客观标准比主观标准更为合理。这一结论与作者关于过错概念的界定一脉相承，契合民法实行客观主义的思想潮流有利于司法机关科学地认定行为人过错的存无，也有利于受害人利益的有效保障，对于提高整个社会的行为水准，确保社会交往的效率、安全具有积极意义。

三、关于侵权责任的构成要件问题

侵权责任构成要件是承担侵权责任的一般根据，是侵权行为构成要素的总和。综观各国立法及学说，关于侵权责任有两种观点：以法国法为代表的国家主张侵权责任的构成要件主要由损害事实、因果关系和过错构成，而以德国法为代表的国家则主张除上述三要件以外，还包括行为的违法性要件。我国民法学界对比问题也多有争议。《侵》书作者在肯定损害事实，因果关系属于侵权责任构成要件的前提下，着重对过错和违法行为之间的关系进行了考察。他认为，我国民法上的过错不是单纯指主观状态上的意志的缺陷，而是指对国家、集体和个人利益的轻慢和漠不关心的表现。过错意味着行为人的行为违反了法律和道德规范，侵害了法律所保护的法益，因而才应受到法律的谴责，过错概念本身包含了行为的违法性。另据我国《民法通则》第106条第2款的规定，也可看出我国民法通则并没有仿照德国民法等立法例，将“不法”、“违法”作为侵权责任的构成要件。因此，在过错责任和过错推定责任中，应以损害事实、因果关系和过错作为构成要件；在公平责任和无过错责任中，以损害事实和因果关系作为构成要件。这一结论与我国现行民事立法相一致，适应多元归责原则的需要，简化了侵权责任的构成要件，有利于正确认定侵权责任，对于有效地实现侵权法的各项功能有积极意义。

以上简要介评了《侵》书的若干理论观点。通读全书，不难发现，《侵》书不仅在内容上有不少新意，在研究的方法论上也颇具特色，比较法方法的广泛运用即其著例。笔者认为，《侵》书比较法方法的运用有以下几个特色：

1.引以比较的资料具有典型性。

尽管各国法制依据一定标准皆可归入特定法系，处于同一法系内不同国家的法制呈现一定层面上的共性，但法律终非纯粹技术性的东西，不同的生存环境、宗教信仰、价值观念、社会结构等方面的差异都可能导致法律在性质上和形态上的差异。因而法律的比较研究，典型资料的选取对于排除结论的偶然性颇具意义。《侵》书引以进行比较的资料都来自有代表性的国家，诸如大陆法系的德法、普通法系的英美、社会主义法系的前苏联等，这就使比较研究的结论更具一般意义，也使吸收借鉴得以在更为原初的对策模型上进行。

2.注重选取资料的全面性。

大陆法系与普通法系曾因其对待成文法和判例态度的迥异而在法律发展史上各持一端，但近世以来，判例在大陆法系日渐受到重视，成文法在普通法系国家也屡见不鲜，而且法学大家的学说随着法官自由裁量权的有限扩展也日益成为决定判决的不可忽视的因素。《侵》书的比较研究对此给予了充分重视，所选取资料既有各国立法例、判例，又涵括了各国有代表性的学说，无疑增强了比较研究结论的科学性和可信度。

3.注重功能性比较。

“各国法律所以能够比较，乃是因为均在解决同一之问题，满足同一之需要。功能性原则是法律比较研究之出发点也是法律比较研究的基础。”〔2 〕《侵》书的比较研究正是在揭示所选取法律资料的社会功能的基础上进行的，以确定功能等值物在中国的具体形式为其归结，这就为吸收借鉴奠定了科学的理论基础。

法律本属文化的一部分，各国法律彼此交流，相互借鉴，实属必然。中国法学振兴、固然有赖于中国法学家自身的探索创新，但如能借助比较法方法，最大限度地吸收人类法律文明的优秀成果，实现“洋为中用”，则不失为一条捷径。《侵》书在此方面所作的有益探索无疑具有现实意义。

此外，《侵》书还运用了哲学分析、历史分析等多种研究方法，此处不再详述。

做为一部理论专著，《侵》书以其详实的资料，周密的论证，研讨了我国侵权行为法若干重大的理论问题，堪称力作。但有的问题尚有可议之处。诸如公平责任及无过错责任在我国归责原则体系中的地位；责任推定与无过错责任的相互关系；做为侵权责任构成要件的因果关系，要考察的是过错与损害事实之间的关系，还是行为人的行为及其物体与损害事实之间的关系等问题，都有进一步探讨的余地。

注释：

〔1〕《马克思恩格斯全集》第3卷第152—153页。

〔2〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，国立台湾大学法学丛书编辑委员会1979年12月版，第16页。

本文原载于《法学评论》1995年第6期

第五篇：浅论知识产权侵权责任归责原则

浅论知识产权侵权责任归责原则

“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承 担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成 统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。

一、学术界主要观点

1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。

2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协 议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。

3.过错责 任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责 体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵 权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定 侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。

4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵 权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依 照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识 产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。

5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。

通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原 则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。

二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究

侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我 国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定 《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥 当的。

我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身 的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因 自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或 者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把(实际)“损害”及“过错”(或过失)作为 “损害赔偿”责任的要件;而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵 害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的 “主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即 可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过 错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任 原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的 有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵 权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，(在认定侵权时)侵权的意图不是必要的。”

三、知识产权侵权归责原则的合理构架

对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则;在法律 未对过错作出规定时，适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为：只要行为侵犯了他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵 权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由。

严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性。理由如下：

1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足

知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有 过错，如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责 任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担，恰好能够克服“过错责任”原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益。

2.严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求

严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念，只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础，不是“严格”，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道，知识产权并不 是一项单一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而

成的权利束。同时，知识产 权又属于“一人对万人”的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公 众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终 处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制 度的要求。

3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性

对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不 同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错，要么采用客观标准来 衡量“过错”，在很多情况下，采用的实际上都是严格责任。从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。

4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议

理论界对于“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的 “版本”。但不管怎样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样，只要一个“严格责任原则”，就可以解决所有的问题。

5.严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验

实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”，无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。

另外，两大法系的日益融合，也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。